Co to jest prawo ? - problemy metodologiczne
Prawo można rozpatrywać jako :
fakt językowy - jako zbiór norm pochodzących od państwa , których przestrzeganie jest zabezpieczone przymusem . (pozytywnizm, normatywizm)
fakt socjologiczny - istotne dla obywatela jest to jak będą zastosowane normy przez urzędników, sędziów , bo to jest ważne jak zostanie załatwiona sprawa obywatela , a więc prawo to zbiór podejmowanych decyzji na podstawie norm (funkcjonalizm)
fakt psychologiczny - prawo to pewnego rodzaju przeżycie psychiczne, z którym związane są pewne prawa i obowiązki . „Ja przeżywam , że mam jakieś uprawnienie, a ktoś inny ma względem mnie obowiązki, zobowiązania”
identyfikacja prawa z idealną wartością - prawo natury jest zbiorem idealnych wartości , których źródłem jest Bóg , lub natura człowieka , a prawo państwowe powinno być w zgodzie z prawem natury ,
prawo jako konstrukt złożony - prawo to zbiór norm , instytucji , zawodów i innych funkcji np. akty prawne, sądy , więzienia, prokurator itd. , a więc prawo to nie tylko same przepisy , same decyzje , to po prostu zbiór tych wszystkich instytucji , które związane są z prawem (stanowieniem, wykonywaniem , wykładnią) (komparatystyka prawnicza) .
Problemy metodologiczne - metody logiczne -
porównaj logikę formalną z logiką materialną
Są różne metody badania prawa :
metody językowo-logiczne
metody socjologiczne
metody psychologiczne
metody ekonomiczne
metody historyczne
Obecnie stosuje się głównie metody analityczne i socjologiczne . Metody analityczne dzielimy na dwie grupy :
metody logiczne - tu mówi się o logikach formalnych i logikach materialnych (teoria argumentacji)
metody językowe
Metoda formalna - skonstruowana w postaci rachunków logicznych . Dziś jest właściwie działem matematyki . Cechy : zajmuje się rozumowaniem nie zawodnym oraz odnosi się głównie do zdań (na zasadzie , że zdanie jest albo prawdziwe albo fałszywe) . Brak jednak współcześnie logiki formalnej norm . Dlatego , że w pracy prawnika rzadko np. w postępowaniu dowodowym ma do czynienia z czystą prawdą albo czystym fałszem , bo często określone stany faktyczne musi uprawdopodobnić ale tu nie ma 100 % pewności że uprawdopodobniony fakt jest prawdziwy .
Metoda materialna - in. teoria argumentacji - to przeciwstawienie się logice formalnej , że ta stała się działem matematyki i nie ma właściwie zastosowania w pracy prawnika . Często stosowanie logiki formalnej prowadzi do paradoksów . Np. koniunkcja jest prawdziwa gdy obydwa jej argumenty są prawdziwe :
p „i” q = q „i” p „jeśli A jest mechanikiem samochodowym to B przyjedzie do niego do naprawy , to prawdą jest , że jeśli B przyjedzie do naprawy to A jest mechanikiem samochodowym” a to przecież nie musi być prawda .
Teoria argumentacji :
bada rozumowanie niesformalizowane ,
można ją zastosować do zdań ale i norm ,
stosuje się ją gdy między stronami istnieje spór co do tego czy zdanie jest prawdziwe, czy norma jest słuszna . Modelem argumentacji jest proces sądowy .
Problemy metodologiczne - metody językowe - porównaj dwa nurty - rekonstrukcjonizm i destrykcjonizm
Rekonstrukcjonizm :
celem analizy językowej jest precyzowanie języka ,
analizy językowe powinny się skupiać na problemach syntaktyki (gramatyki języka) i semantyki (znaczeniu poszczególnych słów wchodzących w skład przepisu) i od rozwiązania tych problemów zależy wykładnia tekstu prawnego ,
Destrykcjonizm :
analiza językowa to problem matematyczny , nie chodzi o precyzowanie języka lecz opisanie co oznacza jakieś pojęcie nieostre ,
analizy językowe muszą zwracać uwagę na syntaktykę, semantykę ale i pragmatykę , a więc na sposób użycia języka dziś , bo to mówię dziś 100 lat temu mogło być nie moralne ale dziś już nie jest , więc to jest ważne
zwolennikami tego nurtu była filozofia analityczna (Austin) - zwrócili na inną jeszcze funkcję języka - mianowicie na to , że za pomocą słów można dokonywać określonych aktów , jak np. słowo „tak” przed kierownikiem USC po jego pytaniu o to czy chce się wyjść za mąż , wywołuje określone skutki . To tzw. funkcja performatywna jak np. wydawanie wyroków , ustaw .
