Prawo gospodarcze publiczne - wykład - 30-01-2010
ZAMÓWIENIA PUBLICZNE
Do egzaminu
Ochrona konsumenta - instrumenty publiczno prawne
Umowa poza stałym lokalem
Problem bezpieczeństwa powszechnego produktu
Przez zamówienia publiczne rozumie się umowy majątkowe na podstawie których SP, JST lub zależne od Państwa bądź samorządu instytucje zapewniają niezbędne do realizacji zadań publicznych dostawy, usługi, roboty budowlane.
Są to zamówienia odpłatne w pieniądzu. Zamawiający nabywa świadczenie niepieniężne, uiszczając świadczenie wzajemne w pieniądzu. W istocie chodzi o efektywne wydatki publiczne (wydatki pieniężne na zadania publiczne). Obecnie termin zamówień publicznych rozciąga się na kontrakty zawierane przez os prywatne jeśli finansowane są ze środków publicznych. Zwłaszcza dotacja - są to środki publiczne przeznaczone na zadanie zaplanowane przez organ dotujący, a zarazem zadanie prywatne gdyż realizowane są z tych środków przez osoby prywatne. Dotacja nie traci swojego publicznego charakteru. Osoby gospodarujące nimi ponoszą odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych choćby były osobami prywatnymi. Czasami doznają ograniczeń w ramach zamówień publicznych - zamówienie finansowane w ramach dotacji jest zamówieniem publicznym.
Zamówienia towarzyszyły ludzkości od zarania dziejów. Odkąd Państwo nabywało niezbędne środki w tym roboty budowlane. Przez długi okres czasu dodatkowym źródłem zaspokajania potrzeb państwa były daniny publiczne - spędzano ludność do prac (wsie służebne - niezbędne dostawy). Zawsze występowały zamówienia publiczne z zastosowaniem pieniądza. Zawsze był problem z efektywnością. Przez wiele wieków zamówienia publiczne były udzielane tak jak prywatne. Załamanie takiego układu po Rewolucji Francuskiej. Do schyłku epoki feudalnej umowa cywilno prawna z właściwą dla niej swobodą - były wystarczające. Jeżeli urzędnik dopuścił się nieprawidłowości to stosowane kary dostępne wg prawa - to wystarczało. Po umasowieniu zamówień pod wpływem rozwoju funkcji państwa i samorządu. Zwykłe cywilno - prawne okazały się niewystarczające. Stało się to gdy pojawiła się gospodarka towarowo - pieniężna. Państwo weszło w szersze funkcje (pojawiły się np. szkoły publiczne)
Wzrost liczebny zamówień to także samorząd - np. wodociągi, służba zdrowia.
Przy umasowieniu pojawiły się zagrożenie:
● Brak osłony dowodowej - brak osłony roszczeń i realizacji obowiązku dochodzenia roszczeń wobec Państwa i samorządu
● Brak ekwiwalentności świadczeń - muszą być ekwiwalentne tak jak zamówienia prywatne
● Brak dostatecznej efektywności - niebezpieczeństwo udzielenia niewiarygodnemu wykonawcy
● Rozmaite zagrożenia przejrzystości - szkodliwe jest nawet pomówienie bezzasadne
● Zagrożenie korupcyjne (korupcja od zarania dziejów)
Zamówienia publiczne stwarza duży zysk inwestycyjny
Pod wpływem powyższych zagrożeń wprowadzono sukcesywnie rozmaite ograniczenia swobody kontraktowej. Zagrożenia spotęgowały się w wyniku zdecentralizowania się zamówień publicznych.
Ponieważ wielka rzesz urzędników otrzymuje uprawnienia. Brak możliwości zastosowania nadzoru bezpośredniego.
Pojawiają się procedury ograniczające swobodę. (wzór umowy, warunki umowy)
W obrocie powszechnym obowiązuje swoboda kontraktowa polegająca na tym, że każdy z uczestników powszechnego obrotu ma swobodę wyboru typu umowy.
Każdy ma swobodę wyboru kontrahenta, kształtowania treści umowy, swoboda formy (są wyjątki). Jest też swoboda zmiany umowy - jest motorem - rozwija się konkurencja.
