TEORIA PAŃSTWA I PRAWA

TEORIA PAŃSTWA I PRAWA

Rok akad. 2005/2006

Wersja z 12.02.2006 r.

Mówimy o teorii. W języku potocznym „teoria” jest przeciwstawiana praktyce. „Coś jest dobre w teorii ale bezużyteczne w praktyce” ale Einstein: „Nie ma nic bardziej użytecznego od dobrze skonstruowanej teorii”. Teoria w relacji do praktyki ma szczególne właściwości:

Negatywność - teorią jest to, co jest niepraktyczne. Od czasu rozróżnienia techne i episteme zorientowano się, że episteme nie jest niezbędna do posiadania szeregu użytecznych umiejętności. Po co zatem zaśmiecać sobie głowę teorią? Studenci czekają na praktyczne wiadomości o tym, jak rozwiązywać konkretne problemy. W naszym zawodzie tego rodzaju umiejętności przekładają się na konkretne pieniądze, więc są szczególnie w cenie. Ale techne ma jedną wadę - brak elastyczności. Jeżeli studenci zostaną nauczeni sprytnego rozwiązywania 1345 problemów nigdy nie będą w stanie rozwiązać 1346-go. A prawo przecież się zmienia. Co z tego, że nauczycie się, jak omijać obecnie obowiązujące przepisy podatkowe? Za pięć lat ta wiedza może już nie być użyteczna bo przepisy będą inne. Tylko teoria jest wystarczająco elastyczna, by przetrwać zmiany. Podział pracy: dogmatyka - łatwe przypadki, teoria - „dogmatyka trudnych przypadków”.
Relacyjność - istnieją rozmaite poziomy „teorii” i „praktyki” Teoria i praktyka istnieje zawsze we wzajemnej opozycji. To co ja mówię jest dla administratywisty teorią. Administratywista nauczy Was „praktycznych” sposobów postępowania w określonych przypadkach. Pójdziecie z tą wiedzą do urzędów, a tam Wam powiedzą „to czysta teoria. My, praktycy rozwiązujemy to inaczej”. Jest w tym odwołanie do potocznego, dodatniego wartościowania praktyki. Ale uwaga: administratywista prawie na pewno pokazał jak NALEŻY postępować. Urzędnik zbywa tą wiedzę jako teorię i mówi: a ja wiem jak JEST naprawdę. W tym przypadku opozycja „teoria-praktyka” wykorzystywana jest jako ideologia antyprawna; „te ustawy są głupie i nieżyciowe. My tu wiemy jak postępować.
Kontekstowość - mówi się, że teoria, to wiedza, która nie nadaje się do praktycznego zastosowania. W domyśle: ta niemożność jest następstwem charakteru wiedzy. To nieprawda. Lockheed F-117. Teorią dla nas jest to, czego my sami nie potrafimy zastosować w praktyce. Ale to nie znaczy, że nie potrafi tego ktoś inny.

Czy prawoznawstwo jest nauką?

We właściwym znaczeniu tego słowa teoria to ukoronowanie nauki. Nauka zajmuje się gromadzeniem wiedzy o świecie, teoria konstruuje wyjaśnienia. Problem podstawowy: co to jest nauka. Mamy dwa modele naturalistyczny i antynaturalistyczny. Podejrzana koherencja pomiędzy tymi modelami a instrumentalną i komunikacyjną koncepcją prawa. Refleksja teoriopoznawcza => dyscyplina metodologiczna => rozkwit przyrodoznawstwa (wiek pary i elektryczności). Przyrodoznawstwo = wzór do naśladowania. Metoda badawcza jest prosta: a) rzeczywistość istnieje i można wiernie odzwierciedlić jej kształt; b) podstawą poznania jest obserwacja; c) dobra obserwacja to obserwacja niezależna od subiektywności badacza (metoda powinna być tak skonstruowana, by dwóch różnych ludzi posługując się nią widziało to samo; d) obserwacje są podstawą teorii konstruowanej jako system twierdzeń dedukcyjnych (wyjaśniających przyczynowo) lub indukcyjnych (uogólniających). Staje pytanie: dlaczego w naukach o społeczeństwie nie można być równie pewnym. jaki jest status rzeczywistości społecznej, że nie można orzekać o niej z równą pewnością? Problem dotyczy wiedzy teoretycznej, ale bezpośrednio - jej podstawy czyli obserwacji.
Są dwa poglądy: a) rzeczywistość społeczna jest dokładnie taka sama jak naturalna, wina leży po stronie nauk społecznych, które sa niedojrzałe metodologicznie; b) rzeczywistość społeczna jest inna i wymaga specjalnych metod.
Wg poglądu pierwszego droga do poznania pewnego w humanistyce wiedzie przez eliminację metafizyki i tego co niepoznawalne: ludzkiego wnętrza. Dlaczego poznanie przyrody daje sukcesy? bo opiera się na beztronnej i wolnej od wartości obserwacji. Problem podstawowy tkwi w realizacji postulatu „c”. Tak samo trzeba uprawiać socjologię. Przedmiotem badań jest zachowanie. Oto miliony ludzi chodzi co niedzielę do kościołów na całym świecie. czy jest ważne, dlaczego to robią, czy to ma jakies znaczenie. Istotne jest to,że chodzą („rozumienie ludzkich motywacji jest równie użyteczne w poznawaniu społeczeństwa jak mocna kawa”). Fakty społeczne należy traktować jak przyrodnicze. (naturalizm) W takim ujęciu wszelki tezy nieempiryczne trzeba traktować nieufnie
Krytyka obserwacyjności (kominek czy ołtarz?, tłum zebrał się na polanie). Nie ma czystej obserwacji, obserwacja zawsze jest złożona z elementu sensybilnego i intelligibilnego. Najczęściej relacja między tymi elementami jest ukryta. Trzeba się napracować, żeby ją uchwycić (socjologia jako wychodzenie z siebie, szok kulturowy bez wstawania z fotela, Verfremdungseffekt). Empatyczna koncepcja rozumienia jest zgodna z doświadczeniem potocznym. Ale doświadczenie potoczne jest niezgodne z logiką.
pogląd drugi: istnieje zasadnicza wątpliwość co do tego, czy przyrodoznawcze schematy epistemologiczne przystają do ontologicznej charakterystyki rzeczywistości kultury. Obserwacja a rozumienie (machanie kapeluszami itd.). Obserwacja nie daje bezpośredniej wiedzy o tym co społeczne, kulturowe. W humanistyce bardziej niż gdzie indziej dla przyswojenia wiedzy (także praktycznej) potrzebna jest internalizacja kategorii (jak inaczej wyznaczyć granicę pomiędzy wymachem ramienia, towarzyszącym chodzeniu a gestem powitania).
Obiektywność zjawisk społecznych w sensie ich niezależności od ludzkiej świadomości jest złudzeniem. Co to znaczy, że przedmiot istnieje niezależnie od świadomości? (obraz i szmata do wycierania pędzli - fizykalistyczny opis obu tych przedmiotów jest identyczny) Przedmiot kultury istnieje niezależnie od indywidualnej świadomości ale nie od zjawiska świadomości. Rzeczywiste (obiektywne) jest to, co stawia opór naszej aktywności, czy to poznawczej czy praktycznej. Obiektywność jako oczywistość (poczucie konieczności przedstawienia - Fichte). To z kolei wikła nas w subiektywizm. Istnienie przedmiotu jest zrelatywizowane do kontekstu kultury ściślej - grupy kulturowej. W ten sposób wszystko może być realne, także zielone ludziki (Marks i bogowie Grecji). Czy można wyjść poza relatywizm? (pytanie wciąż aktualne, choć ludzie nie boją się relatywizmu jak kiedyś).
Wątpliwości co do prawoznawstwa. Nie każde znawstwo prawa jest nauką. O nauce możemy mówić z grubsza tam, gdzie ma zastosowanie pojęcie prawdy. Tymczasem prawoznawstwo częściowo opiera się na intuicji i ma charakter sztuki. Osią praktyki prawniczej jest argumentowanie, które nie jest poznaniem lecz procesem, dochodzeniem do akceptowalnego rozstrzygnięcia). A w ogóle - czy prawoznawstwo posiada jakiś obiektywny przedmiot? Pytanie dziwne dla prawnika XVIII-to wiecznego, dla którego oczywistym było istnienie porządku naturalnego - obiektywnego wobec woli ludzkiej. Prawnik końca XIX w. też mógłby uznać to pytanie za dziwne ale już z innego powodu. Dla niego prawo to akt woli prawodawcy, a ten - jak każdy akt woli - jest niepowtarzalny i ulotny. „Trzy słowa prawodawcy i biblioteki prawnicze idą na makulaturę”. Z punktu widz. XXI wieku sprawa jest skomplikowana. Dogmatyka to argumentacja, a argumentacja to nie poznanie. Ale argumentacja jest zawsze oparta na pewnych tezach egzystencjalnych, o tym co jest i czego nie ma. To jest obszar dla ogólnej nauki o prawie.
Wiek XIX przyniósł dwie alternatywy dla myślenia jusnaturalistycznego - pozytywizm (francuska szkoła egzegezy) i realizm (niemiecki historyzm).

