plik

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Spis treści

Czy współpracujące ze sobą spółki mogą złożyć osobne oferty w jednym postępowaniu?  .................... 3
Czy wykonawca może wykazać się doświadczeniem zawodowym i realizacjami, które zdobył
działając w ramach innego konsorcjum? ............................................................................. 4
  Wykonawca wykazała się robotą wykonaną w ramach innego konsorcjum  .................................. 4
  Konsorcjum należy traktować, jako jednego wykonawcę! ...................................................... 5
Czy można zaliczyć do kosztów postępowania przelot pełnomocnika samolotem na posiedzenie Izby?  ..... 6
Jak ocenić ofertę wykonawcy, który jest spółką cywilną? ........................................................... 7
  Czy spółka cywilna musi przedstawić pełnomocnictwo? ........................................................ 7
  Jakie wymagania powinno spełniać pełnomocnictwo?  ......................................................... 8
Czy od każdego z członków konsorcjum wolno dochodzić roszczeń z tytułu gwarancji? ....................... 9
  Rękojmia czy gwarancja? Sprawdź, jakie masz uprawnienia!  .................................................. 9
  Porównaj zapisy Twojej umowy o zamówienie publiczne ...................................................... 10
  A może roszczenia odszkodowawcze?  .......................................................................... 10
  Poznaj odmienną opinię w twej sprawie  ........................................................................ 11

Autorzy

Klaudyna Saja

prawnik, redaktor naczelna publikacji o tematyce zamówień publicznych

Kamil Adamiec

pracownik Biura Zamówień Publicznych instytucji zamawiającej

Magdalena Zadora-Redźko

aplikant radcowski,

pracownik firmy wykonawczej

Redakcja

Klaudyna Saja

Korekta

Zespół

CBP 369 ISBN 978-83-269-0052-5

Warszawa 2010

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a,

www.wip.pl

tel. 0 22 518 29 29, faks 0 22 617 60 10

Praktyczny raport „Kontrowersje związane z różnymi formami działania wykonawców w zamówieniach

publicznych” chroniony jest prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w raporcie „Kontro-

wersje związane z różnymi formami działania wykonawców w zamówieniach publicznych” – bez zgody

wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Niniejszy

raport został przygotowany z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji,

wiedzy i doświadczenia. Zaproponowane w raporcie „Kontrowersje związane z różnymi formami działania

wykonawców w zamówieniach publicznych” wskazówki, porady i interpretacje dotyczą sytuacji typowych.

Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publi-

kowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych.

W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych

w raporcie „Ekwiwalent za niewykorzystany urlop wypoczynkowy nauczyciela” wskazówek, przykładów,
informacji itp. do konkretnych przypadków.

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Przepisy ustawy Pzp w kwestii konsorcjów są niezwykle lakoniczne. Zaznaczone zostało jed-

nak, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca określił, że przez wyko-

nawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposia-

dającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła

ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W tekście poniżej znajdziesz

odpowiedzi na wszystkie wątpliwości.

Czy współpracujące ze sobą spółki mogą złożyć osobne oferty

w jednym postępowaniu?

Teza:

Każdy z przedsiębiorców jako samodzielny podmiot prawa może złożyć ofertę w przetargu

publicznym i korzystać z usług podwykonawców niezależnie od tego, czy podwykonawcy ubie-

gają się o zamówienie, czy też są nimi zainteresowani (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach

z 14 stycznia 2010 r.; sygn. akt XIX Ga 524/09).

Omówienie wyroku

Zamawiający prowadził postępowanie na opracowanie dokumentacji wraz z wykonaniem moderni-

zacji systemu łączności alarmowo-rozgłoszeniowej. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty i zama-

wiający zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Na czynność tą wyko-

nawca X złożył protest, a następnie odwołanie. Domagał się odrzucenia ofert pozostałych wykonawców

oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zarzucił również zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji w związku z zaniechaniem

odrzucenia ofert pozostałych wykonawców.

