WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

Jeśli zamówienie, które ma potwierdzić

doświadczenie, było realizowane na rzecz

organizatora przetargu, to wykonawca

nie ma obowiązku załączać dowodów

potwierdzających należytą realizację

zamówienia. W takiej bowiem sytuacji

prawodawca dopuścił opieranie się wyłącznie

na wiedzy zamawiającego, u którego było

realizowane zamówienie (wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 20 maja 2014 r.;

sygn. akt KIO 879/14).
OMYŁKA W OFERCIE Możliwość poprawienia

oczywistej omyłki w ofercie może dotyczyć

wyłącznie takich błędów, które są łatwe

do zauważenia. Taki błąd musi mieć zatem

charakter zwykłego przypadkowego

przeoczenia lub innej niedokładności, która

dla każdego jest oczywista. Jej poprawienie

nie może w konsekwencji prowadzić do

wytworzenia nowej treści oświadczenia woli

pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki

pisarskiej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z 30 kwietnia 2014 r.;

sygn akt KIO 770/14).
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Nawet

znane i dostępne powszechnie na rynku

urządzenie może być zastosowane do

rozwiązania nowatorskiego. W tej sytuacji

ocena prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa powinna uwzględniać zaistniały

w danej sprawie stan faktyczny i wyjaśnienia

wykonawcy dokonującego zastrzeżenia

tajemnicy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z 21 maja 2014 r.;

sygn. akt KIO 920/14).

w n u m e r z e

2

6

4

Możliwości złożenia odwołania

w postępowaniu krajowym są ograniczone

TEZA

Ustawa Pzp określa zamknięty katalog czynności zamawiają-

cego podlegających zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej dla
zamówień poniżej wartości progów unijnych. Dlatego jeśli przedmio-
tem zarzutów odwołania jest inna czynność, odwołanie podlega
odrzuceniu bez jego merytorycznego rozpatrzenia, niezależnie od
rangi zastrzeżeń w nim podniesionych.

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2014 r.; sygn. akt KIO 898/14

Stan faktyczny

Zamawiający wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego.

Wartość zamówienia była mniejsza od progów unijnych, które w przypadku robót budowlanych

wynoszą 5.186.000 euro. Jeden z wykonawców ubiegających się o zamówienie złożył odwołanie

do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w rozdziale „Opis przedmiotu zamówienia”

zamieścił zapis, iż: „W przypadku wątpliwości co do parametrów urządzeń wskazanych w ofercie

zastrzega sobie prawo do wezwania wykonawcy do ich dostarczenia w terminie 3 dni”. To właśnie

te zapisy siwz, jako warunek udziału w postępowaniu, zostały zakwestionowane w odwołaniu.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) stwierdziła, że zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp

w zamówieniach, których wartość jest mniejsza niż wartość progów unijnych, odwołanie

przysługuje wykonawcy wyłącznie wobec czynności zamawiającego, polegających na:

y

y

wyborze negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

y

y

opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

y

y

wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

y

y

odrzuceniu oferty odwołującego.

W przedmiotowej sprawie zaskarżona przez odwołującego czynność opisu przedmiotu

zamówienia nie mieści się w katalogu czynności, które można zaskarżyć do KIO.