Ogólna nauka o prawie a dogmatyka

1. Relacje można wyrażać w terminach teoriopoznawczych i nieteoriopoznawczych. Podziały się krzyżują i nachodzą na siebie. Wyróżnienie dogmatyki niesporne. Pewien problem to ustalenie wewnętrznej struktury ogólnej nauki o prawie. Sensowne wydaje się rozróżnienie filozofii i teorii prawa. W przypadku teorii zwykło się mówić o paradygmacie empirycznym i analitycznym. Stosowanie pojęcia „wyjaśniania” - problematyczne ze względu na nie-do-końca-empiryczny charakter zjawiska prawnego. Zostaje paradygmat analityczny o dość niejasnym stosunku do empirycznego (casus Harta). Najlepiej traktować tak pomyślaną teorię z częścią ogólną dogmatyki (nowa Begriffjurisprudenz). Istnieją też pozametodologiczne związki bowiem mamy tu też metodykę wykonywania zawodu prawniczego - historyczny proces optymalizacji prawa. Teoria z tego punktu widzenia staje się dogmatyką trudnych przypadków.

2. Co z filozofią? Filozofia prawa: Główny problem to stosunek teorii i filozofii. Wobec zróżnicowania współczesnych paradygmatów problem ten może nie mieć fundamentalnego znaczenia dla prowadzenia badań, ale ma dla dydaktyki: jak delimitować materiał pomiędzy Filozofię i Teorię, a niekiedy jeszcze socjologię prawa? Tradycyjnie podział problematyki pomiędzy filozofię i teorię jest wzorowany na podziale pomiędzy filozofią praktyczną i teoretyczną. Ale trzeba pamiętać, że kiedyś filozofia prawa była częścią zintegrowanych systemów filozoficznych. Aż do Hegla filozofowie stawiali sobie za cel budowanie kompleksowych wizji świata. W XIX w filozofia prawa przeszła od filozofii do prawoznawstwa, ale bez kategorialnego otoczenia. Została wyrwana z właściwej jej struktury i arterie łączące ją z otoczeniem teraz prowadzą do nikąd.

Obecnie najbardziej popularne jest ujęcie FP jako deontologii prawa ale to tylko filozofia praktyczna. Pozostaje część teoretyczna (ontologia i epistemologia). Tym miałaby się zajmować teoria. Ale to błąd. Poglądy teoretyczne są uwikłane w filozofie (np. sceptycyzm realizmu prawniczego nie nadaje się na ontologię rzeczywistości prawa). Teoria nie może być filozofią, bo sama jest konsekwencją roztrzygnięć filozoficznych.

3. W klasycznym ujęciu problematyki teoriopoznawczej przedmiot i podmiot istnieją niezależnie od siebie oraz apodyktycznie, problem mostu. Alternatywa transcendentalistyczna: podmiot i przedmiot istnieją tylko we wzajemnej relacji i jedynie w pojęciowych określeniach. Rezygnujemy z orzekania czegoś o świecie w sobie. Pozostajemy przy świecie dla nas (interfejs i kod źródłowy). Pytanie o istnienie przedmiotu jest zarazem krytycznym pytaniem o warunki jego poznania, bo przedmiot istnieje tylko tak, jak go widzimy, a widzimy go tak dzięki naszemu uposażeniu pojęciowemu. Tu odpowiada mi najbardziej tradycja zapoczątkowana chyba przez Allessandro Levi włoski neokantysta z lat trzydziestych, który ustawiał relacje miedzy dogmatyką a filozofią prawa jako szczególny przypadek relacji między nauką a filozofią: nauka poznaje swój przedmiot filozofia zaś krytycznie bada warunki samego poznania. Teoria zatem to część ogólna dogmatyki oraz ewentualnie tzw. Dogmatyka trudnych przypadków. Filozofia prawa natomiast bada warunki pod jakimi możliwe jest doświadczanie prawa a więc m. in. ugruntowuje metodologię dogmatyki. Minusem koncepcji Leviego był subiektywizm, ponieważ nie potrafił się wydostać z dwubiegunowego schematu kogitacjonizmu (jak przedfichteańskie interpretacje Kanta). Dziś poznanie traktujemy jako społeczną praktykę. Pytanie o warunki poznania jest pytaniem w warunki określonej praktyki. Filozofia prawa odpowiada zatem na pytanie o konieczne warunki społeczne, które muszą być spełnione, aby prawo mogło istnieć w społecznie pożądanej czy akceptowanej formie. Stąd pewne zadania „polityczne” filozofii, będące konsekwencją prób odzyskania przestrzeni politycznej przez państwo narodowe. Nieład instytucjonalny sprawia, że świat społeczny jest permanentnie In statu nascendi. Prawo ustawicznie negocjuje swoje miejsce względem innych instytucji społ. Stale dokonują się dotyczące go rozstrzygnięcia. Teoria jest tu nieużyteczna, bo opiera się na już dokonanych rozstrzygnięciach. Potrzeba jest filozofia, która polega na dokonywaniu rozstrzygnięć.

4. Filozofia wyznacza granice praktyki prawa w dyskusji z innymi praktykami. Jest naszym negocjatorem i ustala dostępny nam obszar. Świat jest złożony z wielu praktyk instytucjonalnych wzajemnie konkurencyjnych. Te praktyki kooperują w świecie życia codziennego oraz w uniwersum filozoficznego dyskursu. Tak rozumiana filozofia zazębia się z podejściem empirycznym. Podejście analityczne buduje teorię obszaru wyodrębnionego przez filozofię. Teoria (analityczna) buduje mapę tego obszaru i narzędzia służące poruszaniu się po nim. . Deontologia to mądrość. Nie pyta „jak coś zrobić” tylko „po co to zrobić?” W terminach pozapoznawczych: legitymizacja i komunikacja. nauka = wymiana myśli. Wymiana wymaga medium - języka. Teoria konstruuje pojęcia i terminy języka, ułatwia wymianę. Można wzajemne relacje dyscyplin przedstawić tak: filozofia ustala granice obszaru społecznej aktywności określanego jako „prawo”, teoria konstruuje narzędzia ruchu w tym obszarze, deontologia wskazuje jak z tych narzędzi korzystać. Najważniejsze zadanie współczesnej filozofii prawa: uzasadnić i zracjonalizować posługiwanie się pojęciem prawdy w naukach prawnych. Współcześnie króluje „niedokończona rewolucja antykartezjańska”, która legitymuje niedopuszczalną w prawie wolność w zakresie poznania i interpretacji.

