Wykład I 21.10.2007r.prof.dr hab. T.Dukiert-Nagórska

Odpowiedzialność karna funkcjonariuszy publicznych

1. Roman Góral i O. Górniak - Przestępstwa p-ko instytucjom państwowym i wymiarowi sprawiedliwości.

2. Marian Fleming, Janina Wojciechowska - Zbrodnie wojenne i przestępstwa p-ko pokojowi, państwu i obronności.

3. Stanisław Choc - Przestępstwa p-ko RP / wydawnictwo Uni.Opolskiego/.

Egzamin - test nie proste odwołanie się do posiadanych wiadomości ale zastosowanie ich do rozwiązania problemu. Co roku jest opracowany nowy zestaw pytań.

Na wykłady trzeba przynosić kk.

Problematyka tego wykładu w przeważającej części dot. Części szczególnej kk. Ustawodawca wprowadzając na liście przestępstw poszczególne rodzaje zachowań czyni to konstruując tzw. Typizację, w ramach której określa się / są to ustawowe znamiona /:

1. przedmiot przestępstwa

2. podmiot

3. stronę przedmiotową

4. stronę podmiotową.

Jest to taki schemat który odnosi się do każdego typu przestępstwa.

1. Przedmiot - używamy zamiennie, jak synonimu - przedmiot zamachu, przedmiot ochrony. Określa ta nazwa wartość, dobro prawne przepisem prawnym chronione a przez sprawcę atakowane. Jeżeli patrzymy ze strony ustawodawcy do mamy przedmiot ochrony a jeżeli z punktu zachowania sprawcy to będzie to przedmiot zamachu.

Przedmiot przestępstwa określa się zawsze pewną nazwą o charakterze abstrakcyjnym./ nazwy abstrakcyjne to takie które odnoszą się do stery przeżyć, zjawisk a nie realnie istniejących przedmiotów , osób, rzeczy, zwierząt./ Nazwą abstrakcyjną jest np. życie, zdrowie , wolność, szczęście. Przedmiot przestępstwa określa się zawsze pewną nazwą abstrakcyjną co odróżnia go od przedmiotu wykonawczego.

Pojęcie przedmiotu przestępstwa ma trzy znaczenia :

1. ogólne odnosi się do sumy dóbr prawnych, którym prawo karne przyznaje ochronę / tym nie będziemy się zajmować/

2. rodzajowy przedmiot ochrony

3. bezpośredni przedmiot ochrony

Rodzajowy przedmiot ochrony - jest to ta wartość, to dobro którego ochronie służy pewien zespół przepisów.

Rodzajowy przedmiot ochrony stanowi podstawę systematyki części szczególnej kodeksu karnego i jest uwidoczniony w tytule poszczególnych rozdziałów. / nas dot. Przestępstwa p-ko działalności instytucji państwa i samorządu../ Działalność instytucji państwowych i samorządowych to jest rodzajowy przedmiot ochrony.

Bezpośredni przedmiot ochrony jest to ta wartość którą chroni konkretny przepis ustawy.

Przykład art. 228 kk - przestępstwo łapownictwa - przedmiotem bezpośrednim ochrony jest niesprzedajność osób pełniących funkcje publiczne.

Najczęściej rodzajowy przedmiot ochrony stanowi sumę bezpośrednich przedmiotów ochrony , ale nie zawsze tak jest czasami bezpośredni przedmiot ochrony nie da się wkomponować w rodzajowy przedmiot ochrony . Chodzi tu o rozdziału - Przestępstwa p-ko porządkowi publicznemu. Są tu różne typizacje np. przestępstwo wzięcia zakładnika, znieważenie zwłok. Całkowicie różny przedmiot.

Można jeszcze wyodrębnić główny i uboczny przedmiot ochrony.

Np. jeżeli jest przestępstwo zamachu na życie Prezydenta RP art. 134 kk - przedmiotem ochrony jest tu życie głowy państwa, naczelnego organu wykonawczego, ale cierpią na tym również najbliżsi tej osoby i one także są pokrzywdzonymi. Oznacza to, że ten przepis chroni życie głowy państwa nie tylko w znaczeniu życia osoby sprawującej określony urząd ale tez życie tej konkretnej osoby fizycznej co ma znaczenie w przypadku śmierci Np. do ustalenia kręgu spadkobierców. Pokrzywdzonym więc nie jest tylko RP ale i najbliżsi prezydenta.

2. Podmiot przestępstwa - to osoba sprawcy.

1/ Typ podstawowy lub typ zasadniczy - ustawodawca kieruje się pewnym obrazem zachowania opierając się na dotychczasowym doświadczeniu. Ujmuje to w typie w/w .

Np. art. 148 kk - kto zabija człowieka to jest to pozastawowy typ zabójstwa.

2/ Typ uprzywilejowany - konstruowany jest w ten sposób, że do znamion typu podstawowego dodaje się znamiona dalsze, czyli uzupełnia się zestaw znamion typu podstawowego o znamiona dalsze . Właśnie te dodatkowe znamiona opisują różnicę stopnia społecznej szkodliwości. W typie uprzywilejowanym są to okoliczności pomniejszające stopień społecznej szkodliwości w stosunku do typu podstawowego..

3/ Typ kwalifikowany - jak wyżej , te dodatkowe znamiona opisują okoliczności sprawiające, że tu stopień społecznej szkodliwości jest wyższy od typu podstawowego.

Np. art. 148 par. 1 - to typ podstawowy. / bardziej społecznie szkodliwe/

§ 4. Kto zabija człowieka - znamiona typu podstawowego

pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami - znamiona dodatkowe - typ uprzywilejowany .

§ 2 Kto zabija człowieka: - typ podstawowy

ze szczególnym okrucieństwem - znamiona dodatkowe - typ kwalifikowany / społeczna szkodliwość wyższa od typu podstawowego/.

Ze względu na osobę sprawcy czyli podmiot przestępstwa dzielimy na :

- powszechne

- indywidualne

• właściwe

• niewłaściwe

Przestępstwa powszechne to takie których sprawcami może być każdy człowiek , niezależnie od tego jakie ma właściwości. Przestępstwo zabójstwa jest przestępstwem powszechnym.

Przestępstwa indywidualne to takie których sprawcą może być tylko osoba opisana w ustawie, posiadające pewne cechy wskazane w ustawie.

Np. art. 149 kk Matka, która zabija dziecko w okresie porodu pod wpływem jego przebiegu, - jest to przestępstwo, którego sprawcą nie może być mężczyzna, nie może być każda kobieta a tylko ta kobieta dopiero co urodziła dziecko i jeszcze pozostaje pod wpływem przebiegu porodu. A więc przestępstwo dzieciobójstwa z art. 149 kk jest przestępstwem indywidualnym.

Przestępstwo indywidualne właściwe - jest zawsze w typie podstawowym, bowiem mamy tu do czynienia z zachowaniem , które o tyle tylko jest przestępstwem o ile znajduje to zachowanie osoba opisana w ustawie.

Np. art. 228 kk  § 1. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, - przestępstwo łapownictwa tzw. Łapownictwo bierne. / profesor daje 5.000 zł studentowi - to student nie popełnia przestępstwa ale w odwrotną stronę student daje profesorowi to prof. Popełnia przestępstwo./ Przyjęcie korzyści majątkowej od kogokolwiek jest o tyle tylko przestępstwem o ile robi to osoba pełniąca funkcje publiczne i czyni to w związku z pełnieniem tej funkcji. Przestępstwo łapownictwa biernego jest przestępstwem indywidualnym właściwym.

Przestępstwo indywidualne niewłaściwe jest zawsze albo typem uprzywilejowanym albo typem kwalifikowanym. Czyli indywidualne właściwość sprawcy opisana w ustawie powoduje, że osoba tę właściwość posiadająca odpowiada inaczej niż ogół osób a mianowicie albo z przepisu surowszego albo z przepisu łagodniejszego. / art. 160 kk/.

3. Strona przedmiotowa - to opis czynu lub czynu-skutku , czynu i skutku oraz okoliczności towarzyszących czynowi.

Do znamion strony przedmiotowej zaliczamy:

1. znamiona czasownikowe - opisujące albo sam czyn albo czyn i skutek

2. znamiona opisujące przedmiot wykonawczy

3. znamiona opisujące tzw. Znamiona modalne czyli czas, miejsce , sytuacje, sposób działania sprawcy, środek jakiego użył..

Spośród tych znamion strony przedmiotowej niektóre występują w każdej typizacji a niektóre tylko niekiedy. Tym najistotniejszym znamieniem występującym w każdej typizacji jest znamię opisujące czyn lub czyn i skutek.

Kiedy mamy do czynienia tylko z opisem czynu a kiedy czynu i skutku. Rozróżnienie to wiąże się z podziałem przestępstw na przestępstw bezskutkowe czyli formalne i skutkowe czyli materialne..

Przestępstwo bezskutkowe / formalne / - to jest przestępstw. Które jest dokonane z chwilą ukończenia czynu przez sprawcę. Dla jego dokonania bez znaczenia pozostaje co wyniknęło z tego czynu. Każdy ludzki czyn powoduje jakieś skutki , ale przy przestępstwie formalnym one są dla bytu przestępstwa bez znaczenia. Np. art. 180 kk - Kto, znajdując się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego, pełni czynności związane bezpośrednio z zapewnieniem bezpieczeństwa ruchu pojazdów mechanicznych, - ustawodawca przesądził z góry, że ten typ zachowania jest niebezpieczny i wystarczy tylko podjąć takie działanie aby zaistniało przestępstwo formalne.

Przestępstwo skutkowe / materialne / - jest dokonane nie z chwilą zakończenia czynu ale z chwilą wystąpienia zmiany w świecie zewnętrznym., od wystąpienia której ustawa uzależnia dokonanie tego przestępstwa. Np. przestępcy pobili i pozostawili w parku a ofiara zmarła po kilku dniach to do chwili jej śmierci nie popełnili zabójstwa gdyż zabójstwo jest przestępstwem skutkowym dla jego wystąpienia konieczne jest wystąpienie tej zmiany w świecie zewnętrznym o której mowa w art. 148 kk. Tą zmianą w świecie zewnętrznym jest spowodowanie zgonu człowieka.

Przy przestępstwach formalnych ustawodawca opisuje tylko czyn, a przy przestępstwach materialnych czyn i skutek.

Na gruncie prawa karnego obowiązuje zasada zgodnie z którą istota przestępstwa musi być określona w prawie ale kształt tego obowiązku ustawodawcy jest różny w zależności od tego czy mamy do czynienia z przestępstwem formalnym czy materialnym. Ciężar gatunkowy przestępstwa skutkowego , jego społeczna szkodliwość wiąże się z tym, rezultatem zachowania sprawcy - skutkiem. Co do zasady jest obojętne w jaki sposób , jakim czynem sprawca doprowadził do powstania skutku. Przy przestępstwie formalnym którego społeczna szkodliwość kształtowana jest właśnie zachowaniem sprawcy - ustawodawca musi dogłębniej w sposób dokładniejszy określić istotę czynu. Ten obowiązek ustawodawcy trzeba mieć na uwadze dokonując oceny czy dane przestępstwo można popełnić tylko przez działanie , czy tylko przez zaniechanie czy też zarówno przez działanie jak i zaniechanie.

W rozumieniu prawa karnego czyn człowieka może polegać albo na działaniu albo na zaniechaniu.

Zaniechanie - kierunkowa bezczynność czyli bezczynność w kierunku w którym prawo wymagało aktywności. O zaniechani można mówić tylko wtedy gdy ktoś nie dopełnił ciążącego na nim prawnego obowiązku.

Opis przestępstwa formalnego musi pozwalać na sformułowanie odpowiedzi czy dane przestępstwo można popełnić tylko przez działanie czy też przez zaniechanie.

Pryz przestępstwie skutkowym nie ma takiej potrzeby bowiem ustawodawca o tym przesądził w części ogólnej KK w art. 2 stanowiącym o tym, że przestępstwo skutkowe może być popełnione przez zaniechanie. Prawny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi może wynikać z różnych aktów prawnych . Nieraz ustawa to mało konieczne jest uszczegółowienie w aktach niższej rangi. /wg Pani Prof. Musi wystąpić prawny szczególny obowiązek i dopiero można mu zarzucić zaniechanie/.Przestępstwo skutkowe najczęściej może być popełnione przez działanie i zaniechanie chyba, że coś innego wynika z istoty danego czyny np. niealimentacji nie można popełnić przez działanie, albo wyraźnego stanowiska ustawodawcy . Przestępstwo formalne natomiast może być popełnione tylko w takiej postaci czynu jak to wynika z ustawowego opisu czynu. W KK większość przestępstw to przestępstwa skutkowe. Ustawodawca stosunkowo o odwołuje się do konstrukcji przestępstw formalnych gdyż w ten sposób znacząco poszerza się pole kryminalizacji. Konstrukcja przestępstwa formalnego pozwala na uruchomienie represji wcześniej jeszcze nim coś złego z czynu wyniknie. Praw karne ma charakter subsydiarny - ostateczna ostateczność.

Skutek może przybrać dwojaką postać:

1/ może polegać na naruszeniu dobra prawnego

2/ narażeniu dobra prawnego na niebezpieczeństwo konkretne.

Przestępstwa narażenia na niebezpieczeństwo dzielimy na przestępstwa abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo i konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Przestępstwa abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo należą do przestępstw formalnych a przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo należą do przestępstw skutkowych .Np art. 180 kk jest przestępstwem abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Ustawodawca przesądził, że pewien rodzaj zachowania jest n niebezpieczny i na tej podstawie zachowanie to uznał za przestępstwo. Podstawą odpowiedzialności karnej nie jest tu rzeczywiste zagrożenie , sprawca odpowie nawet wówczas gdy jego zachowanie nie wywoła żądnego rzeczywistego zagrożenia. Przy przestępstwach konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo dla ich bytu wymagane jest powstanie zmiany w świecie zewnętrznym polegające właśnie na zwiększeniu niebezpieczeństwa w porównaniu ze stanem jaki istniał wcześniej. Np. art. 160 kk trzeba wykazać komu to niebezpieczeństwo zagrażało, na czym polegało, z jaką intensywnością zagrażało czyli kształt tego niebezpieczeństwa musi być wykazany gdyż to jest skutek .

Przedmiot wykonania albo przedmiot bezpośredniego działania , jest to realni istniejący przedmiot na który swoje zachowanie skierowuje sprawca. Używamy dla określenia przedmiotów wykonawczych nazw konkretnych. Przedmiotem zamachu przy zabójstwie jest życie człowieka a przedmiotem wykonawczym jest ciało żywego człowieka. Każde przestępstwo musi posiadać swój przedmiot ochrony ale są przestępstwa , które nie mają przedmiotów wykonawczych . Przedmiot wykonawczy nie charakteryzuje każdego typu przestępstwa. Np przestępstwo nawoływania do wojny nie ma przedmiotu wykonawczego. Pozostałe znamiona strony przedmiotowej czyli znamiona opisujące okoliczności czasu miejsca sytuacji i sposobu działania sprawcy i środka występują w nielicznych opisach przestępstw i ich wystąpienie ma takie znaczenie, że popełnienie czynu w innym czasie, innym miejscu, inny sposób, przy użyciu innego środka oznacza niewypełnienie znamion danego przestępstwa. Np. art. 241 kk Kto uwalnia się sam, będąc pozbawionym wolności na podstawie orzeczenia sądu lub prawnego nakazu wydanego przez inny organ państwowy - znaczenie ma tu cezura czasowa.

4. Strona podmiotowa - to inaczej psychiczne nastawienie sprawcy do czynu. Ze względu na stronę podmiotową przestępstwa dzielimy na :

1.Przestępstwa umyśle

2.Przestępstwa nieumyślne.

O tym czy dane przestępstwo można popełnić tylko umyślnie czy także nieumyślnie decyduje ustawodawca. Możliwość popełnienia p0072estępstwa w sposób nieumyślny musi być wyraźnie przewidziana w ustawie. Odbywa się to najczęściej poprzez wprowadzenie odrębnego paragrafu tego samego artykułu. Nie można snuć dywagacji czy dany rodzaj zachowania można popełnić nieumyślnie czy nie , bo to jest rozumowanie zwodnicze. Gdyż może być tak, że ustawodawca nie uznał za słuszne operować sankcją karną wobec takiego zachowania. Np. art. 288 kk -Kto cudzą rzecz niszczy, uszkadza lub czyni niezdatną do użytku. Można cudzą rzecz zniszczyć nieumyślnie ale nie ma takiego przestępstwa. Dla karalności za przestępstwo nieumyślne konieczna jest wzmianka w ustawie, pozytywny przepis o tym mówiący. Zbrodnie można popełnić tylko umyślnie a występek także nieumyślnie o ile ustawa tak stanowi.

Istota umyślności i nieumyślności - polski ustawodawca opisuje istotę strony psychicznej w sposób archaiczny opierając się na trójpodziale zjawisk psychicznych tj. na Stefę świadomości czyli intelektu woli i uczucia . Współczesne psychologia uważa, że te trzy Stefy świadomości, intelektu i woli wzajemnie na siebie oddziałują.

Świadomość czyli proces intelektualny może przejawić się w dwojakiej postaci jako świadomość konieczności lub świadomość możliwości. Świadomość konieczności mówimy wówczas jeżeli sprawca rozważając swoje przyszłe zachowanie dochodzi do wniosku, że na pewno dojdzie do popełnienia czynu zabronionego . Np. (1) jeśli ktoś chce zabić drugiego człowieka, jest toksykologiem i dokładnie wie ile trzeba danej trucizny aby człowieka takiego a takiego ., pozbawić życia. Dobiera precyzyjnie truciznę. To możemy powiedzieć, że on był pewien podając człowiekowi truciznę jego śmierci. Cechowała go świadomość konieczności. W sferze woli towarzyszyła temu chęć bo on chciał skutek śmiertelny spowodować. (2) Ale może też być inaczej skutek …śmiertelny może spowodować w ten sam sposób osoba nie znająca się na toksynach, które czyni miksturę w jej przekonaniu ze środków mniej szkodliwych dla zdrowia. Ma jedynie świadomość możliwości spowodowanie śmierci , przypuszcza , że podanie takiej mikstury ofierze spowoduje jej śmierć i właśnie tego chce. Zamiar bezpośredni cechuje się zawsze chęcią , która towarzyszy albo świadomości koniecznej albo świadomości możliwej.

(3) Przestępstwo umyślne może polegać także na zamiarze ewentualnym. Istotą zamiaru ewentualnego jest to, że sprawca zamiarem bezpośrednim ,swoją chęcią obejmuje jakiś cel , który może być zresztą zgodny z prawem ale osiągnięcie tego celu sprzężone jest z ryzykiem, niebezpieczeństwem spowodowania jakiegoś ujemnego skutku. Skutku, którego powodowania prawo zabrania a mimo to sprawca działa i to go nie powstrzymuje czyli on ma świadomość możliwości spowodowania ujemnego skutku i na to się godzi. Np wypalanie łąk, właściciele tych łąk są przekonani, że ich podpalenie zwiększy plony w przyszłym roku co jest celem zbożnym nie jest to cel zakazany przez prawo, ale dymy , które się unoszą z tego powodu nad drogami powodują taki zmniejszenie widoczności na drogach , że może dojść do katastrofy drogowej. Zdrowo myślący człowiek wie, że podpalone trawy dają dymy i one unoszą się nad sąsiadującą drogą liczy się więc z możliwością doprowadzenia do katastrofy drogowej i to jego intensywne dążenie do osiągnięcia celu że na taki efekt uboczny się godzi.

Czy każde przestępstwo opisane jako umyślne może być popełnione w obydwu postaciach zamiaru czyli zarówno jako zamiar bezpośredni i jako zamiar ewentualny - nie. W części szczególnej kk są niektóre przestępstwa opisane w taki sposób , że mogą być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim. Szczególną ich kategorię stanowią przestępstwa kierunkowe.

Przestępstwa kierunkowe - to takie ,których zestaw ustawowych znamion obejmuje znamion szczególnego podmiotowego nastawienia sprawcy. Jest to nastawienie wynikające z celu do którego zmierza sprawca albo motywacji jaką się kieruje. Np. kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Jak ktoś zmierza do osiągnięcia korzyści majątkowej to oznacza , że chce tej korzyści. Przestępstwa kierunkowe mogą być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.

Szczególne znamiona odnoszące się do podmiotowego nastawienia sprawcy najczęściej wyrażane są wprost w ustawie, najczęściej dotyczą celu i wówczas w ustawie mamy zwrot „ kto chce”. Szczególne podmiotowe nastawienie sprawcy jest decydujące dla kształtu bezprawia decyduje o kwalifikacji prawnej czynu. / przykład z kradzieżą samochodu i zaborem w celu krótkotrwałego użycia - jest to w obu przypadkach przestępstwo kierunkowe bo sprawca działa z określonym nastawieniem/.

Nieumyślność - art. 9 pat. 2 kk określa poprzez wskazania najpierw dwóch cech wspólnych nieumyślności - 1/ brak zamiaru i 2/ naruszenie zasad ostrożności obowiązujących w danych okolicznościach.

Dwie postacie nieumyślności :

1. świadomość

2. nieświadomość.

Nieumyślność świadoma (4) cechuje się tym, że sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego ale bezpodstawnie uważa , że takiej okoliczności uniknie .

Nieumyślność nieświadoma (5) to brak jakiejkolwiek refleksji nad przebiegiem zdarzeń , chociaż sprawca mógł przewidzieć możliwość popełnienia czynu zabronionego .

Istota umyślności i nieumyślności

Świadomość				Wola
		Konieczności	Możliwości	Chęć	Na to się godzi
UMYŚLNOŚĆ	Zamiar bezpośredni	+ (1)		+ (1)
					+ (2)	+ (2)
			Zamiar ewentualny		+ (3)		+(3)
	NIEUMYŚLNOŚĆ			+(4)	_(4)	_(4)	Bezpodstawnie uważa, że uniknie popełnienia czynu zabronionego
				- (5)	- (5)	- (5)	Mógł przewidzieć możliwość popełnienia czynu zabronionego

Strona podmiotowa mieszana - art. 9§ 3 kk - Sprawca ponosi surowszą odpowiedzialność, którą ustawa uzależnia od określonego następstwa czynu zabronionego, jeżeli następstwo to przewidywał albo mógł przewidzieć. - czyli spełnione są wymogi nieumyślności . Konstrukcja strony podmiotowej mieszanej odnosi się do typów kwalifikowanych przez następstwo.

Typ kwalifikowany opisany jest przez ustawodawcę w ten sposób, że do znamion typu podstawowego dodawane są dalsze , te które powodują wzrost społecznej szkodliwości czynu w porównaniu z typem podstawowym.

O wzroście społecznej szkodliwości czynu mogą decydować:

1/ okoliczności czynu - czyli pewne właściwości czynu jego cechy występujące równolegle z czynem okoliczności np. szczególne okrucieństwo przy zabijaniu jest to okoliczność kwalifikowana bo występuje równocześnie z czynem

2/ dalszy rezultat czynu , jego następstwo - np. przy przestępstwie aborcji niezgodnej z ustawą to jest typ podstawowy ale na skutek tego postępowania lekarza doszło do trwałego okaleczenia kobiety lub jej śmierci to mamy do czynienia ze wzrostem społecznej szkodliwości wynikającej z tego dalszego następstwa. Pierwszym skutkiem zachowania sprawcy jest unicestwienie płodu a dalszym pozbawienie kobiety życia. W takim przypadku mówimy o następstwie kwalifikującym .

Typy kwalifikowane to typy kwalifikowane albo przez okoliczności albo kwalifikowane przez następstwo.

Art. 9 §3 kk - muszą być spełnione wymogi nieumyślności w w/w przykładzie sprawca umyślnie przerywał ciążę - umyślnie realizował bez upoważnienia ustawowego cel - aborcję. Był to umyślnie zrealizowany typ podstawowy ale z tego wyniknął skutek dalszy - śmierć kobiety .Jeżeli śmierć kobiety była zawiniona przez sprawcę w sposób nieumyślny czyli np.,. wykonywał ten zabieg w braku higieny i w wyniku tego doszło do ogólnego zakażenia organizmu kobiety to mógł on przewidzieć, że dojdzie do zgonu kobiety, zatem odpowie nie tylko za niezgodną z prawem aborcję ale także za spowodowanie śmierci kobiety. Jest to połączeniu umyślności z nieumyślnością umyślna - aborcja, nieumyślna - śmierć kobiety. Jest to więc typ strona podmiotowa mieszana. Jeżeli do skutku śmiertelnego doszło gdy kobieta zataiła istotne wiadomości, np. że pobiera leki na krzepliwość krwi a przyczyną jej śmierci był masywny nie dający się zatamować krwotok to wówczas lekarz nie mógł tego przewidzieć- to za skutek śmiertelny kobiety nie odpowie bo nie można mu przypisać winy do zejścia kobiety. Odpowie tylko za nielegalną aborcję.

Przestępstwo o stronie podmiotowej mieszanej to takie w przypadku którego typ podstawowy jest zrealizowany umyślnie a następstwo kwalifikujące - nieumyślnie. Ta konstrukcja nie odnosi się do typów kwalifikowanych przez okoliczności. Odnosi się tylko do typów kwalifikowanych przez następstwo.

Przestępstwa składające się na zamachy na prawidłowość funkcjonowania instytucji państwowych i samorządowych . Dzisiejszy kształt tych uregulowań zawdzięczmy Rewolucji Francuskiej. Do tej pory aparat urzędniczy traktowany był jak przedłużenie ręki władcy feudalnego władca nieomylny, nieomylnie urzędnicy więc nie mogła istnieć pojęciowo kategoria przestępstw której sprawcami byliby urzędnicy. Obowiązywała konstrukcja, że zamach na urzędnika jest zamachem na władcę, zamach na urzędnika stanowi l zamach na państwo. Rewolucja Francuska rozerwała więź pomiędzy państwem a aparatem urzędniczym . Pojawiła się kategoria przestępstw urzędniczych. Urzędnik przestał być nieomylny. Od tego czasu mówiąc o przestępstwach p-ko prawidłowemu funkcjonowaniu instytucji państwowych i samorządowych mamy na uwadze dwie kategorie przestępstw - :

1/ przestępstwa popełniane od wewnątrz czyli przez funkcjonariuszy publicznych

2/ przestępstwa popełniane od zewnątrz czyli przeciwko funkcjonariuszom publicznym.

