BLOK II

1. Podstawowe cechy tradycji prawa stanowionego/pisanego: miejsce ustawy, podział władz, promulgacja

Prawo zachodnie (2 tradycje)

• PRAWO STANOWIONE (PISANE)

Prawo w postaci pisanego tekstu, ma cechy decydujące o poprawności tekstu. Tekst prawa stanowionego jest budowany przy pomocy języka:

• OGÓLNEGO (GENERALNEGO)

• ABSTRAKCYJNEGO (orzeczenia i wyroki są konsekwencją generalnych i abstrakcyjnych przepisów)

Wyroki są:

• INDYWIDUALNE

• KONKRETNE

Nie przepisy, ale wykładnia (interpretacja) jest rdzeniem prawa.

• COMMON LAW

Tradycja mniejszościowa ( Anglia, Walia, Irlandia Pn., Republika Irlandzka)

Istnieją 2 procesy - tworzenie prawa i stosowanie prawa (niegdyś to sądy tworzyły prawo i zarazem je stosowały).

O ważności aktu prawnego stanowią procedury, ale to prawo określa warunki tworzenia siebie samego.

PROCEDURA USTAWODAWCZA:

Prawo inicjatywy ustawodawczej mają: prezydent, premier, rząd, inicjatywa obywatelska.

Etapy:

1. Przedstawienie projektu.

2. 3 czytania (refleksja nad projektem)

3. Głosowanie

Jeśli akt prawny zostanie przegłosowany, staje się wiążący, ale potrzeba jest jeszcze

4. Urzędowa publikacja w wyspecjalizowanym organie promulgacyjnym (np. Dzienni Ustaw, Monitor Polski) - (bez niej prawa nie ma).

5. Aby adresaci mogli się zapoznać z ustawą zakłada się, że potrzebują na to 14 dni ( VACATIO LEGIS). Najbardziej skomplikowane ustawy mają dłuższy vacatio legis (nawet kilka miesięcy lub lat). Okres 14-dniowy liczymy od następnego dnia po opublikowaniu.

LEX RETRO NON AGIT - prawo nie działa wstecz. Sytuacja idealna, od której są wyjątki, np. wtedy, gdy prawo jest dla adresatów korzystne.

ŹRÓDŁA PRAWA

1. - Ustawa (najważniejsza Konstytucja) oraz inne akty prawne wydawane na podstawie ustawy. Np. w prawie administracyjnym istnieje bardzo dużo ustaw szczególnych, których , których uzupełnianie stanowią rozporządzenia i zarządzenia.

- Kodeks (szczególna ustawa jeśli chodzi o treść, ujmuje całościowo jakąś materię np., kodeks cywilny, pracy, handlowy, itd.)

Wykładnia i interpretacja

• Metoda językowo-gramatyczna - czyta się tekst prawny rekonstruując znaczenie języka. Zakłada się, że język prawa powinien być częścią języka narodowego. Na podstawie wykładni gramatycznej przepisu ustawy prawnik może dojść do 3 możliwych wyników:

• znalezienie rozwiązania dla rozstrzyganej sprawy

• stwierdzenia 2 rozwiązań, pomiędzy którymi prawnik musi wybrać

• stwierdzenie, że analizowany przepis nie rozstrzyga danego zagadnienia.

• Metoda logiczno systemowa - prawo jest logicznym systemem, interpretujemy w taki sposób, aby rozwiązanie wpisywało się logicznie w system prawa. Rola tej wykładni jest odmienna w zależności od tego, do którego z wyników doprowadziła wykładnia gramatyczna

• Metoda historyczna - polega na dociekaniu okoliczności powstania danej ustawy i celu branego pod uwagę przez jej twórców w momencie jej wydawania. Szczególnie przydatna przy dokonywaniu wykładni traktatów międzynarodowych. W dziedzinie prawa karnego i skarbowego wykładnia ta jest niedopuszczalna, gdyby miała doprowadzić do wyników niekorzystnych dla podatnika lub oskarżonego. W innych dziedzinach wykładnia historyczna jest możliwa jedynie w wypadku, gdy znany jest sposób powstania interpretowanej ustawy

• Metoda celowościowo-funkcjonalna - badamy co jest celem interpretowanego przepisu, np. odwołujemy się do hipotetycznego współczesnego prawodawcy (co by miał na myśli?) - stosuje się ją w przypadku Kodeksu Napoleona, który obowiązuje do dzisiaj. bierze pod uwagę zasadniczo społeczny cel ustawy, zmierza do nadania postanowieniu ustawy takiego sensu, który odpowiada najlepiej obecnym poglądom na temat interesu społeczeństwa i sprawiedliwości i który daje się pogodzić z wykładnia gramatyczną ustawy i nie narusza w sposób zbyt rażący logiki systemu. Wg zwolenników tego sposobu wykładni przepisy prawne nie mają sensu raz na zawsze ustalonego w chwili ich wejścia w życie. Stanowi przeciwieństwo wykładni historycznej, która poszukuje wyjaśniania przepisów prawnych w ich historii.

Do końca XIX w. metoda ta była stosowania z ostrożnością i nieoficjalnie. Dopiero w ok. 1900 r. zaczęto domagać się pełnego jej uznania. Ten nagły zwrot można wytłumaczyć:

• starzeniem się kodeksów francuskich

• odrodzenie się idei politycznych, które przyniosło ze sobą rozwój prawa administracyjnego

Dlaczego nie możemy przeceniać tej metody?

Metoda wykładni funkcjonalnej podlega we Francji znacznym ograniczeniom. Nie można jej przeciwstawiać wprost ani metodzie wykładni gramatycznej ani logicznej. Przepis prawny może być interpretowany w sposób uwzględniający interes społeczny i sprawiedliwość jedynie o tyle, o ile pozwala na to sens gramatyczny. Wykładnia taka nie powinna ani łamać ani poważnie zagrażać spoistości zasad prawa francuskiego.

W rzeczywistości procesu wykładni dokonuje się w sposób całościowy. Ta sekwencja niekoniecznie musi być zachowana. Będąc na konkretnym poziomie wykładni nie powinniśmy się zamykać na inne argumenty.

Ponadto zasady wykładni różnią się nieco w różnych rodzajach prawa. Ogólnie we Francji metoda wykładni ustaw ma bardzo elastyczny charakter.

2. Zwyczaj

Gdy wkroczyła kodyfikacja zwyczaj nie przestał istnieć. W dużym zakresie przestał funkcjonować jako źródło, ale w prawie nadal jest.

• Zwyczaj INFRA (SECUNDUM) LEGEM - gdy pojęcie ma rozmyte znaczenie, odwołujemy się do rozmienia zwyczajowego. Rozumienie zwyczajowe też może ewoluować!

• Zwyczaj PRAETER LEGEM - „obok prawa” - gdy jakaś kwestia nie została uregulowana przez prawo stanowione.

• Zwyczaj CONTRA (ADVERSUS) LEGEM - „przeciwko prawu” - gdy zwyczaj znajduje się w konflikcie z prawem, sprzeczność rozstrzyga się na korzyść prawa. Są wyjątki, np. w prawie kupieckim.

[obecnie w prawie międzynarodowym zasadniczy jest zwyczaj, jest niewiele prawa stanowionego]

3. Orzecznictwo -

Sądy orzekają inaczej w tych samych sprawach i na podstawie tych samych przepisów, różnie zależnie od okresu. Aby poznać reguły trzeba poznać orzecznictwo.

4. Doktryna prawnicza

Może przyjmować formę opracowania przepisów przez specjalistów, komantrza.

[glossa - krótki komentarz do indywidualnego rozstrzygnięcia]

5. Zasady nadrzędne

W prawie są pewne reguły podstawowe, np. zasada słuszności. Sięga się do nich, gdy następuje zmiana o charakterze ideologicznym (do takich zasad odwołano się w Polsce po '89, we Francji sądy odwoływały się do nich np. w 1940 r. po powstaniu rządu Vichy - Vichy wydaje prawo „spolegliwe” względem Niemiec, a sądy odwołując się do zasad nadrzędnych pomijają je)

2. Prawo francuskie do czasów kodyfikacji.

TRADYCJA ROMAŃSKA

Obszar tej tradycji jest historycznie bardzo zróżnicowany. Po okresie cesarstwa zamieszkują go grupy plemienne podlegające własnym prawom. Zasada personalna i tożsamość osobowa (więzy krwi) decydowały o podleganiu takiemu, a nie innemu prawu. Sytuacja robiła się kłopotliwa, gdy zamieszkiwały obok siebie rodziny z różnych plemion. Po powstaniu społeczeństwa feudalnego zastąpiono zasadę personalną kryterium terytorialności. Aby ogarnąć olbrzymią liczbę lokalnych prawo charakterze zwyczajowym tworzono spisy - informacje o treści reguł jakiegoś obszaru.

Prawo rzymskie promieniuje z Włoch po Europie, im bliżej Włoch, tym pełniejsza recepcja (na południu najpełniejsza).

Francję można podzielić na północ (reguły zwyczajowe o rodowodzie germańskim) i południe (ujednolicanie reguł, których podstawą było prawo rzymskie). Ale zarówno na południu, jak i na północy prawo kanoniczne wywarło znaczny wpływ na prawo procesowe, dowodowe i małżeńskie. Na terenie całej Francji kontrakty podlegają zasadom prawa rzymskiego . W XIII wieku nastąpił renesans studiów nad prawem rzymskim, co powoduje, że Ogólny zwyczaj rzymski zastępują stopniowo reguły prawa justyniańskiego. Poza tym następuje upadek zwyczajów lokalnych. Wielość praw rodziła komplikacje o charakterze dowodowych. Sąd rozstrzygając sprawę musiał ustalić, jakiemu prawu ona podlega i jak brzmi norma tego prawa. Aby usprawnić proces dowodowy wprowadzono sądy jeżdżące (systemu stałego nie było). XV w. (1454 r., Karol VII) - odgórny nakaz spisu praw lokalnych. Spisów dokonywano przez wieki, powstało ok. 60 większych i 300 o mniejszym zakresie terytorialnym. Spisy były modyfikowane, tak aby pasowały do aktualnego stanu.

Aż do czasów Rewolucji istnieje we Francji różnorodność najwyższych trybunałów sprawiedliwości. Działa 18 Parlamentów i różne Rady Najwyższe. Rozdrobnienie prawa francuskiego będzie jedną z głównych przyczyn idei kodyfikacji. Do XVII wieku monarchia ogranicza się do zarządzania i kierowania redakcją zwyczajów. Poza tym wydaje akty fragmentaryczne.

Za czasów Ludwika XIV ustawodawstwo nieco ruszyło i zostały wydane:

• Ordonans o procedurze cywilnej (1667)

• Ordonans o procedurze karnej (1670)

Te dwa ujednoliciły praktykę w zakresie prawa procesowego.

• Ordonans o handlu (1673)

• Ordonans o marynarce (1681)

Te „znacjonalizowały” we Francji prawo handlowe, które do tego czasu uchodziło za prawo międzynarodowe.

Za Ludwika XV wydawano ordonanse ściśle związane z prawem prywatnym. Zostały wówczas wydane 3:

• Ordynans o darowiznach (1731)

• Ordynans o testamentach (1735)

• Ordynans o substancjach fideikomisowych (1747)

Jako że władcy francuscy mieli ciągoty absolutystyczne, w Paryżu zaczyna się koncentrować życie administracyjne państwa - rośnie ranga miasta i jego instytucji, jest wzorem dla innych, gdy chodzi o rozwiązywanie sporów prawnych. Trybunał Paryski staje się wzorcem i w oparciu o jego rozstrzyganie rozstrzygają sądy w różnych miejscach Francji (fenomen tzw. miękkiego ujednolicania prawa). Aż do Rewolucji Francuskiej prawo ujednolica się poprzez sądy i wzorowanie się na Paryżu. Formalnie ujednolicone zostają tylko pewne wątki np. dochodzenie, poza tym kwestia zastosowanego prawa jest lokalna.

3. Ideał kodyfikacji prawa i jego związek z Oświeceniem oraz rewolucją.

Przyczyną podjęcia kodyfikacji był brak unifikacji prawa oraz konieczność zlikwidowania wielości zwyczajów. Inicjatorzy kodyfikacji, opierającej się na teorii prawa natury chcieli stworzyć kodeks będący wyrazem rozumu, uwzględniałby w swoich rozwiązaniach zasady idealnej sprawiedliwości i który w możliwie najmniejszym stopniu uwzględniałby normy poprzedniego prawa.

Zwolennikami kodyfikacji praw są filozofowie np. Wolter. Skandalem wg niego było zmieniające się prawo. Należało spalić stare i zbudować nowe oddające zasady prawa naturalnego… Do czasu rewolucji te pomysły nie zostały zauważone, jednak wraz z nią zaczęło się działanie prawotwórcze (często prowadzące do katastrofalnych skutków, np. zasadą rewolucji była równość, czyli: wszyscy spadkobiercy dziedziczą po równo. Na szczęście rewolucjoniści nie byli w stanie egzekwować swoich postanowień, w gdyby tak było ludzie nie przeżyli by na skrawkach ziemi.)

Po rewolucji, wraz z Napoleonem pojawia się silna władza. Powołał on komisję kodyfikacyjną, która złożona była z 4 osób - po 2 z północnego i południowego obszaru, na obszarach po jednym praktyku i 1 akademiku. Projekt kodeksu pojawił się po 4 miesiącach. Ostateczny wynik prac to KODEKS NAPOLEONA, który uczestniczył w 57 ze 102 spotkań i wpłynął mocno na kształt kodeksu. Napoleon:

1. Chciał, aby kodeks cywilny był zrozumiały dla przeciętnego Francuza.

2. Miał bardzo dobrze ukształtowane poglądy na temat rodziny: musi mieć głowę w postaci mężczyzny, 2 głów nie może być. Był osobiście zainteresowany przepisami dotyczącymi rozwodów i adopcji.

1804 - kodeks został przyjęty przez parlament.

Pominięcie tradycji było ideałem teoretyków, jednak w czasie procesu tworzenia kodeksu twórcy nie byli w stanie nie korzystać z dotychczasowych rozwiązań zwyczajowych. Można więc powiedzieć, że kodeks cywilny jest pewnym uaktualnieniem postanowień , które można znaleźć w Digestach Justyniania, prawie zwyczajowym czy ordynansach królewskich. Z drugiej jednak strony wniósł też jednak kilka zmian np. system własności nieruchomości został uproszczony i uwolniony z feudalnych naleciałości, podobnie w prawie spadkowym, uregulowania małżeńskie odbiegały w wielu miejscach od rozwiązań przyjętych w prawie kanonicznym .

Większość prawa publicznego pozostała poza ramami kodyfikacji, a organizacja rządu, stosunki między administracją a jednostkami zostają do dziś nie skodyfikowane. Mimo to, Kodeks Napoleona miał znaczny wpływ na prawo publiczne chociażby poprzez swój prestiż, więc także w tym zakresie zaczęto dążyć do wprowadzenia zasad rozumu, sprawiedliwości i słuszności.

Kodyfikacja dokonana we Francji nie opiera się w swym założeniu na idei wszechmocy ustawodawcy. Punktem wyjścia prac nie była idea suwerenności narodu czy ludu, lecz idea opierająca się na istnieniu prawa natury, uniwersalnego i niezmiennego w swej istocie. Idea suwerenności narodu występuje jako wątek dodatkowy, w celu określenia tego, jaka władza jest najbardziej powołana do stwierdzania i sformułowania zasad prawa natury, które w ten sposób staną się zasadami kodeksów francuskich.

4. Kodyfikacja prawa prywatnego w postaci Code civil.

CECHY KODEKSU NAPOLEONA:

• zrozumiały język

• nie jest zauważana kwestia robotnicza, pominięcie kwestii pracodawstwa w ogóle

• wcale nie jest taki rewolucyjny, jak się sądzi

• język kodeksu był tarktowany z podziwemwe Fracji i poza nią, także przez literatów

PODZIAŁ KODEKSU

1. OSOBY (7-515)

- reguły dotyczące korzystania z obywatelstwa

- obcokrajowcy

- akty stanu cywilnego

- reguły rodzinne (adopcje, zamieszkiwanie itp.)

2. RZECZY I WŁASNOŚĆ (516-710)

- nieruchomości, ruchomości

- własność

- użytkowanie

itp.

3. RÓŻNE SPOSOBY NABYCIA WŁASNOŚCI (711-2281)

- spadkobranie

- umowy

- małżeńska umowa własności

itp.