Filozofia prawa w doktrynie Niemieckiej Szkoły Historycznej
1814 r. - prawnik niemiecki Karol Savigny wydaje książkę „O powołaniu naszych czasów do ustawodawstwa i nauki prawa” . Zakwestionował on ideę kodeksów . Jego argumenty :
prawo nie powstaje na skutek promulgacji
prawo nie może powstawać u kogoś na biurku
prawo musi odpowiadać duchowi danego narodu, jego kulturze, tradycji i zwyczajom .
W efekcie tych haseł wyróżnił on 3 rodzaje prawa :
prawo zwyczajowe - jest ono najważniejszym źródłem prawa , jest najwcześniejsze , prawo to właśnie jest z ducha i kultury narodu ,
prawo ustawowe - to pomocnicze źródło praw i jest podporządkowane prawu zwyczajowemu , gdy zwyczaje są nie jasne to wtedy mogą dopiero się przydać kodeksy (ustawy) ,
prawo prawnicze - to wytwór prawników , to interpretacje zwyczajów narodu itp.
W ramach Szkoły Historycznej wyróżniano dwa nurty :
romanistyczny (ten nurt zwyciężył)
germanistyczny
Szkoła prawa natury jako kierunek filozoficzny prawa
Cechy prawa natury :
zakłada się dualizm prawa - obok prawa pozytywnego istnieje prawo natury , którego źródłem jest Bóg (kierunki religijne) i poznajemy je przez sumienie lub natura człowieka (kierunki laickie) i poznajemy ją przez rozum ,
prawo natury można tylko odkryć , natomiast prawo pozytywne trzeba stworzyć (akt promulgacji jest nie zbędny) ,
prawo natury jest nie zależne od państwa , a prawo pozytywne pochodzi od państwa ,
prawo natury jest niezmienne, wieczne , a prawo pozytywne można zmieniać , uchylać
przyjmuje się nadrzędność prawa natury nad prawem pozytywnym .
Przedstawiciele prawa natury :
Starożytność - Hippiasz,
Średniowiecze - Augustyn , św. Tomasz z Akwinu (trójpodział prawa : prawo boskie, prawo naturalne, prawo stworzone przez człowieka) ,
Oświecenie (XVII-XVIII) - Hugo Grocjusz - ojciec nowożytnego prawa naturalnego , J.Locke, T.Hobbes , J.J. Rosseau ,
Model J.Locke - myśli liberalne - jest zwolennikiem ustroju państw liberalno-demokratycznych, opartych na prawach i wolnościach obywatelskich . Teza - wszyscy ludzie są z natury sobie równi i wolni . Państwo służy tylko do tego by chronić wolności i własności obywateli, państwo nie może ingerować w życie gospodarcze a jedynie utrzymywać spokój i bezpieczeństwo . Między obywatelem a państwem zawiązuje się więc stosunek (kontrakt) partnerski . Każdy ma prawa i obowiązki . Obywatel słucha władzy państwowej tak długo jak długo ta władza wykonuje swoje obowiązki (tj. chroni obywatela) .
Model Tomasa Hobbese'a - jest zwolennikiem ustroju państw autorytarnych , absolutyzmu - „człowiek jest człowiekowi wilkiem” więc władza państwowa musi trzymać nad ludźmi „bata” żeby był porządek inaczej gatunek ludzki by zginął . Stąd idea państwa autorytarnego , gdzie obywatele mają przelać pełnię swych prawa na władzę .
Model J.J. Rousseau - konstrukcja woli powszechnej - to obywatele wybierają swych przedstawicieli, którzy ich reprezentują są więc wyrazicielami woli powszechnej , ustrój parlamentarny - „nie możesz się nie podporządkować ustawom , bo zostały one stworzone przez ciebie” .
XIX w. - B. Spinoza ,
Przed II wojną swiatową - Gustav Radbruch - istnieje związek między prawem a moralnością. Jeżeli są przepisy prawne , które w sposób rażący są nie zgodne z moralnością to obywatele tracą obowiązek jego przestrzegania . Np. proces norymberski - ci , którzy mordowali nie mogą się zasłaniać , że musieli stosować rozkazy , bo było takie prawo , po prostu mogli oni nie stosować tego prawa gdyż było rażąco nie zgodne z moralnością ludzką .
Instytucja cywilnego nieposłuszeństwa .
Przedstawiciele - Martin Luter King , Gandi . Ojczyzna Ameryka Pn. .
Np. aktem cywilnego nieposłuszeństwa była odmowa uczestniczenia przez Amerykanów w wojnie w Wietnamie .