Podstawowym pojęciem dla tej grupy przestępstw jest pojęcie funkcjonariusza publicznego, które określa albo podmiot przestępstwa albo określa podmiot wykonawczy.

Funkcjonariusz publiczny - art. 115§13 kk Funkcjonariuszem publicznym jest:

1) Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej,

2) poseł, senator, radny,

2a) poseł do Parlamentu Europejskiego,

3) sędzia, ławnik, prokurator, funkcjonariusz finansowego organu postępowania przygotowawczego lub organu nadrzędnego nad finansowym organem postępowania przygotowawczego, notariusz, komornik, kurator sądowy, syndyk, nadzorca sądowy i zarządca, osoba orzekająca w organach dyscyplinarnych działających na podstawie ustawy,

4) osoba będąca pracownikiem administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba w zakresie, w którym uprawniona jest do wydawania decyzji administracyjnych,

5) osoba będąca pracownikiem organu kontroli państwowej lub organu kontroli samorządu terytorialnego, chyba że pełni wyłącznie czynności usługowe,

6) osoba zajmująca kierownicze stanowisko w innej instytucji państwowej,

7) funkcjonariusz organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego albo funkcjonariusz Służby Więziennej,

8) osoba pełniąca czynną służbę wojskową

Art. 116. Przepisy części ogólnej tego kodeksu stosuje się do innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną, chyba że ustawy te wyraźnie wyłączają ich zastosowanie.

W definicji art. 115$13 kk ustawodawca posłużył się trojakiego rodzaju określeniami , jest to wyliczenie wyczerpujące enumeratywne, jeżeli nie są wyraźnie wymienione nie mogą być uznane za funkcjonariuszy publicznych . Niektóre jednak określenia są tak szerokie, że wymagają zastosowania wykładni.

Podział na trzy kategorie :

1. używając nazw - poseł, senator , prezydent

2. ustawa daje charakterystykę czynności wykonywanych przez daną osobę np. osoba uprawiona do wydawania decyzji adm. Osoba orzekająca w sprawach dyscyplinarnych …

3. wskazanie zatrudnienia w określonych instytucjach lub organach z wyłączeniem osób pełniących funkcje usługowe .

najmniej problemów dot. Tej części definicji gdzie wskazuje się czynności wykonywane przez dany podmiot np. podmiot, który wydaje decyzje adm. chociaż działa po za organami państwa , po za instytucjami państwa np. dziekan rady adwokackiej , który podejmuje decyzje o przyjęciu na listę adwokatów, Prezes Izby Lekarskiej, osoby orzekające w sprawach dyscyplinarnych w korporacjach gdzie działają sądy dyscyplinarne skopiowane są zasady funkcjonowania procesu karnego jest odpowiednik prokuratora jest nim rzecznik oskarżenia, jest sąd orzekający i obwiniony, któremu służy prawo do obrony - zasada kontradyktoryjności. Rzecznik, czy oskarżyciel nie podlega tej ochronie ponieważ on nie orzeka dyscyplinarnie, orzeka sąd dyscyplinarny. Nie jest on funkcjonariuszem publicznym.

Problem jest z pewnymi sformułowaniami w tej definicji : pkt. 4 innego organu państwowego lub JST, pkt instytucji państwowej , przepis z części szczególnej kk art. 226§3 kk - konstytucyjny organ państwowy. Funkcjonują te pojęcie na gruncie tej ustawy i trzeba uwzględnić relacje zachodzące między nimi.

Konstytucyjny organ ­ jest to organ, którego podstawowa regulacja zawarta jest w konstytucji .Są organy państwowe, które nie są organami konstytucyjnymi to znaczy nie ma o nich wzmianki w Konstytucji - jest to prokuratura , PIS, RPDz . Organ konstytucyjny to pojęcie węższe niż organ państwowy .

Organ państwowy - to wyodrębniona struktura organizacyjna aparatu państwa , jest to część aparatu państwa wyodrębniona pod względem organizacyjnym, kompetencyjnym i działająca w oparciu o określoną procedurę.

Instytucja państwowa / mamy orzecznictwo dot. Tego/

- przez instytucję państwową należy rozumieć organy państwowe, organy władzy ustawodawczej, wykonawczej i sadowniczej , organy kontroli państwowej wraz z urzędami powołanymi do ich obsługi Oran instytucje typy NBP, PAN

- instytucją państwową jest obecnie każda jednostka organizacyjna , której funkcje społeczne można przyrównać do funkcji organów administracji rządowej, organy państwowego lub samorządowego np ZUS

Te trzy pojęcie pozostają względem siebie w relacji podrzędności organ konstytucyjny jest to organ państwowy, którego podstawy działalności ujęto w Konstytucji Organ państwowy rozumiany tak jak

osoba będąca pracownikiem organu kontroli państwowej lub organu kontroli samorządu terytorialnego - czy strażnik miejski jest funkcjonariuszem publicznym / to jest już takie d…/, że odpuszczam/ postanowienie SN z 21.09.05 IKZP 28/05 czerwone orzecznictwo poz. 10 - jest funkcjonariuszem.

Wyliczenie funkcjonariuszy publicznych w art. 115§13 kk nie bez przyczyny zaczyna się do Prezydenta RP dzieje się tak, gdyż przepisy służące ochronie prawidłowego funkcjonowania instytucji państwowych i samorządowych podzielić można na trzy grupy:

1. Przepisu dotyczące ochrony Prezydenta / nie ma przepisów których miałby być wyłącznie Prezydent , jest tylko szczególna regulacja co do Prezydenta jako przedmiotu wykonawczego

2. Przepisu dotyczące pozostałych funkcjonariuszy publicznych /obejmująca zarówno typy przestępstw których podmiotem jest funkcjonariusz jak i typy w przypadku których funkcjonariusz publiczny jest przedmiotem wykonawczym /

3. Przepisu służące ochronie prawidłowości wymiaru sprawiedliwości / przepisy wyłącznie odnoszące się do zamachów na prawidłowy wymiar sprawiedliwości czyli od zewnątrz/.

PRAWNO-KARNA OCHRONA PREZYDENTA RP - art. 134 i art. 135 kk.

.art. 134 kk opisuje zamach na życie Prezydenta

art. 135 kk czynna napaść i znieważenie Prezydenta.

Zamach na życie Prezydenta jest to przestępstwo powszechne, każdy może je popełnić .

Przedmiot ochrony - głównym jest życie osoby sprawującej funkcję prezydenta a ubocznym to życie w powiązaniu , z przynależnością tej osoby do określonego kręgu osób najbliższych .

Znaczenie dobra prawnego jakim jest życie osoby pełniącej funkcję Prezydenta - wynika z art. 126 Konstytucji - Prezydent jest naczelnym organem wykonawczym, gwarant ciągłości władzy państwowej, czuwa nad przestrzeganiem Konstytucji, stoi na straży suwerenności, bezpieczeństwa państwa oraz nienaruszalności i niepodzielności jego terytorium. Z tych postanowień wynika ranga tego funkcjonariusza państwowego , szczególna ranga, która tłumaczy odrębność ochrony jaka została mu przydana a także doświadczenie zarówno historyczne jak i innych państw poucz, że zamach na głowę państwa destabilizuje całe państwo - dlatego Prezydent musi mieć tą szczególną ochronę.

Strona przedmiotowa - tego przestępstwa użyto zwrotu zamach.

Istotne jest czy będziemy kierować się zasadą wykładni, że temu samemu pojęciu na gruncie tej samej ustawy nie powinno się przypisywać równych znaczeń. W myśl tego poglądu ilekroć w KK jest mowa o zamachu to należałoby rozumieć pod tym pojęciem to samo. Czy też drugi pogląd można nazwę zamach rozumieć różnie. Kierując się tym pierwszym pojęciem - jest ono dominujące , przyjmuje się, że o przyjęciu różnego rozumienia tego samego pojęcia na gruncie tej samej ustawy, muszą zadecydować jakiejś szczególne względy a mianowicie efekt dysfunkcjonalności w przypadku rozumienia w sposób tożsamy. Kierując się w/w posłużymy się rozumieniem zamachu z Oborny koniecznej. Na gruncie tego przepisu ustalono, że zamach to stworzenie rzeczywistego niebezpieczeństwa . Zamach na życie Prezydenta nie wymaga śmierci Prezydenta tylko skutkiem jest tu narażenie życia Prezydenta na niebezpieczeństwo. Jest to przestępstwo konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. ­/ Wg Choca jest to przestępstwo formalne ale Pani Profesor nie podziela tego poglądu i uważa, że jest to przestępstwo skutkowe konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo/.

Znamiona strony podmiotowej są ubogie - mamy tylko określenie samego czynu i skutku oraz przedmiot wykonawczy. Tym przedmiotem wykonawczym jest Prezydent. Żadnych innych znamion strony podmiotowej nie ma

Strona podmiotowa jeżeli zamach to niebezpieczeństwo dla dobra prawnego to w tym przypadku niebezpieczeństwo dal życie Prezydenta to nie można zacieśniać stronę podmiotową tylko do zamiaru bezpośredniego. Jest to przestępstwo tylko umyślne bo nie ma wzmianki o nieumyślności. Popełnione być może zarówno z zamiarem bezpośrednim jak i zamiarem ewentualnym. Motywacje są tu bez znaczenia .Dla bytu tego przestępstwa nie jest ważne czy do zamachu doszło z powodów politycznych czy osobistych. Istotne jest to, że dana osoba w tej chwili pełni urząd prezydenta i dokonano zamachu na jej życie.

W pozostałym zakresie ochrona Prezydenta wynika z innych przepisów / dwóch /, zdrowie Prezydenta chroni przepis o czynnej napaści

Cześć, godność Prezydenta chroni art. 135§2 kk odnoszący się do zniewagi.

Zniewagi Prezydenta - oprócz art. 135 kk jest art. 226 kk - kto znieważa funkcjonariusza publicznego … i art. 216 kk -kto znieważa inną osobę w jej obecności… .

Publiczna zniewaga to zniewaga dokonana w taki sposób, że odbiorcami tego zachowania może być bliżej nieokreślony krą osób, albo prawie określony ale liczebny krąg osób. Np. wypowiedz telewizyjna, radiowa, w gazecie trafia do odbiorców których nie sposób określić ale jest liczebny krąg odbiorców. - art. 135 kk.

Zniewaga niepubliczna - art. 226 kk Prezydent jest tu zrównany z innymi funkcjonariuszami publicznymi. Np. przyjmowanie nielicznej delegacji związków zawodowych wypełnione jest zmamiono podczas plenienia obowiązków.

Zniewaga na gruncie prywatnym - art. 216 kk np. prywatny gość imieninowy Prezydenta znieważył go. Nie ma publiczności, nie ma momentu pełnienia obowiązków służbowych .

Jest to art. Który chroni nas wszystkich w tym wypadku Prezydent jest zrównany z pozostałymi obywatelami. Przestępstwo z art. 216 jest ścigane w trybie prywatnoskargowym.

!!!!!! Art. 226 kk - TK uznał, że w tej części gdzie „ w związku z pełnieniem…” jest to niekonstytucyjne. Czyli powinno być tylko kto znieważa podczas pełnienia …

Podczas pełnienia obowiązków służbowych - to nie godziny urzędowania , znamię to odnosi się do realizowania uprawnień i obowiązków wynikających z funkcji funkcjonariusza publicznego, np. policjant po służbie podejmuje interwencję podlega tej ochronie bo on w tym momencie występuje w charakterze funkcjonariusza

W związku - gdy funkcjonariusz w danym momencie nie realizuje swoich uprawnień czy obowiązków ale czyn sprawcy stanowi reakcję na obowiązki lub uprawnienia funkcjonariusz. Dwie sytuacja - sam fakt posiadania przez tego funkcjonariusza uprawnień czy obowiązków , o jego przynależności do określonej kategorii np. gdzieś, kiedyś jakiś policjant zaszedł sprawcy za skórę i ten postanawia się zemścić na policjancie jakimkolwiek , nie tamto zachowanie nie konkretna czynność funkcjonariusza leży u podstaw tego działania tego sprawcy tylko sam fakt przynależności do tego zawodu. Druga sytuacja przedmiotem zamachu będzie konkretny funkcjonariusz z uwagi na czynność którą aktualnie spełnia lub którą kiedyś spełnił lub będzie spełniał. Np Pani Prokurator wniosła akt oskarżenia p-ko określonemu sprawcy przez jego bliskich została oblana kwasem. Ten związek wyrażał się tym, że ona p-ko określonej osobie wnosiła a/o i jego bliscy ją okaleczyli. Komornik który zamierza przystąpić do zajęcia majątku a więc przyszła jego czynność leży u podstaw tego zachowania . Aktualna czynność - Sędzia ogłasza wyrok a oskarżony słowami obelżywymi wypowiada się na temat tego wyroku. Związek z pełnieniem czynności służbowych jest rozumiany w dotychczasowym orzecznictwie i w świetle dotychczasowych ustaleń doktryny szeroko. Z ego właśnie powodu TK uznał, że to sformułowanie jest niezgodne z zasadami przyzwoitej legislacji skoro pozwala na tak szeroką interpretację.

Zniewaga - zachowanie powszechnie uznane za obraźliwe. Nie indywidualne odczucia bo nie jest to przestępstwo skutkowe. Zniewaga jest przestępstwem formalnym , bezskutkowym. W procesie stawia się tylko problem czy ten rodzaj zachowania jest w odczuciu powszechnym obraźliwy , kryterium obiektywne jest brane pod uwagę a niesubiektywne odczucia danej osoby. W ramach tego kryterium obiektywnego uwzględnia się pewne czynniki kulturowe, środowiskowe uwarunkowania., ponieważ pewne sposobu zachowania w określonych kręgach społecznych są znieważające a w innych nie. Np. pewne gesty .

Zniewaga jest przestępstwem formalnym, jest to zachowanie obiektywnie upokarzające, obraźliwe, może być popełnione zarówno słownie jak i gestem ale tylko przez działanie nie może być popełnione bez zaniechanie słynne „ ja panu nawet nogi bym nie podał „ nie jest zniewagą ponieważ nie ma prawnego obowiązku podawania ręki. Zniewaga jest przestępstwem formalnym tylko z działania.

Strona podmiotowa zniewagi - jest to przestępstwo tylko umyślne i tylko z zamiarem bezpośrednim . Jest to przestępstwo kierunkowe ponieważ w języku polskim jest różnica treści pomiędzy sformułowaniem obraża znieważa . Obrazić można kogoś nawet niechcąco. A zniewaga jest zachowaniem więcej niż umyślnym w tym znaczeniu , że jest to zachowanie nastawione na wyrządzenie komuś przykrości , dolegliwości. Zniewaga jest intencjonalni realizowana, co oznacza, że jest to przestępstwo które ma na celu dotknięcie czyjejś godności a więc przestępstwo kierunkowe a w konsekwencji tego może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.

Przedmiot wykonawczy w trzech typach przestępstwa zniewagi jest różny: zniewaga Prezydenta, zniewaga innego funkcjonariusza publicznego i zniewaga kogokolwiek.

Wykład II

CZYNNA NAPAŚĆ NA PREZYDENTA I OCHRONA ZDROWIA PREZYDENTA

Art. 135§2 kk i występującym w tej samej ustawie opisem czynnej napaści na innego funkcjonariusza a to ma miejsce w art., 222 kk.

Art. 135. § 1. Kto dopuszcza się czynnej napaści na Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 2. Kto publicznie znieważa Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Art. 222. § 1. Kto narusza nietykalność cielesną funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej podczas lub w związku z pełnieniem obowiązków służbowych,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Jeżeli czyn określony w § 1 wywołało niewłaściwe zachowanie się funkcjonariusza lub osoby do pomocy mu przybranej, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia

Porównując te dwa art. Widzimy, że jest tu zróżnicowanie proporcji sankcji karnej odwrotnie do tego, czego się można spodziewać zgodnie z przekonaniem, że Prezydent podlega szczególnej ochronie a zatem sankcja karna za czynną napaść na prezydenta powinna być wyższa niż sankcja karna za napaść na innego funkcjonariusza. Jest akurat odwrotnie. I jest pytanie, dlaczego?.

Jak wiemy z teorii prawa jedna z podstawowych zasad wykładni jest, zasada która odwołuje się do spójności porządku prawnego. Powinniśmy interpretować przepisy tak, aby uniknąć w porządku prawnym sprzeczności a zatem temu samemu pojęciu powinno się w różnych aktach normatywnych przypisywać t samo znaczenie. A tym bardziej powinniśmy na gruncie tej samej ustawy to samo pojęcie zawsze rozumieć jednakowo, w marę możliwości tego samego nie nazywać inaczej. Jest to zasada i jak to bywa od każdej zasady są wyjątki. Właśnie mamy do czynienia z takim problemem. Niestety nie sposób czynnej napaści rozumieć w obydwu analizowanych przepisach tak samo. Jest to niemożliwe nie tylko dla tego, że te sankcje karne nam się wydają nie adekwatnie do znaczenia, ale jak się przyjrzymy treści art. 222 kk to zauważymy, że funkcjonariusze są chronieni także przed naruszeniem nietykalności cielesnej a nie ma takiego przepisu odnośnie Prezydenta. Co powoduje, że nie sposób twierdzić, że nietykalności cielesnej prezydenta ustawa w sposób szczególny nie chroni a chroni w przypadku innych funkcjonariuszy. W związku z tym, przyjmujemy , że pojęcie czynnej napaści odnoszone do innych funkcjonariuszy niż prezydent nie obejmuje naruszenie nietykalności cielesnej bo mamy po temu odrębny przepis art. 222kk , natomiast pojęcie c z y n n e j n a p a ś c i odnoszone do prezydenta właśnie naruszenie nietykalności cielesnej obejmuje. Gdyby przyjąć określenie dolnego progu zagrożenia jako odpowiednie do nietykalności cielesnej to wtedy okaże się, że wszystko jest jak należy. Dolna granica zagrożenia w art. 135 kk za czynną napaść na prezydenta jest surowsza niż sankcja karna przewidziana za naruszenie nietykalności cielesnej innego funkcjonariusza. Czynna napaść na prezydenta obejmuje również naruszenie nietykalności cielesnej.

Omówimy teraz znamię nietykalności cielesnej , co zrobimy w związku z typizacją zawartą w art. 222 kk. Przepis ten broni funkcjonariuszy publicznych przed naruszeniem nietykalności cielesnej czyli zachowaniami które mają postać uderzenia które nie powoduje żadnego uszczerbku na zdrowiu, zachowaniami które mają postać popchnięć ale także zachowaniami, które mają postać czynnych zniewag czyli np. obrzucenie pomidorami, oblanie cuchnącą cieczą, włożenie tortu na głowę i ten krem malowniczo spływa. Tego typu zachowania są z pewnego pogranicza zniewag i w związku z tym mogą być nieraz kłopoty jak zakwalifikować zachowanie sprawcy. Tu trzeba pamiętać, że z uwagi na to, że naruszenie nietykalności cielesnej funkcjonariuszy jest obwarowane surowszą sankcją niż zniewaga to wmyśl zasady in dubio proreo czyli wątpliwości na korzyść, ilekroć mamy wątpliwości czy dane zachowanie uznać za zniewagę czy za naruszenie nietykalności cielesnej powinniśmy przyjmować istnienie zniewagi.

W związku ze zniewagą prezydenta analizowaliśmy przepisu dot. zniewag innego funkcjonariusza, tyczące zniewagi każdego z nas dla zróżnicowania typu ścigania, jaki występuje i pryz tej okazji mówiliśmy, że Trybunał Konstytucyjny zakwestionował w opisie przestępstwa z art. 226 kk - zniewagi funkcjonariusza znamię „ w związku z pełnieniem obowiązków służbowych”. Natomiast nie zakwestionował tego, co do naruszenia nietykalności cielesnej, Naruszenie nietykalności cielesnej nadal tka jak jest w ustawie może być zrealizowane zarówno „ podczas pełnienia obowiązków służbowych „ i to znamię rozumiemy jak przy zniewagach -jak i „ w związku z pełnieniem obowiązków służbowych”.

Znamię „ związek” - jest tu szeroko rozumiane. Może tu występować związek z konkretną czynności funkcjonariusza, albo także, którą kiedyś miał zrobić albo także, którą realizuje właśnie teraz w chwili czynu albo tak, którą dopiero planuje wykonać. Np. naruszenie nietykalności cielesnej polegające na oblaniu cuchnącą cieczą sędziego, który kiedyś wydał zdaniem skazanego niesprawiedliwy wyrok - odpowiada istocie tego przestępstwa, może też mieć to miejsce w trakcie rozprawy, kiedy sędzina zdaniem oskarżonego jest negatywnie do niego nastawiona, nie obiektywnie prowadzi postępowanie, i po trzecie może to być związane z projektowaną czynnością a więc komornik, który przychodzi zając nasze mienie w związku z postępowanie egzekucyjnym przed wejściem do budynku zostanie poturbowany prze właściciela, dłużnika p-ko, któremu ma prowadzić egzekucję. Ten związek z pełnieniem czynności służbowej może występować także na tle przynależności funkcjonariusza do grona funkcjonariuszy w ogóle a więc nie idzie wtedy związek z konkretną czynnością tyko o fakt bycia czy to funkcjonariuszem czy funkcjonariuszem określonej kategorii, czyli podchmieliwszy sobie jegomość poturbował policjanta, bo po prostu nie lubi policjantów. Związek ten z art. 222 kk rozumiemy szeroko.

Na ogół mówi się, że przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej jest przestępstwem formalnym i mało tego nawet dla wytyczenia pewnej granicy pomiędzy naruszeniem nietykalności cielesnej a tak zwanymi drobnymi uszkodzeniami ciała zadawany jest tzw. test uszkodzeń ciała. Mianowicie po to żeby ustalić czy mamy do czynienia z drobnym uszkodzeniem ciała, które nie powoduje dysfunkcji na okres dłuższy niż 7 dni czy też naruszenie nietykalności cielesnej, właśnie zadajemy pytanie - czy powstały jakieś obrażenia, czy powstały jakieś dysfunkcje, jeśli nie to jest to naruszenie nietykalności cielesnej.

Jest to wyśmienity przykład ilustracja tezy o tym czy dane przestępstwo można popełnić tytlko umyśln9ie czy także nieumyślnie nie decyduje interpretator przepisu tylko ustawodawca. Jest rzeczą oczywistą, że można przyjąć, że nietykalność cielesną naruszyć nieumyślne, niechcący po prostu zachowując się nieostrożnie. Ale to nie jest przestępstwo, bo ustawa nie przewiduje odpowiedzialności karnej za nieumyślną realizację nietykalności cielesnej. Jest to przestępstwo t y l k o umyślne, bo brak wzmianki o nieumyślności.

Występek nieumyślny pojawia się wówczas, gdy wyraźnie ustawa o tym wspomina.

Teraz odchodzimy od art. 222 kk i przenosimy się do tego samego stanu faktycznego

naruszenia nietykalności cielesnej ale odnoszącego się do innych inż. funkcjonariusze osób czyli do art. 217 kk

Art. 217. § 1. Kto uderza człowieka lub w inny sposób narusza jego nietykalność cielesną,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

§ 2. Jeżeli naruszenie nietykalności wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego albo jeżeli pokrzywdzony odpowiedział naruszeniem nietykalności, sąd może odstąpić od wymierzenia kary.

§ 3. Ściganie odbywa się z oskarżenia prywatnego.

W § 2 wskazana jest pewna przesłanka dotycząca decyzji dot. wymiaru kary a wzmianka nosi nazwę prowokacji lub retorsji. Chodzi o sytuację, gdy sprawca dopuścił się naruszenia nietykalności cielesnej, dlatego, że pokrzywdzony zachowywał się prowokacyjnie. Niektórzy młodzi ludzie w relacjach z rodzicami, wychowawcami mają taką postawę „ no uderz mnie, uderz.” To jest właśnie zachowanie prowokacyjne.

Retorsją nazywany odpowiedź tym samym. Sprawca spoliczkował pokrzywdzonego a pokrzywdzony wyszedłszy z nerw zrobił to samo. Art. 217§2 kk odnosi się do prowokacji lub retorsji.

W art.,. 222 kk trzeba zwrócić uwagę - p pierwsze ustawa nie przewiduje takiej sytuacji, że funkcjonariusz po spoliczkowaniu może stracić panowanie nad sobą i odpowiedzieć tym samym/ nie wiadomo czy jest to słuszne założenie, ale takie założenie ustawodawca uczynił /,

Trzeba zwrócić uwagę na pewien eufemizm to, co nazywa się prowokacyjnym zachowaniem to tu się nazywa „ niewłaściwym zachowaniem `. Ustawodawca zakłada, że urzędnik, funkcjonariusz publiczny nie może się zachować prowokacyjnie, może się zachować tylko niewłaściwie. Ten przepis odnosi się do sytuacji, kiedy do naruszenia nietykalności cielesnej funkcjonariusza doszło, dlatego, ze zachowywał się niewłaściwie. Oczywiście rodzi się pytanie c to jest niewłaściwe zachowanie funkcjonariusza.

Art. 231 kk wskazuje, że jeśli chodzi o wykroczenie po za zakres kompetencji albo niedopełnienie obowiązku to ustawa używa innych określeń, „ kto przekracza uprawnienia”, „niedopełnia obowiązków:. A więc niewłaściwe zachowanie to nie jest przekroczenie uprawnień czy niedopełnienie obowiązków. Niewłaściwe zachowanie nie musi być zachowanie bezprawnym, p-ko zachowani bezprawnemu to nam służy obrona konieczna. Funkcjonariusz przekracza swe uprawnienia lub niedopełnia obowiązków dopuszcza się zachowania bezprawnego, co pociąga za sobą właściwe konsekwencje. Zachowanie niewłaściwe to jest inaczej niestosowne, niegodne sprawowanego przez funkcjonariusza urzędu.