1806 - przyjęto kodeks postępowania cywilnego

1807 - przyjęto kodeks handlowy

1810 - przyjęto kodeks karny

1811 - przyjęto kodeks postępowania karnego

5. Rozumienie normy prawnej we francuskiej oraz angielskiej tradycji prawnej.

6. Przepisy bezwzględnie i względnie obowiązujące (uzupełniające).

Według pojęć prawnika należącego do systemu common law wszystkie normy prawne i wszystkie ustawy ze swej istoty mają charakter bezwzględnie obowiązujących, formułują one nakazy i wskazują rozstrzygnięcia, które w określonych okolicznościach powinny znaleźć zastosowanie. Prawnicy francuscy przeciwnie dokonują wspomnianego rozróżnienia w zależności od okoliczności, w których norma prawna ma być zastosowana. Te okoliczności w niektórych wypadkach są niezależne od woli podmiotów zainteresowanych w zastosowaniu normy, w innych zaś wypadkach uwzględniają one istnienie takiej woli i wówczas norma wyrażona w ustawie będzie miała zastosowanie jedynie wtedy, gdy podmiot do których się ona odnosi, nie postanowiły od niej odstąpić. W pierwszym wypadku we Francji mówi się o normach bezwzględnie obowiązujących (zwane imperatywnymi), w drugim zaś wypadku o normach uzupełniających (zwane dyspozytywnymi).

Bezwzględnie obowiązujące mają zastosowanie w każdym przypadku, gdy mają miejsce okoliczności, które są warunkiem wystarczającym normy.

Normy uzupełniające zapewniają nam wolność, swobodę regulowania naszych relacji

Taki podział sprawdza się w prawie cywilnym, prywatnym.

7. Metody interpretacji tekstu prawnego.

Wykładnia jakiegoś postanowienia ustawy stanowi przede wszystkim ustalenie obiektywnego znaczenia wyrażeń użytych w ustawie lub ustalenie tego, co mogą te wyrażenia oznaczać same przez się, bez jakiegokolwiek dociekania intencji jej twórcy i przy pominięciu motywów obcych literalnemu brzmieniu rozważanego przepisu prawnego, a więc motywów użyteczności społecznej lub uzasadnienia moralnego. Ta pierwsza kategoria wykładni otrzymuję niekiedy nazwę wykładni gramatycznej (metoda językowo-gramatyczna). Na tym polega pierwsza czynność, której prawnik musi dokonać w każdym wypadku. Polega ona na ustaleniu - na podstawie rozważenia wyrażeń użytych przez ustawodawcę - tego, co wyraża lun może chcieć wyrazić dany przepis ustawy.

Na podstawie wykładni gramatycznej przepisu ustawy prawnik może dojść do trzech możliwych wyników:

1. Znalezienie rozwiązania, które daje przepis dla rozstrzyganej sprawy

2. Stwierdzenie dwóch rozwiązań, między którymi prawnik musi dokonać wyboru

3. Stwierdzenie, że analizowany przepis prawny nie rozstrzyga danego zagadnienia

Wykładnia logiczna (poziom wykładni logiczno-systemowej), polega na rozpatrywaniu danego postanowienia ustawy już nie w oderwaniu od kontekstu, ale w jego kontekście i w jego związku z całokształtem norm prawnych danego systemu prawa. Rola wykładni logicznej będzie odmienna w zależności od tego, do którego z trzech możliwych wyników doprowadziła wykładnia gramatyczna.

1. W pierwszym przypadku wykładnia gramatyczna dyktuje określone rozwiązanie. W dziedzinie prawa cywilnego i administracyjnego, uznaje się w zasadzie dopuszczalność użycia w tym wypadku metody wykładni metody logicznej. W dziedzinie prawa karnego i prawa skarbowego sytuacja przedstawia się odmiennie. Wadliwie zredagowane postanowienie ustawy nie będzie stosowane.

2. Drugi z rozważanych przypadków zachodzi wówczas gdy wykładnia gramatyczna pozostawia wybór między kilkoma rozwiązaniami, z których każde nadaję się z jej punktu widzenia do zastosowania. Wykładnia logiczna pozwoli na dokonanie wyboru.

3. Trzeci przypadek polega na tym, że wykładnia gramatyczna przepisu prowadzi do wniosku, iż przepis ten nie rozstrzyga konkretnego problemu.

Francja: Prawo karne i prawo skarbowe - w tych dziedzinach wykładnia logiczna nie jest wyłączona, z tym jednak, że w tym wypadku działa ona w jednym kierunku, tylko na korzyść oskarżonego lub podatnika. W innych gałęziach prawa obowiązuje we Francji inna zasada. Prawnicy w dziedzinie prawa cywilnego czynią stały użytek z różnych metod wykładni logicznej. Nie bierze się tylko brzmienia ustawy ale poszukuję się także ducha, wzajemnych powiązań wynikających z założenia, że prawo jest ułożone w logiczny sposób, nie możę być sprzeczności.

Trzecim sposobem wykładni jest tzw. wykładnia historyczna ustawy, polegająca na dociekaniu okoliczności towarzyszących jej powstaniu i celu branego pod uwagę przez jej twórców w momencie jej wydawania.

Francja: dopuszczalna i zupełnie naturalna z wyjątkiem prawa karnego i skarbowego.

Wykładnia teleologiczna zmierza do nadania postanowieniu ustawy takiego sensu, który odpowiada najlepiej obecnym poglądom na temat interesu społeczeństwa i sprawiedliwości i który daje pogodzić się z wykładnią gramatyczną ustawy i nie narusza w sposób zbyt rażący logiki systemu (nie może działa przeciwko wykładni gramatycznej i logicznej)

8. Zwyczaj, nauka prawa (doktryna prawna) oraz zasady nadrzędne jako źródła prawa.

9. Sądy i prawnicy w romańskiej tradycji prawnej.

Od 1958 roku system sądowy poniżej SK we Francji jest dwuinstancyjny.

• Sprawy cywilne w pierwszej instancji są rozstrzygane przez pojedynczego sędziego w sądach instancji (Tribunaux d'instance), których jest 456 (na wykładzie podano 471) w całej Francji; rozstrzygają sprawy poniżej wartości 10 000 franków, sprawy poniżej 3500 franków nie podlegają apelacji (podlegają kasacji w SK).

• Wszystkie inne sprawy idą najpierw do trybunału wielkiej instancji (180 w całej Francji), w której orzekają w składzie trzech sędziów;

• Sprawy gospodarcze są przedkładane przed sąd handlowy (230 sądów w całym kraju), skład sędziowski 3-osobowy; nie są zawodowymi sędziami, ale są wybierani przez handlowców w danym okręgu

• Sprawy dot. prawa pracy idą najpierw przed conseil de prud'hommes, które są również obciążani przez sędziów honorowych; ława sędziowska jest obsadzana w równych stosunkach przez pracodawców i pracobiorców; w przypadku braku porozumienia wśród sędziów zostaje wezwany sędzia z Tribunaux d'instance, który ma decydujący głos

• Specjalne sądy pierwszej instancji istnieją również dla spraw rolniczych (agricultural holdings ???), ubezpieczeń społecznych oraz wywłaszczeń.

• Sąd apelacyjny - sprawy ze wszystkich powyższych sądów trafiają tu w drugiej instancji, poza sprawami o wartości poniżej 3500franków; jest 30 sądów w kraju (na wykładzie 35), więc są dość scentralizowane. W izbach zasiada po 3 sędziów, którzy mogą się specjalizować w konkretnym typie spraw.

Zawody

Sędziowie we Francji są sędziami zawodowymi, podejmują decyzję o podjęciu zawodu bardzo wcześnie, po zdaniu szkoły prawniczej zakończonej egzaminem są powoływani przez władze, a później na podstawie osiągnięć i stażu, a awansowani na sędziów wyższych sądów. Kariera sędziowska jest uważana za możliwość spokojnego i dostatniego życia.

We Francji kandydaci na wszystkie zawody sędziowskie muszą przejść takie same 4-letnie studia na uniwersytecie zakończone egzaminem (licence en dront). Tutaj droga postrzegalnych zawodów się zmienia.

Sędziowie (magistrat) musza przejść dość trudny egzamin państwowy, który daje im prawo wstępu na Krajowe Centrum Studiów Sędziowskich (Centre Nationaled d'Etudes Judiciaires) w Bordeaux (na wykładzie było wspomniane, że rozwiązanie takie zakłada bardzo dużą centralizację, podobnie jest tylko jedna szkoła ucząca przyszłych urzędników; sędziowie są więc uważani za szczególnych urzędników państwowych). Młodzi kandydaci na magistrats i prokuratorów spędzaja tam 3 lata. Podczas pierwszych dwóch lat spędzają jakiś czas w różnych sądach i prokuraturach, w trzecim roku otrzymują intensywny kurs rozwijający ich wiedze prawniczą. Okres ten kończy się egzaminem, zależnie jaki będzie jego wynik, tak prestiżowe stanowisko otrzyma.

Sędziowie we Francji mają zapewnioną całkowitą niezależność: nie może być usunięty lub awansowany bez swojej zgody. Mają poczucie przynależności do pewnej grupy. „Sędziowie we Francji są bufonami, trzymają chłodny dystans do wszystkich”.

We Francji sędzia nie może wyrobić sobie imienia, bo albo orzeka samotnie, ale w mało istotnych sprawach, albo orzeka w kilkuosobowej ławie sędziowskiej i nie ma prawa do innej opinii. Ponadto sztywny styl francuskiego orzecznictwa nie pozwala na własną inwencję. Sąd ma dojść do jedynej możliwej konkluzji, nie budzącej żadnej wątpliwości.

Pomimo opinii, że ustawa we Francji jest jedynym źródłem prawa, sędziowie, choć tego nie lubią, muszą wykazać własną inwencję w stosowaniu zasad prawa.

Zawody adwokackie (rozdział zawodu adwokata istniał do 31 grudnia 1971r.)

• Avocat - tylko on pojawiał się przed sądem, przedstawiał ustnie argumenty za stroną którą reprezentował, przeciwieństwo sędziego, żywy emocjonalny prawnik, który „walczy” o rację swojego klienta; występował w roli prawniczego mistrza, dlatego jak prawdziwy artysta nie miał określonego cennika za swoje usługi, opłacany był według uznania klienta zależnie od stopnia skomplikowania sprawy

• Avoue - zajmował się przygotowywaniem pism, pozwów odpowiedzi i innych pism związanych z postępowaniem; nie był przedstawicielem wolnego zawodu, był uważany za urzędnika państwowego, miał ściśle ustalony cennik za swoje usługi; musiał nabyć prawa do pracy w określonym sądzie poprzez kupno stanowiska lub jego odziedziczenie po emerytach/denatach.

Avocat i Avoue nie mogli wykonywać czynności za które odpowiedzialny był drugi z adwokatów. W praktyce wiązało się to z koniecznością wynajmowania przez klienta dwóch adwokatów. Powodem rozdziału tych zawodów, było przeświadczenie, że reprezentanci ich powinni charakteryzować się z gruntu innymi cechami: avocat miał być świetnym mówcą, umieć podnieść obraz sprawy z poziomu banalnych przepisów do poziomu wielkich zasad; avoue musiał być człowiekiem dokładnym, zaznajomionym z procedurami….

Krytyka rozdziału zawodu: postępowania trwały dłużej, były bardziej kosztowne, trudno było czasem wyznaczyć granicę między zakresem odpowiedzialności każdego z adwokatów; unifikacja zawodów miała też doprowadzić do większego podobieństwa systemu prawnego do reszty krajów Wspólnoty Europejskiej.

Po zmianie systemu: avoue mogli zadecydować, czy stają się adwokatami, czy przyjmują funkcję skryby. Poza tym pomimo zniesienia podziału na dwa zawody nie zniesiono przynależności do określonego sądu dla byłych avoue. Ograniczenia te nie obowiązywały przed sądami pierwszej instancji, sądami handlowymi i pracy. Sąd Kasacyjny obsługiwany jest wciąż przez osobną grupę prawników, którzy są bardziej uważani za urzędników państwowych. „Nowelizowany adwokat” pobiera wynagrodzenie według cennika za część proceduralną sprawy i według uznania za wystąpienie przed sądem… koszty nie uległy więc obniżeniu.

Avocat musi obecnie ukończyć 4-letnie studia prawnicze, 1 rok studiów specjalistycznych w 1 z dziedzin prawa oraz 1 rok studiów o charakterze scentralizowanym (Krajowe centrum Kształcenia Zawodowego), zakończone egzaminem. Przez pierwsze dwa lata kariery musiał uznawać się za adwokata stażystę.

Doradca prawny (Conseil Juridique)

Zawód ten pojawia się w latach 70., ze względu na pojawienie się dużej ilości zagranicznych inwestycji, a wraz z nimi zagraniczne reguły kontraktów. Problemem było określenie właściwości prawa. Jak twierdzi dr Kamiński Francuzi znają tylko swój język i tylko swoje prawo, dlatego prawnicy mieli problem z obsługą zagranicznych inwestorów, Tę lukę zapełnili doradcy.

10. Sąd Kasacyjny w romańskiej tradycji prawnej.

Sąd Kasacyjny (SK) został stworzony przez ustawodawstwo Rewolucji Francuskiej. Pod pierwotną nazwą Trybunał Kasacyjny jego pierwszą funkcją była asysta przy organie ustawodawczym; jego zadaniem było doglądanie czy sądy nie odchodzą w wyrokach od teksu prawa i nie naruszają tym samym potęgi ustawodawcy.

Fakt, że początkowo SK był poza systemem sądownictwa miał dwie konsekwencje:

• Mógł tylko uchylać decyzje;

• Sądy nie były związane decyzją SK, ale mógł rozpatrzyć uchyloną decyzję dokładnie w ten sam sposób; przy drugim rozpatrywaniu tej samej sprawy SK był zobowiązany do przedłożenia sprawy przed organ ustawodawczy.

Ideały rewolucji szybko wyparowały, więc nawet Code Civil potrzebował interpretacji. Dlatego też SK stopniowo zyskiwał zadanie konstruowania ustaw, ale przede wszystkim utrzymał możliwość uchylania decyzji sądów niższej instancji i kierowania ich do ponownego rozpatrzenia. Jednak obecnie, jeżeli ta sama sprawa trafi dwa razy do SK, za drugim razem ława sędziowska w zmienionym i rozszerzonym składzie wydaje wyrok.

Co do zasady SK uchyla orzeczenia co do poprawności interpretacji prawa przez sądy niższej instancji. Nie orzeka na temat faktów sprawy (choć granica między question of law a question of facts jest dość cienka...).

SK dzieli się na pięć izb cywilnych i jedną kryminalną. Cywilne zajmują się:

• Trzy izby: spory ogólnego prawa prywatnego;

• Czwarta : handel i ekonomia

• Piąta: prawo pracy, ubezpieczenia społeczne

Izby cywilne mają po piętnastu sędziów, izba karna ma siedemnastu

Przy tak dużej ilości sędziów mogą wystąpić sprzeczne decyzje poszczególnych ław sędziowskich, w takich wypadkach Prezes Sądu lub pojedyncza izba może przesłać sprawę do rozpatrzenia do ”izby zmiksowanej” (Chambre Mixte): każda izba wysyła swojego prezesa, starszego sędziego (lub dwóch innych sędziów).

Zawartość, budowa i język decyzji SK jest bardzo charakterystyczny dla francuskiego stylu prawnego. Jest jasny, chłodny i konkretny. Sucha prawnicza analiza. Uderza również powtarzalność formuł wyroku: w oparciu o „n” przesłanek dochodzi do absolutnie pewnej konkluzji. Nie ma żadnego odniesienia do faktów dotyczących sprawy, chyba że są niezbędne do wyjaśnienia podstaw decyzji. Orzeczenie nigdy nie odwołuje się do wcześniejszych decyzji swoich lub innych sądów lub tekstów prawniczych. W konsekwencji wyrok ma najczęściej nie więcej niż 4-5 stron. Dwa rozwiązania:

• Uchyla wyrok i przekazuje do ponownego rozpatrzenia

• Akceptuje wyrok sądu niższej instancji.

SK nie może wydawać własnych wyroków. SK wskazuje przesłanki uchylenia wyroku. Ze względu na to, że Sąd Apelacyjny jest niezawisły (podlega tylko prawu; w sądownictwie nie ma hierarchicznej podległości) może wydać taki sam wyrok. Gdy SK po raz drugi rozstrzyga sprawę, to rozstrzyga w składzie powiększonym (połączonych izb). Sprawa jest oddana do rozpoznania do innego sądu, który jest związany rozstrzygnięciem SK.

