WADIUM Przy ocenie gwarancji bankowej

nie można pomijać znaczenia, jakie

nadaje temu dokumentowi oświadczenie

o bezwarunkowym i nieodwołanym

zobowiązaniu banku do zapłaty na

pierwsze żądanie zamawiającego kwoty

wadium. Wypełnia ono istotę gwarancji

bankowej określanej jako bezwarunkowa

i stanowi o zabezpieczeniu oferty wadium

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z 9 kwietnia 2014 r.; sygn. akt

KIO 601/14).

SPECYFIKACJA ISTOTNYCH WARUNKÓW

ZAMÓWIENIA Dokonując badania i oceny

ofert, w każdym przypadku zamawiający

zobowiązany jest działać w granicach

wyznaczonych postanowieniami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Oznacza

to, że jeżeli wykonawcy złożą ofertę,

w której zaprezentują wyłącznie dane zgodne

z wymaganiami zamawiającego opisanymi

w siwz, taka oferta jest ważna (Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia

2014 r.; sygn. akt KIO 605/14).

OMYŁKI W OFERTACH Błędnie przyjęta

przez wykonawcę jednostka miary – jest

oczywistą omyłką pisarską i nie może

być uznana za niezgodność treści oferty

z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Zamawiający powinien poprawić

taki błąd w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z 8 kwietnia

2014 r.; sygn. akt KIO 606/14).

w n u m e r z e

2

4

8

Zamawiający może sprawdzić, czy podmiot

trzeci ma odpowiednie kwalifikacje

TEZA

Zamawiający jest uprawniony do badania rzetelności, kwalifi-

kacji, efektywności i doświadczenia podmiotów trzecich, na których
zasoby powołuje się wykonawca wykazujący spełnianie warunku wie-
dzy i doświadczenia – orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z 9 kwietnia 2014 r. (sygn. akt V Ca 3618/13).

Stan faktyczny

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP) zarzucił w skardze do sądu okrę-

gowego wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej z 16 października 2013 r. o sygn. akt

KIO 2336/13 błędną wykładnię art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 26

ust. 2b, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Skład orzekający przyjął, że wskazane prze-

pisy nie przewidują możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz

doświadczenia podmiotów trzecich, na których potencjale polega wykonawca wyka-

zujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadcze-

nia. Prezes UZP twierdził, że KIO przyjęła również błędną wykładnię przepisów § 1

ust. 1 pkt 2, § 1 ust. 4, § 1 ust. 6 oraz § 3 ust. 4 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów

z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r.

poz. 231) poprzez przyjęcie, że te przepisy również nie przewidują możliwości żąda-

nia dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich.

Stanowisko sądu

Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił skargę prezesa UZP oraz zmienił wyrok Krajo-

wej Izby Odwoławczej. W motywach rozstrzygnięcia sąd uznał za zasadne stanowisko

wyrażone przez prezesa UZP i podkreślił, iż przepis art. 22 ust. 5 w zw. z art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość stosowania kryteriów weryfikacji z art. 22

ust. 5 ustawy Pzp również w odniesieniu do podmiotów trzecich, na których zasoby

powołuje się wykonawca wykazujący spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia.

PODSTAWA PRAWNA:

art. 22 ust. 5 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

W Y R O K I – U Z A S A D N I E N I A – K O M E N T A R Z E

pory

przetargowe

S

issn 2299-5889

N A S I E K S P E R C I

Andrzej

Łukaszewicz

członek Polskiego

Związku Rzeczo-

znawców ZP

Małgorzata

Niezgoda-Kamińska

specjalista

ds. zamówień

Justyna

Rek-Pawłowska

prawnik, specjalista

ds. zamówień

nr 75, czerwiec 2014

12

Wadium

SPORY PRZETARGOWE CZERWIEC 2014

|

2

O D R E D A K C J I

DROGI CZYTELNIKU

Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych jest brak możliwości
dokonywania zmian w treści złożonej oferty.
Na szczęście od tej zasady ustawa Pzp ustano-
wiła w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp wyjątek. O tym
jakie błędy w ofercie może poprawić wyko-
nawca można przeczytać w omówieniu opinii
prawnej Urzędu Zamówień Publicznych na str.
10. Wskazane w niej orzecznictwo wyznacza
wskazówki, jakie błędy należy sprostować.
Natomiast na stronie 6 przedstawiamy wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej na temat unieważ-
nienia postępowania. Nasz ekspert wskazuje,
kiedy jest możliwe zakończenie postępowania
bez rozstrzygnięcia.