Stopniowo następuje ograniczenie swobody kontraktowej w zamówieniach. Poprzez mechanizmy (procedury), które umożliwiają realizację polityki SP i JST eliminujące wyżej wymienione zagrożenia.
WAŻNIEJSZE PRZEJAWY OGRANICZEŃ W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH:
►Zakaz udzielania zamówień publicznych bez pokrycia - nawet osoba prywatna musi dysponować pokryciem finansowym. W sferze zamawiających prywatnych i tych którzy nie stosują ustawy o finansach publicznych można zastosować warunkowy przetarg lub inną procedurę - zastrzec, że jeżeli środki europejskie nie zostaną zamawiającemu przyznane będzie miał możliwość unieważnienia przetargu (art. 93 ust. 1a - prawa zamówień publicznych) - nie dotyczy to jednostek sektora finansów publicznych - te muszą mieć środki. Obowiązuje wymóg, że zamówienia publiczne musza być uprzednio zaplanowane.
Plan zamówień nie jest odrębnym planem - mieści się w ramach jedynego planu finansowego jednostki zamawiającej składającego się z dwóch części planu przychodów (dochodów) i odpowiednio z nim sprzężonego planu wydatków - zamówienia są ulokowane w planie wydatków. Dyspozycje w planie wydatków nie przesądzają o wartości świadczeń (np. zakup 5 ksero - 120 tys, to nie jest ważne) dyspozycja w planie wydatków jest nieprzekraczalnym wydatkiem.
►Zakazuje się zamówień niedostatecznie skonkretyzowanych - każde zamówienie musi być z góry skonkretyzowane (wyczerpujący opis). Trudniej opisać usługę, zdrowotną, sprzątanie. Świadczenia zdrowotne są wyłączone z zamówień publicznych. Każde zamówienie musi być opisane. Zamówienia budowlane - opis przez wyczerpującą dokumentacje. Projektowanie najbardziej wrażliwe zagadnienie. Musi być wyczerpujący opis. Nie można udzielić zamówienia ramowego, które później byłoby aktualizowane. Na podstawie dokumentacji budowlanej sporządza się tzw. przedmiot robót - można określić nie tylko statycznie, ale także ilości poszczególnych robót - poprzez ten opis możliwa jest wycena.
►Opis przedmiotu - przy zamówieniach publicznych - zawczasu.
►Obowiązek oszacowania wartości zamówienia przed jego dokonaniem - zamawiający musi wiedzieć co chce i ile to będzie kosztować. Zasada - jeżeli przedmiot umowy nie występuje w wyobraźni stron to skąd wiadomo ile kosztuje. Opis przedmiotu co się chce kupić, a następnie ile to kosztuje. Umowa o dzieło - to umowa o oznaczone dzieło. Gdy nie oznaczone to nie dojdzie jej realizacji. Należy dokonać zgodnie z art. 32 PZP z należytą starannością.
Funkcje oszacowania - znajomość z góry kwoty wskazującej na wartość zamówienia:
Ochronę przed wyzyskiem (dysproporcja świadczeń). Na wyzysk powołać się nie można - ratunek - znajomość wartości zawczasu. Na wyzysk może się powołać: osoba niedołężna, osoba której brakuje doświadczenia, osoba znajdująca się w przymusowym położeniu, może dokonać redukcji należności ex post przez sąd. SP, JST nie może powołać się na wyzysk.
Ochrona przed zmową przestępczą - wygrany musi dostać zamówienie. Dogadanie się z konkurentami - oferty bliskie tej którą określa zamówienie. Jeżeli rynek jest otwarty to trudniej jest o zmowę.
Weryfikacja pokrycia finansowego - po opisie w realiach czasu teraźniejszego. W przypadku braku pieniędzy to nie wolno uruchomić przetargu, należy odchudzić przedmiot zamówienia.
Funkcja proceduralna - dzięki oszacowaniu zamawiający poznaje realną wartość zamówienia a to pozwala na dobór wymagań przetargowych i innych należących od wartości zamówienia.
►Zakaz zawierania transakcji bezpośrednich
W obrocie powszechnym występuje swoboda zawarcia umowy, natomiast w zamówieniach publicznych istnieje zakaz zawierania transakcji bezpośrednich wynikających ze swobodnej procedury. A procedury zawarcia umowy zdeterminowane są ustawą.