11. Sytuacja prawna dzieci pozamałżeńskich jako szczególny rys romańskiej rodziny prawa.

Co do zasady dziecko urodzone poza związkiem małżeńskim nie ma prawa do żadnych roszczeń ani w stosunku do ojca ani w stosunku do matki.

Źródło historyczne: pochodzi ze starogermańskiego prawa uznawania dziecka narodzonego z konkubinatu przez ojca, jako aktu publicznego włączenia go do swojego rodu. Pod wpływem chrześcijaństwa nawet dzieci uznawane przez ojców nie miały pełnoprawnego statusu wspólnoty. Jednak zwyczaj ten przetrwał aż do rewolucji francuskiej, która nawet go rozszerzyła na konieczność uznania dziecka przez matkę. Dodatkowo zapewniono równość dziedziczenia wszystkich uznanych dzieci narodzonych w związku i poza związkiem. Jednak dzieci spoza związków nie miały żadnego prawa do żądania od ojca, żeby je uznał. Poza tym istniał starożytny zwyczaj, że jeżeli matka w momencie porodu cieszyła się dobrą reputacją, mogła żądać od mężczyzny utrzymywania dziecka.

Problemem było znalezienie niepodważalnego dowodu na ojcostwo, poza tym proces prowadził do skandalu. Napoleon popierał taki stan rzeczy, gdyż obawiał się osłabienia armii, jeżeli jego żołnierze byliby ciągani do odpowiedzialności za spłodzone dzieci. Kodeks Napoleona zakładał prawna ochronę głównie stan małżeński. Narodziny dziecka poza małżeństwem są patologia i nie podlegają ochronie. Ojciec dziecka nie mógł być poszukiwany (matka mogła). Code Civil dopuszcza sądowy nakaz uznania tylko w sytuacji, kiedy do poczęcia doszło w momencie kiedy matka została porwana przez mężczyznę (Abduction). Natomiast matka musiała uznać dziecko tylko jeżeli dowód miał formę pisemną.

Nawet dobrowolne uznanie jest uniemożliwione w niektórych przypadkach: jeżeli dziecko jest wytworem związku kazirodczego lub „nieprawego” (w tym sensie poczęty przez żonatego mężczyznę z nie swoją żoną, lub zamężną kobietę nie ze swoim mężem; zmiany z 1972 i 1975 dopuszczają uznania takiego „nieprawego” dziecka).

Zarzuty: oskarżenie o potwierdzenie ojcostwa prowadzi do skandalu i może doprowadzić do rozbicia małżeństwa mężczyzny. W takim wypadku powinno się raczej zagrozić karą krzywoprzysięstwo lub zbyt lekkomyślne pociaganie kogoś przed sąd. Najpoważniejszym zarzutem był jednak brak wyjścia dla samotnej matki: mogła albo dziecko oddać do sierocińca albo wychowywać samotnie. Oba rozwiązania skazywały dziecko na ubóstwo i miało głębokie konsekwencje w społeczeństwie. Ponadto rozpowszechniała się aborcja, która była wtedy kwalifikowanym przestępstwem, za które groził gilotyna.

Od 1845 roku Sąd Kasacyjny zaczął dawać matkom pewne wyjście (zmiany nie nastąpiły na poziomie tekstu przepisu, tylko orzecznictwa sądów): mogły pozywać mężczyzn o odszkodowanie za cierpienia w czasie porodu oraz na utrzymanie i edukacje dziecka, jeżeli mężczyzna dzięki jakimś obietnicom lub wykorzystaniu stanowiska uwiódł kobietę („podstępne uwiedzenie”).

Kolejna możliwość: jeżeli mężczyzna był ojcem (nie wiem jak miano to udowodnić), więc łączyła go naturalna więź z dzieckiem i wykazywał jakieś chęci do opieki nad dzieckiem (np. płacił za jedzenie), czyli wykazywał oznaki potwierdzenia tego naturalnego związku, to związek ten zostawał zatwierdzony przez prawo (sędzia orzekał o ojcostwie).

Zmiana 16 listopada 1912 r. (pierwsza zmiana tekstu !!!): dano kobietom większą możliwość wnoszenia spraw o uznanie ojcostwa:

• Gwałt

• Jeżeli mężczyzna uznał dziecko na piśmie w sposób niedwuznaczny, ale nie spełniało to formalnych wymogów uznania dziecka (np. w liście)

• Jeżeli mężczyzna wspierał dziecko, ale trzeba udowodnić, że nie było to z czystej sympatii do dziecka lub szacunku dla matki

• Jeżeli mężczyzna mieszkał z kobietą w czasie poczęcia

• Jeżeli zachodził znany konkubinat, czyli jeżeli dochodziło do kontaktów seksualnych przez jakis okres czasu oraz rodzina jednej ze stron o tym wiedziała

• Jeżeli mężczyzna uwiódł kobietę dzięki obietnicy małżeństwa, bez konieczności dowodu pisemnego

• Kiedy do poczęcia doszło, gdy kobieta była porwana.

W przypadku braku zajścia takich okoliczności, poszukiwanie ojca jest zabronione.

Od 1975 roku Włoski Kodeks Cywilny (do tej pory też chyba był pod dużym wpływem Kodeksu francuskiego) też uznał zasadność pozwu o ojcostwo w przypadku porwania i gwałtu oraz kiedy mężczyzna uznał dziecko na piśmie w formie nieoficjalnej (np. list). Również kiedy pozew mógł udowodnić, że pozwany traktuje go prywatnie i w miejscach publicznych jak swoje dziecko oraz płaci za edukacje i utrzymanie. Włoski kodeks nie uznaje jednak podstępnego uwiedzenia.

Obecnie Kodeks cywilny we Francji. Ojcostwo poza małżeństwem może być dochodzone sądownie, jeżeli wnioskodawca wskaże „poważne wskazówki lub domniemania”. Kodeks dopuszcza możliwość, że ojciec podda się badaniu DNA i na tej podstawie można oddalić oskarżenie. Nie można mu tego nakazać. Podobnie jest, jeżeli pozwany udowodni, że w czasie poczęcia kobieta prowadziła rozwiązłe życie lub mieszkała z innym mężczyzną.

Podsumowując, można powiedzieć, że w romańskim systemie prawnym pozew o ojcostwo nie powinien być wnoszony zbyt pochopnie, chroniona jest więc reputacja mężczyzny. Szczególnie, że wniesienie pozwu o ustalenie ojcostwa w „złej wierze” może grozić procesem karnym. Duch Kodeksu Napoleona przetrwał. Świadczy to o petryfikacji rozwiązań prawniczych, charakteryzuje się dużym konserwatyzmem.

Uznane dziecko ma prawo do wniesienia pozwu przeciw ojcu, jeżeli nie wywiązuje się z obowiązków utrzymywania go. Zazwyczaj dzieci uznane przyjmują nazwisko ojca, chyba że zostało uznane tylko przez matkę lub ojciec uznał go później.

Opiekę nad dzieckiem otrzymuje rodzic, który pierwszy je uznał, zazwyczaj matka. Ale nawet w tym miejscu sąd kierując się interesem dziecka może dać władze rodzicielską ojcu.

Dziecko uznane ma prawo do spadku po rodzicu w takim stopniu jak dzieci z jego legalnego związku, ale istnieją ograniczenia, żeby zabezpieczyć prawa dzieci z legalnego związku (dostaje połowę spadku która by mu się należał, gdyby był z legalnego związku).

Mała anegdotka: w 2007 roku we Francji urodziło się pierwszy raz więcej dzieci w związkach pozamałżeńskich niż małżeńskich. Wnioski….

12. Podkreślanie roli tradycji historycznej oraz niechęć do kodyfikacji jako cechy germańskiej tradycji prawnej.

Historia (skrót)

• zróżnicowanie polityczne państw niemieckich;

• państwa niemieckie istnieją jednak w ramach cesarstwa niemieckiego (istnienie instytucji o charakterze ogólnocesarskich);

• słabość cesarstwa - z instytucji Rzeszy nie korzystano (poszczególni władcy uzyskiwali przywilej polegający na niemożności odwoływania się do sądów cesarskich);

• brak scentralizowanej władzy sądowniczej, wspólnego orzecznictwa;

• powstaje Gemeinest Recht ( Wspólne Prawo);

• następuje jednolite uniwersyteckie opracowanie prawa poszczególnych państw, wyciąganie podstaw, próba budowy uporządkowanego systemu;

• prawo porządkowano według prawa rzymskiego;

• oponenci kodyfikacji według Kodeksu Napoleona (bo jest to zamknięcie rzeczywistości w normach sztywnych kategorii ideologiczno - filozoficznych) - Szkoła historyczna F. C. von Savigny;

• ważne jest odczuwanie - romantyzm XIX w.;

(na podstawie wykładów)

„Po rozpadzie monarchii frankońskiej z końcem IX w. część wschodnia przybrała nazwę Regnum Theutonicum (państwo niemieckie). W 962 r. Otton I uzyskał rzymską koronę cesarską. Wskrzeszenie uniwersalistycznych tradycji Imperium rzymskiego i walka o podporządkowanie monarsze całego świata chrześcijańskiego stały się przyczyna konfliktu między cesarstwem a papiestwem, zakończone zwycięstwem Kościoła. Uzasadnione względami politycznymi dążenie cesarzy do utrzymania panowania nad Włochami zmuszało ich do wielu ustępstw na rzecz niemieckich panów terytorialnych w postaci przywilejów, które stały się podstawą rozwoju władztw terytorialnych i przyczyniły się do rozbicia politycznego Niemiec.

Trwałe rozbicie polityczne terytoriów wchodzących w skład I Rzeszy niemieckiej i ich zróżnicowanie gospodarcze uniemożliwiające powstanie rynku ogólnonarodowego przyczyniło się do tego, że charakterystyczny dla średniowiecza partykularyzm prawny był tu szczególnie trwały. Obok partykularyzmu terytorialnego, wyrażającego się w istnieniu dużej liczby odrębnych praw lokalnych, występował też partykularyzm personalny, związany z wyodrębnieniem się stanów społecznych, podlegających odrębnym prawom. Szlachta posługiwała się prawem ziemskim (Landrecht), ludność miejska - prawem miejskim, a ludność chłopska podlegała tzw. prawu dworskiemu (Hofrecht).

W warunkach słabości władzy cesarskiej w Rzeszy utrzymywała się dominacja prawa zwyczajowego, a działalność ustawodawcza władców w skali ogólnej była nikła. Jedynymi ogólnopaństwowymi z dziedziny prawa sądowego w średniowieczu były ustawy o pokoju ziemskim. Których cel stanowiło zabezpieczenie ładu wewnętrznego przez ograniczanie rozpowszechnionego jeszcze wśród szlachty zwyczaju dochodzenia sprawiedliwości droga wojen prywatnych, czyli wróżd. Dopiero w XVI w. pojawiły się pewne unifikacyjne tendencje w dziedzinie prawa sądowego oraz nastąpiło ożywienie działalności ustawodawczej w skali ogólnopaństwowej czego wyrazem było wydanie ogólnoniemieckiego kodeksu karnego , Caroliny. W dziedzinie prawa prywatnego czynnikiem integrującym stała się recepcja prawa rzymskiego.”

Katarzyna Sójka - Zielińska Historia prawa

13. Wpływ prawa rzymskiego na kształtowanie się niemieckiej tradycji prawnej.

• prawo rzymskie staje się czynnikiem integrującym ;

• „przerobione” i „zmodernizowane” prawo rzymskie działające formalnie jako powszechne - Gemeinest Recht, stworzyło cały rozbudowany przez doktrynę system, określany w nauce jako usus modernus pandectarum;

• niemiecki kodeks cywilny BGB wzorowany był według recypowanego prawa rzymskiego systematyki tzw. pandektowej;

• w warstwie merytorycznej BGB wzorowany był ściśle na osiągnięciach niemieckiej pandektystyki nazwany był „wcieleniem teorii pandektów”;

„Zjawisko odrodzenia zainteresowania prawem rzymskim w wiekach średnich miało charakter ogólnoeuropejski, jednak na terytorium I Rzeszy niemieckiej nabrało ono cech szczególnych. Nastąpiła tu bowiem w drugiej połowie XV w. recepcja prawa rzymskiego w ścisłym tego słowa znaczeniu, tj .oficjalnie uznanie go za prawo obowiązujące i stosowane w praktyce wymiaru sprawiedliwości. Wpływ prawa rzymskiego na terenach Niemiec sięgały XIII w. Już w dobie prowadzenia tzw. polityki włoskiej cesarze niemieccy utrzymywali bliskie kontakty z glosatorami (prawnicy szkoły w Bolonii, którzy za wzorem interpretatorów prawa longobardzkiego w Pawii zaczęli badać prawo rzymskie - Digesów justyniańskiech; nazwa wywodzi się z wyjaśnień i uwag - glos - zapisywanych w tekście kodyfikacji justyniańskiej na marginesie i między wierszami), którzy podbudowywali ich uniwersalistyczne plany tezą o mocy obowiazujacej prawa rzymskiego na wszystkich terytoriach objętych zwierzchnictwem cesarskim. Przenikanie prawa rzymskiego na terytorium niemieckie odbywało się najpierw za pośrednictwem kleru.(...)

Przyczyny materialne recepcji prawa rzymskiego w Niemczech związane były - jak i gdzie indziej - z rozwojem gospodarki towarowo - pieniężnej i nowymi wymogami obrotu. Najsilniej więc i najszybciej normy prawa rzymskiego adaptowane były przez miasta. Natomiast właściciel ziemscy widzieli w normach prawa rzymskiego instrument prawnego usankcjonowania stosunków feudalnych, np. poddaństwa chłopów. Ważnym czynnikiem sprzyjającym recepcji prawa rzymskiego była coraz silniejsza potrzeba ujednolicenia i uzupełnienia partykularnych praw zwyczajowych.

Uzasadnienie formalne recepcji (...) - idea kontynuacji imperium rzymskiego, w czasach recepcji prawo rzymskie nie było traktowane jako obce, ale jako wydane przez poprzedników cesarzy niemieckich określane było jako prawo cesarskie. (...)

Wyróżnić można dwie drogi przenikania prawa rzymskiego do sądownictwa Rzeszy: poprzez działalność Sądu Kameralnego oraz fakultetów prawa.

Sąd Kameralny Rzeszy, jedyny wspólny dla całej Rzeszy organ sądowy w sprawach cywilnych, powołany został w 1495 r.. Ordynacja Sądu Kameralnego głosiła, że ma on opierać się na wyrokowaniu przede wszystkim na ustawach Rzeszy oraz na „prawie powszechnym” czyli rzymskim.

Drugą drogą recepcji prawa rzymskiego była działalność fakultetów prawnych, związana z istniejącym zwyczajem przesyłania w sprawach szczególnie trudnych do zasiadających na wydziałach prawa uczonych o wydanie opinii. Ponieważ prawo rzymskie obok prawa kanonicznego było podstawa studiów prawniczych, wydawane opinie stanowiące wiążącą podstawę wyroku były oparte na rozwiązaniach czerpanych z prawa rzymskiego.

Przedmiotem recepcji nie było klasyczne prawo rzymskie, ani kodyfikacja justyniańska jako całość, ale tylko te części, zawarte głównie w Digestach, które były przedmiotem zainteresowania glosatorów oraz komentatorów i w ich interpretacji. Należy podkreślić, że recepcja polegała nie tyle na przejmowaniu konkretnych instytucji, ile na wykorzystywaniu przez naukę prawa siatki pojęć wypracowanej przez rzymską jurysprudencję, zapożyczania reguł prawniczych, które nadawały się do zastosowania w praktyce Niemiec. (...) To przerobione, zmodernizowane prawo rzymskie, działające formalnie jako prawo powszechne (Gemeines Recht), a więc posiłkowe w stosunku do partykularnych praw zwyczajowych , stworzyło od XVII w. cały rozbudowany przez doktrynę system określany w nauce jako usus modernus pandectarum.