Idea prawa

Wyróżnia dwa podstawowe porządki, które określają nasza aktywność. Będziemy mianowicie mówili o porządku obowiązywania oraz o porządku faktyczności. Odpowiednio oznacza to ograniczanie naszych działań przez obowiązujące nas reguły oraz przez pewne elementy otaczającej nas rzeczywistości. Jedno i drugie ogranicza nasze działania ale jedno i drugie czyni to w zupełnie odmienny sposób.

Zakłada się, że kultura determinuje nas wyłącznie poprzez porządek obowiązywania, zaś natura - wyłącznie poprzez porządek faktyczności. Ale to nieprawda. Z jednej strony zachowania motywowane aksjologicznie odnajdujemy w świecie zwierząt, z drugiej wiele ludzkich obyczajów zdaje się być uwarunkowanych genetyczną spuścizną po naszych zwierzęcych przodkach. Z drugiej strony niekiedy kultura determinuje nas poprzez porządek faktyczności. Cechą charakterystyczną takiej sytuacji byłby brak wolności w zakresie wyboru zachowania, analogiczny do owego braku wolności, jaki odczuwamy w konfrontacji z oddziaływaniem na nas świata natury. Użyte przez Harta określenie „nawyk” (a habit) nie dość dobrze oddaje istotę problemu. Czy nie brzmiałoby dziwnie, gdybym powiedział, że „w naszej kulturze mężczyźni mają nawyk, czy też zwyczaj, chodzenia w spodniach”? O wiele lepiej brzmi zdanie opisowe: „w naszej kulturze mężczyźni noszą spodnie”, pozostające do rzeczywistości w takim samym stosunku, jak np. zdanie „strusie nie latają” czy „Ziemia krąży wokół Słońca”. Słowo „nawyk”, przynajmniej w języku polskim, sugeruje jakąś możliwość wyboru. Tymczasem w niektórych kwestiach kultura wyboru nam nie daje. W naszym kręgu kulturowym tak właśnie sprawa wygląda z męskim ubiorem. Kiedy kobiety rano wstają i zastanawiają się „co na siebie dzisiaj włożę?”, to zawsze dysponują pewną fundamentalną alternatywą pomiędzy spodniami a spódnicą czy suknią. Kobiety mają więc tutaj możliwość dokonania realnego wyboru. Mężczyźni rano nie mają tego rodzaju alternatywy, przynajmniej w naszym kręgu kulturowym. Mężczyzna po prostu sięga rano po spodnie i przez myśl mu nie przejdzie, że ze względu na upał mógłby np. ubrać dzisiaj krótką spódniczkę.

Kulturowy porządek faktyczności generowany jest przez instytucje społeczne. Dla aktorów staje się elementem obiektywnej rzeczywistości. Stopień utrwalenia praktyki społecznej w rozmaitych kulturach jest zróżnicowany. Także praktyka prawnicza jest praktyką zinstytucjonalizowaną. Także i tu mamy pewien porządek faktyczności. Może nie tak trwały jakbyśmy chcieli, ale jest. Każda decyzja stosowania prawa wymaga całego szeregu pytań i odpowiedzi o przesłanki decyzji. Każda decyzja jest odpowiedzią na każde z tych pytań z pytaniem o ideę prawa włącznie. W świecie, w którym to nie byłoby przysłonięte, w węzłowych punktach algorytmu szlibyśmy w stronę nieoczekiwaną. Brak byłoby stałości prawa. Uproszczenie, przysłonięcie. Dzięki temu pewnych pytań się nie zadaje. Dzięki upraszczającej funkcji instytucji (Gehlen) otrzymujemy pewną faktyczność. Instytucje skracają łańcuchy rozumowań niezbędne do podejmowania decyzji, przysłaniając je horyzontem faktyczności.

Są dzisiaj tacy, którzy twierdzą, że ze względu na ogólny postulat wolności ten horyzont należy uchylić, że w każdej sprawie powinniśmy mieć możliwość przejścia przez cały łańcuch rozumowań. Nie wiem. Realizacja tego postulatu na pewno poszerzyłaby wolność sędziego. Ale dla obywateli stworzyłaby raczej sytuację opresyjną, bo decyzje sędziów przestaną być przewidywalne. Przewidywalność jest gwarantowana dzięki temu, że w konkretnym postępowaniu nie musimy odpowiadać na pytania teoretyczne i filozoficzne. Im dłuższy będzie łańcuch rozumowań (niski, „płytki” poziom horyzontu faktyczności), które będziemy musieli powtarzać przy każdym postępowaniu, tym bardziej nieprzewidywalny będzie ich wynik. Im krótszy będzie ten łańcuch (wysoki, „głęboki” poziom faktyczności), tym mniej miejsc w których można się pomylić - wynik pewniejszy.

Jest taki moment w historii ludzkości, kiedy porządek faktyczności przestaje wystarczać. Gdy otrzymujemy pewien zakres wolności w tym co robimy, pojawiają się też reguły, które nam pokazują jak z tej wolności korzystać. Pojawia się np. imperatyw instytucjonalny. Historia prawa zaczyna się od zwyczaju, czyli utrwalonej praktyki. Podstawą tego utrwalenia jest podział pracy, który jest podstawą formułowania oczekiwań wobec innych członków wspólnoty (przykład wspólnego polowania). Pierwotnie utrwalenie zwyczaju w regułach ma charakter wyłącznie oralny. Wbrew powszechnym przekonaniom tradycja oralna, zwł. normatywna, charakteryzuje się dużą elastycznością. Mnemotechnika nie utrwala pamięci w „betonowej” formie (Goody). W kulturze oralnej tradycja normatywna jest częścią osobowości aktorów i zmienia się wraz z nimi.

To się zmienia wraz z pojawieniem się pisma. Pismo eksternalizuje ludzkie wnętrze. Prawodawca utrwala swoje orzeczenia w kamieniu i dzięki temu trwają one także wtedy, gdy zniknie prawodawca. Prawo współczesne zaczyna się jako spisany zwyczaj. Na początku państwo jest tylko administratorem zwyczaju. Ale sam akt spisania zwyczajów już zmienia jego strukturę. Zwyczaj źródłowo jest myślą (częścią osobowości aktora). Myśl ma inną strukturę niż tekst. Tekst jest linearny, poddaje się logicznej analizie. Myśl nie. Przelanie na papier tego, co świetnie wygląda w głowie, wcale nie jest łatwe. Dodatkowo spisanie zwyczaju prawie zawsze miało na celu jego poprawienie, np. z powodów religijnych. Zrywa się pierwotna więź między człowiekiem i porządkiem społecznym. Przed pojawieniem się prawa pisanego zwyczaj istniał jako część osobowości, był czymś wewnętrznym. Prawo jest czymś zewnętrznym., innym niż zwyczaj.

Kolejne etapy ewolucji prawa są związane z ewolucją struktury politycznej, in. władzy publicznej. Punktem wyjścia jest koncepcja władzy jako administratora zwyczaju. Ale wcześniej czy później musiała się pojawić pokusa, by kształtować prawo samodzielnie. Pierwsza próba sił - Karolina. Wygrał zwyczaj. Aż do czasów wczesnej nowoczesności prawo pozytywne nie posiadało siły politycznej wystarczającej by ludziom „wymyśleć” prawo. Dla niektórych granicą jest Pokój Westfalski i ukonstytuowanie się nowego porządku z silnie ugruntowaną tezą, że to państwo jest władcą prawa. Nie jest już niewolnikiem prawa naturalnego. U źródeł kariery prawa pozytywnego leżała Rewolucja Przemysłowa, która zniszczyła więzi społ. będące fundamentem tradycyjnego łądu społecznego. Trzeba było do zastąpić czymś innym - nadszedł czas legislacji, epoka Wielkich Kodyfikacji.