Protestujący twierdził, że złożenie oferty przez wykonawcę S wspólnie z wykonawcą C stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji. Dziwne było zdaniem protestującego, że wykonawcy, którzy powinni ze sobą

konkurować, faktycznie ze sobą współpracują, na co wskazują ich wzajemne relacje w postępowaniu.

Z jednej strony spółka C złożyła oświadczenie o udostępnieniu spółce S osób zdolnych do wykonania

zamówienia, a z drugiej strony firma S oświadczyła, że 45 % zamówienia powierzy jako podwyko-

nawca spółce C oraz że wykona dla tej firmy część zamówienia polegającą na wykonaniu współpracy

systemu z centralą telefoniczną. W ocenie protestującego obaj wykonawcy powinni złożyć ofertę

wspólną. Treść obu ofert potwierdzała bowiem, że wykonawcy dokonali podziału pomiędzy siebie

realizacji zamówienia. Składając oferty oddzielnie mieli na celu uchronienie się przez ewentualną

konkurencją ze strony trzeciego podmiotu.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji odwołującego i oddaliła odwołanie. Wskazała,

że wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu mieli jednakową szansę na złożenie ważnej oferty, a zama-

wiający nie uprzywilejował żadnego z nich, jak również nie ograniczał żadnego z dostępnych na rynku

rozwiązania.

Fakt posłużenia się potencjałem innego podmiotu ubiegającego się o to samo zamówienie nie ozna-

cza, ze wykonawca dopuszcza się działań sprzecznych z prawem – ustawa Pzp nie zabrania wykony-

wania zamówienia z udziałem podwykonawców.

Sprawa trafiła przed sąd okręgowy.

Sąd orzekł, że ustalenia KIO są prawidłowe. Spór sprowadzał się do oceny, czy złożenie osobnych

ofert przez współpracujące ze sobą spółki naruszyło zasady uczciwej konkurencji.

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Żaden z przepisów KIO nie zakazuje ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez przed-

siębiorców na co dzień współpracujących ze sobą lub pozostających we wzajemnych powiązaniach

kapitalowych lub personalnych, a nawet pozostających w stosunku zależności.

Pomimo wymienionych przykładowo powiązań każdy z przedsiębiorców jako samodzielny podmiot

prawa może złożyć ofertę w przetargu publicznym i korzystać z usług podwykonawców niezależnie

od tego, czy podwykonawcy ubiegają się o zamówienie, czy też są nimi zainteresowani.

Artykuł 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje tylko takich porozu-

mień, których „celem lub skutkiem” jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku. Porozumienie pomiędzy spółkami S i C co do zakresu prac istniało i nie było

w żaden sposób ukrywane. Nie sposób jednak stwierdzić, że porozumienie to miało na celu wyelimi-

nowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku lub by stało się to jego skutkiem. Jak słusznie zauwa-

żyła KIO skarżący miał możliwość wzięcia udziału w aukcji elektroniczne i zaoferowania zamawiają-

cemu najkorzystniejszej dla niego ceny.

Czy wykonawca może wykazać się doświadczeniem zawodowym

i realizacjami, które zdobył działając w ramach innego konsorcjum?

Teza:

Doświadczenie wykazane przez jednego z członków konsorcjum, składającego ofertę,

które nabył działając jako lider w ramach innego konsorcjum jest wystarczające dla stwierdze-

nia, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie posiadają wymagane przez zama-

wiającego doświadczenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2010 r.; sygn. akt KIO/

UZP 176/10).

Omówienie wyroku

Zamawiający w postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania się, należytym wykonaniem robót

budowlanych, w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówie-

nia, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie. Wykonawcy musieli wykonać co najmniej

jedną robotę za kwotę nie mniejsza niż 4 000 000 brutto, polegającą na budowie, przebudowie lub

rozbudowie sieci wodno-kanalizacyjnej.

Wykonawca wykazała się robotą wykonaną w ramach innego konsorcjum

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia wnieśli protest a następnie odwołanie.

Nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu ich z udziału w postępowania. Ich zdaniem

zamawiający błędnie uznał, ze roboty budowlane wskazane w załączniku do oferty nie spełniają wa-

runku wymaganego doświadczenia. Nie zasadne było stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie

może wykazać się robotą, którą wykonał jeden z członków konsorcjum w ramach konsorcjum z innymi

podmiotami.

Z załączonych do oferty dokumentów w postaci wykazu oraz referencji wynikało, ze członek konsor-

cjum był uczestnikiem innego, które zrealizowało dwie inwestycje polegające na budowie, przebu-

dowie oraz rozbudowaniem sieci wodno – kanalizacyjnej, z których każda przekraczała wymaganą

przez zamawiającego wartość 4000 000 zł.

KIO uznała, że wykonawcy przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji całe-

go przedmiotu zamówienia, mimo że zamówienie wykonywane zostało w ramach konsorcjum. Ideą

i celem konsorcjum jest właśnie połączenie swoich potencjałów przez wykonawców, którzy każdy

z osobna nie spełniają warunków udziału w postępowania, w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia.

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Konsorcjum należy traktować, jako jednego wykonawcę!

Przepisy ustawy Pzp nakazują traktować konsorcjum jako jednego wykonawcę, który jest upoważ-

niony do złożenia oferty, podpisania umowy i realizacji zamówienia publicznego.

Wniosek taki płynie z definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz z treści art. 23 ustawy

Pzp, gdzie ustawodawca dopuścił wspólny udział wykonawców w postępowaniu o zamówienie

publiczne.

Za dopuszczalnością powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia w ramach

współpracy z innymi podmiotami, w innym konsorcjum przemawia także art. 141 ustawy Pzp, który

wprowadza solidarną odpowiedzialność wykonawców, wchodzących w skład konsorcjum za wyko-

nanie umowy. Solidarna odpowiedzialność uregulowana w art. 366 § Kodeksu cywilnego sprowadza

się do tego, że zamawiający może żądać całości lub części świadczeń od wszystkich łączeni wyko-

nawców lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela zwalnia pozostałych. Do momentu zupeł-

nego zaspokojenia zamawiającego, wszyscy wykonawcy pozostają zobowiązani.

A zatem, jeśli każdy z wykonawców ponosi ryzyko wykonania całego świadczenia określonego w umo-

wie z zamawiającym, to nie można odbierać im prawa do wykazywania się całym zdobytym doświad-

czeniem w kolejnych postępowaniach.

Dlatego za nieuzasadniony należy uznać pogląd, że członek konsorcjum, który jest solidarnie odpo-

wiedzialny za realizację całego zamówienia, nabywa wyłącznie doświadczenie związane z zakresem

prac, jakie faktycznie wykonał samodzielnie. Należy również zwrócić uwagę, że przepis 22 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp odnosi się do „doświadczenia wykonawcy”, a więc również wskazuje na konsorcjum jako

jeden podmiot.

Nie sposób twierdzić, że doświadczenie zdobywa się jedynie w wyniku faktycznie wykonywa-

nych czynności i tylko w tym zakresie. Doświadczenie może wynikać również z obserwacji ze

współpracy. Takie rozumienie tego pojęcia odpowiada również ujęciu słownikowemu tego po-

jęcia. Słownik współczesny języka polskiego podaje, że doświadczenie to ogół wiedzy zdobytej na

podstawie obserwacji i przeżyć, znajomość życie, wprawa w czymś. Taka teza płynie z wyroku

KIO z 5 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1187/09.

Izba wskazała, że ocena spełnienia warunku wymaganego doświadczenia sprowadzająca się do szcze-

gółowego badania przez zamawiającego zakresu czynności faktycznie wykonywanych przez wyko-

nawców, mogłoby doprowadzić do sytuacji, że nie będzie na rynku podmiotów, których doświadcze-

nie odpowiadałoby wymaganiom postawionym przez zamawiającego.