14. Najważniejsze cechy niemieckiego BGB z 1896 r.

„W początkach XIX w. w dobie poważnych reform gospodarczo- społecznych, jakie były przeprowadzone w państwach niemieckich, w obliczu ekspansji napoleońskiej, głoszono projekty likwidacji partykularyzmów w dziedzinie prawa cywilnego, co uważano za konieczny warunek rozwoju wzajemnych kontaktów gospodarczych oraz kapitalistycznego obrotu. Wśród nich ważne miejsce zajął projekt profesora z Heidelbergu A.F. J. Thibauta, który w 1814 r., na podstawie doświadczeń z obowiązywaniem w zachodnich krajach niemieckich Kodeksu Napoleona, wystąpił z programem opracowania ogólnoniemieckiej kodyfikacji cywillnej. Jego propozycja spotkała się z natychmiastową reakcją wielkiego uczonego, znawcy recypowanego prawa rzymskiego Fryderyka Karola Savigny'ego, który w tym samym 1814 r. Ogłosił polemiczną odpowiedź pt. O powołaniu naszych czasów do ustawodawstwa i nauki prawa. Rozprawa ta, stanowiąca w istocie manifest programowy nowego kierunku w prawoznawstwie, szkoły historycznej w prawie, zwanej także szkołą prawa historycznego, opierała się na założeniu, że podobnie jak język, czy obyczaje, jest produktem wewnętrznego, organicznego rozwoju historycznego społeczeństwa, a nie wyrazem abstrakcyjnej woli ustawodawcy. Na podstawie analizy krytycznej istniejących kodeksów, tj. Landrechtu, code civil i ABGB oraz aktualnego stanu prawa niemieckiego wystąpił w tezą, że Niemcy nie dorosły jeszcze do poziomu, który uzasadniałby możliwość dokonania kodyfikacji. Stanowisko Savigny i polityczne rozbicie Niemiec przesądziły negatywnie sprawę kodyfikacji prawa cywilnego na kilkadziesiąt lat.

Formalnoprawne przesłanki ogólnoniemieckiej kodyfikacji prawa cywilnego nastały dopiero po zjednoczeniu Niemiec. Na podstawie poprawki do konstytucji II Rzeszy niemieckiej z 1871 r. powołano do życia komisję kodyfikacyjną (1874 - 6 sędziów, 3 urzędników, 2 profesorów prawa - G. Planck, B. Windscheid), która po kilkunastu latach przedłożyła I projekt kodeksu (1887) Projekt był wyrazem profesorskich oczekiwań - wycyzelowany, spójny system, ale niezrozumiały dla laika. Spotkał się z krytyką. Główne zarzuty przeciw niemu podnosili tzw. Germaniści, którzy zarzucili autorom niewolnicze trzymanie się konstrukcji prawnych nauki recypowanego prawa rzymskiego, czyli pandektystyki, bez uwzględniana wątków prawa rodzimego, biorących początek ze źródeł germańskich. Drugi nurt krytyki to grupa polityków społecznych i ekonomistów (pod hasłami socjalnymi).

W 1890 druga komisja (poszerzona o dyrektora banku, dyrektora leśnictwa, ekonomistę, trzech szlachciców - junkrów) w niewielkiej tylko mierze uwzględniła głosy dyskusji. Kolejny projekt po niewielkich przeróbkach został uchwalony w 1896 r. przez Sejm Rzeszy z mocą obowiązująca od 1 styczna 1900 r. pod nazwą Bűrgerliches Gesetzbuch (BGB).

Najważniejsze cechy:

1. Kodeks cywilny niemiecki składał się z 2385 paragrafów, zebranych w pięciu księgach według opracowanej w XIX w. przez niemiecka naukę recypowango prawa rzymskiego systematyki tzw. pandektowej, która dzieliła system prawa cywilnego na część ogólną, prawo zobowiązań, rzeczowe, rodzinne i spadkowe.

2. Również w warstwie merytorycznej wzorowany ściśle na osiągnięciach niemieckiej pandektystyki BGB nazwany był „wcieleniem teorii pandektów” i uznany za najbardziej romistyczne działo ustawodawcze czasów nowożytnych.

3. Kodeks operował bardzo rozbudowanym aparatem abstrakcyjnych i precyzyjnie skonstruowanych pojęć. Jego język oraz trudna terminologia czyniły zeń dzieło przeznaczone głównie dla fachowców, raczej nie zrozumiałe dla laików.

4. W swej treści BGB opierał się zasadniczo na założeniach liberalno - indywidualistycznych, podobnie jak kodyfikacje prawnonaturalne z początków stulecia. Zawierał już pewne akcenty antyliberalne i antyindywidualistyczne, znamienne dla monopolistycznej fazy kapitalizmu, stanowiąc pewna próbę kompromisu między różnymi kierunkami polityki społecznej i ekonomicznej XIX w.

5. BGB wyrosły na gruncie pozytywizmu naukowego, abstrahował zasadniczo w swych przepisach od zagadnień pozaprawnych, od realiów ówczesnej sytuacji społeczno -gospodarczej.

6. Pewnym ustępstwem na rzecz uwzględnienia potrzeb życia było umieszczenie w nim licznych klauzul generalnych, tj. odwołań do „dobrej wiary”, „zwyczajów uczciwego obrotu”, „ważnych podstaw” itp., które miały umożliwić orzecznictwu sądowemu posługiwanie się przepisami kodeksowymi w sposób elastyczny, stosownie do zmieniających się okoliczności.


15. Sposoby adaptacji BGB do nowych warunków społecznych.

Wejście BGB w życie oznaczało koniec partykularyzmu w niemieckim prawie cywilnym (jego unifikację) . Oznaczało też zerwanie z feudalnym ustrojem społeczeństwa, bowiem BGB, opierając się na wolnorynkowej filozofii gospodarki i własności, współtworzy kapitalistyczny ustrój społeczny. Jego podstawą jest zasada autonomii stron, przejawiająca się w zasadach swobody umów, swobody rozporządzania własnością, swobody testowania. BGB należy do wielkich kodyfikacji cywilnych XIX wieku. Na BGB wzorowało się wiele kodeksów cywilnych całego świata.

W czasach Republiki Weimarskiej zmiany ustawowe BGB były minimalne. Nowe kierunki cywilistyki znajdywały raczej wyraz w odrębnych aktach prawnych (ustawodawstwo waloryzacyjne, ustawodawstwo pracy, ustawy o ochronie lokatorów).

W ciągu ponad stu lat obowiązywania BGB był wielokrotnie nowelizowany, jednak jego założenia pozostały nienaruszone. Najobszerniejszej nowelizacji dokonano w 2002 r., włączając do kodeksu przepisy zawarte dotychczas w ustawach szczególnych, między innymi przepisy o ochronie konsumentów, implementowane do prawa niemieckiego w wykonaniu dyrektyw Unii Europejskiej.

BGB - dostosowanie do nowych warunków ( z wykładów):

REBIS SIC STANTIBUS

VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM

(postępowanie wbrew pewnym faktom)

O RODZINIE

BGB jest konserwatywna

O PRAWACH SOCJALNYCH

Potrzeba wspomożenia dającego pracę (bo BGB traktowała partnerów jako równorzędnych). Dodano ustawy szczegółowe. Bismark wiedział, że jeżeli ma być spokój, to trzeba uspokoić robotników (za pomocą ustawodawstwa socjalnego)

1933-1945 - rządy nazistowski, działające w granicach prawa (tyle, że były one moralnie złe)

Po wojnie został stworzony mechanizm zapobiegający działaniom podobnych do nazistowskich.

• zapisy w konstytucji o demokratycznej formie władzy i poszanowaniu praw człowieka

• Niemcy uznali także, że tej części konstytucji nigdy nie można zmienić, nawet w drodze demokratycznych procedur !

Co ze stosowaniem konstytucji?

• mechanizm sądowy - przyznanie Federalnemu trybunałowi Konstytucyjnemu uprawnień do kontrolowania ustawodawstwa oraz indywidualnych orzeczeń z konstytucją

• można odwołać się od każdego wyroku do FTK

16. Krótka charakterystyka austriackiego ABGB z 1811 i szwajcarskiego kodeksu cywilnego z 1907

Krótka charakterystyka austriackiego ABGB z 1811 i szwajcarskiego kodeksu cywilnego z 1907 r.

Kodeks cywilny austriacki, nazwany potocznie Allgemeines Bűrgerliches Gesetzbuch (ABGB), składał się z 1502 paragrafów i dzielił się - poza krótkim wstępem - na trzy części: o prawie osobowym, o prawie rzeczowym i o przepisach wspólnych prawom osobowym i rzeczowym. Było nawiązanie do trójpodziału Instytucji Justyniańskich, z tym, że w trzeciej części, zamiast nienależących do prawa materialnego „skarg” zamieszczono przepisy wspólne dla obu poprzednich części.

ABGB opierał się na prawnonaturalnych, ujmowanych abstrakcyjne założeniach równości podmiotów prawa, wolnej własności i swobody umów. Wprawdzie powstał w czasach absolutyzmu, istnienia podziałów stanowych, feudalnych przywilejów i poddaństwa chłopów, jednaj te instytucje prawne, które dotyczyły ustroju społeczno -ekonomicznego, zostały przez ustawodawcę pozostawione poza ramami ABGB, jako regulowane przepisami tzw. politycznymi, czyli należącymi do sfery działania władz administracyjnych. Zniesienie ustroju feudalnego spowodowało uchylenie mocy obowiązującej tychże przepisów, natomiast sam kodeks mógł w całości wejść w skład systemu prawnego państwa konstytucyjnego.

Pod względem formy ABGB również realizował postulaty szkoły nowożytnego państwa prawa natury; operował krótkimi i prostymi sformułowaniami , a jednocześnie wyrazistymi odwołaniami do zdrowego rozsądku i zasad słuszności oraz ujęciami na tyle ogólnymi, by można było podciągnąć pod nie jak największą liczbę przypadków. Zarówno w systematyce, jak i w terminologii oraz licznych rozwiązań szczegółowych kodeks nawiązywał do prawa rzymskiego.

ABGB (niem. Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) - austriacki kodeks cywilny z 1811 roku, opracowany przez Franciszka Zeillera sankcje cesarska uzyskał 1 czerwca 1811 roku, utworzony na bazie Kodeksu cywilnego zachodniogalicyjskiego opierał sie na prawonaturalnych zasadach wolnej własności,swobodzie umow . Jedna z tzw. wielkich kodyfikacji XIX wieku. Oprócz regulacji typowych dla kapitalizmu zawierał wiele reliktów feudalnych.

Oprócz krótkiego wstępu ABGB obejmował trzy działy: prawo osobowe, prawo rzeczowe i przepisy wspólne prawu osobowemu i rzeczowemu. W ABGB po raz pierwszy pojawiły się m.in. domniemanie żywego urodzenia i instytucja uznania za zmarłego osoby zaginionej. W zakresie prawa zobowiązań ABGB przewidywał m.in., że pracodawca mógł udzielać pracownikowi wiążących zaleceń i wskazówek, a w celu ich wykonania stosować sankcje (ius castigandi). Przewidywał instytucję zachowku. Regulował dziedziczenie kontraktowe i przewidywał nieodwołalność kontraktu o dziedziczenie.

Powstał pod silnym wpływem doktryny prawa natury i niektórych ujęć wcześniej wydanego kodeksu francuskiego z 1804r. Pod względem techniki ustawodawczej, jak i zawartości przewyższał on o wiele feudalny Landrecht pruski. Silne były również wpływy prawa rzymskiego. Kodeks ten w wysokim stopniu odpowiadał już ówczesnym potrzebom i dlatego przetrwał bez większych zmian do XX wieku. Dopiero w czasie I wojny światowej poddano go poważniejszej nowelizacji. Na obszarze Galicji przyłączonym do Polski jego ostatnie postanowienia utraciły moc obowiązującą z dniem 1 stycznia 1947 r. W Austrii obowiązuje do dziś.

(wikipedia)

SZWAJCARIA

Kodyfikacja prawa cywilnego w Szwajcarii została dokonana, podobnie jak w Niemczech, pod wpływem pandektystyki, ale swymi korzeniami tkwiła znacznie głębiej w tradycjach prawa rodzimego niż recypowanego prawa rzymskiego.

• istnienie sądów, w których orzekali przyzwoici obywatele (orzekali odwołując się do intuicji);

• w okresie napoleońskim różne kodeksy w różnych regionach;

1874 - decyzja parlamentu o kodyfikacji prawa umów

1884 - decyzja o kodyfikacji prawa cywilnego (kodyfikowana przez Eugena Hubera - polityk, dziennikarz)

1898 - gotowy projekt kodeksu (przyjęty w 1907) , wszedł w życie w 1912 r.

Kodeks szwajcarski zakładał z góry niepełność swoich regulacji - 977 artykułów (zarys, szkic, a nie zamknięty zbór reguł), bo:

• złe doświadczenia ze stosowaniem kodeksu Napoleona,

• Szwajcaria jest federacją, wiele spraw rozstrzygać się mogło w poszczególnych kantonach.

Kodeks szwajcarski napisany jest językiem czytelnym dla wykształconego laika.

Systematyka kodeksu cywilnego szwajcarskiego dzieli się na wstęp, zawierający pewne postanowienia ogólne, i cztery księgi: I - prawo osobowe, zawierające normy o osobach fizycznych i prawnych, II - Prawo rodzinne, III - prawo spadkowe, IV - prawo rzeczowe. Do tego dołączone jest (ale we własnej numeracji artykułów) prawo zobowiązań, zawierające również przepisy prawa handlowego, które tworzy faktycznie księgę V kodyfikacji.

Autorzy kodeksu potrafili umiejętnie pogodzić tradycję prawa rodzimego, sięgające jeszcze średniowiecza ze zdobyczami XIX- wiecznej nauki recypowanego prawa rzymskiego. Rozwiązania kodeksu ,choć dostosowane do sytuacji gospodarczo-społecznej kapitalizmu w dobie powszechnej industrializacji, uwzględniały jednak interesy drobnych posiadaczy.

Dwie tendencje, na których oparła się kodyfikacja szwajcarska, tj. tendencja egalitarna i liberalna, zostały - zgodnie z duchem epoki - zmodernizowane w interesie społecznym i z uwzględnieniem sytuacji ekonomicznie słabszych uczestników życia społecznego.

Wyrazem nowych tendencji interpretacyjnych, głoszonych przez tzw. szkołę wolnego prawa, jest artykuł 1 kodeksu szwajcarskiego, który upoważnia sędziego - w razie luki w ustawie - do rozstrzygania według reguł, które by ustanowił, gdyby sam był ustawodawcą. (sędzia podmiotem kreatywnym)

Kodeks szwajcarski został zapożyczony przez Turcję.

Wzorował się na nim m.in. polski kodeks zobowiązań z 1933 r.

17. Doktryna abstrakcyjnego kontraktu realnego jako cecha charakterystyczna germańskiej tradycji prawnej.

(przykład niemieckiej tradycji prawnej)

np. w Polsce:


umowa kupna sprzedaży






w Niemczech:

umowa kupna sprzedaży









przeniesienie własności

umowa K-S - skutek INTERPARTES (między stronami)

prawo własności - skutek ERGAOMNES (wobec wszystkich)

Polska - umowa K- S ma dwa skutki interpartes i ergaomnes

Niemcy - muszą istnieć dwie umowy z dwoma oddzielnymi skutkami

Logiczny wniosek:

Niemcy - zakwestionowanie umowy K-S nie skutkuje zerwaniem umowy o przeniesienie własności

(z wykładów)

(fragmentu tekstu The Legal families of the World)

„Realny kontrakt” musi być odróżniony od umowy sprzedaży. W umowie sprzedaży sprzedający zobowiązuje się do przeniesienia, podczas, gdy w „realnym kontrakcie” dokonuje tego zobowiązania uzgadniając z nabywca, ze ten ostatni staje się właścicielem.

„Abstrakcyjny realny kontrakt” - obie umowy są niezależne. Jeżeli umowa sprzedaży była niewłaściwa i jest kwestionowana to i tak dana rzecz należy do nabywcy.

Te reguły stosuje się też do rzeczy, które zostały dane czy powierzone.

18. Podstawowe cechy i instytucje „miękkiej” kultury prawnej w Holandii (kort geding, beleid).

Holandia to kraj inspirowany prawnie z dwóch stron: tradycji romańskiej i germańskiej. Istotną cechą holenderskiego prawa jest praktyczne do niego podejście.

Wiele charakterystycznych cech politycznych i prawnych kultury holend. wywodzi się z jej długiej tradycji decentralizacji. Praktyka prawa zależała od poszczególnych gildi, pozostała lokalna aż do krótkiego okresu dominacji Napoleona (1795-1813). W 1798 r. zaadoptowano pierwszy projekt jednolitej kodyfikacji - konstytucja. Po odzyskaniu niepodległości w 1813 r. kodeksy napoleońskie zostały zachowane. Po odłączeniu Belgii w 1830 r. Niderlandy sformułowały własne kodeksy, bazujące na systemie francuskim.