Wiek XIX przynosi również przesunięcie uwagi prawa od sprawiedliwości do porządku (Goethe w Weimarze). Świadomość potoczna łączy ciągle prawo ze sprawiedliwością. Ale wiek XIX został p[przygotowany przez Oświecenie z jego wiarą w potęgę rozumu, ugruntowaną przez nauki przyrodnicze. Przejście od więzi mechanicznej do organicznej, która skutkuje przejściem od prawa represywnego do restytucyjnego. Czynienie sprawiedliwość to bilansowanie zła, stąd nacisk na karę. Porządek jest czymś, co można przywrócić, stąd nacisk na restytucję.

Ład normatywny ma trzy warstwy: zwyczaj bezpośrednio oralny oraz jako forma przejściowa - spisany. Drugą jest prawo pozytywne w pełnym znaczeniu tego słowa. Trzeci element to Juristenrrecht. Co musi być spełnione aby tekst prawa pozytywnego przekazywał swoje znaczenia? Potrzebne jest swoiste otoczenie społeczne, osobliwa kultura profesjonalna. Przekonanie, że prawnicy mogą uchwycić „wolę prawodawcy” to mit (Nowak, Marmor). Krach intencjonalizmu. Inni twierdzą, że nośnikiem znaczenia jest tekst (tekstualizm). Nieprawda. Teksty z Mohendżo Daro nie mówią, bo nie tekst jest nośnikiem znaczenia. Prawdziwym nośnikiem znaczenia jest tradycja, kultura, pamięć. Zostawcie tekst, zniszczcie tradycję - zniknie semantyka kultury (sensowa struktura świata - Schütz), zniknie świat znaczeń, stare teksty przestaną mówić, nowe nie powstaną. Zniszczcie tekst, zostawcie tradycję - świat znaczeń wyrazi się w nowych tekstach. Dotyczy to także tekstów prawnych.

W myśli prawniczej i politycznej mamy co najmniej dwa poglądy o tym, jaka tradycja jest nośnikiem semantyki prawa, dzięki czyjej pamięci i jakiej tradycji przypisujemy tekstom prawnym znaczenie. Jedni twierdzą, że prawdziwym źródłem znaczenia jest pewna ogólna tradycja, świadomość potoczna. To jest bardziej teza ideologiczna niż teoretyczna. Tekst ustawy podatkowej czy karnej powinien być napisany tak, by obywatel zrozumiał czego państwo od niego chce. Powinien ale nie jest. Są różne przyczyny tego stanu rzeczy, w tym i zwykłe niechlujstwo ustawodawcy. Tak czy inaczej „ogólna” pamięć nie może być fundamentem semantyki prawa (von Savigny o jasności tekstu prawnego). Standaryzacja tej pamięci jest niezbędna, bo ludzie zawsze słyszą to, co chcą. Odpowiedzią na tą potrzebę są prawnicy, profesjonalniści dzierżący określoną technikę. Na kontynencie ich rodowód wiąże się z odkryciem prawa rzymskiego (Bolonia XII w.). To był poligon na którym prawnicy przygotowali się do czasów legislacji. To były dwa porządki równie obce codziennej praktyce. Teraz mamy Juristenrrecht. Trójwarstwowa struktura porządku prawnego jest już pełna. Ale Rewolucja Przemysłowa inicjuje proces erozji najgłębszej warstwy tego porządku - uniwersalnego zwyczaju. Teraz każdy ma swoje własne centrum etyczne (terminy a pojęcia). Struktura społeczna trzyma się już tylko na prawie pozytywnym i jego profesjonalnej semantyce. To jest problem: prawo pozytywne reguluje życie wszystkich, ale znaczenie nadaje mu semantyka będąca własnością nielicznych. Politycy tworzą normatywny miszmasz. Prawnicy dopiero nadają mu cechy systemu. Mamy tu fundamentalną sprzeczność pomiędzy powszechnością prawa i lokalnością semantyki, która nadaje mu znaczenie. Pokażemy sobie jak z tą sprzecznością radziły sobie kolejno: technologiczna, komunikacyjna i postponowoczesna koncepcja prawa.

Ewolucja koncepcji prawa

Społeczeństwo przed-industrialne (prawo jako instrument wychowania).

Historia prawa zaczyna się od zwyczaju, czyli utrwalonej praktyki. Podstawą tego utrwalenia jest podział pracy, który jest podstawą formułowania oczekiwań wobec innych członków wspólnoty (przykład wspólnego polowania).

Sokrates - prawo a przymus. Prawo nie jest potrzebe idealnym obywatelom. Tacy znają sowje miejsce. Prawo służy prostowaniu ścieżerk złych ludzi. Prawo (naturalne) wiąże i ustawodawcę, który je jedynie odkrywa. Prawo natury nie dysponuje sankcją skuteczną w „realu”, więc wymaga uzupełnienia prawem poztywnym, które może karać opornych egoistów. Definicja dobra wspólnego, ku któremu wszyscy powinniśmy dązyc pozostaje jednak poza wolą ustawodawcy i kogolwiek innego - to kwestia prawa natury, które można tylko odkrywać - nic ponadto. Autorytet prawa pozyt. Jest oparty na walidacyjnym związku z prawem n. Prawo jest instrumentem represji skierowanym przeciwko odmieńcom. Prawo od zawsze było uważane za zjawisko powiązane z „ciemną stroną” życia społecznego. Było wynalazkiem przeznaczonym dla tych, którym brakowało cnoty, komunikatem przypominającym każdemu o jego obowiązkach. Sama konieczność sięgnięcia po nie oznaczała fiasko naturalnego porządku. Prości ludzie Złotego Wieku nie potrzebowali przecież prawa ani prawników. „Na co retoryka, jeżeli nikt nikogo nie kłopotał wodzeniem po sądach? Dlaczegóż by miano odczuwać brak znajomości prawa, gdyby nie było złych obyczajów (...)?”zapytywał Erazm z Roterdamu. Prawo jest jak łata, która staje się niezbędna dopiero wtedy, gdy pojawia się dziura do załatania. Prawo jest następstwem bezprawia, usterek porządku i służy do przywrócenia właściwego biegu rzeczy. Właśnie przez ów związek z „właściwym tokiem spraw” prawo staje się logicznie związane z pojęciem prawdy. Jeżeli istnieje błąd w postępowaniu wobec innych - czego dowodem jest samo istnienie prawa - to musi istnieć i właściwy sposób działania, ten który należy odnaleźć i poznać aby żyć w zgodzie z porządkiem świata. Prawo nie jest rozwiązaniem idealnym, nie jest porządkiem samym w sobie. Metafora załatanego ubrania jest tu chyba nadzwyczaj trafna: nie jest ono już identyczne z ubraniem nienaruszonym, ale przynajmniej dzięki łacie ubranie zachowuje funkcjonalność, czego o dziurawym powiedzieć nie można. W tym sensie prawo nie jest porządkiem samym w sobie, lecz zaledwie protezą tego porządku, protezą której potrzeba pojawiła się dopiero wówczas, gdy porządek „źródłowy” został naruszony i która jest wartościowa tylko o tyle o ile funkcje owego „źródłowego” porządku potrafi przywrócić. W ten sposób prawo wikła się logicznie w problematykę prawdy, bowiem o wartości prawa decyduje to, w jakim stopniu potrafi ono odzwierciedlić i przywrócić zdewastowany przez ludzi „naturalny bieg rzeczy”. Aby ocenić wartość prawa trzeba przynajmniej znać prawdę o owym naturalnym porządku.

Cnota jako cel państwa, krytyka idei umowy społecznej: Arystoteles, Polityka, ks. III 5, 9-15, s. 128-131.

Mercier de la Riviére: „Koniecznym jest, aby władza państwowa rządziła zgodnie z prawami przyrodzonymi, a skoro tak się dzieje, powinna być weszechmocną” - A. de Tocqueville, Dawne rządy i rewolucja, Warszawa 2003, s.131

Społeczeństwo industrialne (prawo jako instrument sterowania).