Cechy aktu cywilnego nieposłuszeństwa :
akt ten polega na nie przestrzeganiu przepisów prawa ,
przepis nie przestrzegany musi być niezgodny z podstawowymi normami moralnymi
akt cywilnego nieposłuszeństwa nie może polegać na stosowaniu środków przymusu bezpośredniego ,
akt ten musi być publiczny - bo to odróżnia go od przestępcy , który robiłby to w ukryciu
godzi się , że poniesie karę za to zachowanie , jeśli sąd będzie innego zdania niż on
akt ten wolno podjąć dopiero gdy zostały wyczerpane wszelkie inne środki prawne .
Moralność prawa Longa Fulera
Fuler odrzuca tezę pozytywistów o rozdziale prawa i moralności . Wg.niego nie można stworzyć prawa nie respektując podstawowych zasad moralnych . Wg. niego są dwa znaczenia moralności :
moralność obowiązku - to reguły , których naruszenie spotka się z karą , np. nie kradnij, nie zabijaj itp. ,
moralność dążeń (aspiracji) - to dążenie człowieka do osiągnięcia pewnych ideałów . Tu w odróżnieniu od mor. obowiązku za , że ktoś nie osiągnął ideału nie będzie ukarany .
Wg. niego prawo musi spełniać 8 warunków (reguł moralności) :
musi składać się z norm ogólnych, które będą miały zastosowanie do większości przypadków
musi być opublikowane
nie może mieć mocy wstecznej
musi być zrozumiałe
nie mogą normy być sprzeczne ze sobą
obowiązki które nakłada na ludzi muszą być możliwe do spełnienia
powinno to być prawo jak najtrwalsze , nie powinno być często zmieniane
organy państwa działać mogą tylko na podstawie prawa
H.L.A. Hart - pozytywista - Fuler nie ma racji , te 8 warunków to nie reguły moralności lecz reguły proceduralne , o tym jak tworzyć prawo .
Ideologia pozytywizmu prawniczego .
Pozytywizm prawniczy rozwijał się w 2 odmianach :
odmiana anglosaska - Austin - kraje common law - podstawowe źródło prawa to prawo zwyczajowe , ważne są precedensy (czyli orzeczenia sądowe) ,
odmiana kontynentalna - Bergbohm, Ihering, Jellinek, Bierling - kraje civil law - podstawowym źródłem prawa są ustawy i kodeksy .
Cechy pozytywizmu prawniczego :
żądał zaprzestania myślenia metafizycznego ,
przeciwstawiały się prawu natury - bo nie da się go zbadać, sprawdzić ,
jedyne prawdziwe prawo to prawo w tekstach prawnych ,
prawnik powinien badać prawo metodami analitycznymi, bo prawo to teksty więc trzeba użyć tu metod językowo-logicznych ,
podstawowe problemy prawoznawcze to problemy : interpretacyjne, systematyzacyjne, walidacyjne ,
prawnik nie tylko ma badać jakim prawo jest , lecz także poprzez krytykę prawa powinien je usprawniać .
Problem definicji prawa w koncepcji pozytywizmu prawniczego .
Prawo - są to zbiory norm ogólnych pochodzących od państwa zabezpieczonych przymusem .
Prawo - Państwo - Przymus - wg. pozytywistów stanowią nierozerwalny trójkąt . Przykład takiej trójelementowej definicji prawa jest definicja Austina - „prawo jest rozkazem suwerennej władzy skierowanym do obywateli pod groźbą użycia przymusu” . Hart skrytykował tą definicję , gdyż uważał on , że przymus nie jest koniecznym elementem definicji prawa, dlatego że są i takie normy które nie są zabezpieczone jakimiś sankcjami, nie są więc oparte na przymusie . Hart nie zdefiniował prawa . Twierdzi , że nie ma czegoś takiego jak prawo w ogólne . Każdy dział prawa jest bowiem inny np. prawo cywilne jest inne niż prawo karne . Jednak , by odróżnić prawo od innych systemów normatywnych Hart wprowadza konstrukcję tzw. reguł pierwotnych i reguł wtórnych . Reguły pierwotne odnoszą się do zachowań ludzi. Skutkiem naruszenia tych reguł jak np. nie zabijaj, nie kradnij , jest sankcja . Reguły wtórne odnoszą się do pewnych czynności jak np. sporządzanie ważnych umów , wydawanie wyroków - skutkiem naruszenie tych reguł jest sankcja nieważności .
Różnice między prawem a moralnością wg. Harta : prawo składa się zarówno z reguł pierwotnych jak i z wtórnych , a moralność tylko z reguł pierwotnych .
Normatywizm - charakterystyka w oparciu o koncepcję Kelsena
Kelsen - Austriak .
Normatywizm nazywany inaczej „czystą teorią prawa” . Normatywizm jest pozytywizmem posuniętym do absurdu . Bo dla prawnika wszystko jest zbiorem norm : państwo jest zbiorem norm , człowiek tak samo . A więc wszystko jest zbiorem przepisów prawnych .