Właściwie dosłowne tłumaczenia: Franc. Kodeksu Cywilnego, Kodeksu Handlowego, Kodeksy Postępowania Cywilnego i Ustawa Organizacji Sądownictwa, weszły w życie w 1838 r. Franc. Kodeks Karny i Postępowania Karnego pozostały aż do holend. wersji w 1886 r.

jednak kodeksy nie determinują tego, jak prawo wygląda w praktyce. Prawnicy wywierają swój własny wpływ na definiowanie tego, co w prawie powinno być wiążące.

Erhard Blankenburg

• Niemiec osiadły w Amsterdamie

• jeden z najlepszych socjologów prawa, kapitalnie łączy badania empiryczne z odwagą formułowania teorii

• porównał Niemcy i Holandię

Pomiędzy Holandią i graniczącymi z nią landami niemieckimi (Nadrenia i Westfalia) nie ma różnic gospodarczych, społecznych. Są także podobne pod względem wielkości i gęstości zaludnienia. Oba tereny są znane z uprzemysłowienia. Ogólny stan prawnych problemów jest praktycznie taki sam w obu państwach. Ale są różnice w praktyce prawa.

Strumień problemów, z którymi muszą się zmierzyć państwa, jest identyczny. Ale w Holandii występują filtry, które zmniejszają ten strumień docierający do sądów holenderskich. B. prozaiczne rozwiązania występują w Holandii, które różnią ją od Niemiec. W Holandii dużo mniejszy jest wskaźnik postępowań cywilnych i znacznie mniejsza liczebność grupy prawniczej.

O Holandii mówi się czasem „Japończycy Europy” - nie korzystają z prawa.

Japończycy prawa nie lubią. Holendrzy prawo kochają, lecz nie korzystają z niego, bo nie muszą. Część problemów rozwiązywana jest gdzie indziej.

Koncyliacyjność, wspólnotowość prawa holenderskiego

praktyka kompromisu w Holandii jest bardzo zakorzeniona

wspólny wysiłek walki z morzem - warunki geograficzne

gęstość zaludnienia - trzeba „znosić” innych, nie jest to tożsame z umiłowaniem wspólnoty, Holendrzy mają b. duży dystans, dom to tylko ich twierdza, tolerancja to przykra konieczność bycia z innymi.

w Holandii	w Niemczech
Sposób wynagradzania adwokatów
proporcjonalny do wartości sporu [zmniejsza strumień sporów] - Adwokatowi nie opłaca się eprezentować drobnych spraw	proporcjonalny do czasu obsługi klienta
Udzielanie porad prawnych
nie tylko adwokaci (np też studenci prawa)	tylko adwokat (który przekonuje by iść do sądu - bo na tym zarabia)

W Holandii każdy może udzielać porad prawnych. Zawiązywane są grupy, oferujące porady prawne, to umożliwia też socjologom albo studentom praktykować konsultacje prawne. W każdym głównym mieście jest biuro publicznej pomocy prawnej, gdzie prawnicy którzy nie są jeszcze zarejestrowani jako adwokacji, mogą doradzać ludziom w ich problemach prawnych.

Grupa prawnicza w Holandii jest w stosunku do populacji bardzo mała i zamknięta od lat 80-tych, w przeciwieństwie do zachodnich Niemiec i Belgii. Mała liczba prawników wpływa też na mały wskaźnik procesów sądowych. W wielu wypadkach konfliktowych Holendrzy będą się starać rozwiązać sprawę poza sądem.

Porównując w szerszym kontekście, stwierdza się, że tylko Japończycy rozwiązują swoje konflikty w mniej sądowy sposób niż Holendrzy. Holandia, Dania i Japonia należą do kultur unikających rozwiązań prawnych. W latynoskich krajach południowej Europy unikanie sądów interpretowane jest jako reakcja braku zaufania do upolitycznionych i nieefektywnych sądów.

Holandia wytworzyła mniej formalne, alternatywne procedury do rozwiązywania konfliktów. Oferuje ona więcej alternatyw i przesądowych rozwiązań konfliktu niż kultury niemiecka.

Holenderska Kultura prawna to fenomen na czterech poziomach:

Law in the books - jest jedynie małym wskaźnikiem dla law in action, prawna kultura zawiera więcej elementów niż samo prawo (pisane).

Law in action jest kierowany przez instytucjonalną infrastrukturę Systemu prawnego. Jej dwa najważniejsze elementy to system sądów i profesja prawnicza. Holandia jest przykładem wielkiej różnorodności takich alternatywnych instytucji.

Holandia należy do państw, w których formalne prawne środki i nieformalne alternatywy rywalizują ze sobą. Poziom procesów sądowych jest wyraźnie niski.

Świadomość prawna w Holandii - wynikająca z charakteru elit prawnych, które traktują prawo mniej formalnie i bardziej pragmatycznie.

Instytucja KORT GEDING

= uproszczone postępowanie sądowe (występuje też np. w Polsce)

obejmuje sprawy nie budzące wątpliwości, np. spory o wierzytelność, sprawy wymagające szybkiej interwencji

szybka ścieżka postępowania; sąd wydaje postanowienie tymczasowe (gdy po prostu potrzebna jest szybka interwencja - w celu nie powiększania szkody)

w przypadku Holandii Kort Geding został w charakterystyczny sposób rozwinięty

Postępowanie uproszczone ma charakter tymczasowy, nagły, ale nie jest to rozstrzygnięcie ostateczne, może stać się przedmiotem normalnego postępowania sądowego

W Holandii zaś rozstrzygnięcie Kort Geding nie jest kwestionowane, jest więc ostateczne.

odwołanie się do alternatywnej sprawiedliwości; kryterium oceny to nie kryterium prawne, lecz pragmatyzm. Kort Geding zastanawia się, co jest właściwe.

quasi-precedensowość - w znaczeniu faktycznym, nie prawnym

Każdego roku holenderskie sądy wydają ok. 40 tysięcy orzeczeń Kort Geding

można poddać spór postępowaniu uproszczonemu i wtedy będzie rozstrzygnięty według kryteriów pragmatycznych, nie zaś prawnych - często Kort Geding wynika z nastawienia sądu, sędziów.

warunkiem skuteczności K. Geding jest ostateczność

wspólnotowość społeczeństwa holenderskiego (szukanie kompromisu etc.) - osoba, która przegrywa, zwykle nie odwołuje się od werdyktu. Stąd jest on ostateczny, wiążący.

Przykład:

1. użytkowanie mieszkania po rozpadzie małżeństwa zazwyczaj kobieta traci prawa do mieszkania (obiektywna niekorzyść), lecz odwołania są b. sporadyczne.

2. początek l. 80-tych - w wiosce holenderskiej ma się osiedlić rodzina z Somalii mieszkańcy zbierają podpisy pod petycją sprzeciwu sąd: osoby zbierające podpisy mają opuścić wioskę ci zaś: pokornie dostosowują się.

Instytucja BELEID

pojawia się w tle regulacji dotyczących prostytucji, coffee shopów, eutanazji…

trudna do wyjaśnienia, sprzeczna w sobie nazwa: z jednej strony oznacza zarządzanie i administrowanie określonymi zasadami postępowania, a z drugiej przyzwalanie na coś???? :/ [do końca nie jest to dla mnie jasne].

występuje wszędzie w holenderskim społeczeństwie, generalnie określenie to jest używane do opisu polityki publicznych instytucji (?)

Rząd, lokalne wspólnoty, publiczna korporacja transportu, Urząd Skarbowy, organy regulacyjne, policja i prokurator - wszyscy oni opierają się na własnym beleidzie. Określają swoje działania w takim beleidzie właśnie.

Beleid może osiągnąć quasi-legalny status. Może być używany jako szkic postępowania danej publicznej agencji (organizacji).

bardzo dobrze można pokazać przykład beleid na podstawie tzw. „crimes without victims”. Typ „postępowania” o tej nazwie odnosi się do aborcji, eutanazji, alkoholizmu, narkomanii, prostytucji, hazardu, pornografii, homoseksualizmu - mimo że zdeklarowane są one jako przestępstwa [ale przecież eutanazja już nie jest przestępstwem- to było na wykładzie prof. I.K.], holenderskie podejście do nich jest moralistyczne ale przyzwalające w praktyce. I tak law in books symbolicznie utrzymuje moralne potępienie, podczas gdy law in action formułuje beleid o nie-przeciwdziałaniu. (to będzie w dalszej części - o tolerowaniu narkotyków i zjawiska narkomanii).

zasady w prawie kryminalnym są formalnie instytucjonalizowane przez tzw. „triangle conferences” - na poziomie lokalnym złożone np. z majora, szefa policji i prokuratora.

Soft law

19. Narkotyki i eutanazja w Holandii.

*NARKOTYKI w Holandii - przestępstwo w pewnych granicach tolerowane

Wprowadzenie

To dzięki takiej instytucji jak beleid, która reguluje sprawy m.in. prostytucji, coffee shopów i eutanazji, te zjawiska występują w Holandii w tolerowany sposób. Nie ściga się ich. Istnieje prawo formułujące zakazy, ale istnienie niezgodności z prawem w pewnych granicach będzie tolerowane. Uznaje się po prostu że te zjawiska są realnym problemem, który jest i będzie. Zamiast ścigać, lepiej go okiełznać - stworzyć pewne nisze dla zła, które pozostaje wpisane w ludzką naturę, kulturę; mieć nad tym kontrolę. Uważa się że ostre zakazy mogą nawet pogorszyć sprawę. Określone instytucje administracyjne wydały beleid, a realizację postanowień pozostawiono lokalnym władzom, które wydają własne regulacje (beleid). Owszem, jest ogólny beleid dotyczący narkotyków

w Holandii, ale pomniejszych regulacji jest więcej. Są one zróżnicowane.

>> np. w Amsterdamie - coffee shopy mogą jawnie funkcjonować; a w Lejdzie -są, ale nie mogą być eksponowane. Nazwa coffee shop jest tu widoczna, ale poza centrum. W najbogatszej gminie holenderskiej - Wass - coffee shopów nie ma. Nie można patrzeć na Holandię przez pryzmat Amsterdamu. <<

Akceptuje się funkcjonowanie pewnych zjawisk, ale pod warunkiem przestrzegania określonych norm.

>> np. w coffee shopach - reguluje się ilość sprzedawanych narkotyków (do 5 g), wieku osób kupujących etc. <<

W l.80/90. w Holandii funkcjonowało ponad 1 000 coffee shopów. Coffee shopy rozwijały się, bo był na nie popyt.

NARKOTYKI w H.:

traktowane głównie jako problem przede wszystkim medyczny i socjalny, stąd pozostawia się ich zwalczanie w ręku służb medycznych i socjalnych. (np. istnieją pewne „otwarte tereny” dla narkomanów, gdzie mogą jawnie funkcjonować, nie ściga ich policja i są w ten sposób łatwi do wychwycenia przez służby socjalne czy medyczne.)

mają quasi-legalny status, toleruje się ich posiadanie na własny użytek ale i w pewnych granicach detaliczny handel nimi.

koncepcja redukcji szkód wywoływanych nie tylko przez narkotyki ale i podejście prohibicyjne (ostre zwalczanie też może zaszkodzić).

>> Tendencja do zaniechania represji pojawiła się dopiero po roku 1976, dokonano wtedy nowelizacji ustawy opiumowej z 1928 roku. <<

„zerowa tolerancja” byłaby nie tylko nierealna ale przede wszystkim szkodliwa, celem więc nie jest eliminacja używania narkotyków.

specyficzne podejście do zagadnienia profilaktyki: zapobiega się nie tylko używaniu narkotyków ale i problemom, jakie z nich wynikają. Demitologizacja narkotyków i narkomanów, uznanie że w znacznej mierze część problemów z narkotykami wywołuje uwaga, jaką temu zjawisku poświęcają środki masowego przekazu. Wskazuje się ludziom alternatywy postępowania, zamiast mówić czego nie wolno. A działania profilaktyczne skoncentrowane są przede wszystkim na grupie największego ryzyka (nie więcej niż 10 % społeczeństwa) tak by zapewnić trafność przekazu. Szczególna rola pracy ulicznej (street work), pracownicy socjalni i wolontariusze docierają do grup ryzyka z informacją, poradą i pomocą.

terapeutyczne podejście do uzależnionych. Nie zakłada się że jedyny cel to abstynencja, głównym celem jest ochrona przed negatywnymi skutkami zdrowotnymi i społecznymi ich nałogu. Nie ma w zasadzie przymusu leczenia.

<< stąd np. programy rozdawnictwa igieł i strzykawek, powszechna dostępność bezpłatnych usług medycznych, utrzymywanie relatywnie wysokiej widoczności społecznej zjawiska narkomanii [łatwa dostępność tych ludzi dla służb medycznych i socjalnych], normalizacja zjawiska narkomanii.

zakres zdelegalizowania (zakaz wwozu, wytwarzania, wywozu, przewozu, dostarczania, sprzedawania, udzielania i posiadania) narkotyków „twardych” i „miękkich” jest w Holandii taki sam, różnica występuje w sankcjach grożących za te czyny.

uprzywilejowani są konsumenci narkotyków, którym grożą stosunkowo niewielkie kary. Poza tym mimo że teoretycznie w H. posiadanie środków miękkich do 30 g jest w H. wykroczeniem, w praktyce konsumpcja i posiadanie niewielkich ilości narkotyków twardych i miękkich są całkowicie niekaralne.

>>Holenderskie ustawodawstwo karne nie może być rozpatrywane w sposób czysto formalny, ponieważ praktyczna realizacja wygląda inaczej niż formalny zapis. Obowiązuje zasada oportunizmu, wyznaczająca obszar na którym realnie egzekwuje się formalne zasady. Prokuratorzy korzystają z zasady oportunizmu w sposób określony przez centralne wytyczne, które są dokumentem elastycznym i ustalają jedynie hierarchię priorytetów. Więc wytyczne te również podlegają interpretacji a polityka ścigania przestępstw jest kreowana na szczeblu lokalnym, co rodzi różnice terytorialne. W poszczególnych regionach polityka ścigania jest tworzona na drodze porozumienia pomiędzy policją, prokuraturą i organami ścigania.<<

od 1976 roku istnieją coffee shops - kawiarnie w których przy tolerancji ze strony policji i prokuratury może być prowadzona detaliczna sprzedaż marihuany i haszyszu. Tolerancja tego zjawiska związana jest jednak zawsze z wymogiem przestrzegania pewnych warunków, m.in. zakazu reklamy, zakazu sprzedaży narkotyków „twardych”, sprzedaży małoletnim i nakazu pilnowania by klienci nie zakłócali porządku publicznego w bezpośredniej okolicy. Naruszenie warunków jest ostro represjonowane, wtedy np. zamyka się taki lokal.

obecnie w H. - ok. 2 000 coffee shopów

Problemy:

1. „schizofreniczna” sytuacja, która polega na z jednej strony quasi-legalnym handlu detalicznym cannabis, a z drugiej na braku klarownego rozwiązania kwestii możliwości hurtowego zaopatrywania się przez właścicieli coffee shops (tak czy siak sprzedawana tam detalicznie marihuana jest nielegalnego pochodzenia). Właściciele coffee shopów zaopatrują się w „szarej strefie”, tj. u lokalnych plantatorów holenderskiej odmiany marihuany nazywanej „nederwiet”.

2. problem powiązania właścicieli coffee shops z czarnym rynkiem i zorganizowaną przestępczością (niektóre c. sh. uważa się wręcz za prowadzone przez grupy przestępcze). W 1996 roku wprowadzono zadadę do wytycznych prokuratorskich, zgodnie z którą maks. Dopuszczalny zapas cannabis w c. sh. to 500 g. Ale bez rozwiązania problemu źródeł zaopatrzenie, sytuacja jest dosyć paradoksalna.

3. problem z porządkiem publicznym związany z istnieniem „otwartych scen narkotykowych” ale i coffee shops. Ograniczono tolerowane skupiska narkomanów i zaostrzono pewne aspekty polityki coffee shops. Wspomniana nowa wersja wytycznych prokuratorskich z 1996 r. przewiduje że klient w c. sh. nie może dziennie zakupić więcej niż 5 f cannabis + właściciele muszą legitymować klientów, nie można bowiem sprzedawać narkotyków małoletnim i obcokrajowcom.

A to wszystko dlatego, że pojawia się krytyka międzynarodowa.