Zapraszam do lektury

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca:

Katarzyna Czech
Redaktor naczelny:

Klaudyna Saja-Żwirkowska
Koordynator produkcji: Mariusz Jezierski
Skład i łamanie: Raster studio
Druk: Miller Druk sp. z o.o.
Nakład: 1200
Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a

Tel. [phone], faks 22 617 60 10,

e-mail: [e-mail]

NIP: 526-19-92-256

Numer KRS: 0000098264 – Sąd Rejonowy dla

m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy

Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł
„Spory przetargowe” wraz z  przysługującymi Czytelnikom innymi

elementami dostępnymi w subskrypcji (e-letter, strona WWW i inne)

chronione są prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowa-

nych w „Sporach przetargowych” oraz w innych dostępnych elemen-

tach subskrypcji – bez zgody wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie

dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło.

Zaproponowane w publikacji „Spory przetargowe” oraz w innych do-

stępnych elementach subskrypcji wskazówki, porady i  interpretacje

nie mają charakteru porady prawnej. Ich zastosowanie w konkretnym

przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji.

Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne sta-

nowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym

redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie

zawartych w publikacji „Spory przetargowe” lub w innych dostępnych

elementach subskrypcji wskazówek, przykładów, informacji itp. do

konkretnych przykładów.

Informacje o prenumeracie:

tel.: [phone], e-mail: [e-mail]

Spory przetargowe

Gwarancja bankowa musi

zawierać zobowiązanie do zapłaty wadium

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził postępowanie w try-

bie przetargu nieograniczonego na dosto-

sowanie murowanej części zabytkowego

dworku. W trakcie oceny ofert dokonał

wykluczenia jednego z wykonawców zgodnie

z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych (dalej: Pzp). Uznał, że wadium

firmy X złożone w postaci gwarancji ban-

kowej nie zabezpiecza jego interesów co

do możliwości zatrzymania kwoty wadial-

nej w pełnym zakresie opisanym w art. 46

ust. 4a i 5 ustawy Pzp z uwagi na brak wska-

zania w jej treści jakichkolwiek przesłanek

ustawowych zatrzymania wadium.

Gwarancja bankowa była

bezwarunkowa

Złożona w postępowaniu gwarancja bankowa

zawierała oświadczenie banku o udzieleniu

bezwarunkowo i nieodwołalnie gwarancji

dla zamawiającego tytułem zabezpiecze-

nia zobowiązań wykonawcy. W gwarancji

zawarte było oświadczenie banku, w któ-

rym zobowiązuje się zapłacić sumę gwaran-

cyjną na pierwsze żądanie zamawiającego,

zawierające oświadczenie, że wykonawca nie

spłacił zobowiązania zabezpieczonego gwa-

rancją i wskazuje nr rachunku bankowego,

na który ma nastąpić wypłata gwarancji.

Dodatkowo w toku postępowania prze-

targowego złożone zostało pismo banku

stanowiące odpowiedź na zapytanie zama-

wiającego. Bank stwierdził w nim, iż okre-

ślony w treści gwarancji sposób wskazania

na przypadki, kiedy zamawiający nabywa

prawo do żądania zapłaty kwoty z gwaran-

cji, chociaż nie odwołuje się do przepisów

ustawy Pzp, jest skuteczny i zawiera się

w stwierdzeniu, iż: „Bank zapłaci sumę gwa-

rancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta,

zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca

nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego

gwarancją”. Bank stwierdził, iż przedmio-

towa gwarancja jest prawidłowa i zabez-

piecza interesy zamawiającego związane

z ustanowieniem wadium, jest w pełni

wykonalna oraz uprawnia zamawiającego

do zaspokojenia wszystkich ewentualnych

roszczeń z tytułu wadium, w tym z art. 46

ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Wykonawca żądał uznania,

że gwarancja jest prawidłowa

Wykluczony wykonawca wniósł odwoła-

nie do prezesa Krajowej Izby (dalej: KIO).