W art. 222§2 kk trzeba zwrócić uwagę na interesujące sformułowanie „ sąd może odstąpić od wymierzenia kary”. To jest cecha nadzwyczajnego złagodzenia kary i są do tego stosowane przepisy nie trzeba komentować. / art. 60 kk/. Co to znaczy odstąpić od wymierzenia kary? W KK są trzy sformułowanie, których zespecyfikowanie jest konieczne. Ustawa mówi:

- „ nie popełnia przestępstwa”

- „ nie podlega karze”

- „ sąd może odstąpić od wymierzenia kary”.

Mamy jeszcze w jednym tylko przepisie, art. 25§3 kk pojawia się zwrot” sąd odstępuje od wymierzenia kary”.

Musimy zacząć od przyporządkowania odpowiedniej treści do sformułowania , które występuje w art. 22… kk

„ nie popełnia przestępstwa „ to jest określenie, które wyraża brak któregokolwiek z elementów potrzebnych dla bytu przestępstwa. Np. brak odpowiednio wysokiego czyli wyższego niż zwykle stopnia społecznej szkodliwości albo brak bezprawności, albo brak zawinienia

Zwrot „ nie podlega karze” - oznacza, że sprawca dopuścił się przestępstwa, ale z pewnych powodów ustawodawca przekreśla możliwość jego ukarania np. sprawca przestępstwa z art.. 276 kk przestępstwa p-ko obrotowi gospodarczemu całą szkodę pokrył przed wszczęciem postępowania. Ilekroć ustawa wyraża użycie określenia „ nie podlega karze” tylekroć mamy do czynienia z tzw. ujemną przesłanką procesową, czyli postępowanie nie może być wszczęte a jeżeli zostało wszczęte to musi być umorzone.

„ Sąd odstępuje od wymierzenia kary” - także tyczy niemożności ukarania, ale w tym przypadku postępowanie jest prowadzone to nie jest ujemna przesłanka procesowa. Dopiero sąd ocenia czy warunki dla niemożności wymierzenia kary są spełnione. W przepisie tym chodzi o ustalenie czy przekroczenie granic obrony koniecznej nastąpiło w związku ze strachem spowodowanym zamachem.

„ Sąd może odstąpić od wymierzenia kary” - czyli to co nas interesuje tj. art. 222 kk, tu decyzja co do tego czy odstąpić od wymierzenia kary czy też nie spoczywa w ręku sędziego. Sąd odstępuje od wymierzenia kary - ten zwrot, który pojawia się w art. 25§3 kk oznacza obligatoryjny charakter tej decyzji, jeśli zatem przesłanki, o których mowa w tym przepisie są spełnione to sąd w żadnym razie ukarać nie może. Natomiast tu decyzja, co do tego czy ukarać czy nie ukarać oparta o treść art. 222§2 kk jest fakultatywna, to sąd zadecyduje czy ukarać czy nie.

Tak wygląda istota naruszenia nietykalności cielesnej w rozumieniu art. 222 kk. Od tego pułapu. Od tego poziomu społecznej szkodliwości zaczyna się czynna napaść na prezydenta w rozumieniu art. 135§2 kk, dolny poziom społecznej szkodliwości czynnej napaści na prezydenta wyznacza tak rozumiane naruszenie nietykalności cielesnej.

Pojęcie czynna napaść odczytywane powszechnie jako działanie nastawione na wyrządzenie krzywdy. Dlatego też przeważa w literaturze pogląd, że jest przestępstwo kierunkowe, zatem może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.

CZYNNA NAPAŚĆ NA INNEGO FUNKCJONARIUSZA CZYLI PRZESTĘPSTWO Z ART. 223 KK.

Art. 223. Kto, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami lub używając broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu albo środka obezwładniającego, dopuszcza się czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego lub osobę do pomocy mu przybraną podczas lub w związku z pełnieniem obowiązków służbowych,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

Tu poziom społecznej szkodliwości, dolny próg społecznej szkodliwości jest wyższy, czego konsekwencją jest wyższy dolny pułap ustawowego zagrożenia. Skąd się bierze ten wyższy dolny poziom zagrożenia. Powodem tego wzrostu może być jedna z dwóch okoliczności:

1. wielopodmiotowość sprawcy , proszę zwrócić uwagę , ze ustawa mówi, ze” kto wspólnie i w porozumieniu. Z innymi osobami„ - użyta jest tu liczba mnoga, znaczy to, że minimalna konfiguracja to trzyosobowa, bo jeśli ma być sprawca i jeszcze jakieś osoby to muszą być, co najmniej dwie i dlatego minimalna konfiguracja jest trzyosobowa.

2. charakter użytych narzędzi - ustawa mówi o broni palnej, nożu lub czymś podobnym , równie niebezpiecznym. Jeśli chodzi o broń palną to w związku z tym pojęciem konieczna jest refleksja natury ogólniejszej mianowicie w imię spójności, wewnętrznej niesprzeczności porządku prawnego byłoby dobrze gdyby, pojęcia definiowane na gruncie jednej dziedziny prawa były tak samo rozumiane na gruncie innej dziedziny prawa. Niekiedy jednak, okazuje to się być niemożliwe, mianowicie cel, dla którego wprowadzono pewne rozwiązania normatywne …., i w przypadku gdyby te pojęcia odnieść do innych celów okazałoby się, że są one niefunkcjonalne. I taki problem jest z definicją broni palnej zawartą w ustawie o broni palnej. Rzeczywiście zawarta tam definicja ujęta jest tak szeroko, że nie odpowiada ona temu poziomowi społecznej szkodliwości a mianowicie bronią palną jest tam broń gazowa, pistolet startowy. Użycie tego typu przedmiotów nie uzasadnia takiego istotnego wzrostu sankcji, stąd też przyjmujemy, że chodzi tu o broń palną w takim znaczeniu jak posługujemy się tym pojęciem w jeżyku potocznym a nie definicją broni palnej z ustawy o broni palnej.

Noża nie trzeba definiować. A inne podobnie niebezpieczne przedmioty to jest już bardzo długa lista orzeczeń SN dot. Tego, co uznane być może za inny podobnie niebezpieczny przedmiot a to, dlatego, że to każdy przedmiot ze względu na sposób użycie może się okazać podobnie niebezpieczny. Np. but damski zaopatrzony w obcas typu „ szpilka” został uznany przez SN za „inny podobnie niebezpieczny przedmiot”.

Znamię „środek obezwładniający” to trzeba go skonfrontować z innymi art. Np. z art. 280 kk gdzie mowa o doprowadzeniu do stanu nieprzytomności. Ustawa używa dwóch podobnych określeń „ obezwładnić” i „doprowadzić do nieprzytomności”. Każdy nieprzytomny jest obezwładniony, ale nie na odwrót. Pojęciem „obezwładnienia” określamy niezdolność do wykonywania ruchów.

Od strony przedmiotowej w obydwu tych analizowanych typizacjach, czyli w art. 22 kk i art. 223 kk występuje to samo znamię „ podczas lub w związku z pełnieniem obowiązków służbowych”. W tym przypadku rozumiemy je tak samo.

Od strony podmiotowej / tak jak już mówiliśmy w związku z art. 135 kk / mamy do czynienia z nastawienie na ukrzywdzenie, występuje tu podmiotowe znamię, co sprawia, że jest to przestępstwo kierunkowe w konsekwencji, czego popełnione być może TYLKO z zamiarem bezpośrednim.

OCHRONA MIRU DOMOWEGO - 193 KK, DZIAŁANIA MAJĄCE NA CELU WYMUSZENIE - ART. 224 KK

Przechodzimy do typizacja, która odnosi się do pewnych stanów faktycznych ostatnio często występujących, chociaż nie w czystej posiali a postaci wymagającej kumulatywnej kwalifikacji prawnej.

Pielęgniarki niezadowolone ze swojej sytuacji wtargnęły do Urzędu RM i rozsiadły się w jakimś gabinecie domagając się rozmów. / Nie rozstrzygamy czy mają słuszne roszczenia czy nie, a tylko o drogach, jakie wybrały dla osiągnięcia celu/. Te kobiety za jednym zamachem naruszyły dwa przepisu kk tj. przepis art. 193 kk - tyczący ochrony miru domowego i art. 224 kk - opisujące właśnie działania mające na celu wymuszenie czy to decyzji pewnych organów czy to funkcjonariusza.

Art. 193. Kto wdziera się do cudzego domu, mieszkania, lokalu, pomieszczenia albo ogrodzonego terenu albo wbrew żądaniu osoby uprawnionej miejsca takiego nie opuszcza,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Art. 224. § 1. Kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe organu administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Tej samej karze podlega, kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną w celu zmuszenia funkcjonariusza publicznego albo osoby do pomocy mu przybranej do przedsięwzięcia lub zaniechania prawnej czynności służbowej.

§ 3. Jeżeli następstwem czynu określonego w § 2 jest skutek określony w art. 156 § 1 lub w art. 157§ 1, sprawca

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Art. 193 kk - jest to przepis, który tyczy nie tylko tych pielęgniarek a okupacji kopalni węglowej i innych tego typu pomieszczeń. Naruszenie miru domowego - jest to przestępstwo, którego przedmiotem ochrony jest prawo do swobodnego dysponowania określonymi tu pomieszczeniami i miejscami. Trzeba zwrócić uwagę bardzo szeroko ujmuje ustawodawca przedmiot ochrony. To nie są tylko lokale lub poniszczenia to są także ogrodzone wolne przestrzenie, czyli ogród, parking ogrodzony, także podlegają tutaj ochronie a więc przedmiot wykonawczy jest opisany bardzo szeroko.

Mamy tutaj do czynienia z przestępstwem formalnym Istotne jest, że ktoś narusza mir domowy, czy coś ujemnego, negatywnego z tego wyniknęło to nie należy do istoty tego przestępstwa. Ponieważ jest to przestępstwo formalne polegające na tym, że jakaś osoba fizyczna, sprawca, znalazł się tam gdzie nie należy to ustawodawca musiał wyraźnie przewidzieć w opisie zaniechanie i stąd dwa znamiona czasownikowe:

1. wdziera się

2. nie opuszcza na żądanie .

To nie opuszcza na żądanie odnosi się do sytuacji dwojakiego rodzaju:

1. albo sprawca wdarłszy się został poproszony o opuszczenie

2. albo / co miało miejsce w przypadku pielęgniarek/ one znalazły się tam bez jakiegokolwiek naruszenia prawa , ale nie wyszły na żądanie, nie opuściły tego miejsca na żądanie.

Przestępstwo to jest przestępstwem formalnym, które można popełnić zarówno przez działanie jak i przez zaniechanie, bo ustawodawca o tym zaniechaniu wyraźnie wspomina.

Teraz przykład o tym, że to ustawodawca decyduje o tym czy mamy do czynienia z tylko z przestępstwem umyślnym czy też z nieumyślnym. Ktoś będąc w dużym supermarkecie zbyt długo tam przebywał i w rezultacie tego supermarket został już zamknięty i na skutek swojej nieuwagi tam się znalazł - nieumyślnie to nie jest przestępstwo, dlatego przestępstwa, o którym mówimy konieczna jest umyślność, czyli co najmniej - zamiar ewentualny, czyli sprawca musi, co najmniej liczyć się z ewentualnością, że będzie niechcianym gościem, że wypowiedź np. tycząca tego, że proszę opuścić budynek odnosi się także do sprawcy i mimo tego nie czyni.

Natomiast samo wdarcie się wymaga niewątpliwie zamiaru bezpośredniego.

Wdarcie może być zrealizowane tylko z zamiarem bezpośrednim a niedopuszczenie na żądanie może być zrealizowane z zamiarem ewentualnym.

Wszystkie te grupy zawodowe, które okupują poniszczenia, naruszają mir domowy w określonym celu i w z związku z tym w takim przypadku równocześnie wypełnione są znamiona przestępstwa z art. 224 kk to jest właśnie przestępstwo wymuszenia.

Np. posłowie samoobrony okupują mównicę w Sali sejmowej uniemożliwiając prowadzenie obrad a to po to, aby osiągnąć zmianę porządku obrad. / W stosownym momencie wrócimy do tego przykładu, aby zając się immunitetem funkcjonariusza publicznego /. Ustawa w art. 224 kk opisuje te czynności zmierzające do wymuszenia przy pomocy pewnych znamion dodatkowych, mianowicie mowa jest o: przemocy, groźbie bezprawnej.

Przemoc - jest to oddziaływanie o charakterze fizycznym zmierzające do czy to podjęcia określonego zachowania niezgodnego z wolą zainteresowanego, czy to uniemożliwienia oporu. Ta przemoc może mieć charakter bezpośredni względem pokrzywdzonego lub pośredni. Ma to istotne znaczenie, bo w przepisie art. 224 kk mowa po prostu o przemocy a w art. 191 kk użyto tam również znamienia przemoc, ale wobec osoby. Przemoc wobec osoby to jest przemoc działanie fizyczne skierowane na człowieka, na pokrzywdzonego, na jego ciało, a przemoc bez tego określenia obejmuje także działanie pośrednie, które uniemożliwia pokrzywdzonemu realizację jego decyzji woli. Np., jeśli ma się odbyć rozprawa w sprawie, w której sprawca jest oskarżonym a on odcina dopływ prądu do budynku sądu to uniemożliwia realizację, zamierzonego przeprowadzenia rozprawy, choć bezpośrednio, na żadną osobę nie oddziaływał. Jeśli komornik sposobi się donajęcia naszego mienia, by dokonać spisu inwentarza by rozpoczęła się egzekucja - to sprawca może działać dwojako - może go pobić i będzie to przemoc p-ko osobie a może uszkodzić samochód tak, aby nie był w stanie dojechać na miejsce, w którym znajduje się nasz majątek, a więc może zastosować przemoc nie p-ko osobie tylko pośrednio.

W art. 224 kk nie użyto określenia „ przemoc wobec osoby' a więc idzie tu zarówno o przemoc skierowaną bezpośrednio na osobę jak i przemoc pośrednią.

Groźba bezprawna to pojęcie ustawowo zdefiniowane w słowniczku art. 115 § 12 kk

§ 12. Groźbą bezprawną jest zarówno groźba, o której mowa w art. 190, jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej; nie stanowi groźby zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem.

Ta definicja jest definicją 4802… a mianowicie groźbą bezprawną jest:

1. Po pierwsze groźba karalna, groźba przewidziana w art. 190 kk, jest to groźba popełnienia przestępstwa na szkodę pokrzywdzonego czy jego najbliższych o ile wzbudza uzasadnioną obawę realizacją. Nawiązać trzeba do tego, o czym mówiliśmy w związku z pojęciem skutku. Pojęcie skutku pojmowane może być wąsko w znaczeniu zmian o charakterze materialnym, ale też / i pani prof. się ku temu składnia / szerokim i tu mamy właśnie przykład tak rozumianego skutku. Obawa to jest skutek charakterze niematerialnym to jest pewien rodzaj przeżycia psychicznego, od jego wystąpienia ustawa uzależnia byt tego przestępstwa. Obawa jest w pełni subiektywnym sposobem reakcji dlatego też tutaj pojawia się obiektywizujące określenie „ uzasadniające” czyli obawa taka która nie jest rezultatem nadwrażliwości histerycznego charakteru , tylko jest to reakcja która powstałby mogła u każdego roztropnego człowieka .

2. Nadto zgodnie z definicją zawartą w słowniczku ustawowym „ groźbą bezprawną” jest także groźba spowodowania postępowania karnego i tu oczywistym jest, że nie idzie o realizację obywatelskiego uprawnienia do zgłaszania powiadomienia o popełnionych przestępstwach. Chodzi tu o prokurowanie fałszywych oskarżeń, groźba fałszywego oskarżenia, wytworzenia fałszywych dowodów popełnienia przez kogoś przestępstwa.

3. Groźbą bezprawną jest także groźba rozpowszechnienia wiadomości uwłaczających czci.

Groźby rozpowszechnienia informacji uwłaczających czci to w istocie są to groźby tego, o czym mowa w art. 212 kk czyli zniesławienia. Podniesienie zarzutów o takim charakterze stanowi przestępstwo z art. 212 kk . właśnie w kontekście odpowiedzialności za czyny p-ko funkcjonariuszom publicznym trzeba podkreślić , że w demokratycznym państwie prawa okolicznością wyłączającą bezprawność takich zachowań jest nasze obywatelskie prawo do krytyki, bez prawa do krytyki, bez wolności słowa nie ma demokracji. Groźby rozpowszechnienia informacji uwłaczających czci to nie jest obywatelskie prawo do krytyki. Ten, kto mówi funkcjonariuszowi, który wadliwie pracuje ` ja poinformuję prasę jak Pan jest niekompetentny” to oczywiście nie jest groźba bezprawna to jest obywatelskie prawo do krytyki. Tam gdzie służy nam prawo do krytyki tam nie może być mowy o groźbie karalnej.

Czy przestępstwo wymuszenia jest przestępstwem skutkowym czy bezskutkowym.

Ustawa mówi „ wywiera wpływ', można mieć wątpliwości przy takim sformułowaniu, ale art. 245 kk

Art. 245. Kto używa przemocy lub groźby bezprawnej w celu wywarcia wpływu na świadka, biegłego, tłumacza, oskarżyciela albo oskarżonego lub w związku z tym narusza jego nietykalność cielesną,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Podobne znamię, ale inaczej ujęte. Tam użyto znamienia „ w celu wywarcia skutku„ wywiera wpływ to jest określenie skutku czyli rezultatem sprawcy jest modyfikacja postępowania to nie jest tylko cel przyświecający sprawcy jak to ma miejsce w art. 245 kk to jest efekt działań sprawcy. Jest to przestępstwo skutkowe.

Natomiast w § 2 gdzie przedmiotem wykonawczym nie jest organ tylko funkcjonariusz już nie jest wymagana ta modyfikacja ustawa mówi „ w celu zmuszenia funkcjonariusza” a więc rzeczywista modyfikacja postępowania nie stanowi tu skutku jest to, zatem przestępstwo formalne. Wystarczy samo zastosowanie przemocy lub groźby bezprawnej z nastawieniem na modyfikację zachowania funkcjonariusza publicznego, np. policjantowi interwencjonującemu ktoś przykłada nóż do szyi i powiada „ jak nie odstąpisz od swojej czynności to Cię zabiję” nawet w tedy, gdy funkcjonariusz nawet o jotę nie zmieni swojego zachowania to przestępstwo jest już dokonane. Tam gdzie idzie o zagrożenie osoby ustawodawca karze wcześniej. Nie czeka aż na zmianę w zachowaniu funkcjonariusza.

Typ kwalifikowany z §3, kwalifikowany przez następstwo. Przemoc zastosowana względem funkcjonariusza powoduje jakieś ujemne skutki dla zdrowia albo te, które opisuje art. 156§1 kk, czyli ciężkie uszkodzenie ciała albo tzw. średnie uszkodzenie ciała z art. 159$1 kk. Sankcja karna w art. 156 § 1 kk i sankcję karną z art. 224$3 kk. Surowsza sankcja jest w art. 156 kk wobec tego nie ma, co jak powodować ciężkie uszkodzenie ciała funkcjonariuszy. Na pierwszy rzut oka powinno być inaczej. Jeśli przydajemy funkcjonariuszom szczególną ochronę to i sankcja karna za uszkodzenie funkcjonariusza powinna być wyższa niż w przypadku osoby, która funkcjonariuszem nie jest.

Typy kwalifikowane przez następstwo cechują się stroną podmiotową mieszaną.

Mamy tu do czynienia z działaniem przemocą na funkcjonariusza w typie podstawowym mamy zrealizowane przestępstwo nie tylko umyślne, ale zarówno z zamiarem bezpośrednim, ale skutek w zakresie uszczerbku na zdrowiu nie jest objęty umyślnością tak jak to ma miejsce w art. 156§1 a jest to skutek objęty nieumyślności. A więc jest to strona podmiotowa mieszana. Typ podstawowy objęty jest umyślnością a następstwo kwalifikujące nieumyślnością i dlatego sankcja może być niższa niż w przypadku umyślnych uszkodzeń ciała opisanych w art.156kk.

Reasumując uwagi odnoszące się okupowania przez określone osoby lub grup osób pomieszczeń zajmowanych przez różne państwowe instytucje powiedzieć trzeba, że najczęściej mamy tu do czynienia z koniecznością zastosowania kumulatywnej kwalifikacji prawnej. Taki czyn odpowiada z jednej strony istocie przestępstwa z art. 224 kk bo najczęściej przemocą wdzierają się te osoby do tych pomieszczeń w rezultacie czego spełnione jest znamię „ przemocą” z art. 224 kk a równocześnie oznacza to wdarcie do cudzego lokalu a więc naruszenie miru domowego konsekwencją tego jest kumulatywna kwalifikacja prawna. / Przypomnieć sobie art. 11 kk/!!!!!

Art. 11. § 1. Ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo.

§ 2. Jeżeli czyn wyczerpuje znamiona określone w dwóch albo więcej przepisach ustawy karnej, sąd skazuje za jedno przestępstwo na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów.

§ 3. W wypadku określonym w § 2 sąd wymierza karę na podstawie przepisu przewidującego karę najsurowszą, co nie stoi na przeszkodzie orzeczeniu innych środków przewidzianych w ustawie na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów.

WZIĘCIE ZAKŁADNIKA

Bywa tak, że dla osiągnięcia takiego rezultatu jak wymuszenie określonych decyzji, wymuszenie pewnego sposobu postępowania, zdesperowani ludzie, terroryści używają jeszcze innego sposobu a mianowicie realizują czyn z art. 252 kk - wzięcie zakładnika.

Art. 252. § 1. Kto bierze lub przetrzymuje zakładnika w celu zmuszenia organu państwowego lub samorządowego, instytucji, organizacji, osoby fizycznej lub prawnej albo grupy osób do określonego zachowania się,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 2. Jeżeli następstwem czynu określonego w § 1 jest śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu, sprawca

podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

§ 3. Kto czyni przygotowania do przestępstwa określonego w § 1,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 4. Nie podlega karze za przestępstwo określone w § 1, kto odstąpił od zamiaru wymuszenia i zwolnił zakładnika.

Np. Wójt gminy X został zamknięty w pomieszczeniu biurowym, w którym urzęduje, z informacją, że póty nie cofnie decyzji o likwidacji szkoły to nie wyjdzie. Na straży stoi określony zespól osób, które dbają o to by pomieszczenia nie opuścił. To jest właśnie przestępstwo wzięcia zakładnika.. Istotą jest pozbawienie wolności, swobody przemieszczania się w celu zmuszenia, a więc w celu podjęcia lub nie podjęcia określonej decyzji. Trzeba zwrócić uwagę, że mowa tu o nie organach JST tylko mowa tu o organach samorządowych. Jest to pojęcie szersze. Idzie między innymi o to, że w demokratycznym państwie prawa niektóre z dotychczas zarezerwowanych dla władz państwowej decyzji zostały przesunięte do samorządów, samorządów zawodowych. Izba lekarska wydaje dokument zaświadczający o prawie wykonywania zawodu. Ta decyzja może być także przedmiotem wymuszenia poprzez wzięcie zakładnika.

Nawiązując do tego, co mówiliśmy w związku, z art. 224§ 1 i 2 kk powiedzieć trzeba, że tu wystarczy dla bytu przestępstwa skutek w postaci pozbawienia wolności, nie jest wymagany skutek w postaci zmiany postępowania wymienionych organów. Zmiana taka stanowi cel sprawcy, ale ona nie musi nastąpić. Skoro coś jest celem sprawcy to jest oczywistym, że mamy do czynienia z przestępstwem kierunkowym, konsekwencją, czego może być on popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.

W §2 analogicznie jak w przypadku przestępstwa z art. 224 kk mamy do czynienia z typem kwalifikowanym, czyli z typem o wyższym poziomie społecznej szkodliwości a o tym wzroście społecznej szkodliwości decyduje dalszy w stosunku do pozbawienia wolności pokrzywdzonego skutek a mianowicie śmierć lub ciężkie uszkodzenie ciała, ciężki uszczerbek na zdrowiu. Typ kwalifikowany przez następstwo cechuje się stroną podmiotową mieszaną, czyli sprawcy trzeba co do skutku śmiertelnego czy uszczerbku na zdrowiu przypisać nieumyślność, gdyby sprawca działał np. z chęcią spowodowania śmierci zakładnika to nie będzie miał zastosowania taki przepis tylko przepis dotyczący zabójstwa art. 148kk.

W §3 wprowadzona jest karalność czynności przygotowawczej powzięcia zakładnika. A zatem co stanowi istotę czynności, przygotowawczych, jakie są zasady karalności czynów przygotowawczych / POWTÓRZYĆ.

CZYNNY ŻAL

Czynny żal to instytucja, która ma dwojaki charakter. Jeden charakter poznaliśmy przy usiłowaniu. Ten kto usiłował popełnić przestępstwo ale odstąpił od tego zamierzenia a w szczególności zapobiegł skutkowi ten nie podlega karze - tak wygląda instytucja czynnego żalu przy usiłowaniu / art. 13 kk i art. 15 kk/

Art. 13. § 1. Odpowiada za usiłowanie, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje.

§ 2. Usiłowanie zachodzi także wtedy, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego.

Art. 15. § 1. Nie podlega karze za usiłowanie, kto dobrowolnie odstąpił od dokonania lub zapobiegł skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego.

§ 2. Sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary w stosunku do sprawcy, który dobrowolnie starał się zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego

P O W T O R Z Y Ć !!!!!!!!!