Podstawa prawna

art. 180 ust. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

W Y R O K I – U Z A S A D N I E N I A – K O M E N T A R Z E

pory

przetargowe

S

issn 2299-5889

N A S I E K S P E R C I

Damian Michalak

radca prawny

specjalizujący się

w zamówieniach

publicznych

Małgorzata

Niezgoda-Kamińska

specjalista

ds. zamówień

publicznych

Małgorzata Skóra

prawnik,

specjalista

ds. zamówień

publicznych

nr 77, sierpień 2014

12

Warunki udziału w postępowaniu

SPORY PRZETARGOWE LIPIEC 2014

|

2

O D R E D A K C J I

DROGI CZYTELNIKU

Zastrzeżenie tajemnicy ma zawsze charakter
wyjątkowy. Dlatego zamawiający jest zobo-
wiązany każdorazowo zbadać, czy rzeczy-
wistym powodem zastrzeżenia danych jest
konieczność ich ochrony, czy też może zamiar
utrudnienia innym wykonawcom możliwości
weryfikacji złożonej oferty. Jednak, jak wynika
z wyroku o sygn. akt KIO 920/14, nawet znane
i dostępne powszechnie na rynku urządzenie
może być zastosowane do rozwiązania nowa-
torskiego. W tej sytuacji ocena prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa po-
winna uwzględniać zaistniały w danej sprawie
stan faktyczny i wyjaśnienia wykonawcy doko-
nującego zastrzeżenia tajemnicy (str. 6).

Zapraszam do lektury

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca:

Katarzyna Czech

Redaktor naczelny:

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Koordynator produkcji: Mariusz Jezierski

Skład i łamanie: Raster studio

Druk: Miller Druk sp. z o.o.

Nakład: 1000

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a

Tel. [phone], faks 22 617 60 10,

e-mail: [e-mail]

NIP: 526-19-92-256

Numer KRS: 0000098264 – Sąd Rejonowy dla

m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy

Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł

Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania zmian i skrótów w nadesłanych

artykułach i ich tytułach. Artykułów ani jakichkolwiek innych materiałów

niezamówionych redakcja nie zwraca. Wszelkie prawa do niniejszej publikacji,

w tym do jej tytułu oraz do treści zawartych w zamieszczonych w niej arty-

kułach, podlegają ochronie prawnej przewidzianej w szczególności prawem

autorskim. Ich przedruk oraz rozpowszechnianie bez wiedzy i zgody redakcji

są zabronione. Zakaz ten nie dotyczy cytowania ww. materiałów w granicach

dozwolonego użytku, z powołaniem się na źródło. Wszelkie materiały zawarte

w  niniejszej publikacji mają charakter wyłącznie popularyzacyjno-infor-

macyjny i nie mogą być traktowane w sposób prawnie wiążący pomiędzy

Czytelnikiem a wydawcą lub redakcją. Redakcja dokłada wszelkich starań,

aby informacje i dane zamieszczone w tych materiałach były poprawne me-

rytorycznie i aktualne, jednakże informacje te nie mają charakteru porady

czy opinii prawnej, jako że wydawca ani redakcja nie świadczą żadnych usług

prawnych. Nie mogą być one również traktowane jako oficjalne stanowisko or-

ganów i urzędów państwowych. Zastosowanie tych informacji w konkretnym

przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji lub opinii

prawnej. Wobec powyższego wydawca, redakcja, redaktorzy ani autorzy ww.

materiałów nie ponoszą odpowiedzialności prawnej, w szczególności za skutki

zastosowania lub wykorzystania w jakikolwiek sposób informacji zawartych

w tych materiałach.

Informacje o prenumeracie:

tel.: [phone], e-mail: [e-mail]

Spory przetargowe

Nie zawsze trzeba składać referencje

na potwierdzenie wykonania zamówienia

TEZA

Jeśli zamówienie, które ma potwierdzić doświadczenie, realizowane

było na rzecz organizatora przetargu, to wykonawca nie ma obowiązku
załączać dowodów potwierdzających należytą realizację zamówienia.
W takiej bowiem sytuacji prawodawca dopuścił opieranie się wyłącznie
na wiedzy zamawiającego, u którego było realizowane zamówienie.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja 2014 r.; sygn. akt KIO 879/14

Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi w trybie prze-

targu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia, którego przed-

miotem była dostawa umundurowania

i wyekwipowania. Poinformował o wyni-

kach badania i oceny ofert oraz wyborze

oferty najkorzystniejszej, za jaką uznał

ofertę złożoną przez konsorcjum. Jedno-

cześnie organizator przetargu powiado-

mił o odrzuceniu oferty wykonawcy X

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych (dalej:

Pzp). Firma ta została sklasyfikowana

na drugiej pozycji.