W jego uzasadnieniu wskazał, iż brak było

podstaw do uznania przez zamawiającego,

iż gwarancja bankowa nie zabezpiecza jego

interesów z powodu stwierdzonego braku

wskazania w jej treści przesłanek ustawo-

wych zatrzymania wadium. Powyższe nie

wypełniało przesłanki do wykluczenia, o któ-

rej mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,

gdyż odwołujący wniósł żądane wadium

w jednej z ustawowych form równocześnie

z ofertą. Bank udzielił bezwarunkowo i nie-

odwołalnie gwarancji dla zamawiającego do

wysokości żądanego wadium i zobowiązał

się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze

jego żądanie.

Wykonawca twierdził, że wątpliwości

zamawiającego powinny być rozwiane na

podstawie treści pisma banku. Złożona

na zabezpieczenie oferty gwarancja była

gwarancją bezwarunkową, na co wskazuje

klauzula „na pierwsze żądanie beneficjen-

ta”, pozbawioną materialnych przesłanek

zapłaty sumy gwarancyjnej. Gwarant nie

stawia żadnych innych warunków wypłaty

poza przedstawieniem pisemnego wezwa-

nia do zapłaty i oświadczenia beneficjenta

o tym, że wystąpiła przesłanka wypłaty.

Ponieważ w treści gwarancji wskazano

cel jako wadium w szczegółowo opisanym

przetargu, nie ma potrzeby wskazywania

warunków ustawowych w zakresie przesła-

nek zatrzymania wadium przy określaniu

celu gwarancji.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż czyn-

ność wykluczenia odwołującego została

dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2

TEZA

Przy ocenie gwarancji bankowej nie można pomijać znaczenia,

jakie nadaje temu dokumentowi oświadczenie o bezwarunkowym
i nieodwołalnym zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żąda-
nie zamawiającego kwoty wadium. Wypełnia ono istotę gwarancji
bankowej określanej jako bezwarunkowa i stanowi o zabezpiecze-
niu oferty wadium.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia 2014 r.; sygn. akt KIO 601/14

Kup książkę

Wadium

3

|

CZERWIEC 2014

SPORY PRZETARGOWE

Gwarancja bankowa musi

zawierać zobowiązanie do zapłaty wadium

ustawy Pzp. W ocenie KIO treść gwaran-

cji bankowej nie dawała podstaw do stwier-

dzenia, iż nie został w jej treści określony

cel ustanowionego zabezpieczenia, którym

było zabezpieczenie wadium do postępowa-

nia o udzielenie zamówienia publicznego

na dostosowanie murowanej części zabyt-

kowego dworku.

Wadium było skuteczne

W ocenie składu orzekającego zamawia-

jący nie mógł odmówić skuteczności zło-

żonego wadium tylko na tej podstawie,

iż treść dokumentu gwarancyjnego nie

zawierała przywołania przesłanek usta-

wowych zatrzymania wadium, o których

mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Przedmiotowa gwarancja nie miała żad-

nych ograniczeń co do okoliczności, od

których wystąpienia uzależniona zosta-

łaby wypłata świadczenia pieniężnego do

kwoty udzielonego zabezpieczenia z tytułu

wadium w postępowaniu. Miała charakter

nieodwołalny i bezwarunkowy, odnosiła

się do konkretnego postępowania o udzie-

lenie zamówienia publicznego i dotyczyła

wadium ustalonego w tym postępowaniu.

Zdaniem Izby należy zauważyć, iż ustawa

Prawo zamówień publicznych nie zawiera

w art. 45 ust. 6 pkt 3 szczególnych wymagań

co do sposobu określenia w treści gwarancji

bankowej zdarzenia uzasadniającego wystą-

pienie z żądaniem zapłaty kwoty wadium.