W § 4 art.252kk - mamy do czynienia z inną postacią czynnego żalu. To jest czynny żal po popełnieniu przestępstwa. Nie na etapie usiłowania tylko po wypełnieniu wszystkich ustawowych znamion, czyli w tym przypadku doszło do wzięcia zakładnika w związku z chęcią wymuszenia pewnej decyzji. Ustawodawca, ze względów kryminalno-politycznych, ze względu na usilne dążenie do tego by uratować zakładnika, składa sprawcy deklarację - jeśli się wycofasz, jeśli zwolnisz zakładnika to nie będziesz ukarany. Czyli popełniłeś przestępstwo wzięcia zakładnika a mimo to zapewniam ci nie podleganie karze, ale warunek wypuść zakładników. Jaki jest rzeczywisty sens tego unormowania. Np. wprawdzie nie dot, to funkcjonariusza jako zakładnika, ale jest obrazowy - zostało porwane 2 letnie dziecko, prasa, radio, telewizja apelowały do sprawców o wypuszczeni tego dziecka i oczywiście zapewniali zgodnie z brzmieniem tego przepisu, że sprawcy nie będą podlegali karze i oto w Chorzowie, w środku nocy nagle małe dziecko zostało wypuszczone przez sprawców. W środku nocy dwulatek pęta się po jednej z ulic Chorzowa. Otóż sprawcy wprawdzie nie będą podlegali karze za wzięcie zakładnika, ale będą podlegali karze za przestępstwo z art. 160 kk narażenie życia dziecka na niebezpieczeństwo. Realizując czynny żal związany z wzięciem zakładnika popełnili następne przestępstwo i oczywiście za to muszą ponieść odpowiedzialność karną. Nie będą ukarani za wzięcie zakładnika, bo został wypuszczony na wolność, ale to nie jest przepis, który gwarantuje bezkarność całkowitą tylko bezkarność za wzięcie zakładnika. Np. gdyby to dziecko wyszło to okaleczone to za to okaleczenie ponoszą odpowiedzialność. A w tym przypadku został im słusznie postawiony zarzut narażenia życia na niebezpieczeństwo. Czynny żal o którym mowa w § 4 nie daje gwaranci w ogóle nieodpowiedzialności karnej tylko to jest gwarancja nie podlegania karze za wzięcie zakładnika, jeśli inne przestępstwa przy okazji zostały popełnione to za nie sprawca poniesie odpowiedzialność karną.

7832 ponieważ on dotyczy nie tylko funkcjonariuszy musiał być ujęty odrębnie nie wystarczył art. 224§2 gdyż osoby na które w myśl art. 225 kk wywierana jest presja i osoby sprawujące kontrolę w zakresie ekologii oraz inspekcji pracy to nie tylko funkcjonariusze, tam są także osoby które nie są funkcjonariuszami publicznymi np. społeczny inspektor przyrody itp. i dlatego konieczne było ujęcie tego w ramy odrębnego postanowienia art. 225 kk

Art. 225. § 1. Kto osobie uprawnionej do przeprowadzania kontroli w zakresie ochrony środowiska lub osobie przybranej jej do pomocy udaremnia lub utrudnia wykonanie czynności służbowej,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Tej samej karze podlega, kto osobie uprawnionej do kontroli w zakresie inspekcji pracy lub osobie przybranej jej do pomocy udaremnia lub utrudnia wykonanie czynności służbowej.

§ 3. Tej samej karze podlega, kto osobie uprawnionej do kontroli, o której mowa w rrozdziale 1e ustawy z dnia 24 lipca 1999 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2004 r. Nr 156, poz. 1641, z późn. zm.) lub osobie przybranej do jej pomocy udaremnia lub utrudnia wykonanie czynności służbowych.

To jest pierwsza informacja, dlaczego taka typizacja musiała się pojawić,

Drugi powód jest tak, że o ile wywieranie presji w rozumieniu art. 224 kk obejmuje formy drastyczne, ob. Jest to używanie przemocy lub groźby bezprawnej to w przypadku tych czynności kontrolnych idzie o typizowanie zachowań prowadzących do uniemożliwienia lub utrudnienia czynności kontrolnych. Intencją ustawodawcy było objęcie zakresem penalizacji czynności o mniej drastycznym charakterze. Można tu dyskutować czy tylko kontrole tego zakresu powinny być tak szeroko chronione czy nie powinno to dotyczyć wszelakich kontroli, ale to jest odrębny problem. Art. 225 kk chroni kontrolę w zakresie ekologii i inspekcji pracy.

Mamy tu z racji ryzy … coś tam znamienis „ przemocą lub groźbą bezprawna” stosunkowo szerokie spektrum czynności zakazanych ale ono jest równoważone, zacieśniane przez skutkowy charakter tego przestępstwa. Mianowicie rezultatem zachowania sprawcy musi być albo uniemożliwienie przeprowadzenia kontroli albo ich utrudnienie. Skutek polega tu na całkowitej blokadzie czynności kontrolowania lub tworzeniu pewnych przeszkód. A jeśli jest to przestępstwo skutkowe to może być popełnione zarówno przez działanie jak i zaniechanie. Brak wzmianki nieumyślności, zatem jest to przestępstwo tylko umyślne.

Jest to koniec bloku rozważań poświęconych oddziaływaniu na różne kategorie funkcjonariuszy publicznych w kierunku wymuszenia na nich określonych zachowań.

Przechodzimy do innej kategorii oddziaływań, które określić by można jako korupcjogenne.

PŁATNA PROTEKCJA Art. 230.  § 1. Kto, powołując się na wpływy w instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub w zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi albo wywołując przekonanie innej osoby lub utwierdzając ją w przekonaniu o istnieniu takich wpływów, podejmuje się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. 

§ 2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. 

Zacznijmy od przykładu Rywina. Przyszedł sobie Rywin i powiada mam możliwość zapewnić spółce Agora taką treść ustawy, która pozwoli zapewnić tej spółce także prawo do emitowania audycji telewizyjnych, ale proponuje transakcję. Mówi tak, mam możliwość -czyli posiadam wpływy, dzięki którym można załatwić sprawę a Wy mi za to dacie…

Jest to właśnie istotą przestępstwa płatnej protekcji. Art. 230 kk. Przepis ten został znowelizowany, co jest tylko dowodem, braku wyobraźni u twórców tej noweli, ponieważ ta nowelizacja została zrealizowana po to, aby po pierwsze żeby wymierzyć surowszą karę, / Rywinowi/ a po drugie, aby jeszcze złapać stronę drugą / Michnika /. Pomysł pod każdym względem chybiony. Po pierwsze istnieje zasada, że ustawa obowiązująca w chwili popełnienia czynu, jeśli jest względniejsza dla sprawcy to ona musi być zastosowana. Ten nowy przepis pozwala obecnie na pociągnięcie do odpowiedzialności obydwu stron transakcji, czyli zarówno tego, kto powołuje się na wpływy i chce załatwić sprawę w zamian z a to i tamto, jak i tego, kto jest skłonny taką transakcję zawrzeć. Czyli obie strony są w obecnym stanie prawnym objęte opisem przestępstwa. W poprzednim stanie prawnym nie było odpowiednika dzisiejszego art. 230a.

Płatna protekcja z art. 230 kk - mamy tu do czynienia z taką dość nietypową postacią opisu czynu. Mianowicie jest to tzw. przestępstwo dwuaktowe. Na istotę zachowania sprawcy w każdej z opisanych tu odmian, składają się dwa czyny:

I odmiana;

1. powołanie się na wpływy

2. i oferta załatwienia sprawy i podjęcie się załatwienia sprawy

II odmiana ;

1. wyzyskanie, wywołanie przekonania kontrahenta, że się wpływy ma, że się takie możliwości posiada - a więc bez powoływania się

2. i podjęcie załatwienia się sprawy

III.

1. utwierdzenie w przekonaniu, że się wpływy ma

2. i podjęcie się załatwienia sprawy.

Ustawa mówi o powołaniu się na wpływy, a więc to nie musi być sprawcą osoba, która rzeczywiste wpływy powiada. Ona może mieć te wpływy a może ich nie mieć. Zakresem jest tu także objęte wprowadzenie w błąd, co posiadanych wpływów. / ma do dzisiaj nie wiemy czy Rywin miał wpływy czy tylko w stanie wskazującym mówił o tym/. Obydwie te postacie zachowań objęte są penalizacją.

Gdzie te wpływy musi posiadać sprawca? W instytucji państwowej - pamiętamy w związku z definicją funkcjonariusza publicznego, przywoływaliśmy takie pojęcia jak instytucja państwowa, organ państwowy, organ konstytucyjny. Instytucja państwowa rozumiana jest tak jak to ustaliliśmy jest to najszersze pojęcie potem są organy państwowe i organy konstytucyjne. Instytucja samorządowa, znów nie użyto tu terminu JST tylko mów się o instytucji samorządowej czyli oprócz JST będą tu w grę wchodziły wszelkie inne postacie samorządów czyli ten kto mówi załatwię ci aplikację adwokacką co odbywa się poprzez decyzję Okręgowej Rady Adwokackiej też odpowie z tego przepisu.

Oprócz tych dwóch czynności -powołania się na wpływy, wywołania przekonania, że się przekonanie ma lub utwierdzenie, w przekonaniu, że się wpływy ma pojawia się druga czynność, czyli podjęcie się pośrednictwa, podjęcie się załatwienia sprawy.

Ustawa powiada „w zamian za korzyść majątkową, osobistą albo obietnicę”.

Pierwszy problem - czy ta korzyść czy obietnica muszą wystąpić, czy też wystarczy, że intencją sprawcy będzie działanie z takim nastawieniem. Czyli kazus Rywina czy dla bytu tego przestępstw konieczne było obiecanie przez Michnika, złożenie takiej obietnicy korzyści czy nie. Ustawa mówi tylko o podjęciu się w zamian a nie o przyjęciu korzyści lub obietnicy. Nie jest tu wymagane rzeczywiste udzielenie korzyści czy przynajmniej obietnicy to jest istotne tylko dla charakterystyki nastawienia sprawcy. Druga strona tej transakcji może nie wykazywać jakiejkolwiek aktywności a i tak przez sprawcę to przestępstwo będzie dokonane. Innymi słowy zawarcie transakcji nie jest potrzebne dla bytu tego przestępstwa. Istotne jest złożenie stosownej deklaracji przez sprawcę,/ tak też się stało Rywin złożył propozycję, ona nie została przyjęta a mimo to poniósł odpowiedzialność karną i to jest zgodne z ustawą/.

Co to jest korzyść majątkowa? Co to jest korzyść osobista?

§4 art. 115 kk wbrew naszym językowym skojarzeniom korzyść majątkowa lub osobista to nie tylko dla nas ale także korzyść dla kogoś innego.

§ 4. Korzyścią majątkową lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego

To rozwiązanie jest rozwiązaniem bardzo dobrym, dlatego że niejednokrotnie rozmaite instytuty, szpitale odnoszą korzyść z określonych posunięć np. przyspieszenie umieszczenia kogoś, po za kolejnością w szpitalu, gdy jest to człowiek zamożny i następnie funduje on cenne urządzenie dla tego szpitala. Jest to korzyść majątkowa dla kogoś innego, związaną z określonym zachowaniem i tak naprawdę to mieści się w granicach tej regulacji.

Korzyść majątkowa to korzyść wyrażana w pieniądzu i zaspokajająca potrzebę materialną.

Korzyść osobista, to korzyść zaspokajająca potrzeby innego rodzaju.

Granica pomiędzy korzyściami majątkowymi i osobistymi jest płynna a to, dlatego że korzyść osobista może w perspektywie przekształcić się w majątkową. Np. jeśli tworzony jest rząd i powoływane jest szacowne grono ekspertów rządowych jest to wyróżnienie, jest to zaszczyt a więc korzyść osobista. W ślad za przynależnością do tego szacownego grona idą zlecenia ekspertyz i z tego już wynikają korzyści majątkowe. Korzyść osobista to taka korzyść, która jest czynnikiem prestiżu, związana jest z eksponowaniem pewnych zasług, ale nie rodzi korzyści majątkowej.

Korzyść majątkowa to jest korzyść polegająca na zwiększeniu aktywów albo zmniejszeniu pasywów. Ale korzyścią majątkową jest też np. zawarcie umowy obligacyjnej na korzystnych zasadach, nie oprocentowana pożyczka w stosunku do rynkowych kosztów uzyskania pożyczki jest ewidentnym przysporzeniem majątkowym. Zwolnienie z długu jest korzyścią majątkową. Przykład baronów opolskich korzyść polegała na wydzierżawieni luksusowego samochodu, to są wszystko przypadki, w których wprawdzie pieniądze nie leżą na stole, ale w porównaniu z uzyskaniem takiej samej usługi, zaspokojeniu takiej samej potrzeby w warunkach rynkowych sprawca odnosi ewidentną korzyść majątkową.

Oczywistym jest, że jeżeli chodzi o stronę podmiotową, ten, kto składa ofertę w zamian za działa z zamiarem bezpośrednim, bo jest to przestępstwo kierunkowe, on działa po to by osiągnąć korzyść.

Mamy tu do czynienia z dyspozycją alternatywną, nie będziemy wymieniać wszystkich form tej alternatywy, bo jest tego dużo. Istne jest, to, że sprawca mówi o udzieleniu korzyści majątkowej, korzyści osobistej lub obietnicy. Teraz przełóżmy tę alternatywę na działania drugiej strony tej transakcji, czyli art. 230a kk. Tu penalizujemy zachowanie tej osoby, która także transakcję zawiera a więc już dla bytu tego przestępstwa po stronie drugiej nie wystarczy sam kontrakt polegający na uzgodnieniu - ty mi załatwisz to, to ja w zamian za to będę oczekiwać od ciebie takiego to a takiego świadczenia. Tu ustawa wymaga już określonych posunięć po drugiej stronie mianowicie:

1. albo udziela korzyści majątkowej

2. albo udziela korzyści osobistej

3. albo udziela obietnicy którejś z tych korzyści.

Udzielenie korzyści majątkowej to jest niewątpliwie postać skutkowa, bo to oznacza określone zwiększenie majątku czy to kontrahenta czy innej osoby.

To samo powiedzieć trzeba o udzieleni korzyści osobistej.

Natomiast udzielenie obietnicy jest formalną postacią, bo to jest tylko deklaracja, jeśli mi załatwisz sprawę to ja jestem skłonny świadczyć to i to. Mamy do czynienia z dyspozycją alternatywną niektóre człony tej alternatywy są skutkowe a inne bezskutkowe.

Pojawia się dalsze określenie zacieśniające zakres penalizacji po stronie tego, kto chce załatwić sprawę. Mianowicie została podjęta średnio dobrze próba wskazania, za jakie to formy pośrednictwa odpowiada ten, kto udziela korzyści czy obietnicy. Ustawa mówi tak „ polegający na bezprawnym wywarciu wpływu na decyzję, działanie zaniechanie osoby pełniącej funkcję publiczną lub w związku z tą funkcją”. Tu powstaje pytanie, co to jest bezprawne wpływanie, jakie wpływanie jest bezprawne a jakie prawne. Istnieje akt normatywny, który nawiązuje do kwestii wywierania wpływu jest to ustawa odnosząca się do lobbingu związanego ze stanowieniem prawa, jest odrębna ustawa temu poświęcona. Ustawa z 7.07.05. Jest to akt prawny skonstruowana po to, aby ustawy nie były tworzone pod potrzeby określonych sił. Ustawa ta reguluje wpływ tylko w jednej jedynej dziedzinie, jaką jest stanowienie prawa a gdzie jest reszta. Gdzie jest bezprawie określone polegające na wywieraniu wpływu. Np. Kolega adwokat mający syna, który skończył prawo. Który złożył egzamin wstępny na aplikację i ten adwokat mów do Prezesa okręgowej Rady Adwokackiej - przyjmij mi mojego syna - nie jest to bezprawne. Gdzie jest wyrażony zakaz, gdzie jest przepis, nie w tym omawianym przepisie, bo jeżeli mówimy o bezprawnym wywierani wpływu to gdzieś istota tego bezprawia musi być wyrażona, sam przepis nas odsyła do gdzieś określonej bezprawności. Tylko pytanie gdzie ta granica przebiega, jakie wywieranie wpływu jest bezprawne a jakie prawne. Poprzednio obowiązującym stanie prawnym granica była jasna a po aferze Rywina podjęto te wszystkie zabiegi - poprzednio granica była prosta - bezpłatna protekcja jest bezkarna dopiero płatna jest karna. Taki był stan prawny. Teraz postanowiono zmienić to i przywołano pojęcie bezprawnego wpływania, ale kona z rzędem temu, kto mi powie w razie, jakiego procesu, że kolega adwokat nie może powiedzieć do kolegi adwokata, przyjmij mi mojego syna na aplikację, że to jest dopuszczenie się bezprawnej protekcji.

Rektor uczelni wyższej, lista osób, które nie zostały przyjęte z uwagi na to, że nie osiągnęły wymaganego pułapu punktów. I teraz pojawiają się możliwości dodatkowe w związku z tym, że niektórzy zdawali w pięć miejsc i zdali i potem wybrali jedną uczelnię. Pojawiły się wolne miejsca jest ich mniej niż osób na liście. Wybierze się te osoby, o których się słyszało od np. znajomych cioci itp. i czy to jest bezprawne - nie. Ta typizacja to jest trochę strzał po za tarczę.

W obydwu przypadkach płatnej protekcji pojawia się przypadek mniejszej wagi obwarowany odpowiednio mniejszą, łagodniejszą sankcją. Trzeba pamiętać, że to nie jest typ uprzywilejowany to jest po prostu ten sam zestaw ustawowych znamion, ale wedle oceny sądu charakteryzujący się niższym poziomem społecznej szkodliwości i w rezultacie tego zasługujący najłagodniejsze zagrożenie.

W art. 230 a kk pojawia się po raz pierwszy pojęcie osoby pełniącej funkcje publiczną. My do tego pojęcia wrócimy w związku z charakterystyką łapownictwa.

Teraz rozwiązanie, które występuje nie tylko w przypadku płatnej protekcji ono występuje także w innych miejscach.

§3, czyli denuncjacja.

Zarówno w przypadku łapownictwa jak i w przypadku płatnej protekcji działa mechanizm takiej solidarności pomiędzy biorącym i dającym, który w znacznym stopniu utrudnia wykrywanie tych przestępstw. W kk w obecnym brzmieniu podejmowane są próby rozbicia tej solidarności poprzez zapewnienie bezkarności temu, kto daje. Ustawa powiada tak, jeśli korzyść lub obietnica zostały przyjęte a sprawca zadenuncjował do chwili nim odpowiednie organa powzięły widomości o tym zdarzeniu to ten, który miał sprawę do załatwienia, czyli sprawca przestępstwa z art. 230a nie będzie podlegał karze.

Pierwsza wątpliwość związana z tym rozwiązaniem tyczy pytania o jego rzeczywistą skuteczność, ponieważ w KK z 66 roku było analogiczne rozwiązanie i jest możliwe, że było to podyktowane takim antagonistyczny stosunkiem społeczeństwa do władzy i, że obecnie będzie inaczej. Ale okres, który upłyną od tego okresu tego nie potwierdza. Poziom donosów utrzymuje się na stałym poziomie, czyli dzięki denuncjacjom nie udało się zwiększyć wykrywalności przestępstw o charakterze korupcyjnym.

Jest jeszcze jeden błąd w sformułowaniu tego paragrafu - korzyść lub obietnica zostały przyjęte - to jest takie sformułowanie jakby inicjatywa wychodziła od tego, który chce załatwić sprawę a przecież w art. 230 ujęte to jest inaczej, to sprawca tego przestępstwa powiada ja mam wpływy albo wywołuje przekonanie, że ma wpływy, albo utwierdza w przekonaniu, że ma wpływy. Ta inicjatywa jest po stronie Rywina a nie Michnika a $3 jest skonstruowany tak jakby to od strony Michnika wychodziła inicjatywa.

Teraz dwa przepisy, które wiążą się z popełnianiem przestępstw od wewnątrz a mianowicie przepisy, które wiążą się z ochroną pewnych kategorii instytucji państwowych a mianowicie instytucjami zajmującymi się wymiarem sprawiedliwości.

Zaczynamy od art.232kk Rzecz idzie o swego rodzaju presję, wywieranie wpływu na czynności sądu

Art. 232. Kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe sądu,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Znamiona, które tu występują charakteryzujące czyn, znamy „ przemocą, groźbą karalną” i zarówno bezpośrednio jak i pośrednio. Przestępstwo ma charakter skutkowy o tym już mówiliśmy, że „ w celu wywarcia wpływu” a „ wywarcie wpływu” to dwa różne sformułowania. „Wywiera wpływ” tzn. modyfikuje czynność sądu. Na tym kończą się kwestie bezdyskusyjne i teraz otwierają się wątpliwości tyczące tego, o jaki sąd chodzi. Jak rozumiany sąd. I takie oto wypowiedzi „ idę d sądu”, ` Sąd orzekł”, „ sąd nie mógł pracować na skutek awarii komputerów”. To są wszystko sposoby pojmowania terminu sąd. Sąd - jako budynek, sąd w znaczeniu instytucji, sąd w znaczeniu skład orzekający. Pytanie czy chodzi o wszystkie trzy - przyjmuje się, że tak. To prowadzi do tego, że Np. uniemożliwienie przeprowadzania rozpraw w sadzie na skutek awarii komputerów, odcięcia prądu czy coś takiego jest wywieranie wpływu na czynności sądu. Ale pytanie będące pokłosiem, o czym mówiliśmy - skoro konstytucja odróżnia sądy i trybunały to czy w tym przypadku „sąd” to jest także TK, TS. Łatwiej nam było rozwiązać ten problem w związku z definicją funkcjonariusza publicznego, bo tam nie była nazwa” sąd”, ale występował tylko „ sędzia” a dla określenia osób wchodzących w skład TS czy TK w aktach normatywnych używa się nazwy sędzia. Ale pytanie czy tu skoro idzie o nazwę „ sąd”. Wątpliwość jest poważnej natury, dlatego że z jednej strony wykładnia funkcjonalna, wykładnia logiczna w myśl argumentu ad …ad maius skłaniałaby do przyjęcia, że także trybunały powinny być objęte przedmiotem ochrony a z drugiej strony jest fundamentalna zasada prawa karnego, że wykładnia rozszerzająca …. Jest niemożliwa. Mając przekonanie, że nie jest to z punktu widzenia ochrony całego szeroko pojmowanego wymiaru sprawiedliwości rozwiązanie liniowe przyjąć trzeba, że chodzi tylko o sądy, ale za to wszelkiego rodzaju - czyli sądy powszechne,

Teraz przepis podobny do wywierania presji na funkcjonariusza publicznego, czyli art. 224§2 kk mianowicie art. 245 kk odnoszący się do pewnych uczestników wymiaru sprawiedliwości a nas tu interesuje oskarżyciel.

Art. 245. Kto używa przemocy lub groźby bezprawnej w celu wywarcia wpływu na świadka, biegłego, tłumacza, oskarżyciela albo oskarżonego lub w związku z tym narusza jego nietykalność cielesną,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Trzeba tu zwrócić uwagę na pewne odrębności, można powątpiewać czy mające uzasadnienie, mianowicie / jak Państwo pamiętacie??!! /Nietykalność cielesną funkcjonariusza publicznego chroni osobny przepis i związku u z tym prokurator jako funkcjonariusz publiczny podlega ochronie w pełnym zakresie swej nietykalności cielesnej, jeśli miałaby być ona naruszona w związku z pełnieniem takiej funkcji lub w czasie obowiązków służbowych. Dlatego też można postawić pytanie, po co w art. 245 ponownie pojawia się oskarżyciel, który w związku z byciem oskarżycielem ma zapewnioną nietykalność cielesną, skoro w pełnym zakresie w ramach „ w związku z pełnienie obowiązków służbowych „ jego nietykalność cielesna jest chroniona w tym także przed zamachami mającymi na celu wpływ na jego zachowanie. Jedyne wytłumaczenie, jakie tu się nasuwa to, takie, że oskarżycielami publicznymi są nie tylko prokuratorzy. Uprawienia te posiadają także inne podmioty i dlatego zachodziła potrzeba ujęcia w ramy przepisu art. 245 kk. W tym przypadku mamy do czynienia z przestępstwem formalnym, bo ustawa mówi „ w celu wywarcia wpływu” a więc rzeczywiste zmodyfikowanie postępowania nie jest tu wymagane. Skoro użyto tu nazwy „ przemoc” a nie „ przemoc na osobę „ a więc idzie o przemoc w szerokim zakresie zarówno bezpośrednio na osobach jak i pośrednio. Termin Groźba bezprawna - znany. Skoro sprawca działa w celu zmodyfikowania zachowania oskarżyciela to znaczy, że działa z zamiarem bezpośrednim. Jest to przestępstwo kierunkowe.

Tym sposobem z grubsza biorąc mamy zamkniętą pulę przestępstw z zewnątrz, przestępstw kierowanych p-ko instytucjom państwowym, samorządowym. Pora przejść na przestępstwa od wewnątrz, przestępstwa, których sprawcami są funkcjonariusze publiczni. Zaczniemy od takiej typizacji tyczącej jakby - przepisem o szczególnym znaczeniu dla odpowiedzialności funkcjonariuszy.