Podstawowe znaczenie ma przetarg:
Ograniczony
Nieograniczony
a pozostałe 8 procedur to procedury wyjątkowe, wchodzące w zastosowanie gdy ustawa na nie zezwala.
Trzy najprostsze procedury:
Z wolnej ręki
Tryb zapytania o cenę
Negocjacje bez ogłoszenia
są bardzo wyjątkowe, ale z uwagi na prostotę bardzo atrakcyjne. Bezpodstawne ich zastosowanie sankcjonowane jest nie tylko odpowiedzialności osobistą, nieważnością umowy, a także gdyby zwrot świadczeń z nieważnej umowy nie był by możliwy karą finansową do 10% zamówienia. Gdy zamówienia jest ze środków europejskich grozi cofnięciem dotacji z tytułu uniknięcia ogłoszenia.
Pozaprzetargowe (limitowane procedury) przedstawiają się następująco:
TRYB Z WOLNEJ RĘKI - zamówienie specjalnie nie skrępowane ustawowo
ZAPYTANIE O CENĘ
LICYTACJA ELKTRONICZNA
NEGOCJACJE BEZ OGŁOSZENIA
DIALOG KONKURENCYJNY
NEGOCJACJE Z OGŁOSZENIEM
KONKURS NA DZIEŁO PROJEKTOWE (utwór)
DYNAMICZNY SPOSÓB DOKONYWANIA ZAKUPÓW (powtarzalny przetarg elektroniczny)
Jeżeli zamawiający nie może zastosować procedury pozaprzetargowej to skazany jest na przetarg, ale może też zastosować przetarg dobrowolny rezygnując z dostępnej procedury nawet z wolnej ręki.
Procedura to uporządkowany ciąg czynności, w którym czynności zapadają kolejno, w oznaczonym miejscu i czasie, przepisanej formie itd. Postępowanie jest drobiazgowe i sformalizowane.
Co dają procedury - zapewnia kontrolę, wiarygodność i wybór najkorzystniejszej oferty, usuwa wątpliwości co do trafności wyboru kontrahenta, zapewnia z założenia dostateczność efektywność zamówienia (wiarygodny, skuteczny wykonawca, optymalne warunki umowy). W wyniku procedury postępowanie staje się biurokratyczne.
►Obowiązuje wymóg jawności i przejrzystości procedur, umów i wykonania umów. Każdy ma dostęp do dokumentacji. Obowiązuje wymóg rejestracji (protokół) wszystkich aktów istotnych. Niektóre elementy postępowania podlegają obligatoryjnym ogłoszeniu.
Umowa na piśmie i wraz z dokumentacją jest jawna także dla osób trzecich. Ułatwia to kontrolę społeczną.
►Zasada pisemności - wszystkie fakty podlegają zaprotokołowaniu, a niektóre czynności wymagają odrębnego pisma choć dopuszczono formę elektroniczną oraz fax. Wyjątki są nieliczne:
umowa na piśmie pod rygorem nieważności (bezpieczny podpis elektroniczny dopuszczalny)
oferta na piśmie pod rygorem nieważności (bezpieczny podpis elektroniczny dopuszczalny)
dokumenty towarzyszące na piśmie, choć poświadczenie kopii wystarczy
►Zakaz (wyjątek jest) udzielania zamówień na czas nieoznaczony - wszystkie zamówienia muszą mieć termin realizacji albowiem stanowią narzędzie zaspokajania zbiorowych potrzeb ludności. Jeżeli termin zamówienia minie to stan nazywa się spóźnieniem. Nie można aneksować umowy. Spóźnienie jest możliwe.
Spóźnienia dzielą się na:
usprawiedliwione
nieusprawiedliwione
Leżące po stronie:
Wykonawcy
Zamawiającego
Za spóźnienie leżące po stronie wykonawcy odpowiada wykonawca. Za pozostałe spóźnienia ryzyko bierze na siebie zamawiający.
Deszcz, blokada drogi - ryzyko ponosi zamawiający
Kto się spóźnił ponosi konsekwencje.