Kelsen nie podał definicji prawa . Był analitykiem , rozważał konstrukcję normy . Twierdził , że prawo nie jest skierowane do obywateli lecz do władzy państwowej .
Jego koncepcja normy podwójnej - uważał , że każda norma składa się z dwóch reguł :
reguły wtórnej - skierowanej do obywateli ,
reguły pierwotnej - skierowanej do władzy państwowej i nakazującej wymierzenie sankcji temu , kto naruszył regułę wtórną .
Jego koncepcja - systemu prawa . Rozważał te zagadnienie na 3 płaszczyznach :
zagadnienie pozytywności prawa
stopniowa budowa prawa
konstrukcja normy podstawowej
Zdaniem Kelsena w odróżnieniu od pozytywistów prawo to nie tylko zbiór norm ogólnych , ale także norm indywidualnych i aktów indywidualnych, dlatego że jest mętna różnica w tym przypadku między tworzeniem prawa a jego stosowaniem , bo najczęściej akt tworzenia normy jest aktem zastosowania normy wyższej np. wydanie rozporządzenia na podstawie delegacji ustawowej . Prawo zdaniem Kelsena będzie dopiero mogło być uznane za obowiązujące gdy będzie dostatecznie skuteczne, a to dopiero może się stać gdy prawo będzie znane obywatelom (a więc istotne jest zapoznanie obywatela z treścią norm prawnych) .
Kelsen twierdził , że prawo ma budowę hierarchiczną i składa się z :
konstytucji
ustaw
aktów podustawowych
wyroków sądowych i decyzji administracyjnych
Norma podstawowa w koncepcji normatywnej Kelsena
Wg. Kelsena w prawie są dwie koncepcje obowiązywania norm prawnych :
kocepcja realistyczna - skuteczność normy - za nie przestrzeganie prawa , za jego naruszenie ponosi się odpowiedzialność ,
koncepcja normy podstawowej - obowiązywanie normy - obowiązują tylko te normy które zostały ustanowione zgodnie z procedurą ustaloną przez samo prawo i nie ma to nic wspólnego ze skutecznością prawa . Założenie normy podstawowej było wyjaśnienie obowiązywania prawa . Np. dlaczego obowiązuje rozporządzenie ? Bo wydano je na podstawie ustawy. Dlaczego obowiązuje ustawa? Bo wydano ją zgodnie z konstytucją. Dlaczego obowiązuje konstytucja ? Jeśli nie byłoby konstytucji to nic by nie obowiązywało . Tą koncepcję można przełożyć na zdania : dlaczego uważasz zdanie A za prawdziwe ? bo B jest prawdziwe. Dlaczego B jest prawdziwe ? itd. .
Funkcjonalizm amerykański - ogólna charakterystyka .
Ten kierunek uznaje za najważniejszą praktykę (a więc to co dzieje się w sądach, w urzędach), nie natomiast tekst prawne i przepisy , nie w takim stopniu jak to jest w pozytywizmie i normatywizmie . Przedstawiciele : James, Peirce, Dewey . Funkcjonalizm wziął swój początek z pragmatyzmu amerykańskiego . W funkcjonalizmie pytanie co to jest prawo zastąpiono pytaniem jak prawo działa, jak funkcjonuje - i stąd nazwa tego kierunku filozoficznego . Są dwa nurty funkcjonalizmu :
idealizm prawniczy - nie można zrozumieć prawa opierając się na samej obserwacji, musimy znać jeszcze ideały . Bo prawo bez refleksji nad ideałami prawa staje się nie zrozumiałe .
realizm prawniczy - prawnik ma obserwować i patrzeć jak funkcjonuje prawo .
Czołowi przedstawiciele funkcjonalizmu to sędziowie (a więc praktyka) np. Beniamin Cordoza .
Idealizm prawniczy
Przedstawiciele : Pound , Cordoza .
Koncepcja Pounda :
prawo jako inżynieria społeczna - inżynier stara się zmienić naturę tak by przynosiła korzyści , tak samo prawnik zmienia społeczeństwo tak by stosunki społeczne były prawidłowe, by instytucje działały sprawnie , a organizować życie społeczne można poprzez prawo
prawo w książkach a prawo w działaniu - prawo w działaniu to nie zawsze to samo prawo co prawo w książkach . Prawo w działaniu to prawo żywe , stosowane przez sędziów , instytucje . Prawo w książkach badamy metodami analitycznymi , a prawo w działaniu metodami funkcjonalnymi .
O ile pozytywiści uważali prawo jako zbiory norm , to funkcjonaliści dodają do tego jeszcze funkcje jakie odgrywają instytucje prawne . Jako funkcje prawa uznaje Pound , utrzymywanie równowagi , porządku pomiędzy różnymi interesami : interesem jednostki i interesem publicznym .