Stawiana jest teraz tez o pociągnięciu do odpowiedzialności karnej p. Kamińskiego w związku z akcją CBA w Min Rolnictwa. Problem dotyczy tego, że zostały dla sprowokowania A.L. i innych osób sfabrykowane dokumenty własności gruntu a ustawa o CBA mówi o uprawnieniu do sfałszowania dokumentów tożsamości. Chodzi o to, że kto występuje w charakterze prowokatora - funkcjonariusz CBA musi okazywać się innym dokumentem tożsamości. Przepisy o prowokacji mówią o fałszowaniu - o uprawnieniu CBA do tworzenia falsyfikatów - mają na myśli tego typu dokumenty. Zastanówmy się, że gdyby ten zarzut się potwierdził to, jaka będzie kwalifikacja prawna tego czynu. Otóż po pierwsze trzeba się gnąc do art. 231 to jest właśnie taki przepis, który ma służyć określeniu kwalifikacji prawnej postępowania funkcjonariusza wszędzie tam o ile nie uda się znaleźć innej kwalifikacji prawnej / dlaczego o tym za chwilę/. Nim przystąpimy do charakterystyki tych znamion to na kanwie przykładu M. Kamińskiego chcę uświadomić potrzebę przypomnienia pewnych instytucji prawno karnych. Otóż M. Kamiński własnoręcznie żadnych falsyfikatów nie stworzył - czy to znaczy, że będzie bezkarny. Nie. Jest instytucja / do której będziemy jeszcze niejednokrotnie wracać/ tzw. sprawstwa poleceniowego, mianowicie jego podwładny są osobami pozostającymi w stosunku uzależnienia względem niego czyli jeśli on takim osobom wyda polecenie sporządzenia tych falsyfikatów to choć sam własnoręcznie nie falsyfikował to odpowie za przestępstwo fałszerstwa dokumentów tak jakby to robił własnoręcznie na równi z tymi, którzy fałszowali. Trzeba pamiętać, że nie tylko współsprawstwo trzeba powtórzyć, ale i sprawstwo poleceniowe, bo w przypadku przestępstw popełnianych przez funkcjonariuszy t Mo bardzo często ma miejsce. Szef wykorzystuje swoją pozycję i po prostu poleca popełnienie przestępstwa. A wykonawca, który powinien odważyć się na przeciwstawienie keżeli nie może się odważyć zostaje sprawcą. Sprawstwo poleceniowe jest taką instytucjom dzięki której zwierzchnik nie będzie bezkarny. Wracając, więc jeżeli okoliczności by się potwierdziły to Kamiński odpowie nie tylko z art. 231 kk nie tylko za to, że przekroczył swoje uprawnienie, ale także za to że był sprawcą poleceniowym fałszerstwa dokumentów.

PRZESTĘPSTWO NADUŻYCIA FUNKCJ - art. 231kk

Art. 231. § 1. Funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa nieumyślnie i wyrządza istotną szkodę,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 4. Przepisu § 2 nie stosuje się, jeżeli czyn wyczerpuje znamiona czynu zabronionego określonego w art. 228.

Ustawa powiada „przekraczając swe uprawienia lub niedopełniając obowiązku”. W art. 296 kk

Art. 296. § 1. Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 2. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

§ 3. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 2 wyrządza szkodę majątkową w wielkich rozmiarach,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 4. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 3 działa nieumyślnie,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 5. Nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę.

jest to bardzo podobny jeżeli chodzi o typ ale związany z zarządzeniem w biznesie - jest tu określenie „ nadużycie władzy”.

Jaka to różnica?

Nadużycie uprawnień jest to pojęcie, które obejmuje nie tylko sytuację wykroczenia po za zakres kompetencji, ale także obejmuje sytuacje wykorzystania posiadanych kompetencji do realizacji celów innych niż te, dla których te kompetencje zostały przyznane. Błędem ustawodawcy jest ograniczenie treści art., 231 kk zakresu penalizacji tylko do przekroczenia uprawnień. Np. wice ministra był upoważniony do tworzenia listy leków refundowanych, ale nie miał tego po to, aby osiągnąć korzyść - to jest nadużycie uprawnienia. On to zrobił nie, dlatego że ten lek jest dobry, niedrogi, sprawdzony, bo wręcz przeciwnie.

W art., 231 kk należało użyć terminu „nadużycie uprawnień” a nie tylko przekroczenie uprawnień.

Teraz skutkowy czy bez skutkowy charakter tego przestępstwa. W związku z określeniem, które tu występuje „ działa na szkodę interesy publicznego czy społecznego”. W §3 mowa jest o wyrządzeniu istotnej szkody. Dwa różne sformułowania dość zbliżone, ale skoro są to różne sformułowania to musimy przyporządkować im różne treści.

O ile zwrot „ wyrządza szkodę” - oznacza uszczerbek czy w dobrach zarówno majątkowych czy nie majątkowych - o tym za chwilę, ale na pewno wyrządzić szkodę to spowodować uszczerbek.

A więc działanie na szkodę musi odnosić się do innego stanu rzeczy. Jaki to stan rzeczy - realne niebezpieczeństwo powstania szkody. Czyli sytuacja z rozwojem, której wiąże się możliwość prawdopodobieństwo powstania szkody.

W obu przypadkach mamy do czynienia z przestępstwem skutkowym, ale:

w § 1 jest to przestępstwo konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo

a w §3 jest to rzeczywista szkoda.

Pytanie czy chodzi o szkodę w znaczeniu szkody majątkowej czy także szkody na dobrach niemajątkowych. Co nazywamy szkodą majątkową?

Szkoda majątkowa jest to uszczerbek w mieniu, ale także utrata spodziewanych korzyści.

W ustawie / z prawa cywilnego / nie ma definicji szkody to, co powyżej to ustalenie doktryny. Nie ma ustawowej definicji w KC szkody, ale pojęcie szkody w dobrach majątkowych pojawia się, dlatego, że w ustawie prawo cywilne dla zrekompensowania szkody majątkowe użyto określenia - odszkodowanie, a dla zrekompensowania szkody na dobrach niemajątkowych użyto określenia - zadośćuczynienia za doznane krzywdy.

Jeśli ustawa karna, jeśli mówi o szkodzie to ma na myśli tylko szkodę majątkową? Sprawa jest kontrowersyjna, ale w art. 296 w końcowej części „ znaczną szkodę majątkową” a teraz, w art. 231§3 „ istotną szkodę”. W fakcie iż ustawodawca w tych przypadkach gdzie idzie tylko i wyłącznie o szkodę majątkową jednoznacznie to zaznacza wynika, że w naszym przypadku idzie nie tylko o szkodę majątkową a ponadto ten zwrot „ istotną' - jak idzie o szkodę majątkową to się mów „ szkoda znaczna, szkoda wielka”. A tu użyto sformułowania „ istotna szkoda”, a więc dwa są argumenty na rzecz tezy, że idzie o szkodę zarówno majątkową jak i niemajątkową. Jeśli także niemajątkową to rodzi się pytani, jaką? Generalnie jest to szkoda w dobrach osobistych a więc po pierwsze w tych dobrach osobistych, które wymienia art. 23 kc ale jest to wyliczenie przykładowe a więc życie, którego w tym przepisie nie wymieniono niewątpliwie jest szkodą osobistą.

Ten przepis ma swój odpowiednik w §3 pośród występków nieumyślnych i w związku z tym jest to przestępstwo, które może być popełnione zarówno umyślnie i nie umyślnie, ale ustawodawca uznał, że w przypadku nieumyślności ta szkoda musi być odpowiednio znacząca. Nie jakakolwiek szkoda tylko szkoda musi być znaczna. Oznacza to po pierwsze, że w typie podstawowym wystarczy dla bytu przestępstwa - niebezpieczeństwo szkody, tam gdzie chodzi o umyślność to skutek polega na niebezpieczeństwie szkody tu zaś szkoda musi być rzeczywista - to po pierwsze a więc musi wystąpić a nadto musi być istotna

Teraz w §3 ….. którego rzeczywisty sens wymaga sięgnięcia po §4 i art. 228 kk

Jesteśmy dalej przy przykładzie wice ministra Piechy, zakładamy, że on dal osiągnięcia korzyści majątkowej wprowadził pewne leki na listę leków refundowanych i rzeczywiście z tego wyniknęła szkoda na budżecie skarby państwa potężnych rozmiarów. Ta szkoda bierze się stąd, że jeżeli lek refundowany jest droższy od takiego samego to kwota refundacji jest odpowiednio wyższa / co ś tu naknociłam ale na szczęście to nie ekonomia /. Pytanie czy Pan minister powinien odpowiedzieć z art. 231 §2 czy też za przestępstwo łapownictwa biernego art. 228kk / tego przepisu jeszcze nie analizowaliśmy/

PRZESTĘPSTWO ŁAPOWNICTWA BIERNEGO

Art. 228.  § 1. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. 

§ 2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. 

§ 3. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę za zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. 

§ 4. Karze określonej w § 3 podlega także ten, kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, uzależnia wykonanie czynności służbowej od otrzymania korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy lub takiej korzyści żąda.

§ 5. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową znacznej wartości lub jej obietnicę,

podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12. 

§ 6. Karom określonym w § 1-5 podlega odpowiednio także ten, kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej w państwie obcym lub w organizacji międzynarodowej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę lub takiej korzyści żąda, albo uzależnia wykonanie czynności służbowej

ŁAPOWNICTWO CZYNNE, CZYLI UDZIELANIE KORZYŚCI MAJĄTKOWEJ LUB OSOBISTEJ ART. 229

Art. 229.  § 1. Kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej osobie pełniącej funkcję publiczną w związku z pełnieniem tej funkcji,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. 

§ 2. W wypadku mniejszej wagi sprawca

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. 

§ 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa, aby skłonić osobę pełniącą funkcję publiczną do naruszenia przepisów prawa lub udziela albo obiecuje udzielić takiej osobie korzyści majątkowej lub osobistej za naruszenie przepisów prawa

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. 

§ 4. Kto osobie pełniącej funkcję publiczną, w związku z pełnieniem tej funkcji, udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej znacznej wartości,

podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do lat 12. 

§ 5. Karom określonym w § 1-4 podlega odpowiednio także ten, kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej osobie pełniącej funkcję publiczną w państwie obcym lub w organizacji międzynarodowej, w związku z pełnieniem tej funkcji.

§ 6. Nie podlega karze sprawca przestępstwa określonego w § 1-5, jeżeli korzyść majątkowa lub osobista albo ich obietnica zostały przyjęte przez osobę pełniącą funkcję publiczną, a sprawca zawiadomił o tym fakcie organ powołany do ścigania przestępstw i ujawnił wszystkie istotne okoliczności przestępstwa, zanim organ ten o nim się dowiedział.

Po to by określić podmiot tego przestępstwa sięgnąć trzeba po definicję ustawową osoby pełniącej funkcję publiczną, bo ten przepis odnosi się do przestępstw indywidualnych właściwych. Sprawcą może być ta tylko osoba, która pełni funkcję publiczną.

Znamy pojęci funkcjonariusza publicznego a teraz pojawia się osoba pełniące funkcję publiczną. Definicję zawiera § 19 art. 115 kk

§ 19. Osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny, członek organu samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą

Pierwsza refleksja, jaka nasuwa się w związku z takim brzmienie tego artykułu tyczy relacji podrzędności nazwy funkcjonariusz publiczny względem osoby pełniącej funkcje publiczną skoro osoba pełni ca funkcję publiczną to między innymi funkcjonariusz publiczny, ale nie tylko ta relacja wygląda w ten sposób.

Każdy funkcjonariusz publiczny pełni funkcję publiczną ale nie każda osoba pełniąca funkcję publiczną jest funkcjonariuszem publicznym

Zacznijmy od przykładu, który zaowocował nowelizacją ustawy, wprowadzeniem definicji osoby pełniącej funkcję publiczną.

Proceder przyjmowania korzyści majątkowej przez lekarzy był, jest i będzie, ale poszukując kwalifikacji prawnej dla lekarza, który powiedzmy pracuje w szpitalu i wziął były zasadniczo kłopoty, bo żadna z kordycji definicji funkcjonariusza publicznego nie pasowała do tego, bo najbliższy był zwrot „ osoba pełniąca funkcje kierownicze w inne instytucji państwowej”. Po pierwsze odnosiło się to tylko do szpitali gdzie właścicielem był Skarb Państwa a teraz Skarb Państwa, JST, po wtóre brali lekarze szeregowi wcale niepełniący funkcji kierowniczych. Wówczas SN / bardzo się biedził/ wymyślił, żeby chociaż tych ordynatorów zapuszkować to wymyślił, że jak ordynator bierze jako ordynator taki organizatora, administrator to jest funkcjonariuszem publicznym bo pełni funkcje kierownicze, kiedy zawiera np. umowę o dostawę środków farmaceutycznych i w tym zakresie weźmie łapówkę to pójdzie do kryminału a jak weźmie od pacjenta to nie bo to nie jest już kierowanie tylko leczenie. I Żeby tego typu idiotyzmów uniknąć powstała definicja osoby pełniącej funkcje publiczne. Po pierwsze ona obejmuje ta definicja osoby funkcjonujące w jednostkach samorządowych, nie tylko w JST a więc Pan Dziekan Rady Adwokackiej za przyjęcie synusia kolegi wziął - staje się łapownikiem. Organy samorządowe, o których tu mowa to nie tylko JST, ale także samorządy zawodowe.

Zwrot kolejny „ jednostka organizacyjna dysponująca środkami publicznymi”. To był zwrot, który się pojawił w sprawie „ doktorów” chodziło o to, aby ich można było uznać za sprawców łapownictwa biernego tylko, co to znaczy dysponować środkami publicznymi czy to jest dzielić środkami publicznymi czy korzystać ze środków publicznych. „ Doktory” w szpitalach należą do tej drugiej grupy bo środki z NFZ są tam konsumowane na potrzeby leczenia . …….pomysł dobry poszerza to pole kryminalizacji ale średnio to się sprawdza.

Mamy jeszcze końcową część tej definicji która też stanowić podstawę odpowiedzialności lekarzy za łapownictwo. Mianowicie „osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę: Co to jest działalność publiczna? Działalność publiczna jest to działalność, która w skutkach wychodzi po za zakres danej instytucji danego podmiotu. Otóż leczenie jest na pewno tego typu działalnością publiczną, bo to jest relacja lekarz pacjent, czyli osoba, która pochodzi z zewnątrz to raz a dwa to obowiązki lekarza określa ustaw o obowiązkach lekarza … Jeśli tylko przyjąć taką definicję działalności publicznej, która nie jest jedyna bo Można podać iż jest to działalność na rzecz społeczeństwa jako całości. W każdym razie, jeżeli wykażemy, że leczenie jest działalnością publiczną to lekarz będzie odpowiadał za łapownictwo w związku z tą końcową częścią definicji osoby pełniącej funkcje publiczne. Jeżeli chodzi o te czynności usługowe to tak jak w przypadku funkcjonariusza publicznego.

Osoba pełniące funkcję publiczną może być sprawcą łapownictwa biernego jest to, zatem przestępstwo indywidualne właściwe.

Przyjmuje korzyść majątkową - w takim znaczeniu, w jakim powiedzieliśmy to przed chwilą - w związku z płatną protekcją i to jest odmiana przestępstwa skutkowa.

Przyjmuje korzyść osobistą - także odmiana skutkowa.

Przyjęcie obietnicy jest tylko swego rodzaju zawarciem kontraktu jest to odmiana formalna.

Typ kwalifikowany w § 3, jest typem kwalifikowanym przez okoliczności to oznacza, że nie ma tu zastosowania strona podmiotowa mieszana tylko naruszenie przepisów prawa musi być objęte umyślnością. Sprawca musi, co najmniej godzić się na to, że czynność, która była przedmiotem tej transakcji stanowi naruszenie przepisów prawa.

KK używa dwóch terminów w charakterze penanormatywnym, mówi o ustawie, np. aborcja wbrew przepisom ustawy - art. 152kk, a tu mówimy o sformułowaniach - „naruszenie przepisów prawa” - w grę wchodzą wszelakie inne akty prawne, akty prawne niższej rangi a nawet akty prawne niewystępujące w katalogu aktów źródeł prawa powszechnie obowiązującego, bo tzw. akty prawa wewnętrznego zobowiązują funkcjonariusza publicznego.

Uwaga tu permanentnie studenci popełniają błąd.

§4 228 kk definiujecie wy studenciki definiujecie jako typ kwalifikowany są to, dlatego, że sankcja karna jest tu wyższa niż w §1 ale jest to różnica tylko sankcji ale to nie ma nic wspólnego z trzonem samych znamion. Tu się nie pojawia ani przyjęcie korzyści, ani przyjęcie obietnicy korzyści. Tu jest zupełnie coś innego - żądanie lub uzależnienie czynności od takich świadczeń a więc mamy tutaj czynną formę zachowania sprawcy - jest to typ podstawowy inny typ podstawowy niż w §1. To je jest typ kwalifikowany. Jest to przestępstwo w obydwu postaciach formalne. Zadmą - nie zrobię jak nie zapłacisz, czyli uzależnia czynność od świadczenia albo świadczę i mówię, za co.

§5 opisuje typ kwalifikowany, ale jet to typ kwalifikowany przez okoliczności a więc nie znajduje zastosowania strona podmiotowa mieszana co oznacza, że sprawca musi co najmniej godzić się na to, że przedmiotem świadczenia jest znaczna wartość a więc w tym przypadku idzie tylko o korzyść majątkową / bo użyto terminu znaczna wartość / i tu odwołać się trzeba do definicji słowniczkowych mianowicie w słowniczku zdefiniowane jest pojęcie mienia znacznej wartości ale nie ma zdefiniowanej korzyści znacznej wartości. I to otwiera pytani czy wobec powyższego tak jak w przypadku szkody §7 art. 1 15kk powinni śmy się kierować tym kryterium mienia znacznej wartości czy nie. Zdania są podzielone. Znaczna korzyść majątkowa powinna być oparta o to samo kryterium… o tym czy szkoda znaczna jest czy nie decydują realia określonego stanu faktycznego w porównaniu do tła społeczno - gospodarczegona, którym to się dzieje. Pani profesor przychyla się do tego poglądu, bo 100.000 w przypadku takim jak wprowadzenie na listę refundowanych to jest betka. Natomiast 100.000 za przyjęcie dziecka na studia to jest na pewno znaczna .Wydaje się jednak, że pojęcie „znacznej korzyści „ powinno być odnoszone do kontekstu sytuacyjnego do realiów społeczno- gospodarczych na tle, których do czynu dochodzi..

§6 będący konsekwencją naszego przystąpienia do UE. Który poszerza krąg sprawców nie zmieniając indywidualnego charakteru tego przestępstwa tylko poszerza krąg sprawców. Idzie tu o to, że funkcjonariusze ci nie odpowiadają naszemu pojęciu funkcjonariuszy publicznych i dlatego konieczne bryło poszerzenie tego kręgu sprawców.

Wykład III

Art. 227. Kto, podając się za funkcjonariusza publicznego albo wyzyskując błędne przeświadczenie o tym innej osoby, wykonuje czynność związaną z jego funkcją,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Dla wypełnienia istoty tego przestępstwa pojawić się muszą dwa różne czyny i dopiero kumulacja tych zachowań daje istotę przestępstwa. Mianowicie sprawca Np. powołuje się na to , że jest funkcjonariuszem - jest to pierwsza czynność i druga - przystąpienie do realizacji takiej czynności które są właściwe temu funkcjonariuszowi czyli ktoś przybywa na kopalnię / takie zdarzenie miało miejsce w jastrzębskiej sp. węglowej . pojawił się jegomość podający się za kontrolera NIK-u , należy sobie zaskarbić przychylność kontrolera zatem zapewniono mu niezwykle dogodne warunki bytowania i zadbano o to by czas mu się nie dłużył popołudniami a dopiero po kilku czy kilkunastu dniach okazało się , że nie ma on nic wspólnego z NIK a jest to człowiek podszywający się pod kontrolera./ podobnie wielu było kontrolerów w tramwajach czy autobusach którzy wypisywali mandaty nie mając ku temu uprawnień. I to jest właśnie istotą przywłaszczenia funkcji. To przestępstwo jest nie tylko dwuaktowe ale opisane przez ustawodawcę jako przestępstwo wieloodmianowe. Mianowicie to odmiana którą opisaliśmy jest jedną tylko z możliwych , obydwa przejawy zachowania sprawcy są działaniami podczas gdy możliwa jest i inna postać tego przestępstwa kiedy to sprawca sam nie wprowadza w błąd kontrahentów, partnerów a oni sami nabierają mylnego przekonania , że mają do czynienia z funkcjonariuszem publicznym i sprawca wyzyskuje to ich przekonanie innymi słowy nie wyprowadzał ich z błędu i następnie podejmuje czynności właściwe temu funkcjonariuszowi. Oczywiste jest zatem, że tego rodzaju zachowania mogą być podejmowane przez każdego jest to zatem przestępstwo powszechne. Wobec tego rodzaju okoliczności, że sprawca ma świadomość , że nie jest funkcjonariuszem publicznym a występuje w jego charakterze jest to przestępstw tylko umyślne i tylko z zamiarem bezpośrednim wobec …..

Tyle tytułem uzupełnienia tej część wykładu która dot. przestępstw popełnionych od zewnątrz.

Grupa przestępstw popełnionych od wewnątrz czyli przez funkcjonariuszy publicznych .

Przestępstwo z art. 246

Art. 246. Funkcjonariusz publiczny lub ten, który działając na jego polecenie w celu uzyskania określonych zeznań, wyjaśnień, informacji lub oświadczenia stosuje przemoc, groźbę bezprawną lub w inny sposób znęca się fizycznie lub psychicznie nad inną osobą, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

Którego istotą jest wymuszanie zeznań. Badając przedmiot ochrony to musimy sobie zdawać sprawę, że mamy tu do czynienia z ochroną dobra prawnego o złożonej naturze a także o zróżnicowanych rangach aktów prawnych służących ochronie .Jest to przestępstwo w istocie polegające na torturowaniu określonych osób dla uzyskania pewnych efektów w zakresie ich postępowania a więc w grę wchodzi:

- po pierwsze artykuł stosowny Konstytucji zakazujący tortur ,

- po wtóre konwencja - Międzynarodowa umowa zakazująca tortur

- to samo powiedzieć trzeba o postanowieniach Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka .

A więc mamy tu normę nie tylko rangi ustawowej ale w grę wchodzą także przepisy rangi konstytucyjnej i prawo międzynarodowej.

Z usytuowania tego przepisu w rozdziale przestępstw p-ko wymiarowi sprawiedliwości , wyprowadzić należy wniosek , że dobrem prawnym o podstawowym znaczeniu , głównym przedmiotem ochrony jest tutaj dobro wymiaru sprawiedliwości . Skoro wszelakie decyzje procesowe powinny być oparte o zasadę prawdy obiektywnej to w kolizji z tym stoi wymuszanie w drodze nacisku wyjaśnień, zeznań czy oświadczeń uczestników postępowania. Ale niewątpliwie przedmiotem ochrony są i te dobra osobiste , których naruszenie wiąże się z torturowaniem a więc wolność, godność, zdrowie.

Podmiotem tego przestępstwa jest podmiot indywidualny może to być nie tylko funkcjonariusz publiczny ale także osoba działająca na Jego polecenie.

Teraz należy sobie przypomnieć instytucję części ogólnej a mianowicie - tzw. Sprawstwo poleceniowe. W art. 18 kk ustawodawca definiuje sprawce i niepsrawcę postacie współdziałania min. jako sprawstwo uznane zostało zachowanie polegające na wydaniu polecenia popełnienia czynu zabronionego osobie, które względem wydającego polecenia pozostaje w stosunku zależności. Ten stosunek zależności może mieć charakter sformalizowany a więc np. występuje wówczas gdy mamy do czynienia z relacją przełożony żołnierza i żołnierz, gdzie poleceniem w rozumieniu tego przepisu jest rozkaz. Rodzaj zamężności o którym mowa w z związku ze sprawstwem poleceniowym może mieć charakter niesformalizowany. Wynikający z jakiejś nowej sytuacji faktycznej np. osobom pozostającą w stosunku zależności jest pracownik względem swego pracodawcy czy przełożonego w stosunkach cywilnoprawnych . O relacji zależności można mówić np. między profesorem a studentem nie wiadomo co z tej zależności wyniknie. O zależności można mówić między niepracującą żoną a utrzymującym ją mężem itp. Różnorakie rodzaje zależności to w grę wchodzą. Tak rozumiemy sprawstwo poleceniowe na gruncie art. 18 kk a teraz powracamy do art. 246 kk i należy postawić pytanie jak rozumieć znamię polecenia które tu występuje np. przepis ten mówi o podjęciu zachowania zarówno przez funkcjonariusza jak i osobę która otrzymała takie polecenie od funkcjonariusza. Otóż to polecenie o którym mowa w tym przepisie /art.246kk/ rozumieć należy szeroko bez tych ograniczeń które wynikają z treści art. 18 kk idzie tu o polecenie w takim potocznym rozumieniu tego słowa. A Więc Np jeżeli w istocie między wydającym polecenie a wykonującym polecenie nie ma żadnej zależności ale jest 13.02 !!!!!!… np. ….to znamię na polecenie funkcjonariusza jest spełnione.

Istotą zachowania jest tutaj zastosowanie przemocy lub groźby w takim znaczeniu o jakim mówiliśmy a więc nie trzeba tu już do tego wracać. Te dwa pojęcia charakteryzowaliśmy w związku z czynną napaścią , w związku z art. 224 kk. Natomiast nic nie mówiliśmy o istocie znęcania się , które to znamię także występuje w opisie tego przestępstwa jest to bowiem przestępstwo wieloodmianowe i jedna z jego postaci polegać może na znęcaniu się fizycznym lub psychicznym. Wychodząc z założenia , żę temu samemu pojęciu na gruncie jednej ustawy nie powinniśmy przypisywać różnych znaczeń sięgamy do art. 207kk który istotę znęcania określa.