Udowodnienie doświadczenia

Wykonawca X wniósł do prezesa Krajo-

wej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) odwo-

łanie. Zarzucił zamawiającemu naruszenie

m.in. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw.

z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez

niewykluczenie konsorcjum z postępowa-

nia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia nie wykazali speł-

nienia warunków udziału w postępowaniu,

a mimo to ich oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza – wskazywał w odwoła-

niu wykonawca X.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że

istota sporu sprowadza się do oceny tre-

ści referencji złożonych przez konsorcjum.

Zdaniem odwołującego treść tych referen-

cji zawierająca sformułowanie „dostawy

zostały zrealizowane zgodnie z postano-

wieniami umowy” nie potwierdza należy-

tego wykonania zamówienia.

Wiedza zamawiającego

Jednak KIO zauważyła, że zgodnie z § 1

ust. 3 rozporządzenia prezesa Rady Mini-

strów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawia-

jący od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, z uwagi na

to, że zamówienie wykazane przez konsor-

cjum było realizowane na rzecz zamawia-

jącego, wykonawca ten nie miał obowiązku

załączać w ogóle dowodów potwierdza-

jących należytą realizację zamówienia.

W takiej bowiem sytuacji prawodawca

dopuścił opieranie się wyłącznie na wiedzy

zamawiającego, u którego było realizowane

zamówienie. Dlatego za bezzasadne należy

uznać kwestionowanie dokumentu, co do

którego nie istniał obowiązek jego złoże-

nia – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza.

Należyte wykonanie zamówienia

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie

można również podzielić stanowiska odwo-

łującego, że referencja nie potwierdza należy-

tego wykonania zamówienia. Sformułowanie

„wykonane zgodnie z postanowieniami

umowy” oznacza, że zamówienie zostało nale-

życie wykonane, tym bardziej że w referencji

nie podano żadnych negatywnych sformuło-

wań czy informacji o ewentualnej zapłacie kar

umownych lub jakichkolwiek innych naru-

szeniach postanowień realizowanej umowy.

Podstawa prawna

§ 1 ust. 3 rozporządzenia prezesa Rady Mini-

strów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231).

POZYSKAJ FUNDUSZE NA INWESTYCJE!

Wspieramy decyzje inwestorów i realizatorów

na wszystkich etapach przedsięwzięcia!

Zamówienia na prenumeratę przyjmuje Centrum Obsługi Klienta:

tel: [phone], e-mail: [e-mail], [e-mail]

Sprawdź ofertę prenumeraty na:

Kup książkę

Warunki udziału w postępowaniu

3

|

LIPIEC 2014

SPORY PRZETARGOWE

Ani ustawa Pzp, ani rozporządzenie prezesa Rady Mini-
strów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumen-
tów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów) nie
zawierają legalnej definicji „nienależytego wykonania”
usługi. A zatem za obowiązujące należy przyjąć poglądy
doktryny i orzecznictwa, zgodnie z którymi należyte
wykonanie zamówienia oznacza wykonanie go zgodnie
z warunkami umownymi, czyli również w przewidzianym
terminie. Fakt skutecznego naliczenia wykonawcy kar
umownych za opóźnienia w realizacji usługi powinien
więc zostać uznany za stwierdzenie nienależytego wyko-
nania zamówienia.

Z dokumentu mającego potwierdzać należyte wyko-
nanie zamówienia składanego przez wykonawcę musi
wyraźnie wynikać, iż usługa została wykonana zgodnie
z umową. Ani rozporządzenie, ani ustawa Pzp nie wska-
zują wprost, jaki dokument wykonawca jest zobowią-
zany przedłożyć w tym celu ani jaką dokładnie powinien
mieć on treść.

W dokumencie nie muszą być wprost zawarte sformu-
łowania, że „usługa została wykonana należycie”. Jed-
nak z jego treści powinna wynikać pozytywna ocena, iż
zamówienie zostało zrealizowane zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem umownym. W wyroku KIO z 24 listo-
pada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1432/09) Izba wyra-
ziła pogląd, iż dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zamówień nie muszą zawierać wprost sfor-
mułowania, że usługi, dostawy lub roboty budowlane
zostały „wykonane należycie”. Jednak muszą pośred-
nio wskazywać, że zamówienia zostały zrealizowane
w sposób prawidłowy i staranny, tj. zgodny z umową –
w wymaganym terminie oraz w pełnym zakresie.