Tylko w Portalu zamówień publicznych:

•

Jesteś na bieżąco ze zmianami w ustawie Pzp,

•

Możesz się indywidualnie skonsultować z ekspertami,

•

Skorzystasz z bazy kilku tysięcy dokumentów,

•

Masz dostęp do omówień orzeczeń KIO,

•

Masz dostęp do wyszukiwarki przetargów.

Sprawdź:

www.PortalZP.pl

ORZECZNICTWO

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Czy można zaliczyć do kosztów postępowania przelot

pełnomocnika samolotem na posiedzenie Izby?

Teza:

Nie sposób uznać, że koszty przybycia samolotem na posiedzenie Izby jest uzasadnionym

kosztem postępowania odwoławczego. Zwłaszcza w sytuacji, gdy siedziba pełnomocnika repre-

zentującego uczestnika postępowania zlokalizowana jest w miejscu, bardzo dobrze skomuni-

kowany z siedzibą KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 16 stycznia 2010 r.; sygn. akt XII

Ga 517/09).

Omówienie wyroku

Wyrokiem z 5 listopada Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu

unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego się konsorcjum i wyboru oferty najkorzystniej-

szej oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert.

Kosztami postępowania KIO obciążyła zamawiającego i nakazała:

•

zaliczyć na rzez UZP koszy w wysokości 4, 462 zł z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum,

•

dokonać wpłaty kwoty 9 300, 49 zł przez zamawiającego na rzecz Konsorcjum, stanowiącej uza-

sadnione koszty strony poniesione oraz dokonać zwrotu kwoty 10, 538 zł rachunku dochodów

własnych UZP na rzecz Konsorcjum.

Skargę od powyższego wyroku złożył zamawiający. Zaskarżył wyrok w części przyznającej odwołują-

cemu się koszty dojazdu na posiedzenie w wysokości 1.238, 49 zł i wniósł o zmianę zaskarżonego

wyroku poprzez uznanie za uzasadnione kosztów dojazdu na posiedzenie odwołującego się jedynie

w zakresie kwoty 600 zł.

W uzasadnieniu skargi zamawiający podniósł, że kwota 1.238,49 zł jest rażąco wygórowana w sto-

sunku do rzeczywistych kosztów, które strona musiałaby ponieść w związku z dojazdem dostępnymi

w kraju środkami komunikacji, nie wyłączając samochodu osobowego. Wskazał, że podróż z właści-

wie dowolnego miejsca Polski do Warszawy pociągiem Intercity 1 klasą wynosi 150 zł. A zatem do-

jazd dwóch osób wliczając w to powrót wynosiłby maksymalnie 600 zł.

Zamawiający podkreślił, że siedziba odwołującego jest doskonale skomunikowana z Warszawą, a zatem

nie mógł on napotkać trudności w wyszukiwaniu dogodnego połączenia. Wskazał również, że koszty

przyjazdu samochodem osobowym w celu dotarcia do Warszawy wyniosłyby niewiele ponad 500 zł.

Sąd okręgowy orzekł, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołań oraz kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty

uczestników postępowania odwoławczego z wyłączeniem kosztów wykonawcy zgłaszającego przy-

stąpienie do postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków przed-

łożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności koszty uczestników postępowania odwoław-

czego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub posiedzenia Izby.

Trzeba pamiętać, żu uregulowanie to wskazuje, aby koszty te były uzasadnione.

W ocenie sądu nie sposób było uznać, że koszty dojazdu samolotem na posiedzenie Izby było kosz-

tem uzasadnionym. Zauważyć bowiem należy, że siedziba pełnomocnika reprezentującego uczestnika

postępowania zlokalizowana jest w Szczecinie, który jest bardzo dobrze skomunikowany z Warszawą

na terenie, której usytuowana jest KIO. Dojazd zatem do Warszawy był możliwy zarówno pociągiem

jak i samochodem, zwłaszcza że termin posiedzenia był znany wcześniej i nie było potrzeby nagłego

stawiennictwa. Jak ustalił Sąd Okręgowy cena biletu i klasy na trasie Szczecin Główny (siedziba peł-

nomocnika uczestnika postępowania) – Warszawa Główna wynosi w zależności od rodzaju pociągu