Realizm prawniczy
Przedstawiciele : Llewellyn , Frank . Jest to nurt bardziej radykalny .
Llewellyn zrywa z pojęciem prawa jako samych norm prawnych . Uważa , że prawo posiada 3 składniki :
normy prawne
zawody prawnicze - sędzia , prokurator itd.
materiały prawne - instytucje : więzienia, sądy itp.
Frank na pytanie prawników , czy na podstawie tekstów prawnych jest się w stanie przewidzieć orzeczenie sądu , odpowiadał , że nie , i to z dwóch powodów :
sceptycyzm reguł - doktryna prawnicza sama ma świadomość , że sama znajomość reguł prawnych to za mało , dlatego że nie wiadomo jak postąpi sąd , gdy będzie musiał zastosować normę nie ostrą , nie jasną .
sceptycyzm faktów - fakty z istoty są nie pewne , wymagają udowodnienia , a najczęściej fakt może być uprawdopodobniony .
15 . Neoliberalizm - teoria neoliberalna .
To odmiana liberalizmu z 2 poł. XX w. . Przedstawicielem jest Austriak - prawnik, ekonomista i filozof Fryderyk August Hayek „Konstytucja wolności” .
Podstawy filozofii neoliberalnej :
indywidualistyczna koncepcja jednostki - w konflikcie interesu jednostki z interesem ogółu , ważniejsza jest jednostka ,
wolność od jakiejkolwiek ingerencji w życie jednostki, w stosunki społeczne - „bez mojej zgody nikt nie może wpływać na moją wolę” ,
państwo jest jedynie strażnikiem porządku i bezpieczeństwa i nie może w jakikolwiek sposób wkraczać w sferę wolności jednostki ,
podstawą porządku społecznego jest własność prywatna ,
w zakresie gospodarczym popierać należy wolny rynek , a jedynie w bardzo ograniczonym zakresie interwencjonizm państwa np. szkolnictwo - tu wolny rynek nie działa .
Koncepcja prawa Hayeka :
prawo ma bronić wolności obywatela
prawo to nie nakazy i zakazy lecz powinna to być umowa
trójpodział władzy
państwo ma monopol w zakresie stosowania przymusu , w pozostałym zakresie działać powinno na zasadzie konkurencji ,
prawo ma bronić równości ludzi w sensie formalnym (w sensie materialnym równość to socjalizm) ,
prawo powinno być ogólne ale i precyzyjne , tak by nawet chcąc, urzędnik nie mógł postąpić inaczej jak tylko tak , jak stanowi prawo .
Ustroje polityczne wg. Hayeka :
demokracja - to rządy większości
liberalizm - państwo chroni podstawowe wolności
autorytaryzm - władza jest w rękach mniejszości
totalitaryzm - nie ma nic prywatnego , wszystko jest państwowe .
Ideałem jest wg. Hayeka ustrój demokracji liberalnej .
16 . Autopojeza - teoria autopojezy .
To teoria powstała na gruncie biologii . Przedstawiciele : Luhman , G. Teubner .
Ich zdaniem społeczeństwa stają się systemami autopojetycznymi , a więc samoregulującymi się np. gospodarka wolnorynkowa . Autopojeza - to zdolność systemów do samodzielnego sterowania własnymi procesami, zdolność do organizowania własnych struktur . Wg. Teubnera w społeczeństwach rozwiniętych dokonuje się proces autopojetyzacji prawa . System autopojetyczny spełniać musi następujące warunki :
samoreprodukcji - prawo zaczyna wytwarzać nowe normy ,
samoodnoszenia - to tworzenie i stosowanie prawa ,
samoorganizacji - prawo samo organizuje swe struktury , np. powstają sądy i regulowanie ich działania ,
samosterowania - prawo samo reguluje swe procesy , określa jak tworzyć normy , jak je stosować , jak wykonywać .
Główna idea prawa autopojetycznego wyraża się w haśle : „sterowanie dla samosterowania” , co znaczy że państwo powinno tak sterować systemami społecznymi, aby one mogły same sobą sterować , a prawo powinno umacniać mechanizmy ekonomiczne i społeczne .
Krytyka prawa autopojetycznego przez R.Mayntz : prawo autop. Nie wskazuje jak chronić jednostkę , oraz nie bierze pod uwagę zróżnicowania społeczeństwa .
17. Dyskurs - teoria dyskursu .
Przedstawiciel : Niemiec - Jurgen Habermas . Należał on do szkoły francuskiej (lata 20-ste XX w.), która stała na stanowisku , że współczesny człowiek kieruje się jednym motywem , mianowicie tym by mieć jak najwięcej i działać jak najskuteczniej .