Art. 207. § 1. Kto znęca się fizycznie lub psychicznie nad osobą najbliższą lub nad inną osobą pozostającą w stałym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy albo nad małoletnim lub osobą nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.§ 2. Jeżeli czyn określony w § 1 połączony jest ze stosowaniem szczególnego okrucieństwa, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.§ 3. Jeżeli następstwem czynu określonego w § 1 lub 2 jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

Czym różni się znęcanie , naruszenie nietykalności cielesnej od zniewagi. A przecież opis istoty przestępstwa znęcania się opisany w art. 207 kk jest właśnie zniewaga w różnych zresztą wariantach opisana - mówiliśmy o tym , że uznanie zniewagi następuje w stosunku do prezydenta , funkcjonariuszy innych niż prezydent czy też pokrzywdzonych takich którzy żadnych funkcji takich nie pełnią - to samo powiedzieć można o naruszeniu nietykalności cielesne bo mówiliśmy o tym, że odrębnym przepisem reguluje nietykalność cielesną funkcjonariuszy publicznych art. 222 kk a odrębnym osób pozostałych . Wobec tego znęcanie się musi mieć jakieś cechy charakterystyczne , odróżniające od zniewagi i naruszania nietykalności cielesnej . Powiedzieć trzeba, że taką cechą charakterystyczną jest powtarzalność zachowań. Zgodnie z orzecznictwem SN znęcanie dla swego bytu wymaga powtarzalności zachowań. Jednokrotne zachowanie może być uznane za znęcanie się pod tym warunkiem , że jest drastyczne . Tytułem przykładu za tego typu zachowanie uznane zostało zgaszenie papierosa na gołej skórze. SN ma takie zapatrywanie, ze tego rodzaju naruszenie nietykalności cielesnej nawet gdy jest wypadkiem pojedynczym wiąze się jednak z ogromnym cierpieniem , ogromnym upokorzeniem i dlatego nie jest to zwykłe naruszenie nietykalności cielesnej tylko znęcanie się. A więc znęcanie się wymaga albo powtarzalności zachowań albo drastyczności zachowań.

Przedmiotem wykonawczym mogą być dwie kategorie osób a mianowicie:

1. te osoby których zeznania, wyjaśnienia, oświadczenia lub informacje mają być uzyskane a więc zeznaje świadek, wyjaśnia podejrzany lub oskarżony pozostałe osoby składają oświadczenia w takim znaczeniu jak mówimy o oświadczeniach w rozumieniu prawa cywilnego a mogą także być to zwykłe informacje. Np. ….. chce się dowiedzieć czy w tym budynku zamieszkuje X może zaczepić jakąś osobę i potrząsając tą osobą domagać się informacji, będzie to zachowanie odpowiadające - jeżeli będzie drastyczne - temu przestępstwu.

2. ale czyn sprawcy może być skierowany nie tylko przeciwko tej osobie która sama ma złożyć zeznania , wyjaśnienia udzielić informacji i oświadczenie. Element presji może mieć charakter pośredni a więc np. jeśli zeznania ma złożyć ojciec to przedmiotem ataku może być dziecko albo żona a więc ta presja może być skierowana albo bezpośrednio na osobę od której te wypowiedzi należy uzyskać albo na inną osobę pozostającą w określonej relacji z podmiotem który ma zeznanie, wyjaśnienie, informację opinię złożyć.

Jest rzeczą oczywistą, że skoro użyto tu znamienia celu to znaczy to , że jest to przestępstwo kierunkowe a więc może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.

Uregulowania Art. 246 k zarówno w innych krajach jak i Stanach Zjednoczonych istnieje spór o to czy na tle tej typizacji możliwe jest powoływanie się na stan wyższej konieczności a więc czy można np. pojmanego terrorystę torturować po to by uzyskać od niego zeznania dzięki którym uda się zapobiec atakowi terrorystycznemu. W USA na to pytanie udziela się odpowiedzi twierdzącej , tam toczyła się wielka społeczna debata i społeczeństwo dało przyzwolenie władzom na stosowanie w pranych specyficznych sytuacjach tortur, zaowocowało to takim podziałem tortur na top i hart .Hart to te drastyczne i zakazane a top to te które stosować można np. podtapianie zaliczane jest to tortur prostych.

W europejskim myśleniu o tym problemie dominuje pogląd, że zakaz stosowania tortur nie doznaje wyjątków, ma charakter absolutny. Taki też przyjąć należy pogląd jeżeli chodzi o warunki prawa polskiego. Są jednak autorzy którzy po pewnych wahaniach w bardzo szczególnych sytuacjach .. wielkiej wartości dóbr skłonni są przyjąć stanowisko USA . ? tu następują niecenzuralne wywodu Pana Patryka i tyle ?.

Teraz drugi istotny przepis związany z problemem znęcania się. Zacząć trzeba od tego co bezpośrednio funkcjonariusza publicznego dotyczy czyli od istoty przestępstwa z art. 247§1 kk - czyli drugiego życia w zakładach karnych.

Art. 247. § 1. Kto znęca się fizycznie lub psychicznie nad osobą prawnie pozbawioną wolności,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5

§ 2. Jeżeli sprawca działa ze szczególnym okrucieństwem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10

.§ 3. Funkcjonariusz publiczny, który wbrew obowiązkowi dopuszcza do popełnienia czynu określonego w § 1 lub 2,podlega karze określonej w tych przepisach.

Powszechnie wiadomo, ,że w warunkach życia więziennego funkcjonują struktury nieformalne , tzw. Drugie życie. Na czele hierarchii więźniów stoi więzień o odpowiednio długim stażu, cieszący się uznaniem wśród współosadzonych. To drugie życie prowadzi do pastwienia się nad pewnymi kategoriami ludzi .Populacja więźniów jest zhierarchizowana i na samym dole znajdują się określone kategorie więźniów z definicji zdane na prześladowanie, a mianowicie np. homoseksualiści, sprawcy którym zarzucono czyny polegające na molestowaniu seksualnym dzieci i właśnie o tym mowa w art. 247 kk przede wszystkim . Idzie tu o penalizowanie znęcania się nad więźniem. Oczywistym jest, że jest to przestępstwo powszechne sprawcami mogą być nie tylko współwięźniowie. Znęcać się nad więźniem może funkcjonariusz więzienny, ktoś kto w ogóle nie pozostaje w żadnym związku z więziennictwem np. lekarz w psychiatrycznym szpitalu na którego oddziale więzień został umieszczony. Jest to przestępstwo powszechne ale gro tego problemu wiąże się ze znęcaniem nad więźniem przez funkcjonariusza więziennego i znęcanie się więźnia nad więźniami . Ta druga kategoria jest bardzo istotna a mianowicie idzie o §3 tego art. Gdyż tu mamy już do czynienia z przestępstwem funkcjonariusza. Jest to przestępstwo indywidualne , którego istotą jest pasywna rola funkcjonariusza. Funkcjonariusz powinien zapobiegać aktom znęcania się nad więźniami i jeśli tego obowiązku się nie wywiązuje to wtedy mamy do czynienia z istotą przestępstwa z § 3. Ustawa mówi „ dopuszcza do aktu znęcania się nad więźniami ”. Jak od strony praktycznej wygląda ten problem z różnych powodów ale w polskiej rzeczywistości głównie dla wygody i świętego spokoju , pomiędzy funkcjonariuszami służby więziennej a tymi więźniami, którzy stoją na szczycie tej hierarchii nieformalnej istnieje pewnego rodzaju układ o wzajemnej nieagresji, zgodnie z którym funkcjonariusze więziennictwa zobowiązują się nie przeszkadzać w zapewnianiu dyscypliny względem herszta czyli zobowiązują się nie ingerować w przepadkach znęcania się na więźniem a więźniowie ustami swego herszta zobowiązują się nie wszczynać buntu i na tym polega zapewnienie sobie świętego spokoju przez obydwie strony. Dojście do sytuacji komfortowej, funkcjonariusze więziennictwa nie muszą się borykać ze szczególnymi problemami a nieformalne życie więźniów kwitnie sobie .Właśnie dlatego do tego działu została wprowadzona regulacji § 3. Taki funkcjonariusz który nie podejmie stosownego działania dla przeciwdziałania w znęcaniu się nad więźniami nad więźniem - nie ma tu liczby mnogiej - jest sprawcą tego przestępstwa . Przedmiotem ochrony jest tu należyte funkcjonowania więziennictwa, należyte spełnianie funkcji przez karę pozbawienia wolności , które to jest niemożliwe w sytuacji gdy dochodzi do sytuacji znęcania się nad współwięźniem .Oczywistym jest, że te dobra osobiste więźniów które doznają uszczerbku w wyniku takiego znęcania a więc nietykalność cielesna , wolność, wolność w dziedzinie życia seksualnego, co jest jedną ze szczególnie drastycznych postaci znęcania się nad współwięźniami to gwałty homoseksualne, gwałty związane z penetracją przedmiotami niekiedy o ostrym kształcie, a więc są to zachowania bardzo drastyczne . Wszystkie te dobra osobiste które doznają uszczerbku w wyniku aktu znęcania się także stanowią tu przedmiot ochrony .

Jeżeli chodzi o stronę podmiotową to jest to przestępstwo tylko umyślne ale dopuścić można nie tylko zamiar bezpośredni o czym mówiliśmy w przypadku tego układu ale nie można wykluczyć sytuacji w której funkcjonariusz sw nie jest specjalnie dociekliwy , liczy się z możliwością , że dochodzi do aktu znęcania się ale nie drąży sprawy , godzi się na to , że ta sytuacja ma miejsce chociaż sam osobiście takiego układu nie zawierał i nie jest w tym znaczeniu odpowiedzialny za tą sytuację.

Kolejny przepis, któremu trzeba się przyjrzeć zaliczany do kategorii przestępstw popełnianych od wewnątrz to znaczy przepis to. Zachowania funkcjonariusza publicznego to tzw. FAŁSZ INTELEKTUALNY -przestępstwo z art. 271 kk

Art. 271. § 1. Funkcjonariusz publiczny lub inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu, która poświadcza w nim nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności.

§ 3. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,

podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

Jego istotą jest wytworzeni dokumentu , autentycznego dokumentu w którym stwierdza się nieprawdę. Przedmiotem ochrony jest tu zaufanie do dokumentu w tym znaczeniu , by można było przyjmować treść opisaną w dokumencie jako zgodną z rzeczywistością.

Na gruncie postępowania cywilnego funkcjonuje pojęcie dokumentu urzędowego, co do którego istnieje domniemanie , że jego treść odpowiada rzeczywistości . Otóż właśnie w przypadku fałszu intelektualnego to domniemanie zawodzi. Urzędnik umieszcza w dokumencie treści niezgodne z rzeczywistością - to jest istotą tego przestępstwa. Np. lekarz wydaje zaświadczenie o stanie zdrowia niezgodny z rzeczywistością . Zainteresowany zdrów jak ryba a z tego zaświadczenia wynika , że trapią go rozliczne choroby uniemożliwiające uczestnictwo w postępowaniu karnym , albo stawienie się na wezwanie sądu w charakterze świadka itp. Mowa tu o dokumencie i tu rodzi się pytanie co ustawa określa mianem dokumentu. Otóż mamy w KK w słowniczku ustawowym definicję dokumentu § 14 art. 115 kk

§ 14. Dokumentem jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne.

Zawarta tam definicja dokumentu jest bardzo szeroka a mianowicie po pierwsze dokumentem w rozumieniu tego przepisu może być każdy przedmiot , który związany jest ze sprawą albo przedmiot który stanowi dowód prawa , okoliczności mającej znaczenie prawne czy stosunku prawnego . Np. numerek do szatni jest dokumentem w rozumieniu tego przepisu bo on stanowi dowód złożenia naszej garderoby w szatni. Jest oczywiste, że w tym znaczeniu nas nie interesuje ten przepis, Nas interesuje druga część tej definicji mianowicie ta część dokumentu , która odwołuje się do pewnego przekazu treściowego a więc idzie tu o zapis słowny , nośnik informacji , jakikolwiek nośnik informacji. Oczywistym jest , że może to być zarówno papierowy nośnik jak i elektroniczny a jak powstaną inne a być może powstaną inne nośniki informacji to także one. Istotne jest, że idzie o taki nośnik, który jest formą przekazu pewnych treści. Te treści mają stanowić dowód prawa , stosunku prawnego , lub okoliczności mających znaczenie prawne. Dokument w rozumieniu art. 271 kk zapisany obraz informacji będący dowodem prawa, stosunku prawnego lub okoliczności imających znaczenie prawne. W podanym przykładzie stan zdrowia z uwagi na sytuację procesową, wezwanie do sądu jest okolicznością mającą znaczenie prawne. Przedstawienie w świadectwie zdrowia kondycji zdrowotnej niezgodnej z rzeczywistością jest takim fałszerstwem dokumentów. Jest to przestępstwo skutkowe . Skutkiem jest tu wytworzenie tego dokumentu który zawiera treści niezgodne z rzeczywistością. Jego treść jest nieadekwatna w stosunku do rzeczywistości . I ten …39.32.. stanowi przedmiot wykonawczy.

Ustawa mianem sprawcy określa tu dwie kategorie osób oprócz funkcjonariuszy publicznych ale także inne osoby uprawione do wystawienia dokumentu. W powyższym przykładzie lekarz funkcjonariuszem nie jest ale jest osobą upoważnioną do wystawienia dokumentu . Więc pomysł by wydawać dyplom ukończenia studiów licencjackich tym osobom które jako żywo studiów tych nie odbyły też jest formą wypełnienia znamienia tego przestępstwa Sprawcą może więc być nie tylko funkcjonariusz publiczny ale także inna osoba upoważniona do wystawienia dokumentu. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe. Zatem jeżeli my sami składamy jakieś pisemne oświadczenie o naszym stanie zdrowia niezgodne z rzeczywistością to nie będziemy sprawcami tego przestępstwa bo nie jesteśmy upoważnieniu do wystawiania dokumentu o swoim stanie zdrowia. Nie jest to przepis penalizujący - pozwalający na ukaranie każdego kto na piśmie napisze nieprawdę. Jest to przepis poza zakresem którego pozostają nasze własne oświadczenia dotyczące naszej własnej sytuacji życiowej , zdrowotnej czy też innej.

Jeżeli chodzi o stronę podmiotową to jest to problem złożony .

Trzeba tu wrócić do pojęcia - zamiaru niby ewentualnego zamiar kwasi ewentualny.

Istotą zamiaru ewentualnego jest to , że znamię czasownikowe czyli znamię opisujące czyn realizowane jest przez sprawcę z zamiarem ewentualnym np. sprawca godzi się na to , że zabije. W podanym wcześnie przykładzie funkcjonariusz więzienny godzi się się na to, że dochodzi do aktu znęcania się.

Istotą zamiaru kwasi ewentualnego , jest to, że znamię czasownikowe czyli to opisujące czyn jest zrealizowane z zamiarem bezpośrednim a element godzenia się odnosi się do jakiś innych znamion. Takim książkowym przykładem zamiaru kwasi ewentualnego jest obcowanie płciowe z osobą poniżej lat 15-tu . Samo obcowanie płciowe wymaga zamiaru bezpośredniego ale sprawca może nie być pewien co do tego ile lat ma partner seksualny i na to się godzi , że ma on poniżej lat 15-tu. A więc inne znamię w tym przypadku wiek pokrzywdzonego objęte jest godzeniem się. Podobną sytuację mamy …. . Samo sporządzenie dokumentu wymaga …… nie da się tego zrobić inaczej ale sprawna może nie być pewny czy to o czym pisze jest zgodne z rzeczywistością czy nie i na taką ewentualność się godzi. Nieprawdziwość zawartych tam twierdzeń jest elementem godzenia się. Nie ma tego przestępstwa po stronie funkcjonariusza lub innej osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu jeśli nie ma umyślności. Zatem jeśli funkcjonariusz jedynie bierze pod uwagę ewentualności niezgodności z prawdą treści sporządzonego dokumentu to nie ponosi odpowiedzialności karnej. To jest przestępstwo tylko umyślne. Ale może wtedy być odpowiedzialność drugiej strony. Mianowicie po drugiej stronie pojawić się może przestępstwo wyłudzenia poświadczenia nieprawdy. Jest to przestępstwo powszechne a więc zaliczane do tej grupy przestępstw z zewnątrz , którego istotą jest podstęp dla wyłudzenia poświadczenia nieprawdy. A więc jeśli do lekarza przyjdzie pacjent który będzie wyśmienicie symulował objawy choroby bo uprzednio się wyedukował, dzięki lekturze podręcznika medycznego, to lekarz stwierdzający wystąpienie takich objawów nie może ponieść odpowiedzialności takiej jakby w rzeczywistości te objawy nie wystąpiły . Natomiast ten kto symuluje dla uzyskania takiego dokumentu jest sprawcą przestępstwa z art. 272, jest to przestępstwo powszechne. Ten sam przedmiot ochrony , idzie o to zaufanie do treści dokumentu ale czyn realizowany jest nie przez funkcjonariusza tylko osobę która funkcjonariusza wprowadza w błąd. Podstęp polega na wprowadzeniu funkcjonariusza w błąd celem uzyskania takiego dokumentu. A więc przestępstwo z art. 272 kk jest także przestępstwem które może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim . Jest to przestępstwo kierunkowe . O kierunkowym charakterze tego przestępstwa świadczy znamię „wyłudza i podstęp” . Wyłudzenie przez podstępne wprowadzenie w błąd oznacza, że celem sprawcy było uzyskanie poświadczenia nieprawdy.

Jest to grupa przepisów, które obejmują z jednej strony przestępstwa od zewnątrz popełniane a z drugiej strony w grę tutaj wchodzą typizacje odnoszące się do przestępstw powszechnych ale najczęściej popełnianych przez funkcjonariuszy publicznych . Chodzi mianowicie o grupę przepisów dotyczących przestępstw p-ko tajemnicy państwowej, służbowej i zawodowej.

W odróżnieniu od innych przepisów których jest przestępstwem indywidualnym właściwym art. 266 § 2 kk.

Art. 266. § 1. Kto, wbrew przepisom ustawy lub przyjętemu na siebie zobowiązaniu, ujawnia lub wykorzystuje informację, z którą zapoznał się w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 2. Funkcjonariusz publiczny, który ujawnia osobie nieuprawnionej informację stanowiącą tajemnicę służbową lub informację, którą uzyskał w związku z wykonywaniem czynności służbowych, a której ujawnienie może narazić na szkodę prawnie chroniony interes,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 3. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Przepis ten dot. ujawnienia tajemnicy służbowej , ale problem polega na tym , że tajemnicy służbowej nie da się zdefiniować bez tajemnicy państwowej, a ujawnienie tajemnicy państwowej z art. 265 kk jest przestępstwem powszechnym , każdy z nas może ujawnić tajemnicę państwową. Musimy zatem zacząć od rozważań o przestępstwie ujawnienia tajemnicy państwowej. To jest przestępstwo powszechne . W obecnym stanie prawnym zarówno tajemnica państwowa jak i służbowa definiowane są w akcie normatywnym o nazwie Ustawa o ochronie informacji niejawnych / ustawa z 22.01. 1999r. / W tej ustawie znajdujemy taką oto definicję tajemnicy państwowej, ta definicja oparta jest o dwojakiego rodzaju kryteria mianowicie kryterium formalne i materialne. . Kryterium formalne to jest przynależność danej informacji do grupy informacji niejawnej, ujętych w formie załącznika Nr 1 do tej ustawy . A więc aby coś było uznane za tajemnicę państwową musi stanowić pozycję tego wykazu - i to jest kryterium formalne. A nadto musi spełniać kryterium materialne, które ustawa określa poprzez odwołanie się do pojęcia niebezpieczeństwa dla podstawowych interesów. Definicja ta brzmi tak „ tajemnicą państwową jest informacja niejawna , określona w wykazie rodzajów informacji niejawnych stanowiących załącznik Nr 1 / to jest kryterium formalne/ , której nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów RP …” i to są dwa podstawowe elementy tej definicji . To kryterium materialne - zagrożenia dla podstawowych interesów RP , ma na wstępie egzemplifikację i jest przykładowe wyliczenie rodzajów interesów a mianowicie idzie o niepodległość, nienaruszalność terytorium , obronność, bezpieczeństwo państwa i obywateli - albo narazić interesy na co najmniej znaczną szkodę. Trzeba powiedzieć, że niestety ta definicja nie należy do fortunnych bo zwróćcie Państwo uwagę - nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie . mamy tutaj wyrażone pewne potencjalne zagrożenie - może spowodować zagrożenie - czyli niebezpieczeństwo , a potem na końcu - albo narazić te interesy na co najmniej znaczną szkodę - dwa razy to samo - niebezpieczeństwo dla interesów to jest narażenie ich na szkodę. Zupełnie niepotrzebne powtórzenie dwukrotnie tego samego. Nie da się interpretować tej definicji by tego niefortunnego rezultatu uniknąć , rezultatu wykładni. A więc sprawcą przestępstwa naruszenia tajemnicy państwowej w tym znaczeniu może być każdy.

Jest przedmiotem kontrowersji czy „ujawnienie” to znamię które opisuje skutkowe przestępstwo czy bez skutkowe. Ujawnia informację - jakie to ma znaczenie . Jeśli powiemy , że „ujawnia” opisuje przestępstwo formalne to jeśli sprawca w jakikolwiek sposób / w jaki o tym za chwilę / tę czynność ujawnienia zakończył to mamy do czynienia z przestępstwem formalnym , dokonanym choćby nikt tej informacji nie odebrał. Tu przykład z okresu stanu wojennego o jakiejś informacji pod kamieniami …. Ale te materiału nie zostały odebrane przez stronę amerykańską. Powstaje pytanie dokonane zostało ujawnienie czy też nie. Co dla odpowiedzialności karnej ma istotne znaczenie. Odpowiedź na to pytanie zależy od tego czy mamy do czynienia z przestępstwem formalnym czy materialnym. Pani profesor uważa, że zgodnie z zasadą indubio proreo jeśli mamy wątpliwości czy przestępstwo jest formalne czy materialne to najczęściej korzystniejszym uregulowaniem dla sprawcy jest przypisanie charakteru skutkowego bo wtedy sankcja karna spada później bo za dokonanie . Pani prof. Uważa, że przestępstwo ujawnienia informacji czy ujawnienia wiadomości bo i takie posiadamy typizacje jest przestępstwem skutkowym , ale z drugiej strony to otwiera możliwość założenie ,że jest to przestępstwo zarówno działania jak i zaniechania. Ujawnić można zarówno umyślnie jak i nieumyślnie ale ……..57.46.

Paragraf 2 opisuje kwalifikowane ujawnienie, typ kwalifikowany ujawnienia tajemnicy państwowej gdzie mamy do czynienia z okolicznością kwalifikującą jaką jest cecha odbiorcy , mianowicie musi to być podmiot zagraniczny. Skoro jest to typ kwalifikowany przez okoliczności to sprawca musi być świadom kim jest odbiorca i na to co najmniej się godzić. A więć musi przynajmniej przewidywać, że jest to podmiot zagraniczny i godzić się na to, nie wystarczy nieumyślność co do tej cechy podmiotu odbiorcy a to dlatego, że strona podmiotowa mieszana dot. § 3 odnosi się tylko do typów kwalifikowanych przez następstwo.

Ujawnienie może oczywiście nastąpić nieumyślnie ale jest przestępstwem takie zachowanie tylko w pewnej szczególnej sytuacji. Wówczas gdy do nieumyślnego ujawnienia dochodzi przez , dopuszcza się tego osoba , która otrzymała informację w związku z pełnieniem funkcji publicznej lub otrzymanym upoważnieniem. Np. jeśli minister , który przeszedłszy stosowną procedurę akredytacyjną uzyskał dostęp do informacji niejawnych stanowiących tajemnicę państwową , jak to miał o miejsce laptopa z tymi wszystkimi informacjami zostawił w samochodzie i ten samochód był następnie przedmiotem kradzieży, wybito szybę i skradziono laptop, to jego zachowanie było nieostrożne, ani nie chciał ani nie godził się na ujawnienie tajemnicy państwowej ale swoim nieostrożnym zachowaniem umożliwił odebranie, zapoznanie się z tymi informacjami przez osobę nieuprawnioną. To samo jeśli np. poseł będący członkiem komisji ds. bezpieczeństwa przechodzi całą tę procedurę akredytacyjną w wyniku której uzyskuje dostęp do informacji niejawnej , następnie wszystkie te papiery będzie trzymał w swoim pokoju poselskim na stoliczku i przyjmował w tym pokoju szerokie grono znajomych , to w ten sposób choć ani chciał ani godził się na ujawnienie tajemnicy państwowej staje się sprawcą nieumyślnym ujawnienia tajemnicy państwowej. O ile przestępstwo ujawnienia tajemnicy państwowej jest przestępstwem powszechnym co znaczy, że Np. ten kto będąc z wizytą u posła w pokoju przeczytał te dokumenty potem puścił w świat informacje na ten temat, też odpowiada za ujawnienie tajemnicy państwowej. A więc obowiązek nie ujawniania tajemnicy państwowej spoczywa na każdym z nas . Jeśli z jakiegokolwiek powodu mamy kontakt z taką tajemnicą , będąc nieuprawnionymi nie możemy informacji puszczać dalej.

Natomiast inaczej się rzecz przestawia z tajemnicą służbową w art. 266§2 kk mamy do czynienia z przestępstwem indywidualnym ujawnienia tajemnicy służbowej.

Art. 266. § 1. Kto, wbrew przepisom ustawy lub przyjętemu na siebie zobowiązaniu, ujawnia lub wykorzystuje informację, z którą zapoznał się w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 2. Funkcjonariusz publiczny, który ujawnia osobie nieuprawnionej informację stanowiącą tajemnicę służbową lub informację, którą uzyskał w związku z wykonywaniem czynności służbowych, a której ujawnienie może narazić na szkodę prawnie chroniony interes,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 3. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Rodzi się pytanie co to jest przestępstwo służbowe. Definicję znajdujemy także w Ustawie o ochronie informacji niejawnych. „Tajemnicą służbową jest informacja niejawna, nie będąca tajemnicą państwową uzyskana z czynnościami służbowymi albo wykonywaniem prac zleconych , której nieuprawnione ujawnienie mogłoby narazić na szkodę interes państwa, interes publiczny lub prawnie chroniony interes obywateli albo jednostki organizacyjnej”. A więć także i w tym przypadku podobnie jak w przypadku tajemnicy państwowej nie jest wymagane powstanie ewidentnej szkody, uszczerbku w określonych dobrach prawnych , tylko narażenie ich na niebezpieczeństwo. Są to informacje, które mogą zagrażać określonym w tym przepisie dobrom prawnym.