Z grubsza rzecz biorąc w wieku XVIII kończy się proces „odczarowania” prawa, będący częścią powszechnej racjonalizacji europejskiej kultury (Weber). Następne dwa stulecia przemian instytucji prawnych wydają się być podporządkowane procesowi przechodzenia od społeczeństwa opartego na tzw. solidarności mechanicznej ku społeczeństwu ufundowanemu na solidarności organicznej. Rozróżnienie solidarności mechanicznej i organicznej jako dwóch podstawowych typów więzi społecznej sformułował swego czasu E. Durkheim. Pierwsza z nich oparta jest na powszechności i tożsamości przekonań, obyczajów, wartości i wzorów życia. Społeczeństwo oparte na więzi tego rodzaju ma tendencje do aksjologicznego uniwersalizmu i represjonowania rozmaitych form odmienności. Podstawą jego istnienia jest w tym samym stopniu solidarność wobec „swoich” co i wrogość wobec „innych”. Solidarność organiczna z kolei to więź społeczna ugruntowana na społecznym podziale pracy i doświadczeniach gospodarki rynkowej, oparta na wzajemnym szacunku uczestników wymiany. Podstawą istnienia społeczeństwa jest tu wzajemna akceptacja jego członków i umiejętność współistnienia w odmienności. Zdaniem Durkheima swoistym „indykatorem” pozwalającym identyfikować typ więzi podstawowy dla danego społeczeństwa jest typ systemu prawnego. Solidarność mechaniczna powiązana jest z systemami represyjnymi, zdominowanymi przez surowe sankcje karne, mające często formę zrytualizowanej zemsty na winowajcy. Solidarność organiczna wyraża się natomiast w systemach kooperacyjnych, których podstawową częścią są prawo administracyjne i cywilne, korzystające z tzw. sankcji „restytucyjnej”, czyli zmierzające przede wszystkim do odbudowy i utrzymania porządku naruszonego działaniem sprawcy.

XIX wiek - naukowa identyfikacja dobra wspólnego i realizowanie go za pomocą prawa. Relacja walidacyjna zostaje zerwana, co więc może służyć za podstawę autorytetu prawa. Obowiązuje ono mocą woli ustawodawcy ale Czysta wola to za mało. Pojawaia się naukowe uzasadnienie dla celów społecznych (lata 30-te - naukowość ekonomiii, 50-te - socjologii). Lesseferyzm sprawia, że nie ma jeszcze współcześnie pojętego interwencjonizmu, niemniej dostrzega się rolę naukowej refleksji o społeczeństwie i człowieku w określaniu celów prawa Pojawia się responsywny model prawa (szkoła wolnego prawa itp.) z dwoma ważnymi tezami: cele prawa są formułowane poza nim (logika socjologia itp.) oraz prawnik to nie zwykłe „usta”. On ponosi współodpowiedzialność za kształt rzeczywistości prawnej wraz z ustawodawcą. Prawo staje się w pełni instrumentem w rękach polityki. Wiek XX -> Nowoczesność -> idea sterowania społecznego (koniec lesseferyzmu). Data 1929 nie jest jednoznaczna - początki idei sterowania społecznego zapewne są starsze (u Keynesa o działąlności FED). Prawo wciąż jest pojęciem niesamoistnym, tyle, że teraz jest związane już nie z porządkiem naturalnym, lecz z zadanym, pomyślanym. Responsywny model prawa (szkoła wolnego prawa itp.) przymus przeciw egoizmowi. Istotą prawa jest tu przymus. Nowoczesność = idea sterowania społecznego. Prawo staje się w pełni instrumentem w rękach polityki. Prawo pozytywne = pusta forma.

Model nowoczesny ponosi dwie klęski: pierwsza to przerażający spektakl III Rzeszy, druga - groteska postalinowskiego realnego socjalizmu, który nie potrafił wbrew deklaracjom skutecznie rzeźbić rzeczywistości społecznej (np. porażka w konstrukcji pojęcia własności państwowej).

Po wojnie tradycyjne spory idą w niepamięć. Spór pomiędzy jusnaturalizmem a pozytywizmem zamiera wobec jurydyzacji minimum moralnego (np. jako zasad konstytucyjnych). Pomiędzy realizmem a imperatywizmem też wobec możliwości fuzji na poziomie teorii. Pojawiają się nowe nurty (trzecia droga) i nowe spory. Najważniejsze - pomiędzy dwiema wersjami pozytywizmu oraz pomiędzy instrumentalnym i komunikacyjnym paradygmatem prawa.

Społeczeństwo postindustrialne (prawo jako środek społecznej komunikacji).

W XIX w. rozpoczyna się przejście od solidarności mechanicznej do organicznej. Moment kluczowy dla tego procesu to poł. wieku XX. Skumulowało się tu i w kolejnych latach kilka ważnych procesów społecznych. Postępująca reorganizacja i odchodzenie od solidarności mechanicznej do organicznej to tylko jeden z nich. W 2 poł. w. XX zaczyna się rewolucja informatyczna i przejście od społ. przemysłowego do postindustrialnego, kolejny impuls zmian. Innym elementem są doświadczenia prawne państw totalitarnych. Tradycyjna koncepcja prawa pozytywnego pracowała równie dobrze w demokracjach parlamentarnych jak i hiperdemokracjach (Radbruch). Niemcy były dla Zachodu większym zawodem niż Rosja. Zaczęto szukać alternatywy dla tradycyjnej polityki parlamentarnej, która sama się zabiła w 1933 r. oraz dla tradycyjnej koncepcji prawa, która skompromitowała się w okresie po 1933 r.

Ważnym momentem było pojawienie się EWG i sekwencja wydarzeń z pocz. lat 60-tych, umożliwiająca przejście od klasycznej organizacji międzynarodowej do nowej jakości. Główna zasługa przypada orzecznictwu ETS. Powstała nowa jakość. W wersji instrumentalnej prawo nie istnieje bez państwa (Kelsen: prawo = państwo w ruchu). Państwo wpisuje treść w formę prawa. Ruch prawa jest zawsze napędzany z zewnątrz. Prawo jest allopojetyczne. Dzięki Wspólnotom i ETS-owi pojawiła się sytuacja w której mamy prawo ale nie mamy państwa. Praktyce towarzyszyła teoria - rok 1960 to Pojęcie prawa Harta, w którym jest mnóstwo o prawie ale ani słowa o państwie. Inne ważne wydarzenie to habilitacja Habermasa z pojęciem demokracji deliberatywnej. W 1 poł. lat 60-tych zaszły wydarzenia, które zbudowały dzisiejszą sytuację w prawie. W tym samym czasie zachodziły fundamentalne zmiany otoczenia społecznego (obyczajowa i gospodarcza rewolucja, także intelektualna - pierwsze pisma późniejszych postmodernistów).

Potrzeba nowej wizji. Daje ją liberalna filozofia. Jest wiele moralności i wiele interesów rozdzierających społeczeństwo obywatelskie, wiele centrów ideowych. To swoista wieża Babel potrzebująca nowej lingua franca. Wszyscy zaczęli mówić swoistymi językami, a gdzie jest jeden wspólny, spajający to w całość? Jest wiele moralności i wiele interesów rozdzierających społeczeństwo obywatelskie. ale jedno prawo, więc prawo jest rozwiązaniem. Ale pluralizm = spór o cele i wartości. Jak go rozstrzygać? Pierwotnie rodząca się nowoczesność rozwiązywała ten problem na płaszczyźnie politycznej. Koncepcja demokracji przedstawicielskiej uzasadniała iluzję „woli większości/narodu” reprezentowanej przez przedstawicieli. Prawo-pusta forma służyło jedynie jako narzędzie realizacji programów, które wygrały w politycznej konfrontacji. Ten pomysł nie wypalił z dwóch względów:

a) uzasadniał władzę jednych nad innymi. W systemach totalitarnych legitymację demokratyczną zastąpiono historiozoficzną i model nadal pracował. Wola większości też może być tyranią.

b) w pluralistycznym społeczeństwie nowoczesnym większość należała do jakichś mniejszości - religijnych, politycznych, światopoglądowych, estetycznych itp. Dlatego większość chętnie dostrzegła, że mniejszości też mają swoje prawa. Model władzy opartej na woli większości nie chronił ich należycie.