Krytyka popłynęła przede wszystkim ze strony Niemiec i Francji, szczególnie po wejściu w życie traktatu z Schoengen. Likwidacja kontroli granicznych mogła według nich zagrozić masowym napływem ich obywateli - turystów, szczególnie młodzieży z terenów przygranicznych, do Holandii.

Obecnie w coffee shopach znajdziemy właściwie tylko cudzoziemców. Rządy państw zażądały wprowadzenia ograniczeń. Więc:

• liczbę coffee shopów zmniejszono

• w l. 90. wprowadzono zakaz wydawania coffee shopom koncesji na alkohol, w tym również piwa - to ograniczyło coffee shopy (więcej się pije piwa niż używa narkotyków) - c. shopy zmieniają się w puby.

• b. rygorystycznie egzekwowano regulacje - np. zakaz sprzedaży nieletnim, zakaz sprzedaży zbyt dużej ilości (inaczej c. shop traci licencję).

Podsumowanie:

w porównaniu z polityką prowadzoną w innych krajach europejskich, podejście holenderskie odeszło najdalej od jednoznacznie restrykcyjno-represyjnej polityki wobec narkotyków i narkomanii opierając się z jednej strony na daleko posuniętym permisywizmie (…), z drugiej zaś strony na jednoznacznie leczniczym nastawieniu polityki wobec osób uzależnionych.

[ K. Krajewski, Współczesne systemy prohibicji narkotykowej”, s. 297]

EUTANAZJA

W przypadku e. zmieniono prawo w Holandii - eutanazja już nie jest przestępstwem. Narkotyki i prostytucja są natomiast tylko tolerowane (ale wciąż jak przestępstwo).

W przypadku eutanazji - lekarz dokonujący e. nie będzie ścigany.

Istnieje ściśle określona procedura dotycząca wymogów dokonania eutanazji…

10. IV. 2001 r. przyjęto ustawę o eutanazji i pomocy przy samobójstwie. Był to precedens na skalę światową. Było to wynikiem przyjętej przez orzecznictwo sądowe interpretacji przepisów kodeksu karnego. Ustawa miała dokonać „kodyfikacji” powszechnie akceptowanego orzecznictwa.

Określono dwa podstawowe warunki bezkaralności sprawcy eutanazji, jeśli jest nim lekarz.

zachowanie przez niego „troskliwej staranności” w działaniu

złożenie właściwego zawiadomienia o dokonanym akcie eutanazji.

Holenderski kodeks karny z 1886 roku ustanowił:

w art. 293 - karalność eutanazji

w art. 294 - karalność pomocy do samobójstwa.

Do art. 293 dodano ustęp 2. w którym określono wyjątek, dla którego eutanazja nie jest karalna. Czy ten musi być:

dokonany przez lekarza

który spełnił wszystkie ustawowe warunki dotyczące tej czynności.

Artykuł 2 ustawy, pełniący w niej fundamentalną rolę, odnosi się zarówno do eutanazji (czynnej), jak i pomocy do samobójstwa. (tzn. że w art. 294 stosuje się ten sam wyjątek, dotyczący lekarza).

Należyte spełnienie wymagań troskliwej staranności.

Lekarz powinien:

mieć przekonanie, że prośba pacjenta jest dobrowolna i przemyślana

mieć przekonanie, że cierpienie pacjenta jest nie do zniesienia i nie ma szans poprawy

poinformować pacjenta o jego stanie zdrowia i rokowaniach

wspólnie z pacjentem dojść do wniosku że nie ma innej rozsądnego rozwiązania

zasięgnąć opinii u co najmniej jednego niezależnego lekarza, który powinien obejrzeć pacjenta i spełnić na piśmie że wymagania troskliwej staranności zostały spełnione

zakończyć życie pacjenta lub udzielić mu pomocy do samobójstwa z zachowaniem profesjonalnej staranności.

Ustawodawca zrealizował w ten sposób własną koncepcję instytucji prawnej wywodzącej się z USA - tzw. living will czy advanced directives. Tam jest to oświadczenie Wolo osoby w pełnych zdolnościach do czynności prawnych, który domaga się określonych działań od lekarzy na wypadek gdyby znalazła się kiedyś w stanie wykluczającym podejmowanie decyzji a wymagającym opieki lekarskiej.

Ustęp 2. dodany do art. 293 kodeksu karnego odwołuje się też do ustawy o chowaniu zmarłych (art. 7 ust. 2), gdzie jednym z warunków bezkaralności eutanazji dokonanej przez lekarza jest ujawnienie tego działania.

lekarz musi oddać wypełniony formularz wraz z załączonym sprawozdaniem o spełnieniu wymogów troskliwej opieki.

wtedy wydaje się pozwolenie na pogrzeb. Jeżeli prokurator nie wyrazi na to zgody, powiadamia się municypalnego patologa i regionalną komisję kontroli.

Regionalna komisja kontroli (jest ich 5):

- ocenia sprawozdanie lekarza

- w ciągu 6 tygodni przedstawia lekarzowi pisemne orzeczenie z uzasadnieniem.

Ale jeśli

1. Prokurator nie zgodził się na pogrzeb

2. Lub komisja uznaje, że lekarz nie postępował zgodnie z wymogami

- komisja przedstawia umotywowane orzeczenie Komisji Prokuratora Generalnego i regionalnemu inspektorowi Służby Zdrowia.

Czy holenderska ustawa o eutanazji nie jest sprzeczna z konwencjami międzynarodowymi, chroniącymi prawo do życia?

Obowiązek ochrony prawa do życia przed naruszeniem go przez państwo lub obywateli zapisany jest w art. 6 konwencji ONZ w sprawie Ochrony Praw Człowieka i Obywatela oraz Praw Politycznych, jak również w art. 2. Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Jednak ustalenia te nie są skierowane na utrzymywanie nieznośnego cierpienia, bez żadnej szansy poprawy. Ustawy te są tak sformułowane, że dają państwom sporą swobodę w formułowaniu ochrony życia w ich własnych systemach prawnych.

Człowiek nie ma obowiązku życia.

Punkt 4. i 5. (chyba art. 293)

Lekarze nie mają obowiązku akceptować prośby o eutanazję, nie muszą postępować wbrew swoim normom etycznym i moralnym.

Punkt 11.

O ustaleniu istnienia nieznośnego cierpienia bez możliwości poprawy - jest to kwestia bardzo subiektywna, jednak lekarz powinien umieć to zobiektywizować.

Punkt 14.

Eutanazja nie jest medycznym obowiązkiem opieki, ale lekarz powinien prowadzić pacjenta do zakończenia życia w sposób godny człowieka.

Punkt 15.

Pacjenci nie mogą przyjeżdżać do Holandii w celu dokonania eutanazji - muszą istnieć stosunki pełnego zaufania pomiędzy lekarzem a pacjentem.

Punkt 16.

Pacjenci od 12 do 16 lat mogą prosić o eutanazję, ale wymagana jest zgoda ich rodziców lub opiekunów.

Pacjenci 16 i 17-letni mogą prosić o e. samodzielnie, ale w decyzję muszę być włączeni rodzice lub opiekunowie.

Lekarzy obdarza się tutaj bardzo dużym zaufaniem, to oni też mają stwierdzić, czy oświadczenie woli pacjenta jest dobrowolne i „dokładnie przemyślane”.

Punkt 8.

Powstanie sieci lekarzy - „konsultantów” dla swoich kolegów, którzy mają podjąć decyzję o eutanazji.

Dodatkowo lekarz patolog bada sprawozdanie i decyduje o udzieleniu zgody na pochowanie zwłok.

Współczesne problemy Holandii

Fenomen Holandii być może już odchodzi w przeszłość, obecnie Holandia to Holandia z kłopotami.

A zaczęło się od lat 90., kiedy przekazywany z pokolenia na pokolenie model przestał być tak efektywnie przyjmowany.

Problem Holandii to ponad jednomilionowa liczba imigrantów (ok. 10 %), głównie z kręgów muzułmańskich. Holendrzy myśleli, że nie będzie z nimi problemów, zasymilują się. Jednak muzułmanie nie chcieli się integrować, ponadto rozpoczęli bunt przeciwko holenderskim wymogom.

W listopadzie 2004 r. muzułmanin wychowany od 3 r. życia w Holandii zamordował reżysera Theo van Gocha - prowokatora i wielkiego krytyka muzułmanów (przede wszystkim zabity za film Submisson - wersety Koranu na nagim ciele kobiety). Uważano go za złego człowieka, ale był „swoim” człowiekiem, Holendrem. Należy bronić modelu holenderskiej tolerancji, nie jako wartościowanie zróżnicowania ale tolerancji jako wymuszonej praktyki, przykrej konieczności i idei organizującej życie. W przypadku muzułmanów to problem.

Obecnie toczy się dyskusja dotycząca Czerwonych Latarń (dzielnica uciech w Amsterdamie) i coffee shopów. Decyzja: ograniczyć administracyjnie liczbę c. shopów i agencji towarzyskich, zwłaszcza w Amsterdamie.

Holenderskie prawo to połączenie wątków francuskich i niemieckich. Obecnie Holandia ma nowy kodeks - z 1992 roku, „ze wszech miar holenderski” (cyt. za: prof. Kamiński ;) ).

Holendrzy nie patrzą formalistycznie na prawo, lecz praktycznie - to zostało przełożone na kodeks zapisany w 1992 roku, który odwołuje się do nieformalistycznych kryteriów: dobrej wiary, obyczajów, słuszności etc.

20. Przyczyny odmienności tradycji common law.

Common Law, czyli prawo precedensowe.

Początki formowania się Common law, podstawowe pojęcia.

1. Prawo anglosaskie jest trochę podobne do pierwotnego prawa rzymskiego- cechuje je praktyczny minimalizm.

2. Jak to się zaczęło? w Anglii jest ciągłość tradycji prawnej już od XI wieku. W roku 1066 Wilhelm Zdobywca, władca normański, w bitwie pod Hastings podbija Anglosasów. Następnie wprowadza nowe instytucje i zarządzenia, dzięki którym łatwiej mu było przejąć władzę. Dzieli na nowo ziemię, robi spis własności, wprowadza obowiązki podatkowe (które, w przeciwieństwie do poprzednie władzy, jemu udało się egzekwować- jego poborcy jeździli od wsi do wsi i sami podatek odbierali i przywozili władcy na dwór). Robi też sądy królewskie (siedziba w Londynie), do których można wnosić skargi. Ale, żeby poddanym życie ułatwić, sądy wysyła w teren, do ludzi. Nie to, żeby był aż takim altruistą… dzięki temu posunięciu zapobiegł powstawaniu sądów lokalnych. Sądy królewskie miały monopol na rozsądzanie sporów, a król wzmocnił swoją władzę w państwie.

3. Metody działania sądów królewskich. Sądy królewskie zapowiadały swój przyjazd, zarządzały na ten moment spęd całej dorosłej ludności danego miejsca i szeregowo rozpatrywały wszystkie zgłoszone do nich sprawy, które nazbierały się od czasu ich poprzedniej wizyty. Ci sami sędziowie rozstrzygali sprawy w całym kraju- to jeden z powodów wykształcenia się prawa precedensowego, opartego na kryterium podobieństwa. Taki sędzia jednej z drugim na początku po prostu pamiętał, że gdzieś kiedyś miał podobną sprawę i wtedy rozsądził ją w taki a taki sposób, więc teraz też tak zrobi, bo szkoda sobie głowy zawracać na wymyślanie czegoś oryginalniejszego. Taki mechanizm bardzo im ułatwiał życie. Gdy latka mijały (kolejnym już pokoleniom de facto) i pamięć zawodziła zaczęły powstawać pierwsze rejestry orzeczeń: „Glanvill” (1190 r.) i „Bracton” (1268r.). takie wzorowanie się na decyzji wydanej w przeszłości to reguła Stare Decisis (Stałej decyzji). Co decyduje o podobieństwie spraw? Analiza identyfikująca okoliczności istotne (tzw. Ratio decidendi- dosł. „reguła rozstrzygnięcia”) i okoliczności nieistotne (tzw. Obiter dicta). Czyli w praktyce brano pod uwagę, które okoliczności danej sprawy z przeszłości spowodowały taki a nie inny wyrok.

4. Ciekawe przykłady z zajęć:

a). Sherwood vs Walker

historyjka rozgrywa się gdzieś w średniowieczu. Walker ma ładną, ale „wybrakowaną”, bo bezpłodną, krowę i chce ją tanio sprzedać Sherwoodowi. Panowie umawiają się na dzień sprzedaży zwierzaka, ale kiedy się wtedy spotykają okazuje się, że owa domniemanie bezpłodna krowa jest w ciąży! Efekt jest taki, że jej wartość tym samym rośnie, Walker chce za nią wyższej ceny niż poprzednio ustalona, Sherwood się nie zgadza => sprawa idzie pod sąd królewski. Przy tej sprawie powstaje precedens dotyczący nieistniejącej wady, który ma zastosowanie do dziś! (bo w jego zakres wchodzą nie tylko zwierzęta, ale też inne „wybrakowane dobra”. Zasady tej nie rozszerzono na ludzi- ktoś próbował powołać się na ten precedens w sprawie rozwodowej, gdy współmałżonek okazał się bezpłodny) . Niestety Kamiński nie podał, jak sprawa z krową się skończyła

b). Donoghue vs Stevenson

pani Donoghue została zaproszona przez swojego narzeczonego do pubu na browara. Rzeczonego browara (imbirowego) zaserwowano w nieprzeźroczystej (to kluczowe dla sprawy!) butelce. Pani przelewając napój z nieprzeźroczystej butelki do przeźroczystego kufelka zaobserwowała nieoczekiwany dodatek w postaci gnijącego ślimaka. Efektem tego pani Donoghue wpada w histerie i dostaje nerwicy. Sprawę zakwalifikowano jako „szkoda przez zakupione dobro”. Na tą sprawę próbował się powołać pewien palacz zaskarżając firmę tytoniową. Sąd uznał jednak, że ślimak w piwie, będąc jego niestandardowym składnikiem, nie jest tym samym, co „naturalnie” zawarte w papierosie substancje smoliste. W ten sposób sprecyzowano, że „wada” to nie jest to samo, co „element szkodliwy”. W tym wypadku konsument wie o szkodliwości papierosów- koncerny tego przed nim nie ukrywają.

W wypadku tych dwóch spraw można zaobserwować inny, podstawowy mechanizm prawa angielskiego- Distinction (Distinguishing)- rozróżnienia. Dzięki distinction tworzone są nowe precedensy i konkretyzowane są stare. Konkretyzowane, ale nie negowane! Do tego ostatniego jest inny mechanizm: Overruling- przełamanie precedensu. W Anglii overruling nie był (i dalej nie jest) zbyt popularny. Bywa niebezpieczny- łamie pewną ciągłość tradycji i podważa zasadność poprzednich orzeczeń. To jedna z wad prawa niepisanego… W prawie spisanym przełamanie pewnej linii orzeczniczej nie zmienia samego prawa, ale jest jedynie jego inną interpretacją. Tak naprawdę overruling oficjalnie stosuje się w angielskim prawie dopiero od 1966 roku. Podstawy do jego użycia pojawiają się, gdy: precedens lub jego Ratio decidendi są niejasne, pojawiają się dwa sprzeczne ze sobą precedensy, złamano Stare decisis (wydano wyrok bez znajomości poprzednich rozstrzygnięć). Nie pojawia się tu argument o anachroniczności prawa. Anglicy za bardzo przywiązani są do tradycji i żeby był to dla nich powód do zmiany prawa.

W skrócie mechanizm prawniczy (do tej pory przedstawiony) wygląda tak:

Sprawa




21. Precedens jako podstawowe źródło prawa w tradycji angielskiej.

22. Podstawowe pojęcia związane z precedensem: stare decisis, ratio decidendi, obiter dicta, distinction, overruling.

23. Dwoistość prawa angielskiego: common law i equity.

Cofnijmy się do samego początku. Na początku były pantofelki, potem Wilhelm Zdobywca i geneza Common Law. Załóżmy więc, że znajdujemy się w XII-XIII wiecznej Anglii i ktoś względem nas zawinił. Aby nasza sprawa została rozpatrzona konieczne jest uzyskanie odpowiedniego WRITU. Tu sprawa nieco się zagęszcza, bowiem czymże jest ów writ i dlaczego był on tak ważny dla królewskiej administracji. Otóż jak donosi wikipedia, a nie informują o tym notatki, dla rozpatrzenia sprawy przez sąd lokalny albo Eyre (mniejsza o to, czym ono jest - nie miejsce i czas, żeby o tym pisać) wystarczyła zwykła, ordynarna skarga. Natomiast, jeśli nasze ambicje sięgały nieco wyżej tj. chcieliśmy aby nasz przypadek trafił do Royal (Word poprawia mi na Rogal) Court, konieczne było uzyskanie tegoż Writu, który władny był wydawać lord kanclerz. Pamiętać należy, że w owym czasie w Anglii trwa przepychanka o wpływy pomiędzy parlamentem i królem.