Habermas wyróżnia dwie koncepcje prawa :
prawo jako instrument osiągania skutecznie celu ,
prawo jako instytucja - modelem prawa jako instytucji jest dyskurs .
Dyskurs jest pewną formą argumentacji , gdzie chodzi o rozstrzygnięcie problemu czy dana norma jest słuszna i jest to wtedy dyskurs praktyczny , oraz czy dane twierdzenie jest prawdziwe i to jest dyskurs teoretyczny . Dyskurs polega na wymianie argumentów by strony doszły do konsensusu . W dyskursie nie można drugiej stronie narzucić swego punktu widzenia , trzeba po prostu szukać jak najlepszego rozwiązania problemu . Do dyskursu zbliżone są więc prace parlamentarne . Czy problemy w świecie pracy , a więc na płaszczyźnie pracownik - pracodawca . Zdaniem Haermasa wszyscy ludzie powinni się wznieść ponad podziały i tworzyć prawo jako prawo uniwersalne .
Krytyka koncepcji Habermasa :
teoria Habermasa propaguje naiwny utopizm społeczny bo Habermas widzi społeczeństwo oparte na harmonii i powszechnej zgodzie
Habermas uważa , że zgodnie z ideą prawa uniwersalnego najlepsze prawo to te na które zgodzili się wszyscy - znowu Habermas wykazuje się niepoprawnym optymizmem .
18. Koncepcja naturalistyczna prawa .
Naturaliści uważali , że jeśli w naukach społecznych (w nich są również nauki prawne) zacznie się stosować takie środki (metody) jakie stosuje się dla poznania przyrody w naukach przyrodniczych , to człowiek będzie otrzymywał takie informacje , które pozwolą mu odpowiednio sterować procesami społecznymi (a więc które gwarantują postęp) . Przyjęli oni tezę naturalizmu przedmiotowego , która mówi że życiem społecznym rządzą podobne prawa jakie rządzą życiem przyrodniczym .
Przedstawicielem naturalistycznej koncepcji nauki był francuski filozof A.Comte . Wg. niego trzeba coś wiedzieć żeby móc co innego przewidywać , a trzeba przewidywać by działać . Początek to wiedza , wiedza naukowa . By wiedzę uznać za naukową musi spełniać 3 funkcje:
funkcja eksploracyjna - ma nam tłumaczyć dlaczego pewne procesy zachodzą ,
funkcja prognostyczna - powinna przewidywać wszystkie zdarzenia i procesy ,
funkcja techniczna - polega na tym by dostarczać takich instrumentów , które pozwolą zmieniać otaczającą nas rzeczywistość . Funkcja ta spełnia się (na gruncie nauk społecznych w tym prawnych) przez to , że prawnik staje się „inżynierem społecznym” i wpływa na przebieg procesów społecznych .
Ruch naturalizmu spowodował , że do dzisiaj prawo tworzą prawnicy ale przy udziale ekspertów, zależnie od tego jaki dział procesów społecznych to prawo będzie regulować np. przy udziale ekonomistów , specjalistów od podatków . Naturaliści żądają by przy procesach prawotwórczych kierować się taką wiedzą naukową , która pozwoli na prognozowanie przebiegu procesu .
19. Koncepcja antynaturalistyczna prawa .
Antynaturaliści uważają , że naturaliści się mylą , że nie można przełożyć nauki przyrodniczej na nauki społeczne , że metody skuteczne dla poznania przyrody nie można stosować w poznaniu procesów społecznych . Tak więc odrzucają też tezę naturalizmu przedmiotowego , że życiem społecznym rządzą podobne prawa jakie rządzą życiem przyrodniczym . Tak więc są też przeciwko stosowaniu metod , które stosuje się dla poznania przyrody w naukach przyrodniczych . Doszli do wniosku , że funkcje i zadania nauk społecznych są inne niż przyrodniczych , a wobec tego i metody nauk społecznych muszą być inne , niż te na których opierają się nauki przyrodnicze . Antynaturaliści kwestionują tezę , że rozwojem społecznym rządziły jakieś niezależne od ludzkich czynów prawa . Wg. nich nie jesteśmy w stanie przewidzieć jak będą się kształtować procesy, np. jaki będzie następny rok .
Wg. nich nauka :
musi nas uczyć jak interpretować normy prawne
musi wartościować rzeczywistość
musi być instrumentem tworzenia wizji racjonalnego życia społecznego , musi dawać jakieś wartości .
20. Współczesne spory o to czym jest prawo
- moderniści kontra postmoderniści
Moderniści : prawo jest techniką społeczną , inżynierią społeczną, instrumentem polityki społecznej, służącym do realizacji różnych celów i programów .