Szukano alternatywy i znaleziono ją w prawie pojmowanym jako forma dyskursu (społecznej rozmowy, sporu). W tym dyskursie wszyscy są równi. Tu zwykły obywatel może się spierać z państwem. Prawo to język dialogu. Dlatego ani państwo ani obywatel nie mają możliwości swobodnego rzeźbienia prawa. Co by to była za komunikacja, gdyby jeden z podmiotów swobodnie ustalał jej reguły nie pytając drugiego. W tym miejscu model ponowoczesny spotyka się z klasycznym. Istotą prawa jest wolność. Prawo jest gwarantem wolności obywatela (przykład nowej konstytucji: 50 art. o prawach obywateli i ich ochronie, przy czym środki ochrony mają charakter zasadniczo proceduralny: prawo do sądu, prawo do rewizji, skarga konstytucyjna, wystąpienie do RPO; szczególna ochrona wyrażona w możliwości referendum zatwierdzającego). Procedura a nie wartości są ważne. Nie poprzestaje się na definiowaniu chronionych wartości (najbardziej demokratyczna była podobno konstytucja stalinowska), mówi się: obywatel, który czuje się skrzywdzony może zrobić to i to. Prawo zyskuje swą personifikację - sędziego (bo działa w szczególnej sytuacji: niezawisłość i kontradyktoryjność). Ale proceduralizacja prawa to nie jest wystarczająca gwarancja.

Użycie prawa przypomina użycie języka. To i to - czynności konwencjonalne. A więc - prawo=forma dyskursu (społecznej rozmowy, sporu). W tym dyskursie wszyscy są równi. Pojawia się teza relatywizmu: Każdy uczestnik sporu ma istotne dla siebie argumenty za swoją racją. Argumenty są nawzajem nieprzenikalne. Niema wspólnego stronom języka - inaczej dogadaliby się i nie byłoby sporu. Rozwiązanie: stworzenie języka obdarzonego instytucjonalnym autorytetem, a jednocześnie niezrozumiałego dla nikogo, stworzenie trzeciego katalogu wartości. Ale to ma swoje konsekwencje społeczne - wywłaszczenie sporu. Prawo działa dzięki przekształceniu rzeczywistych konfliktów, opisaniu ich w języku prawa (wielbłąd Teubnera - 1/2; 1/3; 1/6 = 11+1). Sędzia rozpatruje sprawy opisane w języku prawa, przekształcone i z konieczności niezrozumiałe dla strony. Strona potrzebuje tłumacza, jest nim prawnik. Niezawisłość sędziego potrzebuje dopełnienia w postaci niezawisłości prawnika opartej na kategorialnej i aksjologicznej autonomii prawa. Do tej pory niezawisłość ta była legitymowana uwikłaniem prawnika w instytucje (prawnik mógł zawsze powiedzieć - to nie ja to ustawa). Nie miał własnego, osobniczego bytu w postępowaniu i to pozwalało mu reprezentować niepopularnych klientów bez uszczerbku dla własnej popularności i zmieniać poglądy w zależności od sprawy i typu prezentowanych interesów. Realizował publiczny interes broniąc interesów prywatnych. Za każdym razem mówił „to nie ja, to nie mój głos”.

Co by to była za komunikacja, gdyby jeden z podmiotów swobodnie ustalał jej reguły nie pytając drugiego. Pozycje uczestników procesu komunikacyjnego muszą być wyrównane. Dlatego tu zwykły obywatel może się spierać z państwem. Prawo to język dialogu. Dlatego ani państwo ani obywatel nie mają możliwości swobodnego rzeźbienia prawa. W tym miejscu model ponowoczesny spotyka się z klasycznym. Nikt nie ma wątpliwości, że w naszym wspólnym interesie prawo powinno być autonomiczne wobec polityki. CZy można jednak dopuścić do tego, by było zależne od świadomości potocznej czy opinii publicznej? To jest to samo niebezpieczeństwo. Gazety niekiedy chełpią się tym, że po ich interwencji sąd zmienił zdanie. To błąd. Sędzia który odstępuje od zasad ze względu na nacisk opinii publicznej korumpuje się tak samo jak sędzia odstępujący od zasad w nadziei na polityczne czy materialne korzyści. Pojawia się idea prawa przedustawowego, odrywająca prawo pozytywne od woli ustawodawcy.

Demokracja konstytucyjna oznacza zaakceptowanie faktu, że system przedstawicielski nie konstruuje woli powszechnej, lecz w najlepszym razie wolę dość przypadkowej większości. Nie ma zasadniczego powodu, by ta okazjonalna większość przemeblowywała nasz wspólny dom w nieodwracalny sposób, stwarzając dla reszty obywateli opresyjne sytuacje. Dlatego prawo otrzymało rolę ram, w których wykonywana jest włądza publiczna. Prawo - od Konstytucji po prawo miejscowe - spełnia funkcję Traktatu z trylogii Łukianienki, a prawnicy są Inkwizycją. Nie interesuje nas, kto ma rację. Próby odpowiedzi na tego rodzaju pytania prowadzą do wojen i zakwestionowania bytu wspólnoty. Interesuje nas kto złamał Traktat. Oczywiście fundamentem demokracji konstytucyjnej musi byś społeczny konsens. Lud musi godzić się na ograniczenia wynikające z idei Narodu, a demokratyczna polityka - z faktem, że nie jest jedyną emanacją woli Narodu, że jest skazana na koabitację z niedemokratycznym prawem. Za obecny kryzys ponosi winę demokratyczna polityka, która wmówiła Ludowi, że to on jest suwerenem i przedstawia mu się jako jedyna emanacja jego woli. Ale jest to kara za pychę prawników, którzy poczuli się władcami prawa.

Postmodernistyczna alternatywa

Dla zmian w naszym społecznym otoczeniu szuka się uzasadnienia teoretycznego. Narzuca się postmodernizm. Ale on jest oparty na ryzykownych założeniach:

kwestionowanie racjonalizmu jako uniwersalnej podstawy ludzkich działań (równouprawnienie magicznego obrazu świata)
nielogocentryczny obraz świata i społeczeństwa. Wiedza nie daje pewności, lecz jest podstawą przeżywania nieustannego niezdecydowania, przedmioty nie mają wyraźnych granic, brak miary (modernista pyta „czy istnieje A” oczekując odpowiedzi „tak-nie”, postmodernista pyta „czemu nie mogłoby istnieć A”, nie precyzując wymogów co do odpowiedzi)
egzystencjalny stosunek do świata
w dziedzinie interpretacji: koncepcja tekstu jako pikniku.

Znakiem rozpoznawczym postmodernizmu jest niechętny stosunek do pojęcia prawdy. To, o czym rozstrzygam w kategoriach prawda/fałsz jest poza ludzkim zasięgiem. Prawda eliminuje wolność, więc odwoływanie się do niej tworzy sytuacje opresywne. Tymczasem świat społeczny jest pojmowany jako świat wolności. Tu wszystko można kwestionować i negocjować, nie wolno zamykać innym ust, np. ucinając dyskusję zdaniem „taka jest prawda”, „to jest rozumne a to nie”. Konwencje kulturowe są tworem równych sobie ludzi. Należy je negocjować dla naszego wspólnego dobra. Postmodernizm. proponuje „pluralizm prawdy” co oznacza, że żadna prawda nie jest na swoim miejscu.

