Nadużycie pozycji dominującej PRAKTYKI WYKLUCZAJĄCE POSZCZEGÓLNE RODZAJE

Nadużycie pozycji

dominującej

PRAKTYKI

WYKLUCZAJĄCE

POSZCZEGÓLNE

RODZAJE

oprac. dr Konrad Kohutek

Krakowska Akademia im. A. Frycza-

Modrzewskiego

Systemy rabatowe -

ogólnie



Rabaty z zasady są prokonkurencyjne

(stosowane są przez wszelkie firmy – nie

tylko dominujące)



Korzyści

: obniżenie kosztów (produkcji,

dystrybucji; efekty skali i zakresu);

zaplanowanie wielkości sprzedaży;

obniżenie kosztów transakcyjnych dla

nabywcy



Możliwe zagrożenia dla konkurencji

zamkniecie dostępu do rynku innym

konkurentom dominanta

Rabaty- rodzaje

(

próg rabatowy

)



ilościowe („czyste”)

udzielane za nabycie w danym

momencie określonej ilości towaru (np. rabat 5% za

zakup 100 sztuk); zwane też r. fakturowymi



ilościowe o skutkach lojalnościowych

(docelowe)

; uzależniane od nabycia w danym

okresie czasu (np. 1 roku) określonej ilości towarów

dominanta;

ilości te mogą być ustalane:

indywidualnie

(osobno dla każdego nabywcy) oraz

standardowo

(przez

ustalenie progów dla wszystkich nabywców) [sprawa

Michelin

(2003) oraz

British Airways

(2007)]



lojalnościowe

: udzielane są za zobowiązanie się

nabywcy do zaopatrywania się wyłączenie lub w

znaczącej ilości (np. 80% jego całego zapotrzebowania)

w towary dominanta [

Hoffman La Roche

(1979);

Suiker

Unie

(1975)

Intel

(decyzja Komisji z maja 2008 r.)]

Rabaty- rodzaje

(

zakres zastosowania

)



Prospektywne

: przysługujące na ilość

towarów nabytych powyżej progu

rabatowego (np. rabat 10% na każdą

sztukę nabytą powyżej 100)



Retroaktywne

: przysługujące od

wszystkich towarów nabytych u dominanta,

tj. powyżej i poniżej progu rabatowego (np.

rabat 10% za wszystkie sztuki o ile kupi się

ich więcej niż 100) [sprawa

Michelin

(2003)

oraz

British Airways

(2007)]

Rabaty- rodzaje

(

towary, których

dotyczą

)



Jedno-produktowe

: udzielane za

nabycie jednego rodzaju towaru



Wielo-produktowe

: udzielane za

nabycie dwu (lub więcej) różnego

rodzaju towarów (zwane też r.

„pakietowymi”;

bundling

); sprawy

Hilti

(1991);

Intel

(decyzja Komisji z

2008);

LePage

(USA; 2003)

Rabaty na tle Wytycznych z

2009



Konieczność ustalenia

ceny rzeczywistej

: to cena,

którą konkurent musi zaproponować, by

zrekompensować odbiorcy utratę rabatu (od

dominanta), gdyby odbiorca przeniósł część swego

popytu („odpowiedni wolumen”), rezygnując z

dostaw dominanta. Cena rzeczywista, nie jest więc

średnią ceną naliczaną przez dominanta dla

wszystkich swych produktów objętych rabatem.



Odpowiedni wolumen

to część potrzeb

zaopatrzeniowych odbiorcy, która może być realnie

przeniesiona do konkurenta dominanta - tzw.

„podważalna część” (

contestable share

) popytu; jak

ją ustalać?: wysokie „

switching cost

”; „

must-have”

brands

; ograniczenia mocy wytwórczych, etc.

Rabaty na tle Wytycznych z

2009



cena rzeczywista > LRAIC = brak nadużycia



cena rzeczywista < AAC = domniemanie

nadużycia



AAC < cena rzeczy. < LRAIC

= należy zbadać inne

czynniki dla ustalenia czy zachodzi antykonkurencyjne

wykluczenie;

np. r. docelowe indywidualne mogą wywoływać większy

stopień lojalności nabywców niż r. docelowe standardowe; osiągnięcie

korzyści kosztowych bardziej prawdopodobne przy standardowych

progach rabatów; r. prospektywne bardziej motywujące nabywców do

zwiększania produkcji/odsprzedaży niż r. retroaktywne



przy

rabatach wielo-produktowych

(czy jest

konkurencja między „pakietami”?): cena za każdy

produkt dominanta objęty pakietem > LRAIC = brak

nadużycia lub - jeżeli występuje konkurencja między

pakietami, wówczas: czy cena pakietu jest drapieżna?