Konsekwencje to przyspieszenie wykonywania robót
Jeżeli spóźnieniem wykonawca wyrządzi zamawiającemu szkodę to musi ją naprawić.
Gdyby szkoda byłaby niewielka a kara wygórowana zachodzi możliwość miarkowania kary.
Spóźnienie to kłopot wykonawcy. Jeżeli spóźnienie jest nadmierne (utrata jego znaczenia) zamawiający może odstąpić od umowy - dochodzi do rozwiązania stosunku.
W umowach o dzieło i roboty budowlane istotne jest rozpoczęcie robót i harmonogram - zamawiający może odstąpić od umowy.
List wykonawcy do zamawiającego, oświadczenie, informacja - przygotowanie zamawiającego na spóźnienie.
►Zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne które powodowały by obejście wyników przetargów (innej procedury) - w szczególności nie można w drodze aneksu rozszerzać ani zmieniać przedmiotu zamówienia, natomiast ograniczenia w drodze dobrowolnego porozumienia jest możliwe tylko wtedy gdy jego realizacja nie leży w interesie publicznym - coś już nie jest potrzebne. Wg ustawy interes publiczny zamawiający może odstąpić od umowy, za zwrotem kosztów, ekwiwalentu który łączy się z wykonaną częścią umowy. Jeżeli przedmiot okazał się niewystarczający - można udzielić zamówienia nowego (dodatkowego) - sprawdzając w jakiej procedurze. Wolna ręka jest dopuszczalna w przypadkach nadzwyczajnych gdy nie dało się ich przewidzieć.
Termin - nie wolno prolongować umowy, albowiem termin jest jednym z warunków zamówienia. Prolongata byłaby obejściem przetargu.
Nie można podnosić należności chyba że zastrzeżono indeksację. Jeżeli dojdzie do zmiany siły nabywczej pieniądza, a nie uwzględniono indeksacji to pozostaje droga sądowa.
Know how - wiedzieć jak.
Cena w umowie sztywna lub indeksowana.
►Zamówienia publiczne nacechowane ryzykiem roszczeń uzasadniających odpowiedzialność wykonawcy (szkód, kar, wad przedmiotu) powinny być zabezpieczane. Zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu. Świadczenie pieniężne jest gwarantowane, albowiem większość zamawiających nie ma zdolności upadłościowej. (ZOZ ma zdolność upadłościową). Te które mają zdolność upadłościową stymulowaną są poprzez wymóg należytego pokrycia finansowego (nie ma pieniędzy nie ma przetargu). Pieniędzy fałszywych świadczyć się nie da.
Wykonawca narażony jest jedynie na opóźnienie w zapłacie - zabezpieczenie:
Odsetki ustawowe (ten kto do tego dopuści - postępowanie dyscyplinarne). Interesy wykonawcy są niewspółmiernie zabezpieczone niż interesy zamawiającego.
Zamawiający jest odbiorcą świadczenia niepieniężnego z natury rzeczy narażonego na różne nieprawidłowości (obniżenie jakości, dopuszczenie do wad)
Przedmiotem zabezpieczenia są 3 roszczenia jakie może mieć zamawiający:
Odszkodowanie
Kara umowna
Rękojmia za wady
Od 29.01.2010 - wyklucza się zabezpieczenia gwarancji jakości - jest dobrowolna - ten który udziela nie może być negatywnie stymulowany przez to że ją udzieli.
Jeśli rękojmia za wady (na most 1 rok) jest niewystarczająca ......
Na żądanie zamawiającego wykonawca ustanawia zabezpieczenie powyższych roszczeń w postaci:
Kaucja gwarancyjna
Gwarancja bankowa (ubezpieczeniowa)
Poręczenie bankowe
Weksle in blanco
Zastaw na papierach skarbowych
Zastaw rejestrowy - najlepiej na papierach notowanych na giełdzie (akcje, obligacje)
Jeżeli pojawią się roszczenia, a wykonawca dobrowolnie ich nie zaspokoi (nie płaci kary, naprawa przedmiotu z gwarancji) to zamawiający może dokonać samozaspokojenia bez interwencji sądowej bezpośrednio z przedmiotu zabezpieczenia.
Za 2 tygodnie - podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych,
Zakres reżimu prawa zamówień publicznych