Takie podejście do prawdy jest atrakcyjne także dla prawników, bo bardziej niż inne opcje przyznaje nam władzę nad tekstem. U. Eco porównał postmodernist. koncepcję interpretacji do pikniku, na który autor przynosi tekst czytelnik - znaczenia. Taki sposób myślenia był obecny od dawna (np. Holmes) ale dopiero teraz uzyskał filozoficzne uzasadnienie.

Źródło postmodernizmu: niedokończona rewolucja antykartezjańska. Postmodernizm nie oferuje alternatywy dla całej struktury, a tylko modyfikuje strukturę. Nie zastępujemy samochodu czymś innym tylko usuwamy silnik, bo smrodzi.

Kartezjanizm: równowaga pomiędzy wolnym cogito a światem obiektywnym. Obecnie zakłócenie równowagi (dezintegracja świata społecznego). Cogito uzyskuje wcześniej nieznaną wolność. To się może sprawdza w teorii interpretacji dzieła artystycznego. Ale w naszej praktyce to musi prowadzić do konsekwencji nieakceptowalnych z punktu widzenia podstawowych wartości prawa.

Echo postmodernizmu: ustawa jako pudełko czekoladek Mamy Forresta Gumpa (J.M. Balkin). W prawie nie ma nic pewnego, wszystko jest możliwe, każde rozwiązanie da się obronić. Nieprawda: nie wszystko. Prawnicze podejście już ogranicza katalog znaczeń tekstu. Filolog znalazłby jeszcze inne. Gdyby zaakceptować postmodernizm to normalna byłaby sytuacja w której dwóch sędziów w takiej samej sprawie wydaje różne orzeczenia. Dziś to się też zdarza, ale raczej w trudnych przypadkach stosowania prawa albo w konsekwencji sędziowskiego nieuctwa. To są jednak wyjątki. Pewne różnice w orzeczeniach są nie do uniknięcia, bo prawo tworzy zawsze tylko ramy decyzji. To wiedział już Kelsen, zakamieniały modernista. Postmodernizm nie wymyślił tego poglądu, lecz tylko wyciągnął z niego zbyt daleko idące wnioski. Uznał, że ponieważ nie ma jednego prawidłowego rozstrzygnięcia, to nie ma żadnego prawidłowego rozstrzygnięcia.

Postponowoczesna koncepcja prawa

Konsekwencje postmodernizmu: zakwestionowanie wartości prawdy. Odwołanie się do prawdy to forma przymusu, bo prawda jest poza sferą ludzkiej kontroli. Tymczasem świat społeczny to świat wolności, uzgadnianej konwencji. W kształtowaniu tego świata wszyscy jesteśmy równi.

Zaakceptowanie tego relatywizmu prowadzi do dwojakich konsekwencji:

Autonomia/alienacja prawa (zaakceptowanie jego instytucjonalnej natury). Kwestia terminologii: wynarodowienie a asymilacja. Prawo zaczyna się od sumienia. Na początku impulsy dotyczące tego, co wolno, a czego nie otrzymujemy z wewnątrz. Wyjaśnieniem tego się tu nie zajmuję, mówię tylko jak to działa. Władza publiczna zjawia się z roszczeniem posłuszeństwa wobec jej zewnętrznych reguł. Na początku występuje tylko jako administrator zwyczaju. Działa w granicach prawa naturalnego. Jeżeli monarcha wykracza poza nie - poddany ma prawo do buntu. Obywatel nowoczesnego państwa nie ma takiego prawa. Prawo jest po prostu wyrazem woli prawodawcy. Natychmiast staje kwestia legitymacji. Idea prawa naturalnego nie wystarczy w nowoczesnej legislacji. Pojawia się idea legitymacji demokratycznej dla prawotwórstwa parlamentarnego. Ale demokracja od razu nastręczała kłopoty. Ona się zaczęła w małych komunach miejskich. Nie ma porównania z demokracjami nowoczesnymi. Pojawia się potrzeba przedstawicielstwa. Najbardziej oczywistym rozwiązaniem jest jednomyślność i mandat związany (Rzeczpospolita szlachecka) ale to było strasznie nieoperatywne. Rozwiązaniem problemów na których się przewróciliśmy była konstrukcja mandatu wolnego oraz rozróżnienie Ludu i Narodu. Relacja mocodawca-wykonawca się załamuje. To umożliwiło pierwszy etap alienacji prawa, z którym prawnicy nie mieli nic wspólnego. W tym etapie Lud zostaje wywłaszczony z władzy nad prawem przez parlamentarną politykę. Ten etap obejmował dwa kroki: powstanie ciał pośredniczących, oraz przekształcenie wyborcy z obywatela w konsumenta. Ukoronowaniem konsumeryzacji jest populizm w polityce. Prawnicy pojawiają się dopiero w drugim etapie. Przypomnijmy: tekst prawny znaczy tylko zanurzony w określonej semantyce. Optymiści mówią, że jest to semantyka „ogólna”, powszechna. Pesymiści - że jest to semantyka profesjonalna. Niestety to pesymiści mają rację. We współczesnym społeczeństwie nie ma już jednolitej i powszechnej struktury semantycznej, podzielanej przez wszystkich. Nowoczesność to zniszczyła, o ile kiedykolwiek coś takiego było. Kiedyś struktura porządku normatywnego miała twardy fundament w postaci zwyczaju. Na tym zwyczaju państwo budowało swój ład normatywny. Pogłębiające się zróżnicowanie społeczne spowodowało, że to powszechne prawo różni ludzie różnie odczytywali. Dlatego potrzebna jest jednolicie socjalizowana grupa społeczna, która będzie protezą jednolitości. Ich zadaniem jest opracowanie i tłumaczenie ustawy. Konsekwencją ich istnienia jest powstanie Juristenrecht. Wskutek tego znika niebezpieczeństwo wielorakiego odczytania tekstu prawnego, ale jednocześnie tracimy możliwość samodzielnego czytania prawa. Wiedza prawnicza staje się ekskluzywna tak, jak wiedza zduna, czy lekarza. To konsekwencja podziału pracy. Także i polityka się profesjonalizuje dzięki w/w wywłaszczeniu. Kieruje się własną logiką bez zważania na Lud, realizuje pewne polityczne interesy (tzw. ustawodawstwo symboliczne).
Trzeba pamiętać, że eksperci zawsze mają własne interesy, niekoniecznie zgodne z interesami ich klientów. Każda wiedza profesjonalna jest ekskluzywna i w tym sensie wyalienowana z wiedzy potocznej. Publiczność ma jednak opory z potraktowaniem wiedzy prawniczej jak dentystycznej czy „zduńskiej”. Wydaje się, że wszystko co robimy to czytamy. Także wśród prawników zdarzają się tacy, którzy uważają, że wykonywanie tego zawodu polega tylko na uczeniu się ustaw na pamięć. Ukształtowanie się grupy profesjonalistów jest możliwe dzięki istnieniu złożonej struktury instytucjonalnej w której ta grupa się tworzy i odtwarza. Struktura ta obejmuje uniwersytet, sąd, korporacje. (metafora naprawy zegarka). Profesjonalizacja, ekskluzywność i alienacja wiedzy prawniczej tworzą sytuację opresywną dla publiczności (Kafka).
W XIX w. demokratyczna polityka wywłaszczyła Lud z jego władzy nad swoim życiem. W XX w. sądownictwo zaczęło przejmować kontrolę nad wieloma dziedzinami życia społecznego. W ten sposób prawnicy wywłaszczyli demokratyczną politykę. Lud na tym nie stracił w dziedzinie suwerenności, bo de facto niewiele miał już do stracenia. Ale wywłaszczenie wywłaszczycieli nie oznacza uwłaszczenia wywłaszczonych. Lud nie zyskuje nic na nowej sytuacji, ale zyskują ludzie, bo prawo zmienia zasadniczo swoją koncepcję. Prawo zaczyna się interesować ludźmi. Dla polityki jesteśmy zawsze grupą, elektoratem. Prawo koncentruje się na jednostce.
Indywidualizm - w historii prawa jest opozycja pomiędzy indywidualizmem i uniwersalizmem (supraindywidualizmem) o to, co jest podstawową kategorią prawną i dobrem chronionym. U. twierdzi, że interes wspólny, dobro publiczne itp. a prawo jest instrumentem sprowadzania egoistów na właściwą drogę. Tak jest w modelu technologicznym, gdzie prawo jest budowane przeciwko ludzkiemu egoizmowi, służy do tego, by ludzi zmuszać do działań niezgodnych z ich dążeniami. I. twierdzi, że prawo jest instrumentem ochrony jednostki i jej interesów. Tak z kolei jest w modelu komunikacyjnym, gdzie prawo służy racjonalnemu i usystematyzowanemu (poddanemu procedurze) uzewnętrznieniu egoizmu jednostek.
proceduralizacja - dawniej dominacja prawa materialnego, teraz twierdzi się, że procedura przede wszystkim. W powszechnym relatywiźmie jest tylko jedna opoka - wolność jednostki. To zawsze będzie wartością państwa prawnego. Język unifikujący nową wieżę Babel muzi to uwzględniać. Stąd nacisk na procedury: niech obywatel sam zadecyduje co dla niego wążne. Jedyne prawo jednostki, to prawo do dochodzenia swoich praw. Istotą prawa jest wolność. Procedura a nie wartości są ważne. Nie poprzestaje się na definiowaniu chronionych wartości (najbardziej demokratyczna była podobno konstytucja stalinowska), mówi się: obywatel, który czuje się skrzywdzony może zrobić to i to.