Postmoderniści : prawo to rozmowa , sposób porozumiewania się różnych grup społecznych , nie jest instrumentem polityki społecznej , nie służy realizacji celów przez władzę . Modelem takiego sposobu porozumiewania się jest umowa , negocjacje , a nie polecenie wydane przez władzę .
Funkcje prawa - spory współczesne .
Funkcje prawa są następujące :
kontrola zachowań - prawo kontroluje w tym sensie , że stymuluje pożądane zachowania się ludzi , oraz powstrzymuje od działań niepożądanych . Prawo kontroluje ludzkie zachowania głównie przez różne nakazy, zakazy i zezwolenia . Jednak zauważa się że obecnie ta kontrola się zmienia , po przez to że państwo odchodzi od systemu represyjnego (zachowanie nie pożądane zagrożone sankcją) do systemu promocyjnego (zachowanie pożądane jest nagradzane , np. ulgi podatkowe) ,
prawo jest instrumentem rozdziału dóbr i ciężarów - podstawowym przy tym wymogiem jest by rozdział ten był sprawiedliwy . Dla tej funkcji istotna jest zasada tzw. równej miary lub sprawiedliwości formalnej , która oznacza że stany rzeczy, które są pod istotnymi względami podobne - powinny być podobnie traktowane ,
regulacja rozstrzygania konfliktów - Czym są konflikty? Są dwa poglądy : są patologią społeczną ; drugi pogląd : to nie prawda , bo bez konfliktów społeczeństwa nie mogłyby się rozwijać . Bo konflikty muszą doprowadzić do wprowadzenia zmian , a bez zmian nie ma postępu . Formy rozstrzygania konfliktów :
Bezpośrednie - strony same rozstrzygają konflikt bez udziału osób trzecich (negocjacje) ,
Pośrednie - obok stron w rozstrzyganiu konfliktu bierze udział osoba trzecia jako sędzia .
Rodzaje pośrednich form :
tryb mediacyjno-koncyliacyjny - udział jako osoba trzecia bierze mediator lub koncyliator
arbitraż - udział bierze arbiter
adiudykacja - przy udziale sędziego . Tryb bardzo sformalizowany .
Prawo a moralność - jako systemy kontroli
Prawo :
system sformalizowany , zinstytucjonalizowany
w skład norm prawnych wchodzą normy wtórne
przedmiotem regulacji prawnych są czynności konwencjonalne np. tworzenie norm, wydawanie wyroków ,
można je utworzyć i można je zmieniać , a nawet uchylać
źródłem prawa jest władza
sankcje skupione , zinstytucjonalizowane
adresatem są : podmioty , osoby fizyczne ale i osoby prawne , instytucje
sfera regulacji - prawo reguluje tylko zewnętrzne ludzkie zachowanie .
Moralność :
charakter spontaniczny
w skład norm moralnych wchodzą tylko normy pierwotne
przedmiotem regulacji norm moralnych są zachowania psychofizyczne
nie można ich uchylić , istnieje taka norma tak długo jak długo jest aprobowana
adresatem jest człowiek
sfera regulacji może dotyczyć nawet myśli ludzkich
sankcje nie mają charakteru zinstytucjonalizowanego
Prawo i moralność pozostają ze sobą w konflikcie - są dwie tezy :
teza o rozdziale prawa od moralności - (normatywizm , pozytywizm) - prawo nawet niesłuszne obowiązuje tak długo dopóki nie zostanie uchylone ,
teza o związku prawa i moralności - (szkoły prawa natury , i niepozytywistyczne) - niezgodność prawa z moralnością może mieć wpływ na obowiązywanie prawa lecz jeśli jest sprzeczne z podstawowymi zasadami moralnymi np. instytucja cywilnego nieposłuszeństwa .
Zakres regulacji prawa i moralności :
klasyczna teoria Jellinka - zakresy regulacji prawa i moralności krzyżują się .
drugi pogląd - Adam Podgórecki - wg. niego zakres regulacji prawnej mieści się w zakresie regulacji moralnej , więc gdy naruszamy normę prawną to naruszamy też moralną dlatego zasługujemy wtedy na potępienie moralne .
Wpływ prawa na moralność i odwrotnie :
prawo moralne przede wszystkim wpływa na treść norm prawnych , poprzez aprobatę powszechną jakiegoś zachowania staje się prawem poprzez zmianę wcześniejszego prawa.