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

od 96 do 151 zł w jedną stronę. Mając powyższe na względzie, jak również fakt, że w postępowaniu

przed sądami powszechnymi zwrot kosztów podróży obejmuje jedynie koszty przejazdu najtańszym

z dostępnych środków lokomocji, to zdaniem Sądu Okręgowego koszty dojazdu pełnomocnika

uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzenia Izby w wysokości 600 zł w całości pokrywają

uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego.

Klaudyna Saja

prawnik, redaktor naczelna publikacji o tematyce zamówień publicznych

Jak ocenić ofertę wykonawcy, który jest spółką cywilną?

Pytanie:

Jak należy traktować spółkę cywilną w postępowaniu o udzielenie zamówienia pub-

licznego? Czy należy bezwzględnie żądać ustanowienia pełnomocnika w przypadku złożenia

oferty przez spółkę cywilną? Czy oferta złożona przez spółkę cywilną i podpisana przez wszyst-

kich wspólników (brak pełnomocnika) podlega odrzuceniu? Czy można żądać uzupełnienia

pełnomocnictwa? C zrobić, jeżeli załączone do oferty wykonawcy pełnomocnictwo jest właści-

we co do treści, natomiast nie odpowiada wymaganej w siwz formie?

Odpowiedź:

Spółkę cywilną należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-

lenie zamówienia. Co do zasady, zobowiązani są oni do ustanowienia pełnomocnika. Zanim podej-

miesz decyzję o odrzuceniu oferty lub też żądaniu uzupełnienia pełnomocnictw, wyjaśnij z wykonawcą

sposób jego reprezentacji w obrocie prawnym. Pełnomocnictwo, które nie odpowiada formie określo-

nej na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, jest pełnomocnictwem wadliwym i jako takie pod-

lega uzupełnieniu przez wykonawcę.

Wyjaśnienie:

W świetle prawa spółka cywilna nie jest osobą prawną ani przedsiębiorcą, ale zgodnie

z art. 860 § 1 Kc umową, przez którą wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu

gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów.

Spółka cywilna jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.

Przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej. Dlatego też stroną umów, jakie są zawierane w ramach

prowadzonej działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej, są wspólnicy. To, czy stroną umów

muszą być wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, czy też tylko niektórzy, zależy od treści umowy spółki

cywilnej lub uchwały wspólników. W związku z tym, aby mieć pewność co do sposobu reprezentacji

spółki cywilnej, powinieneś żądać od wykonawcy, w oparciu wyjaśnień (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp).

Czy spółka cywilna musi przedstawić pełnomocnictwo?

Wspólników spółki cywilnej należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-

lenie zamówienia publicznego. Dlatego też, stosownie do treści art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, zobowią-

zani są oni do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do repre-

zentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Jeśli wniosek lub oferta zostaną złożone przez spół-

kę cywilną bez dołączonego pełnomocnictwa, zobowiązany jesteś do wezwania wykonawcy do jego

uzupełnienia.

Jak słusznie zauważyłeś, problem pojawia się, w sytuacji kiedy wniosek/oferta zostaną podpisane

przez wszystkich lub kilku wspólników spółki cywilnej. W pierwszej kolejności powinieneś ustalić, po-

przez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, dlaczego nie dołączono pełnomocnictwa. Może

się okazać, że wspólnicy zastrzegli w umowie spółki lub uchwale wspólników, że dla ważności nie-

których czynności prawnych (np. składnia ofert) wymagane jest działanie wszystkich lub kilku wspól-

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

ników łącznie. Zgodnie bowiem z art. 866 Kc każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania

spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw, chyba że umowa spół-

ki lub uchwała wspólników stanowią inaczej.