Kiedyś prawo interesowało się głównie obowiązkami i uprawnieniami o materialnym charakterze (cytat z czytelni, prawo jako wiedza o tym co słuszne i niesłuszne). Liczyła się więc treść regulacji. Obecnie wiedza prawnicza nie jest już wiedzą o tym co słuszne a co nie. Postmodernizm/interpretacjonizm nadwerężył wiarę w prawdę. W nowoczesnym prawoznawstwie nie mogę wiedzieć o tym, co jest słuszne przed końcem procesu. Prawnicza wiedza jest więc wiedzą o dochodzeniu do rozstrzygnięcia. Współcześnie dla wielu wartością podstawową w prawie jest forma, sama regulacja. Ale świadomość potoczna nie nadąża. Forma jest potocznie odczuwana jako coś uciążliwego (biurokracja) i irracjonalnego (co za różnica w ilu czytaniach uchwalono ustawę o konkordacie, ważna jest jej słuszna treść). Ale ta forma to sprawdzony w dziejach (w użyciu) środek zapobiegający podejmowaniu pochopnych decyzji. Respektowanie formy uniemożliwia drogę na skróty. Trzeba przejść kolejne etapy, zatrzymywać się, dogadywać z innym, przekonywać, szukać koherentnych wewnętrznie i zewnętrznie argumentów. Prawda, że podporządkowanie formie jest niekiedy uciążliwe i jałowe. Ale to jest cena, którą musimy płacić, dopóki nie znajdziemy akceptowalnej alternatywy. To tak jak z samochodami: powodują smog i tłok ale to jest cena, którą godzimy się płacić. Człowiek mówiący: „prawo będzie O.K. jeśli tylko je odformalizować" jest jak ekolog, który mówi: „samochód będzie O.K. jeśli wyjmiecie mu silnik". Prawo bez formy tak jak samochód bez silnika nie będzie już wykonywać swych przyrodzonych społecznych funkcji. Będzie prawem tylko z nazwy.

Skupienie się na formie i procedurze odpowiada obu w/w elementom nowego kontekstu. Nie daje wiedzy o tym, co jest dobre a co złe - lecz wiedzę o tym, jak dojść do rozstrzygnięcia o tym, co jest dobre a co złe. Nie daje poczucia tożsamości wspólnoty, lecz receptę na to jak uszanować odmienność otaczających nas ludzi. Jest identyczne dla wszystkich, bo wszystkim identycznie obce, od wszystkich identycznie niezależne. Może wykonywać swoje funkcje (pomagać rozwiązywać konflikty, przez „wywłaszczenie” stron i zwrócenie im ich konfliktu w nowej, zmienionej postaci) tylko dzięki autonomii instytucjonalnej i każdej innej względem otoczenia. Paradygmatem prawnego rozwiązywania konfliktów jest sąd. Fundamentem jego autonomii jest niezawisłość sędziowska, ale ona nie wystarcza. Potrzebna jest niezawisłość sądu jako instytucji obejmującej wszystkich aktorów. Rolą sędziego jest wydanie rozstrzygnięcia w języku prawa. Ale ktoś musi mu przygotować materiał, ktoś musi dokonać przekładu konfliktu na język prawa. To jest rolą pełnomocnika procesowego. On jest dwustronnym tłumaczem: tłumaczy (z języka prawa na język powszechny) stronie jaka jest jej sytuacja prawna i tłumaczy (z języka powszechnego na język prawa) sędziemu, jakie są aspiracje strony. On też musi być niezawisły i autonomiczny (aksjologicznie i epistemologicznie) jeżeli niezawisła ma być cała struktura.

Multicentryzm prawa - dawniej był jeden autorytet, prawodawca, i jego słudzy. Teraz istnieje wiele autorytetów o - niekiedy - niezgodnych strategiach. Np. prawodawca vs sądy, TK vs SN, UE vs prawodawcy krajowi.
Deliberatywność (umożliwienie udziału w dyskusji, zapewnienie form dla ujawnienia interesów). Stworzone przez J. Habermasa na pocz. lat 60-tych pojęcie demokracji deliberatywnej zasadniczo odnosi się do sfery polityki, a w szczególności do problematyki integracji europejskiej, gdzie dała ona początek konstrukcji tzw. „deliberatywnego supranacjonalizmu”. Deliberatywna procedura demokratyczna ma dostarczać innej, „nie-większościowej” legitymacji decyzjom podejmowanym we współczesnych systemach politycznych. Warunkiem owej legitymacji nowego typu jest podejmowanie decyzji w otwartej i powszechnie dostępnej debacie. Jest ona podporządkowana racjonalnej argumentacji i wolna od nacisków. Aby decyzję uznać za legitymizowaną w tym modelu, muszą zostać spełnione następujące warunki:

- dyskurs powinien być uregulowany prawem

- zaangażowanie wszystkich potencjalnie zainteresowanych wynikiem debaty

- wszyscy uczestnicy debaty są równouprawnieni

- debata jest wolna od przymusu

- jest otwarta na nowe tematy i uczestników

- istnieje możliwość rewizji jej ustaleń,

Wszystko to razem powinno prowadzić do idealnej sytuacji, w której adresat decyzji czuje się jednocześnie jej współautorem.

Demokracja deliberatywna nie jest „demokratyczna” w klasycznym rozumieniu tego terminu, bowiem minimalizuje rolę procedur głosowania i ustalania większości. Nie siła głosu ma mieć tu charakter sprawczy, lecz siła argumentu. Głosowania w ogóle się nie przewiduje, lub dopuszcza się je w wyjątkowych okolicznościach. W obrębie tradycyjnie rozumianej polityki, pojmowanej jako struktura konstruowania woli powszechnej, taki projekt wygląda bardzo oświeceniowo, ze względu na konieczne założenie uniwersalnej racjonalności, łączącej uczestników dyskursu. Bez niej używane przez nich argumenty nie byłyby przecież wzajemnie przekładalne. Jeżeli jednak zastosujemy to pojęcie do prawa mającego instytucjonalny charakter, a więc legitymującego się lokalną racjonalnością, to zarzut modernizmu nie musi mieć poważnego znaczenia. N. McCormick, analizując legitymację prawa europejskiego, zauważył, że ideał deliberatywny jest w gruncie rzeczy najlepiej realizowany w „niedemokratycznych” instytucjach europejskich, takich jak np. ETS.