Royal Court jest oczywiście sądem królewskim, a biorąc pod uwagę precedensowy charakter prawa angielskiego, jeśli już jakaś sprawa uzyska Writ i zakwalifikuje się do rozpatrzenia to będzie odtąd przez ów sąd rozpatrywana. Także z każdym Writem zwiększały się kompetencje sądu królewskiego, zwiększała się również liczba sędziów. Z każdym kolejnym writem rosło znaczenie królewskich sądów oraz zasięg władzy królewskiej. Jak wpływa to na kształt angielskiego prawa? Początkowo sprawy bezprecedensowe uzyskiwały Writ, trafiały przed Royal Court, a ten tworzył precedens i tak w kółeczko. Zwiększała się liczba precedensów, powielanych beztrosko w kolejnych sprawach w oparciu o regułę STARE DECISIS. Sytuacja doprowadziła do dwojakich konsekwencji:

1. Powiela się wadliwe rozstrzygnięcia. Nie istnieje refleksja nad archaicznością, lub błędnością precedensów. Co gorsza nie istnieje również mechanizm ich korygowania.

2. W pewnym momencie praktyka była tak sformalizowana, że jeśli pojawiała się jakaś sprawa o charakterze precedensowym, po prostu jej nie rozstrzygano ze względu na brak precedensu (sic!).

Zidentyfikowaliśmy, więc złego smoka - absurdalną skostniałą tradycję prawną, zżerającą łapczywie kolejne bezbronne dziewice (petentów). Odwołując się do funkcjonalizmu, skoro jest potrzeba zgładzenia upierdliwego gada, znajdzie się i rycerz na białym koniu, lub przynajmniej wychudły szewc o ospowatej cerze z ambicjami zostania bohaterem. W rolę wciela się lord kanclerz - postać kluczowa dla monarchii - druga, po królu, osoba w państwie - duchowny, spowiednik króla. Ponadto to właśnie kanclerz dysponuje Writami i jako duchowny (słowa Irka), jest upoważniony do umoralniania prawa. Jak wyglądało to w praktyce? Lord kanclerz otrzymywał petycję od osób, które uważały, że rozstrzygnięcie wg. Common Law wydane w ich sprawie jest krzywdzące, lub ich przypadek w ogóle nie został rozsądzony ze względu na brak precedensu. W tym momencie, jeśli kanclerz uznał, że sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia wg. prawideł słuszności (EQUITY), wydawał specjalny WRIT OF SUBPOENA (kara), wzywający beneficjenta do wyjaśnień. Nie podporządkowanie się wezwaniu, kanclerza obciążone jest surowymi karami. Jak wygląda taka procedura?

Beneficjent stawia się przed kanclerzem, gdzie składa wyjaśnienia. Jeśli ten uzna, że wyrok sądu CL jest niewłaściwy, nakazuje wezwanemu odstąpienie od czerpania korzyści z rozstrzygnięcia zasądzonego przez sąd CL i wskazuje odpowiednie zachowanie w zaistniałej sytuacji. Nie zastosowanie się do tego apelu do sumienia, obciążone jest bolesnymi konsekwencjami.

• 1 tydzień zwłoki - 5 funtów kary

• miesiąc - 100 funtów

• 2 miesiące - pół majątku

• pół roku - cały majątek i więzienie gratis (aż skruszeje)

Taka kara nazywa się progresywną. (Jak mówi Irek - nieskuteczne prawo nie miałoby racji bytu). Sprowadza się to do tego, że apel do sumienia jest w rzeczywistości wyrokiem. Apele z czasem przeradzają się w orzecznictwo. Lord kanclerz orzeka w zgodzie z własnym sumieniem, w odniesieniu do religii. Z czasem jednak spraw przybywa, a kanclerz specjalizuje się, co doprowadza do utworzenia SĄDU KANCLERSKIEGO - sądu EQUITY LAW.

Początkowo ciemny angielski ludek korzystał z dobrodziejstw równoległego prawa sporadycznie, dając kanclerzowi odsapnąć. Z czasem pokrzywdzonych przybywało, a na rozpatrzenie sprawy można było czekać i 40, i 50 lat. Kanclerze zaczęli więc kombinować i ich rozwinięte w tradycji Common Law mózgowe zwoje, złączając odpowiednie synapsy, podpowiedziały rozwiązanie. Skoro poprzednicy wydając swoje wyroki, również odwoływali się do słuszności, to czemu by się nie odwołać do poprzednika?

Zatem również na gruncie EQUITY LAW pojawia się mechanizm precedensowy, a jak uczy nas historia, gdzie pojawia się precedens tam szybko następuje petryfikacja systemu. Również w tym wypadku prawa dziejowe dowiodły swojego uniwersalnego charakteru i już w XVI wieku SŁUSZNOŚĆ krzepnie w postaci reguły STARE DECISIS. W XVII wieku EL upodabnia się do CL i kanclerze również dopytują się o precedensy. Ta przemiana daje się wytłumaczyć historycznie. Sądy CL zostają uwolnione od związków z monarchą, a ich uprawnień strzeże parlament. To właśnie od parlamentu płynie krytyka EL. Główny zarzut to nieprzewidywalność (mówi się że słuszność zależy od rozmiaru stopy kanclerza). Zatem, aby odeprzeć argumenty oponentów, słuszność staje się coraz bardziej przewidywalna, by w XVIII wieku w chwili dwuznacznego triumfu ogłosić, że stopa kanclerza nareszcie zmierzona została.

A więc - raz, słuszność zostaje wykastrowana i nie naprawia więcej wadliwego prawa, plącząc się we własnych precedensach - dwa, do sądu kanclerskiego wpływa ok. 40 000 spraw rocznie, co kompletnie paraliżuje jego pracę. W odpowiedzi na to w XIX, na mocy tzw. Judicator Acts, dochodzi do połączenia CL i EL w jednym sądzie. Skutkiem jest powstanie sądu HIGH COURT. High court ma odtąd 3 wydziały

• King's (Queen's) Bench - ława królewska, zbiera CL w ścisłym znaczeniu

• Chancelor Division - wydział kanclerski

• Probate, divorce, admirality - zwany potocznie spadki, żony wraki

Także w latach 1873-75, w jednym sądzie skupiły się wydziały związane dotychczas z różnymi sądami. Nowością było to, że KAŻDY wydział mógł odwoływać się do słuszności, natomiast jeśli pojawiała się sprzeczność CL i EL, zawsze zwyciężała słuszność - EQUITY MUST PREVAIL.

24. Prawo stanowione w tradycji common law i metody jego interpretacji.

Scharakteryzowaliśmy już działanie słuszności, która już w okolicach XVII wieku staje się orężem nieco zardzewiałym. (chciałem napisać, że nie była zdolna miotać potomstwa). Sędziom wytrącono z ręki skuteczną broń przeciwko absurdom skostniałych precedensów. Na przełomie XIX i XX wieku, sędziowie wciąż bezsilnie rozkładali ręce wydając wyroki, które sami bezlitośnie krytykowali. Z każdą taką sprawą podkreślali swoje obrzydzenie związane z ogłaszanymi rozstrzygnięciami, zwracając jednocześnie wzrok w kierunku parlamentu. Schemat dotychczasowych rozwiązań kształtował się mniej więcej tak:




Nie istnieją reguły, które sankcjonowałyby taki rozwój sytuacji - istnieje natomiast taka praktyka.

Jaki jest charakter prawa parlamentarnego? W tradycji kontynentalnego prawa pisanego technika prawotwórcza jest inna - nie posługuje się konkretem, ale abstrakcją. Taka technika nie przystawałaby zupełnie do brytyjskiego prawa, dlatego angielskie ustawy pisane są w niezwykle szczegółowy sposób, starając się uchwycić konkret. Teksty angielskich ustaw nie są abstrakcyjne i generalne, aby nie pozostawiać wątpliwości naszpikowane są oczywistościami, które należy powtórzyć przy każdym kolejnym rozstrzygnięciu. Różni się także sposób wykładni prawa. Na kontynencie mieliśmy 3 rodzaje interpretacji (odsyłam do zagadnień Ani), w Anglii dokonuje się ścisłej interpretacji tekstu pisanego. Prawo pisane ma tu charakter wyjątku, dominuje precedens, dlatego odczytuje się przepisy w ich ściśle literalno-gramatyczny sposób. Aby parlament wprowadził ustawę, niestety uprzednio musza pojawić się ofiary. Natomiast jeśli już jakiś zapis został zastosowany, to na tej podstawie tworzy się precedens nie wracając więcej do ustawy.

25. Trust jako specyficzna instytucja prawa angielskiego.

Trust - powiernictwo (instytucja słusznościowa). Jest to związek 3 osób, w którym A przenosi własność na B, natomiast B zobowiązany jest przekazywać wszelkie korzyści z gospodarowania własnością, na C [np. A ma wieżowiec, daje go B, ale z zastrzeżeniem, że dochody z czynszu przekazywane są w całości dla C]. Instytucja Trustu ma korzenie historyczne. W czasie trwania wojny dwóch róż, tj. konfliktu pomiędzy Lancasterami i Yorkami nikt nie mógł przewidzieć rozstrzygnięcia, którego były głowy i majątki przegranej strony. Aby ubezpieczyć siebie, a co najważniejsze swoich potomków przed skutkami ewentualnej porażki, rodziny przenoszą majątki na jakichś B, aby ci w razie ich śmierci, przekazywali profity ich potomkom. Konstrukcja była wykorzystywana również przez zakony żebracze. Członek przekazywał majątek do administracji B, a ten łożył na wybrany klasztor. Trust bywa również wykorzystywany jako mechanizm obronny przeciwko wysokiemu podatkowi spadkowemu - np. A i C to ojciec i syn, aby uniknąć drakońskich podatków, A przekazuje własność B, by ten z chwilą jego śmierci, zaczął przekazywać profity C.




Dla prawnika kontynentalnego Trust to czarna magia, ponieważ jest on obarczony prawem rzymskim i wywodzącym się z niego rozumieniem własności. Własność w tradycji kontynentalnej to pełna władza - nie można jej dzielić na podstawie CL i EL (Plena potestas - pełna moc stanowienia). Anglik podchodzi do zagadnienia empirycznie. Stwarza rozwiązanie, którego wymaga sytuacja, a nazewnictwo przychodzi w drugiej kolejności.

Trust konstruowany - instytucja wprowadzona przez lorda Denninga, wielkiego XX wiecznego reanimatora słuszności w prawie brytyjskim (doszedł do tego, że słuszność jest nadal zdolna do wydawania potomstwa, mimo, że jej najmłodsze dziecko przekroczyło już setkę). W skrócie, Trust konstruowany to trust narzucony - pierwszy raz zastosowany został w sprawie Eves vs. Eves. Dwójka partnerów żyła przez lata w niesformalizowanym związku. Nie byli małżeństwem, choć kobieta przyjęła nazwisko męża. Dom był własnością mężczyzny, a kobieta przyjęła rolę kury domowej. Wychowywała 3 ich wspólnych dzieci, gotowała obiady i strzegła domowego ogniska. Aż tu nagle bum! I rozstanie. W tym wypadku kobieta została by z niczym - bez prawa do absolutnie żadnych roszczeń, ale do gry włączył się nieustraszony lord Denning i zasądził hola! Basta! Tak nie będzie. I skonstruował dla nich śliczny mały, przymusowy trust. Otóż mężczyzna nadal pozostawał właścicielem domu, ale profity z jego posiadana byli partnerzy czerpali z niego wspólnie.

26. Sądy i prawnicy w tradycji anglosaskiej.

27. Porównanie sposobów „znajdowania” prawa w tradycji anglosaskiej i kontynentalnej.

28. „Indukcyjność” tradycji anglosaskiej i „dedukcyjność” kontynentalnej.

29. Cechy charakterystyczne skandynawskich kultur prawnych: konkretność, rola travaux préparatoires (Szwecja), jawność (Szwecja).

30. Pozytywistyczny styl myślenia prawniczego w XIX w. (analytical jurisprudence, école d'exégèse, Begriffsjurisprudenz) oraz socjologiczno-hermeneutyczny w XX wieku (sociological jurisprudence, libre recherche scientifique, Freirechtslehre).

31. Rola prawników-praktyków w tworzeniu cech charakterystycznych poszczególnych kultur prawnych.

32. Cechy charakterystyczne post-komunistycznych systemów prawnych Europy środkowej oraz Wschodniej.

33. Formalne i materialne rozumienie rządów prawa. (na podst. Tekstu „Polski spór o państwo prawa” I.C. Kamińskiego)

W tekście tym dr. K. wychodzi od sporu i dyskusji na temat kształtu polskiego prawa w latach 90-tych i jak myślę jest to po części nadal aktualny problem. Aczkolwiek nie dotyczy on oczywiście tylko Polski.

Otóż chodzi tu głównie o to, jak rozumiemy rządy prawa. Z jednej strony mam rozumienie formalne, które mówi, iż rządy prawa oznaczają ścisłe trzymanie się ustanowionych i zapisanych przepisów. Jednakże przepisy te nie muszą być postrzegane jako słuszne, sprawiedliwe, dobre etc. I co ciekawe, tak rozumiane prawo (formalne bo chodzi tylko o zewnętrzną formę a nie o treść) można znaleźć tak w państwach demokratycznych jak i totalitarnych (Chodzi o to, że na przykład Komuszki czy Faszyści mieli/maja system prawa na zasadzie przepisy/stosujący je aparat/sędziowie etc. i to jest zbieżne z systemami demokratycznymi. W tych drugich jednak są jeszcze zasady nadrzędne jak sprawiedliwy proces, wolność słowa, zrzeszania się etc.)

Z drugiej strony mamy podejście materialne, gdzie musi być także pewne dążenie do sprawiedliwości/słuszności. A więc jeśli przepisy nie odpowiadają takim kryteriom, to nie tylko jest ono złe (np. z punktu widzenia moralności i religii) ale w ogóle nie można ich nazwać prawem.

Używając innych określeń można mówić o rozbieżności między pozytywistycznym a niepozytywistycznym rozumieniem prawa. „Dla prawnika pozytywisty prawo to zrelatywizowana do pewnego czasu i miejsca rzeczywistość społeczna, tworzona przez tzw. formalne źródła prawa.” (akty prawa stanowionego na kontynencie, precedensy sądowe w kr. anglosaskich). I obowiązują one do momentu ich zmiany lub uchylenia przez uprawnione do tego organy.

Wg. niepozytywistów zaś prawo pozytywne to tylko część prawa a oprócz tego istnieje jeszcze prawo wyższe czy ideały słuszności i sprawiedliwości. I gdy prawo stanowione narusza te zasady/ideały to nie może być prawem i nie powinno być stosowane.

I tu jeszcze można dodać, iż w Polsce praktyka sądowa raczej skłania się w stronę pozytywistycznego podejścia aczkolwiek nie zawsze (np. Trybunał Konstytucyjny kilka razy odchodził od wąsko pojętego pozytywistycznego pojmowania prawa). Brakuje mu jednak podobnie jak S. Najwyższemu odpowiednich uprawnień. ( Z tym, że możliwe że ten stan rzeczy już się zmienił ale to raczej nie jest tu istotne bo w zagadnieniu chodzi tylko o rozróżnienie obu podejść w ogólności a nie skupianiu się na polskiej rzeczywistości w szczególności

34. Bariery polskiego myślenia w perspektywie integracji z Europą („tekstocentryzm”, przecenianie znaczenia regulacji materialnoprawnej, kryzys legitymizacji formalnej)

Na podstawie „E. Łętkowska - Bariery naszego myślenia o prawie w perspektywie integracji z Europą.”

Tekst generalnie koncentruje sie na problemach w myśleniu naszych elit politycznych etc. jeśli chodzi o integrację w sferze prawnej i w związku z tym są wyszczególnione 3 przeszkody:

Tak więc jeśli chodzi o tekstocentryzm sprawa jest bardzo prosta. Błędem jest tu zbyt duża uwaga poświęcana samemu tekstowi a nie zwracanie uwagi na inne aspekty procesu ustanawiania nowego prawa. Chodzi tu bowiem przede wszystkim o to, jak zapis/ tekst ma się do rzeczywistości a na to ma wpływ sposób interpretacji przez sądy, sposób implementacji (czy go jakoś wspomagamy np. przez zmiany instytucjonalne czy też nie).