Status prawny spółki cywilnej przesądza, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne ma do

niej zastosowanie przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika z niego obowiązek traktowania jej

wspólników jako wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego,

a tym samym obowiązek ustanowienia pełnomocnika umocowanego do ich reprezentowania

w postępowaniu i zawarcia umowy (wyrok Zespołu Arbitrów z 6 sierpnia 2007 r., sygn. akt

UZP/ZO/0-942/07).

Jakie wymagania powinno spełniać pełnomocnictwo?

Ustawa Pzp nie określa szczegółowych wymogów odnoszących się do treści i formy pełnomocnictwa.

Dlatego też zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, w tym zakresie mają zastosowanie przepisy ustawy Kodeks

cywilny. Zgodnie z dyspozycją art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli do ważności czynności prawnej

potrzebna jest szczególna forma, wówczas pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno

być udzielone w tej samej formie. Wobec zasady pisemności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) nie można mieć wątpliwości, że pełnomocnictwo powinno zostać

udzielone na piśmie.

Z kolei definicja formy pisemnej została zawarta w art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego i pod jej pojęciem

należy rozumieć złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia

woli (pełnomocnictwa). Pamiętaj, że za równoważną formie pisemnej uznaje się kopię dokumentu

podpisanego własnoręcznie, poświadczonego przez notariusza (art. 96 ust. 1 ustawy Prawo o notariacie).

Ponadto, zgodnie z podglądem utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie, pełnomocnictwo powinno

mieć charakter pełnomocnictwa rodzajowego (w rozumieniu art. 98 zd. 2 Kodeksu cywilnego), jakie

jest wymagane do podejmowania czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu.

Podsumowując, jeżeli załączone pełnomocnictwo dołączone do wniosku/oferty nie spełnia co naj-

mniej poniższych warunków:

•

nie jest złożone w wersji pisemnej;

•

nie jest oryginałem (podpis własnoręczny) lub kopią potwierdzoną za zgodność z oryginałem

przez notariusza (lub mocodawcę);

•

nie jest podpisane przez osobę/osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu w obrocie prawnym;

•

nie jest pełnomocnictwem rodzajowym;

•

wówczas należy je zakwalifikować jako pełnomocnictwo wadliwe i zobowiązany,

•

jesteś, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia.

Jeśli w siwz określiłeś dodatkowe wymagania co do formy pełnomocnictwa niż wyżej określone,

są one bezskuteczne i wykonawca nie ma obowiązku ich uwzględnienia.

Za pełnomocnictwo nie może być uznany wyłącznie dokument oznaczony nazwą „pełnomoc-

nictwo”. Może być nim każdy inny dokument, który będzie zawierał stosowne oświadczenie

mocodawcy, przy spełnieniu minimalnych wymogów co do formy określonych powyżej (np.

w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może być to

umowa konsorcjalna).

UWAGA!

ORZECZNICTWO

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Podstawa prawna:

•

art. 78 § 1, art. 99 § 1, art. 860–875 ustawy Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm.);

•

art. 9 ust. 1, art. 14, art. 23 ust. 2, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień pub-

licznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.);

•

art. 96 ust. 1 ustawy z 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (Dz.U. z 2008 r. nr 189, poz. 1158).

Kamil Adamiec

pracownik Biura Zamówień Publicznych instytucji zamawiającej

Czy od każdego z członków konsorcjum wolno dochodzić roszczeń

z tytułu gwarancji?

Pytanie:

Nasza jednostka udzieliła zamówienia konsorcjum złożonemu z dwóch firm. Przed-

miotem zamówienia była sala gimnastyczna, której budowa zakończyła się 2 lata temu. Moje

pytanie dotyczy usług gwarancyjnych na ten obiekt. Pierwszy z konsorcjantów już nie istnieje,

drugi – wezwany do usunięcia usterek – twierdzi, że nie był wykonawcą fragmentu budowli,

której dotyczą niedociągnięcia. Czy są to wystarczające argumenty, aby firma wchodząca w skład

konsorcjum mogła odmówić wykonania napraw? Jeśli tak, to czy oznacza to, że można wyko-

rzystać środki zabezpieczenia należytego wykonania zadania zdeponowane przez konsorcjum?