Wyłączność

zakupu/dostaw



Tzw.

exclusive dealing

– obowiązek zakupu

towarów wyłącznie (lub w zasadniczej części) u

dominanta,

względnie wymóg utrzymania określonego

poziomu zapasów (towarów dominanta) [sprawa

Van den

Bergh Foods

(1998)]



Gdy konkurenci mogą konkurować o cały popyt

indywidualnego odbiorcy

excl.dealing

= brak

nadużycia, chyba że zmiana dostawcy jest

trudna z uwagi na okres ważności

excl. dealing



Gdy dominant jest nieuniknionym partnerem

handlowym dla wszystkich (większości)

odbiorców nawet krótkotrwałe zobowiązanie do

wyłącznego zakupu może stanowić nadużycie

Margin squeeze

(tzw. efekt nożyc

cenowych)



Kiedy zachodzi taka praktyka?

dominant jest wertykalnie zintegrowany

ceny (marże) dominanta

na rynku wyższego

szczebla

(zazwyczaj

hurt) są wysokie

(np. 7 za

jednostkę); ta cena

nie musi

być nadmiernie

wygórowana na gruncie art.. 102 lit „a” TFUE i art.. 9

ust.2 pkt 1 u.o.k.k.]

ceny dominanta

na rynku niższego szczebla

(zazwyczaj

detal) są niskie

(np. 8 za jednostkę) [ta

cena

nie musi

być rażąco niska na gruncie art. 102 lit

„a” TFUE i/lub art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.]

Komisja kwalifikuje

margin squeeze

jako rodzaj

(konstruktywnej) odmowy odstaw



Przykłady:

Deutsche Telekom

(2008);

Telefonica

(2007)

Odmowa dostaw/

dostępu do urządzeń

kluczowych



„

Odmowa kontraktowania” - zachowanie obejmujące:

odmowę dostaw

(określonych towarów,

surowców)

odmowę

dostępu do urządzeń kluczowych

(

essential facilites

)



Zwykła

oraz

konstruktywna

(przez stosowanie

bodźców faktycznych lub ekonomicznych) odmowa

dostaw (dostępu do urządzeń kluczowych)



Czy prawo konkurencji powinno ingerować w przypadki

odmowy dostaw przez dominanta? „

”

[usunięcie

konkurencji na rynku niższego szczebla]; „

Przeciw

[

wolność

gosp./własność dominanta; redukcja/eliminacja bodźców dominanta

by inwestować; obniżka bodźców konkurentów dominanta by

„samemu” stworzyć dane „urządzenie”; samo udzielenie dostępu

nie poprawia efektywności konkurowania; jak określić warunki

dostaw?]

Odmowa dostępu do

essential facilities

orzecznictwie



Commercial Solvents

(1973

odmowa dostawy

surowców

niezbędnych do wytwarzania określonych

produktów; decyzja Komisji nakazująca podjęcie

„pozytywnych” działań przez dominanta (tj. dostawy

wskazanej ilości surowca)



Magill

(1985

): prawo konkurencji może być – w

wyjątkowych warunkach

użyte w celu nałożenia

licencji przymusowej

; (wskazanie 3 takich warunków)



Bronner

(1998):

sprecyzowanie pojęcia „

essential

facilities

”: np. towar, usługa, informacja, miejsce (np.

port)



IMS Health

(2004):

potwierdzenie stosowania doktryny

essential facilities

także do „produktów” chronionych

prawem własności intelektualnej

;



Microsoft

(2007

): dostęp do informacji mających

zapewnić interoperacyjność z systemem

Windows

Kiedy ODMOWA DOSTĘPU

ess. facil.

może stanowić

nadużycie?