Otóż wg. autorki w Polsce często wysiłki koncentrują się tylko na zmianie tekstu a później jakby się umywa ręce pozostawiając resztę „niezawisłym sądom” i w ten sposób również umywa się ręce od dalszych starań na rzecz rzeczywistego wprowadzenia nowych zapisów w życie.

Taka luka pomiędzy rzeczywistością a tekstem prawny jest uważana za normalną i zbyt mało miejsca poświecą się choćby nauce orzecznictwa. „Dydaktyka prawa tradycyjnie jest ciągle tekstocentryczna.”

Z punktu widzenia integracji europejskiej należy zatem przestać się łudzić, że wystarczy tylko wprowadzić nowe zapisy prawne i zmierzać do tzw harmonizacji z prawem UE. Ważna jest także rzeczywista ochrona prawna a więc skutek prawa i jak ono rzeczywiście wpływa na nasze życie. Tesktocentryczność powoduje ponadto włożenie głównych wysiłków ułożenie TEKSTU, podczas gdy czasem wystarczą odpowiednie zabiegi edukacjno-implementaycjne wobec aktorów życia prawnego stosujących prawo.

Przeceniania regulacji materialno prawne - „Jeżeli przyjrzymy się tekstom prawa europejskiego , zobaczymy, że cechuje je znaczne rozbudowanie fragmentów o charakterze edukacyjno-implementacyjnym (obszerne wyjaśnienie celów i zamierzeń aktu jego ducha) i znaczna wstrzemięźliwość w zakresie materialno prawnym.”

W tym zakresie autorka zwraca uwagę, że legislator nie jest generalnie w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności czy sytuacji, do jakich dany przepis prawa będzie stosowany. Rzeczywistość jest po prostu zbyt skomplikowana. Dlatego znacznie lepiej jest wskazać jedynie sytuacje graniczne - tzn. zakaz lub nakaz i w ich ramach wprowadzić procedury. Te procedury zaś nie będą z góry określać jedynego rozwiązania i ich zastosowania ale pozwolą samym konkretnym podmiotom/aktorom biorącym udział w danej sprawie na dojście do odpowiedniego rezultatu.

W przypadku obrotu regulowanego prawem cywilnym taka tendencja to „powrót do źródeł”. (jako że ma tam miejsce dowartościowanie swobody umów). W przypadku prawa publicznego jest to zaś znamię czasu, co jest związane z akceptacją społeczeństwa otwartego. W tym przypadku znów należy jedynie określać pewne ramy/punkty graniczne, pomiędzy którymi dani aktorzy będą się poruszać. „Demokracja wymaga procedur, ponieważ sama jest tylko sposobem, metodą funkcjonowania społeczeństwa.”

Wg. autorki generalnie idziemy w dobrym kierunku bo w stronę proceduralizacji prawa co się objawia np. w stosowaniu takich instytucji jak referenda, konsultacje, które są przewidziane w prawie, innym razem zaś dochodzi do bardzo specyficznych metod negocjacji i rozwiązywania sporów jak choćby„okrągły stół”. Proceduralizację prawa ma także wymuszać rozwój samorządów (wszelkiego rodzaju).

Proceduralizacja sama w sobie oczywiście też może być szkodliwa, sprzyja jednak jednej ważnej kwestii a mianowicie legitymizacji prawa.

Kryzys legitymizacji formalnej -

Więc tak…tekst podaje to tak trochę zawile momentami ale rzecz jest w sumie dość bliska zwykłym śmiertelnikom - czyt. obywatelom . Chodzi bowiem o to, iż przy stosowaniu prawa czy powoływaniu się na dane przepisy lub normy sądy wydają decyzje. I to oraz ewentualne opublikowanie tekstu nowej ustawy (np. w Dzienniku Ustaw) ma oznaczać iż, prosty lud zrozumie co się zmienia i co to dla niego oznacza. Jeśli zaś nie - to trudno bo my (tzn. sędziowie czy władza ustawodawcza jak parlament) dokonaliśmy formalnych powinności. I to ma nam zapewnić legitymizację a więc akceptację i przyzwolenie społeczeństwa.

I otóż okazuje się wg. autorki że to nie wystarcza. Tym bardziej, iż w obecnych czasach i w świetle praw człowieka, jakie się rozwinęły po 1945 roku ludzie mają także prawo do rozumienia prawa. A więc przy implementacji (wprowadzaniu w życie) prawa ważne są na przykład działania propagandowe czy edukacyjne dla społeczeństwa, aby było świadome co się zmienia w ich otoczeniu. Ponadto przy różnych decyzjach sądowych czy przy ogłaszaniu wyroku ważne jest aby oprócz suchego prawniczego języka tłumaczyć również dlaczego podjęto taką decyzję. Czasem bardzo dobrze, jeśli podaje się jeszcze zdania odrębne czy alternatywne jakie wśród sędziów (np. Trybunału Konstytucyjnego) istniały. To wszystko służyć ma lepszemu zrozumieniu procesu powstawania i stosowania prawa i tym samym ma sprzyjać większej legitymizacji prawa.

Tymczasem w Polsce (przynajmniej w latach 90-tych) istniał kryzys legitymizacji formalnej. Walczył z tym m.in. Naczelny Sąd Administracyjny, który walczył z „biurokratycznym legalizmem uzasadniania decyzji administracyjnych”. Ważne jest zatem dobre uzasadnienie takiej a nie innej decyzji.

„Współczesna demokracja (…) szuka ratunku w żądaniu dla obywateli jeżeli nie udziału we władzy, to przynajmniej lepszej wiedzy o jej poczynaniach, chociaż w sprawozdaniu z tych działań, przy okazji motywowania rozstrzygnięć tej władzy nie tylko powołaniem się na legalizm, ale przez uprzystępnienie racji konkretnego rozstrzygnięcia: rzetelne podanie motywów „dlaczego” podjęto konkretną decyzję legislacyjną, administracyjną czy sądową.”

35. Europejska kultura prawna i jej związek z narodowymi kulturami prawnymi.

36. Jakie prawo europejskie jest pożądane oraz możliwe?

Oba zagadnienia na podstawie tekstu „Kontrowersje wokół pojęcia europejskiej kultury prawa prywatnego” (I.C. Kamiński). Omawiam je razem jako, że są one blisko powiązane.

Otóż początkowo Pan dr. wprowadza pojęcia kultury prawnej, którą chce się posługiwać. Chodzi o to, że prawo to nie tylko pojęcia, reguły i instytucje ale także pewne szersze podejście od problemów i ich rozumienia. To pewien rodzaj posługiwania się pojęciami prawnymi, sposobami wnioskowania oraz argumentowania.

W związku z tym często pojawia się obawa o to, aby integracja i harmonizacja w dziedzinie prawa nie następowała zbyt szybko. Można powiedzieć, że są 2 skrajne stanowiska ( szybka i szeroka kodyfikacja VS. pozostawienie prawu krajowemu wyłącznej kompetencji do wcielania w życie europejskich norm i standardów) ale między tym jest wiele możliwych relacji pomiędzy wskazaniami europejskimi a prawem krajowym.

Są tu oczywiście różne głosy na temat zbliżania się różnych tradycji prawnych w ramach Wspólnot Europejskich. Jednym z najbardziej znanych przeciwników zbyt szybkiej integracji praw krajowych jest P. Legrand (Kanadyjczyk wykładający w Holandii i na Sorbonie). „Przedmiotem jego ataków stały się upraszczające wnioski, jakie wyprowadzono z tezy o funkcjonalnej ekwiwalentności różnych rozwiązań prawnych (…). Tożsamość problemu nie może bowiem prowadzić do wniosku, że w procesach integracji stworzony (lub wybrany) zostanie jednej uniwersalny sposób radzenia sobie z trudnością.”

Legnard twierdzi, że dwie wielkie tradycje prawne Europy - Common Law i kontynentalne prawo stanowione nie zbliżają Siudo siebie. Inaczej one rozumieją czym jest wiedza prawnicza i co jako poznanie prawnicze się liczy.

Pisze następnie, iż najbardziej niewłaściwa jest kodyfikacja prawa prywatnego, gdyż w tym przypadku stosuje się techniki prawa kontynentalnego i pomija „anglosaską ostrożność, empiryczność, indukcyjność oraz pragmatyzm.”

Jednakże zwolennicy głębszej kodyfikacji wskazują na ograniczony charakter integracji prawnej za pomocą dyrektyw. Są one bowiem obowiązkowe ale tylko w odniesieniu do celu a środki, jakie państwa zastosują to już ich sprawa. Ponadto dotyczą one zazwyczaj tylko punktowych i drobnych fragmentów. W końcu taka metoda nie zaspokaja założeń art. 100 A Traktatu o UE czyli zadania polegającego na harmonizacji praw krajowych i stworzenia warunków działania wspólnego rynku.

I tu się pojawia problem - czy da się te odmienne podejścia do kodyfikacji i integracji prawa pogodzić. Zdaniem niektórych tak się już dzieje. I.C. Kamiński stwierdza jednak, że obecnie prawnicza wspólnota nie może już wrócić do ius commune, które poprzedzało powstanie nowoczesnych praw państw narodowych. Brakuje punktów/ podstaw wspólnych jak kiedyś prawo rzymskie czy język (łacina). Ale jednak proces zbliżania czy odnajdywania wspólnych tradycji następuje i dokonuje się to na drodze współczesnych analiz prawnoporównawczych. Chodzi tu często o rzeczywiste działania prawa.

I tu się okazuje na przykład, że w systemach prawa kontynentalnego bardzo ważną rolę odgrywa orzecznictwo (choć nie ma prawa precedensowego) a anlosasiczkowi sędziowie dostrzegają już „wartość generalizującego argumentu”.

Zmiany jakie się pod wpływem tych procesów dokonują powinny także zmieniać sposoby prezentowania decyzji sędziów. Sędziwie krajowi na przykład coraz częściej przyglądają się praktyce w innych krajach. Argumentacja porównawczoprawna ma jednak znacznie większe znacznie w przypadku orzecznictwa europejskiego. Trybunały są złożone z sędziów z różnych krajów i oni szukają czasem jakiś zasad wspólnych dla wszystkich krajów członkowskich albo przynajmniej dla ich części.

„Spośród wspólnych zasad, którym przypisuje się coraz częściej charakter generalnych pryncypiów prawa wspólnotowego, wymienia się zwykle- na najbardziej ogólnym poziomie rozważań - zasady proporcjonalności, uzasadnionych oczekiwań, niedyskryminacji oraz respektowania fundamentalnych praw ludzkich.”

„Ustalenie wspólnych zasad ma miejsce nie tylko na poziomie podstawowych pryncypiów, które mają zastosowanie zarówno do prawa wspólnotowego, jak i oceny prawa krajowego. Dzięki orzecznictwu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wykształcone zostały bardziej szczegółowe reguły dotyczące wielu zagadnień prawa prywatnego.” Jedno z ostatnich dotyczy odpowiedzialności za złamanie prawa wspólnotowego. Dzięki różnym orzeczeniom to prawo zostało sprecyzowane i nastąpiło określenie jednolitych reguł odpowiedzialności za złamanie prawa wspólnotowego. Muszą tu zajść 3 warunki:

-naruszona norma musi powierzać uprawnienia jednostkom,

-naruszenie jest dostatecznie poważne,

-zachodzi bezpośredni związek przyczynowy między przekroczeniem a szkodą

Generalnie można powiedzieć, iż ETS stworzył wspólne dla krajów członkowskich zasady oraz reguły ale nie drobiazgowe regulacje. Jest pewna minimalna ochrona, która może być rozszerzona przez prawo krajowe.

Tak więc można powiedzieć, że dla ułożenia się i wzajemnych relacji prawa UE oraz poszczególnych państw członkowskich pewną rolę odgrywa także ETS (który może ustlać pewne standardy). Ale oczywiście mogą one być wyznaczane przez organy prawodawcze UE. I tak jak już było wspomniane wcześniej, taką rolę pełnią dyrektywy. I tu czasem pojawia się problem. Otóż państwo jest związane tylko co do celu takiej dyrektywy. Środki są pozostawiane już niemu samemu ale implementacja też może powodować pewne zawirowania i problemy. Dzieje się tak mianowicie, ponieważ dochodzi do powstawania tzw. „irytantów” (określenie I.C. „Wielkiego” Kamińskiego :-) „czyli konstrukcji prowadzących do zamętu, wymuszających adaptację własnych elementów od obcego przybysza i przekształceń wewnątrz systemu”. (Chodzi tu np. o pojęcie dobrej wiary na gruncie angielskim. Nie ma tam czegoś takiego ale jest za to odwołanie do wymogów rozsądności i uczciwości, które pełni podobną funkcję).

Integracja prawa europejskiego może zatem czasem zachodzić wolno. Prawo krajowe musi czasem mieć czas na oswojenie się z nowościami i modyfikacjami. Obecnie jednak głównym punktem wyjścia jest selektywna integracja za pomocą dyrektyw oraz orzeczeń wstępnych. O.Lando (duński prawnik) twierdzi na przykład, iż UE nie osiągnęła jeszcze odpowiedniego stanu integracji aby móc myśleć realistycznie o ujednoliceniu prawa materialnego.

I co ważne - „ Powstanie w przyszłości ewentualnej europejskiej kodyfikacji prawa prywatnego nie musi oznaczać, że zastąpi ona natychmiast kodeksy państw członkowskich”. Będzie on raczej działał obok i/lub równolegle z przepisami krajowymi. Wcześniej jednak domeną europejskiej kultury prawa prywatnego będzie związana z odkrywaniem wspólnych dla wielu tradycji prawnych podstaw przez identyfikację łączących je zasad oraz odnoszących się do nich standardów.

I.C. Kamiński idąc za innym badaczami twierdzi, iż w przyszłości prawnicy zajmującymi się komparatystyką prawną będą mieli co do roboty i będą wzięci. Podobnie jak ważne będą takież ośrodki akademickie.

Tu także podejście do prawa europejskiego zależy od pojmowania suwerenności w danym kraju. Jak niektórzy wskazują - powinniśmy o niej myśleć, jako o „dziewictwie, które w niektórych przynajmniej okolicznościach może być utracone z ogólną satysfakcją, a nikt inny go nie zyskuje” ( N. MacCormick - nic dziwnego że facet coś takiego wymyślił

I np. w Anglii ma to wyglądać trochę jak z tą dziewicą, nie dostrzega się kataklizmu. Zmiana może być naturalna i wzbogacająca. Ale już inaczej to jest czy może być postrzegane u Żabojadków w Francji gdzie „ trudno zaakceptować wiele konsekwencji wynikających z integrowania się z Europą.”

„Obecnie nie widać żadnej realistycznej alternatywy dla ostrożnego sposobu interakcji tradycji prawnych państw członkowskich z europejską kulturą prawną rozumianą jako kultura zasad oraz standardów i wzmocnioną argumentem prawnoporównawczym. Ideałem pozostaje formuła elastycznej Europy, dla której inspiracją mogą być rzeczywiste przypadki współistnienia różnych tradycji prawnych, a nie maksymalistyczne plany całościowej ujednolicającej legislacji europejskiej.” Można to też nazwać jako pewną koncepcję pożądanego prawa europejskiego w najbliższym czasie.

Powodzenia!!! Niech moc będzie z Wami!!!

Punkty 33- 36 opracował Michał Leś

7

kupiec

sprzedający

kupiec

sprzedający

Jest precedensowa - Sąd ustanawia precedens i na jego podstawie wydaje wyrok.

Nie jest precedensowa: Sąd powołuje się na Stare decisis.

W ustaleniu czy precedens, na który powołali się prawnicy jest w tej sprawie uzasadniony bierze się pod uwagę Ratio decidendi i Obiter dicta.

Jest uzasadniony.

Sąd na jego podstawie wydaje wyrok.

Nie tylko nie jest uzasadniony, ale jest bezsensowny.

Sąd ustanawia Overruling i tworzy nową linię orzeczniczą i precedens.

Nie jest uzasadniony.

Sąd zastosowuje Distinction, wskazując różnice (precyzuje tym samym stary precedens, a w sprawie rozstrzyganej tworzy nowy [chyba, że prawnicy podrzucą mu inny precedens, który wyda im się bardziej adekwatny])

---