Jaka jest procedura wykorzystania tych środków? Kiedy i w jaki sposób można po nie sięgnąć?

Odpowiedź:

W tej sytuacji nie masz możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności pozostałych

członków konsorcjum.

Wyjaśnienie:

Pierwszą kwestią, którą należy wyjaśnić w celu udzielenia odpowiedzi na Twoje pyta-

nie, jest ustalenie, czy wykonawca który realizował zamówienie, udzielił gwarancji na wykonane

przez siebie prace. Musisz bowiem pamiętać, że gwarancja – w odróżnieniu od rękojmi, ma swoje

źródło nie w obowiązujących przepisach, ale w umowie, na mocy której gwarant zobowiązał się do

określonych świadczeń w ramach zawartej umowy gwarancji.

Rękojmia czy gwarancja? Sprawdź, jakie masz uprawnienia!

Z samego faktu zawarcia umowy o roboty budowlane nie wynika, że ich wykonawca udzielił Ci

w tym zakresie gwarancji. Do umowy o roboty budowlane musiałaby zostać dodatkowo zawarta

umowa gwarancji.

W sytuacji gdy stwierdzisz brak gwarancji, pozostanie Ci jeszcze możliwość skorzystania z uprawnień

z tytułu rękojmi lub żądanie, na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego, naprawienia szkody powsta-

łej w wyniku nienależytego wykonania zobowiązania. Naprawienia szkody żądasz od strony, z którą

zawarłeś umowę o roboty budowlane – w tym wypadku mogą to być zatem obydwie firmy tworzące

konsorcjum.

Teraz już nic nie umknie Twojej uwadze!

Poznaj portal zamówień publicznych –

www.PortalZP.pl

. Dzięki bieżącej aktualizacji

serwisu poznasz wszystkie zmiany w prawie oraz ich wpływ na Twoją pracę. Elektroniczna

forma sprawia, że portal jest

zawsze aktualny, bo każda zmiana prawa jest natychmiast

wprowadzana. Dodatkowo, o zmianach w prawie informuje bezpłatny serwis e-mailowy.

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Porównaj zapisy Twojej umowy o zamówienie publiczne

Co do solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie zobowiązań gwarancyjnych

to, w mojej ocenie, powinna ona również wynikać z treści zawartej przez Ciebie umowy. Zgodnie bowiem

z art. 369 Kodeksu cywilnego zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika z ustawy Pzp lub z czynności

prawnej. Jeżeli więc brak jest w umowie zapisów, które wskazywałyby na taki sposób ponoszenia

odpowiedzialności za realizację zobowiązań gwarancyjnych przez członków konsorcjum, to należy

zastanowić się, czy możliwe jest wskazanie przepisu, który mógłby stanowić źródło takiej odpowie-

dzialności.

Zgodnie z art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy będący uczestnikami konsor-

cjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za:

•

wykonanie umowy i

•

wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

A może roszczenia odszkodowawcze?

Moim zdaniem obowiązek spełnienia świadczeń gwarancyjnych nie leży w zakresie świadczeń zwią-

zanych z wykonaniem (czy niewykonaniem umowy) ale w zakresie świadczeń związanych z nienale-

żytym wykonaniem umowy. Poświadcza to treść art. 471 Kodeksu cywilnego, który wyraźnie rozróżnia

szkodę powstałą w wyniku niewykonania zobowiązania od szkody powstałej z nienależytego wyko-

nania umowy.

Niewykonanie umowy rozumieć należy jako brak spełnienia świadczenia. Przy nienależytym

wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie spełnione ale nieprawidłowo – odbiega

bowiem w mniejszym lub większym stopniu od świadczenia wymaganego.

Roszczenia z tytułu gwarancji podnoszone są w związku z nienależytym wykonaniem zobowiązania.