Teraz rodzi się pytanie jak rozumieć samą istotę ujawnienia. I tu przeczytam orzeczenia sądowego „ ujawnienie wiadomości stanowiącej tajemnicę służbową polega na udzieleniu tej wiadomości osobie nieupoważnionej do jej poznania. Sposób ujawnienia może polegać na udostępnieniu dokumentów , wypowiedzi ustnej na publicznym znaku lub geście. Czyli to co w prawie cywilnym nazywa się czynnością konkludentną zostało uznane przez SN za ujawnienie tajemnicy państwowej. Na pierwszy rzut oka zdawać się może, że jest to zbyt szerokie ujęcie. Wyobraźmy sobie ujawnienie polegające na takim zachowaniu / niestety nie widzę na jakim ?/ . Odbiorca informacji zadaje odpowiednio spreparowane pytanie a nasz sprawca kiwa głową. Rzeczywiście można bardzo szerokie spektrum informacji przekazać tą metodą. A więc wydaje się, że to orzeczenie jednak zawiera słuszne uregulowania.

Znamiona tego przestępstwa z §2 . Skonfrontowane z definicją tajemnicy służbowej, istotą tajemnicy służbowej jest to, że tyczy ona informacji, które mogą narazić określone dobra prawne na szwank. Mogą. Jest to znów przykład niedostatecznej wiedzy ,twórców aktu normatywnego o tym jaki jest zastany stan prawny. Ustawa o ochronie informacji jest późniejsza niż KK i trzeba było popatrzeć jaki jest kształt tej typizacji i odpowiednio go zmodyfikować. Wprowadziwszy - bo taka była potrzeba - definicję tajemnicy służbowej także jaka zawarta jest w ustawie należało zmienić brzmienie przepisu w KK. Ale po to by tak się stało trzeba mieć orientację co się dzieje w KK. Mamy tutaj znów zupełnie niepotrzebną dwukrotną wzmiankę o tym samym, raz mowa o narażeniu na niebezpieczeństwo czytamy w definicji tajemnicy służbowej a drugi raz w brzmieniu kodeksu.

Rodzi się pytanie czy wobec powyższego przenosić w ogóle definicje tajemnicy służbowej na grunt KK, bo wprawdzie zasada spójności i …. 69.07 powinna nas skłaniać do tego ale w tym przypadku nie bardzo t brzmi sensownie. W związku z tym chyba przyjąć należy, że KK określa definicję tajemnicy służbowej nienależnie od tego ,że jest w Ustawie o informacji niejawnej i w tedy przyjmujemy, taki kształt tej definicji - tu jakakolwiek informacja uzyskana w związku z pełnieniem obowiązków służbowych , której ujawnienie może narazić na niebezpieczeństwo ten prawnie chroniony interes.

Ostatni przepis związany z ochroną tajemnicy znów odnoszący się do szerszego kręgu sprawców niż funkcjonariusze publiczni mianowicie przepis odnoszący się do ujawnienia tajemnicy zawodowej. Mowa o art. 266§ 1kk. Także tutaj idzie o ochronę .. pewnych informacji . Chodzi o te informacje, które zostały uzyskane czy to w związku z pełnioną funkcją , czy to pracą naukową, działalnością społeczną, działalnością publiczną. Nazwa tajemnica zawodowa nie w pełni przystaje do istoty. Tutaj , pojęcie, zakres prawny przy okazji tajemnicy zawodowej jest szerszy Np działalność społeczna wykracza po za pojęcie tajemnicy zawodowej. Otóż bez wątpienia niektórzy funkcjonariusze , niektóre osoby pełniące funkcje publiczne mają dostęp do takich informacji które nie obejmują ani tajemnicy państwowej ani tajemnicy służbowej a jednak powinny być zachowany 7234… charakter tych informacji . W odniesieniu do tych informacji ich ujawnienie owocuje odpowiedzialnością ze stosunku pracy - art. 266§1 kk który jest obwarowany łagodniejszą sankcją niż … . Jest to przepis odnoszący się np. do zapoznania się posła w związku z jego uczestnictwem w komisji sejmowej , który dot. trybu życia jednego z posłów, jest prowadzone postępowanie dyscyplinarne w toku którego ujawniane są pewne zwyczaj obyczaje posła, które mają mieć charakter przestępstwa.

W ten sposób zakończyliśmy wątek, który można nazwać wątkiem poświęconym przepisom części szczególnej kk, ale w żadnym razie nie wyczerpuje to problematyki prawno- karnej ochrony funkcjonariuszy i społeczeństwa przed czynami funkcjonariuszy . Teraz przejść trzeba do całego szeregu zagadnień o takim właśnie charakterze. I tak jaki jest prawno-karny zakres ochrony funkcjonariuszy poprzez instytucje części ogólnej kodeksu karnego. Zwrócić trzeba uwagę na to, że jest on dokładnie taki sam jak każdego z nas czyli za napad na funkcjonariusza powoduje po jego stronie prawo do obrony koniecznej. A więc nie przydajemy tu w przepisach części ogólnej funkcjonariuszom jakiś odmiennych możliwości obrony, ale trzeba umieć ważyć konkluzje .I tak po pierwsze - funkcjonariuszy możemy zasłonić się powołując się na obronę konieczną. Czyli innymi słowy czy i kiedy zachowanie funkcjonariusza stanowi zamach w rozumieniu art. 25 kk

Art. 25. § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem.

§ 2. W razie przekroczenia granic obrony koniecznej, w szczególności gdy sprawca zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

§ 3. Sąd odstępuje od wymierzenia kary, jeżeli przekroczenie granic obrony koniecznej było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu.

i kiedy obywatelowi służy prawo do obrony koniecznej . Sprawa jest złożona przed wszystkim dlatego, że nie jest tak oczywiste co stanowi bezprawie , chodzi o to czy można było w okresie stalinowskim w tak zwanym okresie minionym kiedy to bez wątpienia aparat państwa jak to dzisiaj oceniamy niejednokrotnie posunął się do zachowań naruszających prawa i wolności obywatelskie. Ocena dzisiejsza zachowań obywateli którzy się temu sprzeciwiali - można dopatrzeć się znamion działania predykalnego? Czyli tzw o… niebezpieczeństwa. A więc jeśli … jest bezprawny. Można mówić, że ci którzy byli skazywani wówczas przez sąd , odbywali kary, ponieśli konsekwencje . Oni działali w ramach obrony koniecznej, obrony społeczeństwa przed władzą mniemającą legitymacji w powszechnych, uczciwych wyborach. Nie sposób tutaj oderwać pojęcie bezprawności od litery prawa pisanego. Jeśli w działaniu ówczesnych funkcjonariuszy nie było naruszenia ówczesnego prawa to nie sposób mówić, że po stronie sprzeciwiającej się tej władzy występowała obrona konieczna. Ci którzy działali w strukturach podziemnych w różnym okresie, bezpośrednio czy pośrednio decydując się na nieposłuszeństwo obywatelskie musieli liczyć się z tym, że konsekwencją tego będzie odpowiedzialność karna a sprawiedliwość na kartach historii. Nie da się oderwać pojęcia bezprawności od tego czy konkretny funkcjonariusz naruszył niegdyś obowiązujące prawo czy nie. Np. znęcający się nad więźniami w okresie stalinowskim narusza… prawną oni dopuszczali się tego bezprawnie, nie było przyzwolenia na to w przepisach prawa obowiązujących w Polsce a więc w tym przypadku oczywistym jest, że można było mówić o obronie koniecznej, czyli wszystkie te nadużycia władzy, które polegały na naruszeniu obowiązującego prawa oczywiście uzasadniały i do dziś jeszcze uzasadniają w procesach rehabilitacyjnych na powoływanie się na obronę konieczną.

Jak wygląda dzisiaj nasze obywatelskie prawo powoływania się na obronę konieczną.

Po pierwsze jest rzeczą oczywistą, że jeśli dany funkcjonariusz działa w ramach swoich kompetencji, czyli nie przekracza swoich uprawnień ani też po jego stronie nie ma niedopełnienia obowiązków, ale jego decyzja jest merytorycznie wadliwa to po to jest … by uzyskać korekturę tej decyzji czyli jeśli został skazany niewinny człowiek przez sędziego to skazanemu nie służy prawo do obrony koniecznej względem tego sędziego a normalny tok instancji. Jeśli zostały zasądzone alimenty na podstawie wadliwego … … to temu nieszczęśnikowi, któremu komornik egzekwuje alimenty nie służy prawo do obrony koniecznej p-ko komornikowi ani też sędziemu on musi się dobijać sprawiedliwości w normalnym toku instancji a więc jeśli zachowanie funkcjonariusza mieści się w granicach jego obowiązku, jego uprawnień a jest merytorycznie niepoprawne to wtedy prawo do obrony koniecznej nie powstaje tylko powstaje uprawnienie do uruchomienia instancji odwoławczej. Natomiast jeśli funkcjonariusz podejmuje aktywność albo nie podejmuje aktywności nakazanej, gdy jego zachowanie nie odpowiada zakresowi uprawnień i obowiązków albo też jest podejmowane w ramach nadużycia uprawnień lub obowiązku wtedy prawo do obrony koniecznej powstaje. Jeśli mamy do czynienia z sytuacją gdy policjant nie może użyć broni palnej ale jej używa to powstaje prawo do obrony koniecznej. To samo tyczy błędu funkcjonariusza , jeśli funkcjonariusz używa broni palnej nie przeciwko osobie którą ściga tylko omyłkowo p-ko bogu ducha winnemu człowiekowi, który się tam znalazł to, to z uwagi, że w tych sytuacjach mamy do czynienia z zagrożeniem powstania nieodwracalnych skutków ta merytoryczna niepoprawność zachowania funkcjonariusza także daje prawo do obrony koniecznej . Tego rodzaju sytuacje w której ewentualne wyczekiwanie na rezultat postępowania dyscyplinarnego wobec tego funkcjonariusza nawet procesy karnego w żadnej sposób nie mogłoby przywrócić stanu należytego - także powstaje prawo do obrony koniecznej. Jeśli zaś funkcjonariusz realizuje swoją czynność służbową pod jej przykrywką realizuje bezprawie a więc np. jest przeszukanie pomieszczeń zarządzone przez prokuratora wykonywane przez policję a przy okazji policjant kradnie pierścionek to jest także czyn uprawniający do obrony koniecznej. Podsumowując wykroczenie przez funkcjonariusza po za zasięg kompetencji uprawnia do obrony koniecznej oraz podjęcie przez funkcjonariusza takiej merytorycznie wadliwej decyzji która doprowadzić może do skutków nieodwracalnych - skutków tych nie da się skorygować.

Szczególna postać przestępstwa poleceniowego , a mianowicie to co w stosunkach cywilnoprawnych określa się mianem polecenia służbowego a w wojsku innych formacjach mundurowych nazywa się rozkazem.

Zacznijmy od tej pierwszej sytuacj - wydanie polecenia przez zwierzchnika w stosunkach cywilnych a więc po za formacjami mundurowymi. Trzeba pamiętać, że żadne polecenie zwierzchnika nie uwalnia urzędnika od odpowiedzialności karnej. Jeśli to polecenie oznacza wypełnienie czynu zabronionego to obowiązkiem podwładnego jest odmówić, żadna inna forma nie wchodzi w grę inp. to co się dość często wśród pracowników skutkuje , w mylnym przekonaniu, że będzie to jakimś istotnym argumentem , mianowicie żądanie polecenia na piśmie . est to tylko ułatwienie dowodu w procesie ale to istoty wykonania czynu zabronionego przez podwładnego nie zmienia. Jeśli nawet jesteśmy w b. trudnej sytuacji

Życiowej, zawodowej, ryzyko utraty pracy nam grozi to mimo wszystko musimy odmówić wykonania polecenia wykonania czynu zabronionego jeśli nie chcemy popełnić przestępstwa.

Instytucja sprawstwa poleceiowego daje nam tylko ten komfort jako podwładnym, że szef też pójdzie do kryminału. Obydwie strony popełniają czyn zabrony. Jeśli szef powie do głównej księgowej , żegy w związku ze staraniami gminy o kredyt tak przestawiła wyniki finansowe gminy, żebyn nie był przekroczony stosowny współczynnik który pozwala wyrazić zgodę na udzielenie kredytu - księgowa która wykonuje to polecenie także popełnia czyn zabroniony i dopuszcza się fałszerstwa dokumentu. Te manipulacje to fałsz intelektualny z art. 217 kk za taki czyn odpowie zarówno księgowa jak i jej szef który to polecenie wydał.

Natomiast inaczej sprawa przedstawia się w stosunkach panujących w wojsku , żołnierz jest funkcjonariuszem publicznym a zatem musimy się zająć sytuacją prawną rozkazodawcy i wykonującego rozkaz a ma to tym większe znaczenie że przepisy części wojskowej kk odnoszące się do wykonującego rozkaz normują także sytuację prawną wykonującego rozkaz w innych służbach mundurowych także w policji itp.

Co kodeks mówi na temat wykonywania rozkazu. Istota tego problemu stała się klarowna 90.49 / chodzi o proces norymberski/, w związku z obroną tych zołnierzy, którzy twierdzili, że tylko wykonywali rozkazy. Wówczas pojawiły się dwie skrajne koncepcje oskarżycieli, którzy wyrażali koncepcje tzw. Myślących bagnetów” zgodnie z którą żołnierz musi każdocześnie rozważyć czy rozkaz jest bezprawny, czy rozkaz oznacza popełnienie czynu zabronionego, jeśli tak to ma obowiązek mu odmówić. Obrona w procesie norymberskim nawiązywała do tego, że przecież wojsko musi się opierać o zasadę dyscypliny, że tam nie ma miejsca na dyskusje nas temat zasadności czy nie zasadności rozkazu. A więc przywoływała koncepcję „ ślepych bagnetów” zgodnie z którą wykonawca rozkazu nie ponosi odpowiedzialności karnej , odpowiedzialność karną ponosi tylko wydający rozkaz. Oznaczało to zacieśnienie kręgu osób odpowiedzialnych do samych szczytów , bo zawsze gdzieś znaleźlibyśmy relacje przełożony podwładny. W procesie norymberskim zwyciężyła koncepcja „ myślących bagnetów”. Bezmyślni wykonawcy rozkazu, świadomi bezprawności rozkazu byli pociągnięci do odpowiedzialności karnej.

Ten sam problem istnieje współcześnie we wszystkich formacjach o charakterze militarnym czy paramilitarnym. Jak wobec tego jest on rozwiązywany. Zacząć trzeba od definicji żołnierza i rozkazu które to definicje zawiera słowniczek ustawowy w §17 zdefiniowane jest pojęcie żołnierza a w §18 rozkazu

§ 17. Żołnierzem jest osoba pełniąca czynną służbę wojskową.

§ 18. Rozkazem jest polecenie określonego działania lub zaniechania wydane służbowo żołnierzowi przez przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem.

Żołnierzem jest tylko osoba pełniąca czynną służbę wojskową. Rozkazem jest polecenie służbowe wydane żołnierzowi przez przełożonego lub starszego stopniem. Generalnie rzecz biorąc odwołuje się tu pojęcie do przełożonego czyli w strukturach organizacyjnych stojącego wyżej ale w niektórych szczególnych sytuacjach staje problem niemożności uzyskania decyzji w tym znaczeniu bo Np. brak łączności z komendanturą powodują , że zachodzi potrzeba podejmowania decyzji natychmiastowej i wtedy prawo do wydawania rozkazu ma żołnierz starszy stopniem. Oczywistym jest, że musi się armia opierać o zasadę posłuszeństwa dla rozkazu i dlatego też w art. 343 kk przewidziano odpowiedzialność karną żołnierza który nie wykonuje rozkazu albo odmawia jego wykonania albo wykonuje go niezgodnie z projekcją tego rozkazu. I to jest zasada

Art. 343. § 1. Żołnierz, który nie wykonuje lub odmawia wykonania rozkazu albo wykonuje rozkaz niezgodnie z jego treścią,

podlega karze aresztu wojskowego albo pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa wspólnie z innymi żołnierzami lub w obecności zebranych żołnierzy albo następstwem czynu określonego w § 1 jest znaczna szkoda majątkowa lub inna poważna szkoda, sprawca

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

§ 3. Żołnierz, który wchodzi w porozumienie z innymi żołnierzami w celu popełnienia czynu zabronionego określonego w § 1 lub 2,

podlega karze ograniczenia wolności, aresztu wojskowego albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 4. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 3 następuje na wniosek dowódcy jednostki.

Zasadą jest posłuszeństwo ponad…9529.

Typowe przestępstwo indywidualne, sprawcą może być w świetle tego przepisu żołnierz.

Nie wykonanie rozkazu, odmowa wykonania rozkazu czy wykonanie go nie zgodnie z treścią oznacza byt przestępstwa formalnego . Niezależnie co z tego wyniknęło to to przestępstwo jest z tą chwilą dokonane. Jest to przestępstwo wyłącznie umyślne . Jeśli żołnierz na skutek np. zakłócenia łączności jest w błędzie co do tego , że nie wydano mu rozkazu czy wydano inny to na podstawie przepisu dot. błędu nie ponosi odpowiedzialności bo błąd wyłącza odpowiedzialność za przestępstw umyślne. A nie ma tu odpowiedniego przepisu o przestępstwie nieumyślnym. Błąd co do tego czy rozkaz został wydany albo błąd co do tego jakiej treści rozkaz został wydany wyłącza odpowiedzialność za nie wykonanie rozkazu w rozumieniu art. 343kk.

Typem kwalifikowanym , mocno specyficznym jest typ kwalifikowany z §2.Trzeba zwrócić, uwagę - w tym samym przepisie zawarte są regulacje odnoszące się do różnych typów kwalifikowanych. Pierwsza postać typu kwalifikowanego to tzw. Szczególna postaać współsprawstwa bo ustawa mówi tu o działaniu „wspólnie z innymi żołnierzami” czyli minimalna konfiguracja jest trzyosobowa bo sprawca i jeszcze co najmniej jakichś dwóch żołnierzy. Taka postać typu kwalifikowanego odpowiada typowi kwalifikowanemu przez okoliczności . Także druga odmiana tego typu kwalifikowanego a więc odmowa, nie wykonanie rozkazu lub wykonanie go niezgodnie z treścią w obecności innych żołnierzy to też typ kwalifikowany przez okoliczności , co oznacza , że wykonujący rozkaz a właściwie nie wykonujący rozkazu musi mieć świadomość tego, że obserwatorami są inni żołnierze, przynajmniej dwóch. Natomiast część druga odnosi się do następstwa kwalifikowanego jakim jest „ znaczna szkoda majątkowa albo inna poważna przeszkoda”. Definicja znacznej szkody majątkowej znajdujemy w słowniczku ustawowym art. 115§5 kk

§ 4. Korzyścią majątkową lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego.

§ 5. Mieniem znacznej wartości jest mienie, którego wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia.

§ 6. Mieniem wielkiej wartości jest mienie, którego wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza tysiąckrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia.

§ 7. Przepisy § 5 i 6 stosuje się do określenia „znaczna szkoda" oraz „szkoda w wielkich rozmiarach".

§5 art. 115 określa pojęcie mienia znacznej wartości a na podstawie §7 - tym właśnie kryterium należy się kierować ustalając granicę znacznej szkody. Skutek o którym mowa w tym przepisie , następstwo kwalifikujące może także polegać na innym rodzaju szkody o ile jest poważna i tu definicji ustawowej nie ma. Mieliśmy już w jednej z typizacji do czynienia z tego rodzaju szkodą w art. 231 kk pojawia się, w przypadku nieumyślności znamię „ istotnej szkody „. Istotna szkoda a teraz pojawia się powazna szkoda. W myśl zasady, że tego samego nie należy na gruncie tej samej ustawy inaczejnazywać należałoby przypisać różne treści tym pojęciom ale konia z rzędem temu kt to zrobi. Istotna i poważna szkoda o charakterze niemajątkowym to pojęcia jeśli nie tożsame to niezwykle zbliżone pod względem treści i zakresu. Ta właśnie ostatnia postać typu kwalifikowanego czyli znamienna szkodą to typ kwalifikowany przez następstwo a zatem odnosi się do niego strona podmiotowa mieszana z art. 9 § kk czyli wystarczy do wystąpienia tej szkody nieumyślność . A więc nasz sprawca co najmniej godzi się na to, że jego zachowanie oznacza czy to nie wykonanie rozkazu, czy niedokładne wykonanie rozkazu i nie bierze pod uwagę możliwości spowodowania poważnej szkody choć mógł był to czynić.

Bardzo swoistym typem przestępstwa jest także typ przestępstwa z §3 . To jest odrębny typ podstawowy. To nie jest typ sub… Anie kwalifikowany, tylko odrębny typ podstawowy, w którym do rangi dokonania podniesiono wejście w porozumienie z innymi żołnierzami w celu popełnienia czynu polegającego na nie wykonaniu rozkazu. Jak sobie przypominamy definicję czynności przygotowawczej z art. 16 kk

Art. 16. § 1. Przygotowanie zachodzi tylko wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania.

§ 2. Przygotowanie jest karalne tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi.

to takie porozumienie w celu popełnienia czynu zabronionego jest czynnością przygotowawczą. A tu ustawodawca nie chce karać za czyn przygotowawczy tylko konstruuje odrębny typ dokonania -„ wejścia w porozumienie” z tym, że to porozumienie musi obejmować znowu co najmniej 3 osoby. Jeżeli porozumienie to oczywiście, że tylko zamiar bezpośredni, nic innego nie może być.

Teraz rozwiązanie szczególne w stosunku do tego czego uczyliśmy się dotychczas a mianowicie tryb ścigania. Dotychczas mówiąc o trybie ścigania wyodrębnialiśmy tryb publiczno skargowy -czyli z urzędu czyli, tryb na wniosek pokrzywdzonego i tryb prywatnoskargowy. Teraz trzeba uszczegółowić pojecie tych dwóch wnioskodawców. Ustawa przewiduje, że tryb wnioskowy jest tylko wtedy gdy mowa o wniosku pokrzywdzonego . Niekiedy tryb ścigania zależy od tego kto jest pokrzywdzonym np. przestępstwach z zakresu obrotu gospodarczego tryb ścigania zależy od tego czy pokrzywdzonym jest Skarb Państwa czy też inna jednostka dlatego, że w przypadku gdy pokrzywdzonym jest Skarb Państwa to wtedy tryb publiczno-skargowy w pozostałym zakresie tryb wnioskowy. Natomiast tu mamy szczególny tryb wnioskowy mianowicie wnioskodawcą jest dowódca jednostki. Mało tego, w części wojskowej dla zapewnienia posłuszeństwa dla rozkazu czyli dla wypełnienia tego obowiązku dyscypliny przewidziana jest specjalna instytucja tak zwane działanie w ostatecznej potrzebie , jest to art.. 319 kk

Art. 319. § 1. Nie popełnia przestępstwa żołnierz, gdy w wypadku nieposłuszeństwa lub oporu stosuje środki niezbędne w celu wymuszenia posłuchu dla rozkazu, do którego wydania był uprawniony, jeżeli okoliczności wymagają natychmiastowego przeciwdziałania, a posłuchu dla rozkazu nie można osiągnąć w inny sposób.

§ 2. W razie przekroczenia granic ostatecznej potrzeby sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.

Mamy tu do czynienia ze swego rodzaju stanem wyższej konieczności, działając w ostatecznej potrzebie jest to taka szczególna postać stanu wyższej konieczności dlatego, że dla wymuszenia dyscypliny wojskowej , dla wymuszenia posłuszeństwa dla rozkazu dopuszczalne są pewne formy naruszania dóbr osobistych żołnierza odmawiającego wykonania rozkazu lub prezentującego opór o ile spełnione są pewne warunki. Po pierwsze ten rozkaz musi być rozkazem zgodnym z prawem. Po wtóre sytuacja musi być nagląca, to znaczy nie może być wystarczające zastosowanie innych przewidzianych środków reakcji, kary przewidziane w stosownych dokumentach. Ustawa powiada, że występuje potrzeba natychmiastowego przeciwdziałania. Np. rzecz się dzieje na poligonie jakiś żołnierz zostaje ranny i powstaje konieczność dowiezienia go do szpitala. Żołnierz, któremu wydano polecenie by dowiózł rannego do szpitala odmawia wykonania tego rozkazu. Jakiś sposób rozwiązania tego problemu musi się znaleźć , poligon jest na miejscu dość odległym od zakresu dziabania pogotowia ratunkowego zachodzi potrzeba natychmiastowego przeciwdziałania. Zasada … rządzi stanem o jakim mówimy mianowicie nie ma innej możliwości wymuszenia posłuszeństwa dla rozkazu niż zastosowanie czegoś co ustawa nazywa mianem środków niezbędnych celem wymuszenia posłuszeństwa. Pod tym pojęciem kryją się środki polegające na naruszeniu dóbr osobistych tego żołnierza, który stawia opór lub odmawia posłuszeństwa dla rozkazu, ale te środki muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności a więc jeśli można efekt posłuszeństwa dla rozkazu uzyskać mniej drastycznymi środkami to należy zastosować mniej drastyczne. Działanie w ostatecznej potrzebie rządzi się zarówno subsydiarności jak i proporcjonalności. Tyle jeśli chodzi o rozkaz prawny czyli rozkaz w przypadku którego wydający rozkaz działa zgodnie z prawne i w związku z tym ma pewne narzędzie zapewnienia posłuszeństwa.

Teraz sytuacja kiery rozkaz jest nieprawny. Nasza ustawa przyjmuje rozwiązanie pośrednie tzn pomiędzy koncepcją „Ślepych i myślących bagnetów” - o czym mowa w art. 344kk

Art. 344. § 1. Nie popełnia przestępstwa określonego w art. 343 żołnierz, który odmawia wykonania rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa albo nie wykonuje go.