Dokument potwierdzający należyte wykonanie usług
powinien zostać wystawiony przez usługobiorcę (zama-
wiającego) oraz jednoznacznie potwierdzać fakt pra-
widłowego wywiązania się wykonawcy ze zobowiązań
umownych. Właściwą formą jest kopia potwierdzona
przez oferenta za zgodność z oryginałem.

W celu potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia zamawiający powi-
nien zażądać przedstawienia wykazu usług oraz doku-
mentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane
lub (w przypadku świadczeń ciągłych) są wykonywane
należycie. Należy wziąć pod uwagę, że ustawodawca nie
określa wprost, jakie to mają być dokumenty, i pozosta-
wia wykonawcy pewną swobodę wyboru w tym zakresie.
Jedynym wymogiem jest to, aby potwierdzały one nale-

żyte wykonanie usługi. A zatem największe znaczenie
ma w tym przypadku treść i przeznaczenie dokumentu
przedstawionego przez wykonawcę, a nie jego nazwa.
Z tego względu powszechnie uznaje się, że dokumen-
tami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia
oprócz referencji mogą być również:
• protokoły odbioru,
• listy polecające oraz
• inne dokumenty,
z których treści wynika, że wykonawca wywiązał się
ze swojego zobowiązania w sposób zgodny z zawartą
umową.

Jeżeli chodzi o formę, w jakiej złożony musi zostać
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi,
to powinna to być kopia potwierdzona przez wyko-
nawcę za zgodność z oryginałem. Przykładowo wydruk
wiadomości, w której treści zawarto sformułowanie
o należytym wykonaniu usług, nie spełnia powyższego
wymogu co do formy. Jednak już przesłany jako załącz-
nik do e-maila i wydrukowany skan oryginalnej refe-
rencji, potwierdzony za zgodność z oryginałem, spełnia
powyższe wymaganie, oczywiście jeśli wykonawca jest
uprawniony do jego potwierdzenia, tzn. miał możliwość
uprzedniego zapoznania się z oryginałem dokumentu.

W wyroku z 23 września 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP
1158/09 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że doku-
ment referencji jest oświadczeniem wiedzy, a nie
oświadczeniem woli, dlatego niekoniecznie musi być
wystawiony wyłącznie przez osoby uprawnione do repre-
zentacji danego podmiotu.

Należy pamiętać, że zgodnie z obowiązującymi przepi-
sami, zanim zamawiający wykluczy wykonawcę z postę-
powania, musi go wezwać do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału. Dopiero
jeżeli w odpowiedzi na wystosowane wezwanie wyko-
nawca nie przedstawi takich pism lub z przekazanych
w uzupełnieniu dokumentów nadal będzie wynikać, że
nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zama-
wiający ma obowiązek wykluczyć go z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 19 października
2010 r. o sygn. akt KIO 2212/10 orzekła, że referencje
mają jedynie potwierdzać, że wskazane roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i pra-
widłowo ukończone. Istotne zatem jest po pierwsze
to, aby uzyskać z treści referencji wiedzę o wykonaniu
w sposób prawidłowy robót, po drugie to, aby uzyskać
pewność co do tożsamości wskazanych w wykazie robót
z tymi, których prawidłowość zrealizowania jest potwier-
dzana w treści referencji.

Dominika

Perkowska

prawnik z wielo-

letnią praktyką

w dziedzinie

zamówień

publicznych, była

m.in. zastępcą

naczelnika wy-

działu zamówień

publicznych

w dużej instytu-

cji zamawia-

jącej, obecnie

jest głównym

specjalistą ds.

zamówień pub-

licznych w firmie

wykonawczej

Referencje muszą zostać złożone w formie kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem

KOMENT

ARZ EK

SPERT

A

Kup książkę