Liberalizm a kommunitaryzm
Liberalizm :
przedstawiciele : Mill, Hayek, Dworkin, Hart ,
zasada pierwszeństwa wolności jednostki nad dobrem ogólnym
podstawowym zadaniem państwa i prawa jest ochrona ludzkich wolności i ich rozszerzanie
państwo w sprawach światopoglądowych, religijnych , etycznych powinno być neutralne
liberalizm główny nacisk kładzie na prawa, które ma jednostka wobec państwa i innych wspólnot a nie na obowiązki
wśród wolności liberalizm kładzie głównie nacisk na prawa i wolności jak własność prywatna, wolności słowa i sumienia , i są to wolności wolne od ingerencji zewnętrznych
Kommunitaryzm :
jednostka w razie sporu ustąpić musi na rzecz dobra wspólnego , a więc zasada pierwszeństwa dobra wspólnego nad dobrem jednostki
podstawowym zadaniem państwa jest ochrona dobra wspólnego, ochrona interesu publicznego ,
państwo nie powinno być neutralne , powinno bowiem bronić wartości cechujących daną wspólnotę
wskazuje na równość praw i obowiązków ze szczególnym zaakcentowaniem obowiązków obywateli wobec państwa, które nas chroni
Państwo prawa - zasada praworządności
Idea, że rządzić w państwie powinno prawo a nie jakiś kaprys powstała w XIX w. wraz z powstaniem demokracji parlamentarnej . Klauzula polska nawiązuje do niemieckiej „Rechtstaat” - z niem. „państwo prawa” tj. Polska jest państwem prawnym . Główna idea państwa prawnego : obywatelom państwa prawa wolno robić to wszystko, czego mu prawo nie zabrania, a państwo tylko może robić to , na co mu prawo zezwala . Czy zasada ta dotyczy tylko państwa czy również obywateli ? Przede wszystkim państwa ale także obywateli .
Zasada praworządności - w literaturze komunistycznej rozwinął się spór między zwolennikami praworządności formalnej i materialnej .
Praworządność formalna - jest to obowiązek przestrzegania prawa bez względu na to jaką pełni funkcję .
Praworządność materialna - to obowiązek przestrzegania prawa , ale prawo to musi spełniać elementarne zasady słuszności i sprawiedliwości , a więc musi być zgodne z pewnymi zasadami moralnymi .
System prawa - system konkretny .
Ten system to całokształt norm, które w danej chwili obowiązują w państwie .
Obowiązywanie 3 koncepcje :
obowiązywanie w sensie normatywnym - o tym czy norma obowiązuje decyduje inna norma . Obowiązuje ta norma , która jest prawidłowo wydana i nie jest uchylona . Wydana czyli ogłoszona w zgodny z prawem sposób , np. w dzienniku ustaw ,
obowiązywanie w sensie faktycznym - norma obowiązuje wtedy gdy za fakt jej naruszenia państwo karze ,
obowiązywanie w sensie aksjologicznym - obowiązują tylko te normy , które są zgodne z zasadami moralnymi , sprawiedliwością i słusznością .
System prawa - system typ .
System typ odnosi się do charakterystycznych zasad odróżniających porządki prawne w jednym państwie od porządków prawnych w innych państwach .
Np. porównanie typu prawa socjalistycznego i kapitalistycznego :
Prawo kapitalistyczne :
własność prywatna i wolny rynek
podstawą ustroju politycznego jest liberalna demokracja - zasada większości
podstawą ustroju społecznego są podstawowe prawa człowieka
Prawo socjalistyczne :
własność społeczna i gospodarka planowa
dyktatura prawa partii komunistycznej - ustrój polityczny - komunizm
podporządkowanie jednostki dobru ogólnemu
Civil law porównać do common law .
Odróżnienie zasad od reguł .
Mówi się , że zasady są umieszczone w aktach hierarchicznie wyższego rzędu tj. w konstytucjach i ustawach . Szczególnie konstytucje stanowią taki zbiór zasad . Uważa się , że zasady są istotniejsze od innych norm . Ze te normy powinny być interpretowane pod kątem ich zgodności z zasadami prawnymi . Dworkin mówi , że zasady nie muszą być spisane w tekstach aktów prawnych , bo zasady to pewne elementarne zasady moralności politycznej przyjęte przez dane społeczeństwo . Wyróżnia się zasady całego systemu prawa , najczęściej zawarte w konstytucjach np. zasada państwa prawnego , oraz zasady części systemu prawnego np. zasada swobody umów w prawie cywilnym .
Zasady :
nie mają ściśle określonego zakresu zastosowania
nie można ich stosować mechanicznie , bo to czy je zastosować to zleży czy da się zastosować w danej sytuacji faktycznej (relewantność - przydatność)
jeżeli mamy dwie zasady sprzeczne ze sobą , to stosujemy bardziej relewantną
zastosowanie zasady zależy od swobodnej decyzji sądu
Reguły :
ma ściśle określony zakres działania np. w zakresie prawa cywilnego
ich stosowanie jest mechaniczne
jeżeli są dwie reguły i są sprzeczne ze sobą to jedną wtedy uznajemy za nie obowiązującą.
1