Zamawiający błędnie wywodzi, iż wskazanie

w ustawie Prawo zamówień publicznych

przesłanek zatrzymania wadium wprowadza

dodatkowe, szczególne wymagania co do

treści gwarancji bankowej.

Organizator przetargu się mylił

W ocenie składu orzekającego przy ocenie

dokumentu gwarancji nie można pomijać

znaczenia, jakie nadaje temu dokumentowi

oświadczenie o bezwarunkowym i nieod-

wołanym zobowiązaniu banku do zapłaty

na pierwsze żądanie zamawiającego kwoty

wadium. Wypełnia ono istotę gwarancji

bankowej określanej jako bezwarunkowa.

Powyższe oświadczenie banku nie budziło

wątpliwości zamawiającego co do celu jego

złożenia. W ocenie Izby stanowiło o zabez-

pieczeniu oferty wadium, ponieważ w treści

gwarancji nie było żadnych ograniczeń co

do zdarzeń, których wystąpienie wyłącza-

łoby możliwości żądania zapłaty wadium.

Odmienna ocena prowadziłaby do nielo-

gicznych wniosków i przyjęcia, że udzie-

lenie gwarancji bankowej z tytułu wadium

w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie dotyczy zdarzeń objętych

regulacją ustawową.

Izba uwzględniła odwołanie, co w konsekwen-

cji prowadziło do konieczności unieważnienia

czynności wykluczenia odwołującego z postę-

powania i uznania jego oferty za odrzuconą

oraz unieważnienia wyboru oferty najkorzyst-

niejszej i nakazania powtórzenia oceny ofert

niepodlegających odrzuceniu.

PODSTAWA PRAWNA:

art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 46 ust. 4a i 5 ustawy

z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicz-

nych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.).

Zamawiający ma obowiązek wymagać od wykonawców
wadium, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza
progi unijne, czyli:
• 1343.000 lub 207.000 euro dla dostaw bądź usług,
• 5.186.000 euro dla robót budowlanych.
Obowiązek żądania wadium dotyczy wszystkich trybów postępo-
wania, z wyjątkiem:
• zapytania o cenę oraz
• procedury z wolnej ręki.
Wcześniej często wymóg dużej kwoty wadium był przeszkodą
dla wykonawcy w złożeniu oferty, dlatego aktualnie ustawa Pzp
nie wskazuje minimalnej sumy wadium, jakiej zamawiający
może wymagać. Natomiast maksymalnie wolno żądać 3% war-
tości przedmiotu zamówienia.
Wymóg złożenia wadium ma na celu dyscyplinowanie wyko-
nawców i zawęża krąg ewentualnych oferentów faktycznie

do tych, którzy są poważnie zainteresowani zamówieniem.
W razie, gdy wybrany wykonawca się rozmyśli i nie będzie
chciał podpisać umowy bądź nie wniesie zabezpieczenia,
organizator przetargu będzie mógł zatrzymać kwotę wadium
wraz z odsetkami.
Jeśli wartość przedmiotu zamówienia jest niższa niż progi
unijne, zamawiający może wymagać wadium, choć nie ma
takiego obowiązku. Jeśli natomiast podzielił przedmiot zamó-
wienia na części, wówczas musi określić kwotę wadium dla
każdej z nich. Gdy z kolei przewiduje udzielenie zamówień uzu-
pełniających, wadium obliczy zgodnie z przepisami ustawy Pzp
jedynie od wartości zamówienia podstawowego.
Zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy
w jednej lub w kilku następujących formach:
• pieniądzu,
• poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest
zawsze zobowiązaniem pieniężnym,

• gwarancjach bankowych,
• gwarancjach ubezpieczeniowych,
• poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa

w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworze-
niu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

KOMENT

ARZ EK

SPERT

A

Justyna Rek-Pawłowska

prawnik, specjalista ds. prawnych w dużej firmie

wykonawczej, redaktor

Kup książkę