Istnienie dwóch rynków

wyższego szczebla

[

rynek

uptream

]

(tu dominant ma „urządzenie”) oraz

niższego szczebla

[

rynek

downstream

] (działalność

na tym rynku zależy od korzystania z tego

„urządzenia”);

lewarowanie

Niezbędność „urządzenia

”: bez niego nie da się

działać na rynku

downstream

; brak jest fizycznych

lub ekonomicznych możliwości stworzenia własnego

urządzenia („

impossible to duplicate

”)

Eliminacja konkurencji

na rynku

downstream

;

szkoda konsumenta

„

Nowość produktu

” (warunek dodatkowy - dotyczy

tylko „urządzenia” chronionego prawem własności

intelektualnej); kiedy traktować produkt za „nowy”?

Brak obiektywnego uzasadnienia

(przykłady)

Kwestie szczegółowe



Ile kontraktów (z iloma podmiotami żądającymi

dostępu/dostaw) ma dominant zawrzeć?

(stanowisko: restrykcyjne, liberalne,

kompromisowe)



Zerwanie dotychczasowych dostaw

(

termination

); Czy winno być restrykcyjnej

oceniane? Są jednak obiektywne powody także

prokonkurencyjne



Odmowa dostaw

na rzecz dystrybutorów

;

działalność dystrybutorów

zasadniczo nie przynosi

„wartości dodanej

”; doktryna

essential facilities

nie

powinna być stosowana. Kiedy więc jest nadużycie?

[sprawy

United Brands

;

Boosey&Hawkes

(dec. z 1987)]

Odmowa dostaw

handel równoległy



Co to jest

handel (import) równoległy

(h.r.)?;

Prawo wspólnotowe chroni ów handel



Ograniczenia h.r. będące skutkiem zawarcia

porozumienia oraz działań unilateralnych



Szczególna sytuacja w sektorze

farmaceutycznym

(dogodne warunki do h.r.:

zwłaszcza krajowe regulacje cen leków

recepturowych)



Sprawy z „sagi

Glaxo

”: Gl. Wellcome

(2006;

(Hiszpania; porozumienia);

Sot. Lélos kai Sia EE

(2008 Grecja); dopuszczalność odmowy realizacji

zamówień na dostaw leków o „anormalnej” ilości

Wiązanie/pakietowanie

produktów (1)



Kiedy zachodzi ta praktyka? Występują:

produkt

wiążący

(A) -

na rynku tego produktu

przedsiębiorca ma pozycję dominującą oraz

produkt

(y)

wiązany

(e)

(B)



Rodzaje:

czyste pakietowanie

(tylko A+B);

wiązanie umowne

(A+B lub B);

mieszane

pakietowanie

(A + B albo A lub B), ale

korzystniej nabyć A+B; wiązanie

„technologiczne”



Wiązanie

powszechną praktyką w obrocie

;

niesie liczne korzyści dla nabywcy i oferującego

(zbywcy): obniżenie kosztów; dywersyfikacja

oferty; poprawa jakości/funkcjonalności produktu;

unikanie „podwójnych narzutów marżowych”

Wiązanie/pakietowanie

produktów (2)



Jakie zagrożenia dla konkurencji może zatem

wywoływać wiązanie?

poszerzenie pozycji dominującej na inne rynki

NIE

przez konkurowanie co do meritum (tzw.

„

lewarowanie

”)

zamknięcie rynku lub wykluczenie z niego

(

foreclosure

); zwiększenie kosztów

działalności konkurentów



Tradycyjne podejście do wiązania jest

restrykcyjne (zob. też art. 102 lit. ”d” TFUE oraz

art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.); w praktyce przepisy

te często nie są literalnie, lecz

„ekonomiczne”

interpretowane

Kiedy WIĄZANIE

może stanowić nadużycie?

odrębność produktów wiązanych

(osobny

popyt na produkt wiązany; brak istnienia

popytu tylko na AB – jako 1 produkt)

ii)

brak możliwości kupna samego produktu

wiążącego (szeroko rozumiane

„

zmuszenie

”);

iii)

wykluczenie konkurencji

z rynku produktu

wiązanego (nie wynika to wprost z przepisu;

brak zakazu

per se

wiązania)

iv)

brak obiektywnego uzasadnienia



Przykłady:

Hilti

(1991);

Tetra Pak

(1996);

British Sugar;

Microsoft

(2007);

TP S.A

(2006);

Bronisze

(2008);

Nadleśnictwo

(2008)

Document Outline