§ 2. W razie wykonania rozkazu, o którym mowa w § 1, niezgodnie z jego treścią w celu istotnego zmniejszenia szkodliwości czynu, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpić od jej wymierzenia.

Z jego treści wynika, że jeśli żołnierz przynajmniej przewiduje , że wykonując rozkaz popełni czyn zabroniony i na to się grozi wówczas poniesie odpowiedzialność karną na równi z rozkazodawcą. Rozkazodawca odpowie jako sprawca poleceniowy bo rozkaz jest właśnie szczególną postacią zależności , o której mowa w art., 18kk, jest to sformalizowana zależność występująca między przełożonym a podwładnym w wojsku. Natomiast żołnierz, który nie znalazł siły dla odmówienia takiego rozkazu choć przewidywał, że jest onbezprawny to jeśli się na to zgodził , będzie odpowiadał, znaczy to, że ten kto wykonując rozkaz nieumyślnie popełnił czyn zabroniony nie poniesie odpowiedzialnośći, on nie popełnia przestępstwa. Jeśli polecenie prowadzenia amfibii dostaje żołnierz, którego umiejętności w tym zakresie odpowiadają analogicznie do prawa jazdy, wykonując ten rozkaz doprowadzi do kolizji z innym pojazdem to za to nie ponosi odpowiedzialności bo przestępstwa w ruchu drogowym są przestępstwami z istoty swej nieumyślnymi.

Pozostałe art. Części wojskowej sobie podarujemy bo to już przerabialiśmy i tak art. 345 kk to jest czynna napaść na przełożonego, art. 346 kk to wymuszenie przez żołnierza.

Te przepisy tyczące wykonania rozkazu i nie wykonania rozkazu znajdują zastosowanie do innych formacji mundurowych ale tylko te przepisy czyli na mocy art. 6kk przepisów wprowadzających a także innych ustaw szczegółowych definicja rozkazu zawarta w słowniczku ustawowym i art. 318 - 344 znajdują zastosowanie do różnych służb mundurowych/ Funkc. Policji, straży granicznej, SW, UOP itp./.

Problematyka immunitetów służących funkcjonariuszom publicznym i problematyka prawa do krytyki funkcjonariuszy publicznych.

Krytyka funkcjonariuszy publicznych .

Art. 212. § 1. Kto pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości,które mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności,

podlega grzywnie, karze ograniczenia albo pozbawienia wolności do roku.

§ 2. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 za pomocą środków masowego komunikowania,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 3. W razie skazania za przestępstwo określone w § 1 lub 2 sąd może orzec nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża albo na inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego.

§ 4. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 2 odbywa się z oskarżenia prywatnego.

Przed zniewagami chronimy funkcjonariuszy w sposób szczególny, jest tu odrębny przepis chroniący funkcjonariusza przed zniewagą a nie ma podobnego przepisu odnoszącego się do ochrony funkcjonariusza przed zniesławieniami. Dlaczego? Oznaczyłoby to , ograniczenie prawa do krytyki. W demokratycznym państwie prawa właśnie krytyka funkcjonariuszy publicznych , osób sprawujących najwyższe funkcje w państwie jest rzeczą niezwykle istotną. Dlatego nie ma szczególnej ochrony funkcjonariuszy przed krytyką a nawet wręcz przeciwnie.

Co jest z formalnego punktu widzenia istotą przestępstwa zniesławienia z art. 212kk . Jest to podniesienie zarzutu i jak zobaczymy z treści art., 213 kk wynika idzie o zarzuty nieprawdziwe, czyli zarzuty niezgodne z rzeczywistością. Istotą zniesławienia po pierwsze jest .. zarzutów niezgodnych z rzeczywistością , jeśli ja o zgrabnej i szczupłej dziewczynie powiem, że jest gruba to powiem coś niezgodnego z rzeczywistością ale nie dopuszczam się zniesławienia. Zniesławieniem jest tylko poodnoszenie takich zarzutów , które mogą podkreślam mogą / czyli konstrukcja abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo/ narazić na utratę zaufania potrzebnego , charakterystycznego dla danej osoby profilu aktywności lub narazić na utratę zaufania opinii publicznej. Poniżyć w oczach opinii publicznej.

Przestępstwo zniesławienia jest przestępstwem umyślnym i może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim jak i ewentualnym.

Jest rzeczą oczywistą, że inny jest obszar ujemnych rezultatów zniesławienia popełnionego w warunkach kameralnych a inny wówczas gdy dochodzi do niego poprzez media ze względu na to, że znacznie liczniejsze jest grono osób do których ta zniesławiająca informacja dociera i dlatego w §2 art. 212 kk przewidziano typ kwalifikowany zniesławienia za pośrednictwem masmediów środków masowego przekazu. Tutaj ogólnie rzecz biorąc idzie o szeroko rozumianą prasę, radio i telewizję. Nie chodzi tu o dzieła literackie bo ono ma zupełnie inne cele niż pozyskiwanie informacji.

W art. 213 kk przewidziany jest kontratyp prawa do krytyki czyli wyłączenie bezprawności opisane jest wyłączenie bezprawności czynu polegającego na podnoszeniu zarzutu.

Istnienie przestępstw zniesławienia jako przestępstw powszechnego jest typizowane przez środowisko dziennikarskie bowiem dziennikarze uważają, że nie można ich pociągąć do odpowiedzialności karnej za zniesławienie z racji tego, że art. 14 konstytucji uznaje wolnośc prasy jako nie tylko wartość konstytucyjną Alle wartość ustrojową i art. 54 konstytucji w którym przydane nam jest obywatelskie prawo do woności wypowiedzi, uzyskiwania i rozpowszechniania informacji. Z powodu tego typu zastrzeżeń Trybunał Konstytucyjny zajmował się problematyką zgodności z konstytucją art. 212 kk . W ubiegłym roku w Październiku orzekła, że ten przepis jest zgodny z konstytucją. Jednak trzech sędziów TK o niebagatelnej pozycji w środowisku prawniczym wyrazili zdania odrębne wskazując na argumenty .Argumenty te wiążą się po pierwsze z postawieniem zarzutu TK , że wypowiedział się tylko na temat art., 212kk a zupełnie pominął kontratypprawa do wypowiedzi - słusznie autorzy zdania odrębnego zauważyli, że nie da się tyh dwóch rzeczy oderwać od siebie. Przecież kształt kryminalizacji zniesławienia pomniejsza przepis art. 213 kk dot kontratypu prawa do krytyki.

Kontratyp prawa do krytyki

Kontratyp prawa do krytyki zrealizowany publicznie / bo to nas interesuje / , znamię publiczności rozumiemy tak jak dotychczas /w związku ze zniewag PREZYDENTA było to omawiane/. Ten kto podnosi zarzuty zniesławiające publicznie nie popełnia przestępstwa czyli jego zachowanie jest zgodne z prawnej, jeśli zarzut jest prawdziwy i działa w imię społecznie uzasadnionego interesu. Nasze prawo do krytyki jest tu ujęte stosunkowo wąsko a z uwagi na ochronę prywatności to ten zakres jest jeszcze węższy. Temu znamieniu społecznie uzasadnionemu interesowi, autorzy zdania odrębnego poświęcili wiele uwagi.

Prof. Łętowska - kontrowersyjna koncepcja, że podnoszenie zarzutów przez dziennikarzy za pośrednictwem masmediów ze swej istoty oznacza działanie w imię społecznego interesu i w ogóle tego kryterium nie powinno być w ustawie wobec dziennikarzy. Jej zdaniem dziennikarze byliby wolni od odpowiedzialności za przestępstwo zniesławienia na tej tylko podstawie, że podnoszą prawdziwe zarzuty. Dlaczego ta teza jest kontrowersyjna. Z co najmniej dwóch powodów po pierwsze doświadczamy czym jest kreowanie przez dziennikarzy rzeczywistości, uprawianie przez nich polityki w imię nie społecznie uzasadnionego interesu a określonej opcji politycznej to po pierwsze a poi wtóre to są całe koncerny prasowe, które z uzasadnionym interesem społecznym nie mają jakiegokolwiek związku np Fakt itp.

Prof. Plater podnosi argument właśnie dla funkcjonariuszy publicznych szalenie istotny. On przywołuje znaną, już ukształtowaną linię orzecznictwa Trybunału Praw Człowieka a w ślad za nią polskiego TK i SN zgodnie z którą nie dziennikarska krytyka powinna doznawać uprzywilejowania, czyli chodzi o podmiot krytykujący a idzie o to kogo krytykujemy. Zdaniem profesora zakres krytyki powinien być szerszy w przypadku krytyki osób pełniących funkcje publiczne. Funkcjonariusz publiczny czy szerzej mówiąc osoba pełniąca funkcje publiczne powinna mieć „grubszą skórę”, skoro się zdecydowała ta osoba na pełnienie funkcji publicznej to tym sposobem wyraziła zgodne by jej prywatność była w jakiejś mierze prześwietlona. A więc ingerencja w sferę prywatności np. takiej osoby jak Pani prof. Która żadnej szczególnej funkcji publicznej nie pełni w rozumieniu o którym tu mówimy, jest szerzej chroniona niż takiej osoby jak Wójt, Burmistrz, Minister, Prezydent itp. Słusznie brak takiego uregulowania polskiemu kodeksowi karnemu się zarzuca. Mało tego trzeba zwrócić uwagę jak daleko idzie ochrona prywatności, bo mamy do czynienia z pewną kolizją dóbr, z jednej strony art. 213 kk zapewnia nam prawo do krytyki , a z drugiej strony chroni prywatność stanowiąc, że możemy dowód prawdy przeprowadzać w przypadku gdy dot. życia rodzinnego lub prywatnego tylko w dwóch sytuacjach - zagrożenia demoralizacją lub zagrożenia dla życia lub zdrowia. Czyli nie ma możliwości podnoszenia zarzutów ze sfery życia prywatnego w szerszym zakresie choćby wymagał tego interes społeczny dla przykładu alkoholizm kandydata na prezydenta ani zagrożenie demoralizacją, ani zagrożenie dla życia czy zdrowia - nie wolna tego upublicznić. Niewątpliwie dla sprawowania takiego urzędu uzależnienie jest rzeczą niezwykle istotną. Inny przykład osobowość agresywna, impulsywna, niezdolność do powstrzymywania się przed reakcjami emocjonalnymi jest bardzo istotna dla sprawowania ważnych urzędów dla podejmowania decyzji przez ludzi, którzy mają” guzik atomowy” w garści. Słusznie prof. Podnosi, że ingerencja w sferę życia prywatnego poprzez podnoszenie zarzutów odnoszących się do osób pełniących funkcje publiczne powinna być szersza. Zawsze ilekroć zarzuty odnoszące się do sfery życia prywatnego mają wpływ na sprawowanie funkcji publicznych tylekroć powinna być możliwość ich upublicznienia. Tak jest w prawie nienieckim - wolno wszystkie zarzuty z życia prywatnego np. polityka podnosi o ile zarzuty te wiążą się , mają wpływ na sprawowaną przez niego funkcję.

Podsumowując tą część dyskusji nad prawem do krytyki osób pełniących funkcje publiczne yjęty w KK trzeba powiedzieć z ubolewaniem, że zakres prawno-karnej ochrony funkcjonariuszy , ich prywatność jest tu chroniona stanowczo za daleko, jest chroniona na równi z ochroną prywatności każdego z nas obywateli a powinno być inaczej. Choćby wymagał tego interes społeczny nie wolno nam funkcjonariuszy publicznych krytykować podnosząc zarzuty dot. życia prywatnego lub rodzinnego jeśli nie ma zagrożenia dla życia lub zdrowia lub demoralizacją społeczną.

PROBLEMATYKA IMMUNITETÓW.

Immunitety przysługują różnym kategoriom funkcjonariuszy publicznych.

Na co dzień mamy informacje dot. tego jak różni funkcjonariusz wykorzystują swój immunitet. A to blokada mównicy w sejmie a to pijany poseł macha legitymacją służbową policji drogowej odmawiając poddania się badaniu alkomatem w mylnym przekonaniu, że od tego broni go immunitet poselski.

Trzeba się przyjrzeć komu i jakie immunitety przysługują.

Zacznijmy od wyjaśnienia dwóch podstawowych immunitetów - immunitetu materialnego i immunitetu formalnego.

Immunitet materialny polega na tym, że zniesiona jest karalność popełnienia przestępstwa. Wypełnione są wszystkie znamiona przestępstwa a do karalności dojść nie może jest to odpowiednik sformułowania występującego w KK wyrażonego słowami „ nie podlega karze”. Popełnił przestępstwo a nie podlega karze.

Immunitet formalny jak sama nazwa wskazuje, polega na tym, że jego istnienie jest przeszkodą dla czy to wszczęcia postępowania czy to jego kontynuowania. Jest to tzw. negatywna przesłanka procesowa, zachodzi konieczność odmowy wszczęcia postępowania jeśli ona występuje, albo jeśli postępowania zostało wszczęte a później ujawniono tę okoliczność musi być umorzone.

Nie podleganie odpowiedzialności karnej stanowiącej immunitet materialny nie oznacza, że do odpowiedzialności za ten czyn nie dochodzi w innym trybie np. postępowaniu dyscyplinarnym.

Przyjrzyjmy się tym poszczególnym immunitetom zaczynając od immunitetu głowy państwa.

Prezydent korzysta z immunitetu formalnego o bardzo szerokim zakresie bowiem, za naruszenie konstytucji czy ustaw a nawet popełnienie przestępstwa w czasie sprawowania urzędu ale nie związanego ze sprawowaniem urzędu prezydent odpowiada

w y ł ą c z n i e wyłącznie przed Trybunałem Stanu. Nie ma możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności prezydenta za to co zdziałał w czasie sprawowania funkcji przed sądem powszechnym nadto po to by stanął przed Trybunałem Stanu musi być zachowany szczególny tryb, który sobie pominiemy- a mianowicie musi być uchwala Zgromadzenia Narodowego ,jest wymóg co do większości, co do liczby obecności uprawnionych do głosowania, jest to bardzo skomplikowana procedura.

Natomiast inny immunitet formalny przysługuje Premierowi i członkom Rady ministrów bowiem oni chronieni są immunitetem formalnym tylko jeśli chodzi o przestępstwo pozostające w związku z urzędowaniem a więc za naruszenie konstytucji czy ustawy oraz przestępstwo pozostające w związku z urzędowaniem odpowiadają przed Trybunałem Stanu. A więc jeśli np. minister w stanie nietrzeźwości spowoduje kolizję drogową to ponieważ to nie ma żadnego związku ze sprawowaną przezeń funkcji odpowiada przed sladem powszechnym,. Mało tego Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że jeśli z jakiegokolwiek powodu za delikt konstytucyjny, inaczej , jeśli nie dojdzie do postawienia przed TS ministra czy Prezesa RM a jego zachowanie wyczerpuje znamiona przestępstwa to może stanąć przed sądem powszechnym choć to przestępstwo pozostaje w związku ze sprawowanym urzędem. Więc nie podjęcie decyzji o postawienie przed Trybunałem Stanu daje taką możliwość. /Wyrok z 21 .02.2001/. Trybunał Konstytucyjny dopuszcza możliwość odpowiedzenia przez ministra czy Prezesa RM za przestępstwo pozostające w związku ze sprawowanym urzędem, przed sądem powszechnym, jeśli nie

dojdzie z jakichkolwiek przyczyn do postawienia przed Trybunałem Stanu.

Analogiczne rozwiązania co do innych sprawujących najwyższe funkcje w państwie podaje art. 198 konstytucji

Art. 198. 

1. Za naruszenie Konstytucji lub ustawy, w związku z zajmowanym stanowiskiem lub w zakresie swojego urzędowania, odpowiedzialność konstytucyjną przed Trybunałem Stanu ponoszą: Prezydent Rzeczypospolitej, Prezes Rady Ministrów oraz członkowie Rady Ministrów, Prezes Narodowego Banku Polskiego, Prezes Najwyższej Izby Kontroli, członkowie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, osoby, którym Prezes Rady Ministrów powierzył kierowanie ministerstwem, oraz Naczelny Dowódca Sił Zbrojnych.

2. Odpowiedzialność konstytucyjną przed Trybunałem Stanu ponoszą również posłowie i senatorowie w zakresie określonym w art. 107.

3. Rodzaje kar orzekanych przez Trybunał Stanu określa ustawa

czyli tak jak członkowie rady ministrów czy Prezes Rady Ministrów potraktowani są Prezes NBP, Prezes NIK członkowie KRRiT, osoby, którym Prezes RM powierzył kierowanie ministerstwem oraz Naczelny dowódca Sił Zbrojnych czyli stosunkowo szeroki jest krąg osób, które za przestępstwa popełnione w związku ze sprawowanym urzędem stanął przed Trybunałem Stanu.

Immunitet posłów i senatorów.

W tej materii narosło mnóstwo mitów . Immunitet przysługujący posłowi w żadnym razie nie uchyla prawa do obrony koniecznej. Jak jest podstawa obrony koniecznej. Otóż posłowi przysługują dwa immunitety obydwa wyrażone są w art. 105 konstytucji.

Art. 105.

1. Poseł nie może być pociągnięty do odpowiedzialności za swoją działalność wchodzącą w zakres sprawowania mandatu poselskiego ani w czasie jego trwania, ani po jego wygaśnięciu. Za taką działalność poseł odpowiada wyłącznie przed Sejmem, a w przypadku naruszenia praw osób trzecich może być pociągnięty do odpowiedzialności sądowej tylko za zgodą Sejmu.

2. Od dnia ogłoszenia wyników wyborów do dnia wygaśnięcia mandatu poseł nie może być pociągnięty bez zgody Sejmu do odpowiedzialności karnej.

3. Postępowanie karne wszczęte wobec osoby przed dniem wyboru jej na posła ulega na żądanie Sejmu zawieszeniu do czasu wygaśnięcia mandatu. W takim przypadku ulega również zawieszeniu na ten czas bieg przedawnienia w postępowaniu karnym.

4. Poseł może wyrazić zgodę na pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej. W takim przypadku nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.

5. Poseł nie może być zatrzymany lub aresztowany bez zgody Sejmu, z wyjątkiem ujęcia go na gorącym uczynku przestępstwa i jeżeli jego zatrzymanie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowego toku postępowania. O zatrzymaniu niezwłocznie powiadamia się Marszałka Sejmu, który może nakazać natychmiastowe zwolnienie zatrzymanego.

6. Szczegółowe zasady pociągania posłów do odpowiedzialności karnej oraz tryb postępowania określa ustawa.

Przysługuje mu immunitet materialny a mianowicie za realizację przestępstwa w ramach sprawowania czynności poselskich poseł odpowiada tylko przed Sejmem i w ustawie o sprawowaniu mandatu posła i senatora znajdujemy szczegółowe, uzupełniające uregulowanie przepisu art. 105 konstytucji, który to określa jakie to czynności mieszczą się w pojęciu „ sprawowania mandatu”. I tak działalność ta obejmuje zgłaszanie wniosków, wystąpienia lub głosowania na posiedzeniach sejmu, senatu, zgromadzenia narodowego ich organów, na posiedzeniach klubów parlamentarnych, kół ich organów a także inną działalność związaną nieodłącznie ze sprawowaniem mandatu. A więc naruszenie czyjejś godności w czasie przyjmowania w biurze poselskim nie 4700 jest czynności związaną z wyk. Mandatu. I tylko w tym zakresie zniesiona jest karalność karna czynu posła, a nawet jeśli w ramach sprawowania mandatu dojdzie do naruszenia praw osób trzecich to otwiera się możliwość pociągnięcia posła do odpowiedzialności sądowej zarówno cywilnej jak i karnej za zgodą sejmu. A więc jeśli z trybuny sejmowej poseł znieważy kogoś, zniesławi to za zgodą sejmu może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej.

Immunitet formalny - pociągnięcie posła do odpowiedzialności karnej wymaga zgody sejmu. Nie może być poseł pociągnięty do odpowiedzialności karnej a także do odpowiedzialności za wykroczenia bez zgody sejmu. Dlaczego , przydajemy taką ochronę w dziedzinie immunitetu materialnego i formalnego. Otóż dlatego, że w przeciwnym razie/ doświadczyliśmy już tego w naszej rzeczywistości / postępowanie karnej staje się przedmiotem rozgrywki politycznej. Poseł właśnie po to aby mógł swoją funkcję spełniać on musi być wolny od tego ale w związku z tym, że te wszystkie pomysły aby znieść immunitet parlamentarny nie są dobrymi pomysłami, bo problem nie w tym , że poseł ma immunitet tylko, że go nadużywa i to należy ukrócić. Nie może być tak aby poseł korzystał z naruszenia zasady równości wobec prawa w innym zakresie niż sprawowanie mandatu.

Teraz tzw, przywilej nietykalności, / trzecia płaszczyzna uprzywilejowania / poseł nie może być zasadniczo ani zatrzymany ani aresztowany ani w inny sposób pozbawiony wolności bez zgody sejmu. Chyba, że zostanie złapany na gorącym uczynku i zatrzymanie jest potrzebne dla zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania . Otóż zatrzymanie po to by ustalić poziom zawartości alkoholu we krwi w przypadku gdy mamy podejrzenie co do stanu trzeźwości posła za kierownicą jest ewidentny i żadne zasłanianie się legitymacją poselską nic nie powinno dawać a problem w tym, daje. A daje dlatego, że lokalny policjant boi się, że poseł da mu do wiwatu. To jest nadużywanie uprawnień z art. 231 kk.

Art. 231. § 1. Funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego,

podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

§ 2. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej,

podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa nieumyślnie i wyrządza istotną szkodę,

podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 4. Przepisu § 2 nie stosuje się, jeżeli czyn wyczerpuje znamiona czynu zabronionego określonego w art. 228

Teraz wracamy do tych przypadków posłów samoobrony, którzy okupują mównicę . Otóż żaden z tych przepisów o których mówiliśmy nie stoi na przeszkodzie prawu do obrony koniecznej p-ko zachowaniu posła. To nie jest ani jego zatrzymanie ani jego pociągnięcie do odpowiedzialności karnej , z żadnego przepisu konstytucyjnego ani ustawy o sprawowaniu mandatu posła i senatora nie wynika niemożność posiłkowania się prawem do obrony koniecznej. A temu kto tak próbuje mówić to pytam a jak poseł będzie strzelał z broni palnej po pijaku to też będziemy bezbronni. No przecież po to mamy prawo do obrony koniecznej. Jeśli poseł dopuszcza się bezprawnego zamachu to służy nam prawo do obrony koniecznej a czy on za to odpowie to jest następna sprawa ale prawo do obrony koniecznej mamy.

Immunitet poselski nie wyłącza bezprawności tylko wyłącza karalność a jeśli wyłącza karalność to wypełnienie przez posła znamion czynu zabronionego oznacza zamach bezprawny a w konsekwencji tego stwarza możliwość obrony koniecznej.

Immunitety przysługujące sędziom TK, członkom TS, Rzecznikowi Praw Obywatelskich, Prezesowi NIK, Rzecznikowi Praw Dziecka, tym wszystkim osobom przysługuje tylko immunitet formalny a mianowicie ich pociągnięcie do odpowiedzialności karnej , zatrzymanie, aresztowanie, pozbawienie wolności, wymaga zgody uprawnionego organu.

Sędziowie TK - zgoda Trybunału konstytucyjnego

Członkowie Trybunału Stanu - zgoda Trybunał Stanu

Rzecznik Praw Obywatelskich - zgoda sejmu

Prezes NIK - zgoda sejmu

Rzecznik Praw Dziecka - zgoda sejmu.

Immunitet sędziowski i immunitet prokuratorski.

Sędzia a przyczyn analogiczny jak w przypadku posła a więc dla zapewnienia mu niezawisłości sędziowskiej, korzysta z immunitetu formalnego, mianowicie bez zgody wskazanego w ustawie sądu nie może być ani pociągnięty do odpowiedzialności karnej Anie pozbawiony wolności. To zdanie pozbawiony wolności odnosi się do innych przypadków pozbawienia wolności niż na podstawie wyroku karnego np. gdyby sędzia wzywany jako świadek się nie stawiał to nie może być zastosowane bez zgody s ten tryb postępowania który może być zastosowany do każdego z nas a więc np. doprowadzenia przymusowego.

Sędzia nie może być zatrzymany ani tymczasowo aresztowany chyba, że zostanie złapany na gorącym uczynku a to zatrzymanie jest potrzebne dla zapewnienia prawidłowego toku postępowania czyli tak samo jak w przypadku posła. Odnosi się to także do asesorów sądowych.

Analogiczny immunitet formalny przysługuje prokuratorowi i asesorom prokuratorskim. Natomiast prokurator posiada także pewien immunitet materialny.

Prokurator, który w ramach sprawowania funkcji oskarżycielskiej, dopuści się ściganej z oskarżenia prywatnego zniewagi odnoszącej się do : strony, pełnomocnika, obrońcy, kuratora, świadka, biegłego odpowiada tylko dyscyplinarnie . Proszę zwrócić uwagę nie ma tu sędziego. Czyli zniewaga sędziego , nazwanie sędziego np. głupkiem, powoduje odpowiedzialność karną. Nieraz w ferworze czynności oskarżycielskich trudno się powstrzymać, zdarza się do niezwykle rzadko. Czasami może się zdarzyć taka forma obraźliwego sformułowania i dlatego prokurator taki immunitet posiada. Bardzo zbliżony immunitet mają adwokaci ale tam jest jeszcze inna odpowiedzialność……5930 w przypadku prokuratora nie ma takiej potrzeby gdyż szczególnym uprawieniem prokuratora jest podnoszenie zarzutów przecież a/o zawiera właśnie zarzuty, jeżeli są prawdziwe to potwierdzą się wyrokiem sądowym. Podnoszenie zarzutów jest to kontratyp szczególnych uprawnień w przypadku prokuratora a w przypadku adwokata jest to immunitet materialny czyli odpowiedzialność tylko dyscyplinarna. Ten immunitet materialny odnosi się do asesorów prokuratorskich.

48

---