Dlatego też brak jest, moim zdaniem, podstaw do przyjęcia ustawowej solidarnej odpowiedzialności

członków konsorcjum za zobowiązania gwarancyjne. Potwierdza to stanowisko Sądu Najwyższego,

zgodnie z którym nie można domniemywać solidarnej odpowiedzialności – musi ona wyraźnie wyni-

kać z obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 379 Kodeksu cywilnego – jeżeli jest kilku dłużników

albo kilku wierzycieli a świadczenie jest podzielne – zarówno dług jak i wierzytelność dzielą się na tyle

niezależnych od siebie części, ilu jest dłużników albo wierzycieli. Części te są równe, jeżeli z umowy

nie wynika co innego.

Bez wątpienia świadczenie z umowy o roboty budowlane jest świadczeniem podzielnym (wyrok

Sądu Najwyższego z 19 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 172/03). Oznaczać to będzie, że w braku

przeciwnych postanowień w umowie, wykonawcy, którzy jako konsorcjum udzielili Ci gwarancji

na wykonane roboty budowlane, odpowiadają każdy w ramach własnego, samodzielnego zobo-

wiązania.

W przypadku gdy jeden z dłużników jest niewypłacalny jako wierzyciel, nie możesz żądać od pozo-

stałych dłużników spełnienia świadczenia należnego od innych. W takiej sytuacji możesz skorzystać

z zabezpieczenia należytego wykonania umowy ale w części proporcjonalnej do wartości robót wyko-

nanych przez danego wykonawcę.

UWAGA!

ORZECZNICTWO

www.PortalZP.pl

KONTROWERSJE ZWIĄZANE Z RÓŻNYMI FORMAMI DZIAŁANIA

WYKONAWCÓW W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

W zależności od formy, w jakiej wniesione zostało zabezpieczenie, zatrzymania środków z zabezpie-

czenia dokonujesz np. przez zatrzymanie określonych środków (zabezpieczenie wniesione z pieniądzu)

czy skierowanie do poręczyciela czy gwaranta wezwania do zapłaty. Szczegółowo procedurę korzysta-

nia z zabezpieczenia powinien określać dokument potwierdzający udzielanie takiego zabezpieczenia.

Gwarancja udzielona przez bank czy ubezpieczyciela określa, kiedy możesz z niej skorzystać

oraz jakie wymagania minimalne spełniać ma Twoje wezwanie do zapłaty. Jeżeli wysokość two-

jego roszczenia przekracza wysokość złożonego zabezpieczenia a wykonawca nie istnieje (ogłosił

upadłość), wówczas nie pozostaje Ci nic innego jak dochodzenie wierzytelności w postępowa-

niu upadłościowym.

Poznaj odmienną opinię w twej sprawie

Musisz jednak wiedzieć, że w literaturze prezentowane jest także odmienne stanowisko. Zgodnie

z nim solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie dotyczy zarówno

etapu realizacji zamówienia publicznego jak i odpowiedzialności z tytułu rękojmi i udzielonej gwarancji.

Biorąc pod uwagę powyższą opinię wolno byłoby Ci żądać naprawienia szkód od drugiego członka

konsorcjum (por. Małgorzata Śledziewska, „Formy współpracy podmiotów zainteresowanych wspólna

realizacja zamówień publicznych. Konsorcja, podwykonawstwo”. PARP 2004 r.).

Podstawa prawna

•

art. 23, art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.),

•

art. 369, art. 379, art. 471 Kodeksu Cywilnego (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 94).

Magdalena Zadora-Redźko

aplikant radcowski,

pracownik firmy wykonawczej

Od tej pory nie musisz prenumerować tylu czasopism, gazet

ani kupować kolejnych książek!

Wszystkie potrzebne Ci porady i wiadomości znajdziesz w serwisie

www.PortalZP.pl

W razie jakichkolwiek wątpliwości nie będziesz też musiał korzystać z usług kancelarii

prawnej. Teraz poradę wysokiej klasy specjalisty znajdziesz w internetowym serwisie

www.PortalZP.pl

UWAGA!

Document Outline