Roboty budowlane jako przedmiot
zamówienia publicznego
Opis przedmiotu zamówienia.
W ustawie o zamówieniach publicznych podstawowe wymagania
dotyczące sposobu określenia przedmiotu zamówienia zawarte zostały w
przepisach art. 17. Szczególnie wiele nieporozumień i rozbieŜności
występuje w odniesieniu do treści art. 17 ust. 3 pkt 1. dla przypomnienia
warto przytoczyć cały zapis art. 17:
„Art. 17.
1. Przedmiot zamówienia określa się za pomocą obiektywnych cech
technicznych i jakościowych przy przestrzeganiu Polskich Norm lub
klasyfikacji wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r.
o statystyce publicznej (Dz.U. nr 88, poz. 439 i z 1996 r. nr 156, poz.
775), a w odniesieniu do robót budowlanych dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
2. Przedmiotu i warunków zamówienia nie wolno określać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
3. Nie stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji określenie przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia:
1) jeŜeli ze względów technologicznych, ekonomicznych lub
organizacyjnych zachodzi konieczność zachowania norm,
parametrów lub standardów jakimi charakteryzują się posiadane
przez zamawiającego maszyny lub urządzenia, a zamawiający
dopuszcza składanie ofert równowaŜnych,
2) jeŜeli obowiązek taki wynika z odrębnych przepisów”
Przepis ten wydaje się jasny i jednoznaczny.
Wykonując dokumentację projektową projektant w proponowanych
rozwiązaniach wskazuje przewidywane do zastosowania materiały,
urządzenia, aparaturę itp. elementy, jakie muszą zostać uŜyte przy
wykonywaniu przyszłych robót. Jak powszechnie wskazuje praktyka,
sprowadza się to do wskazania (doboru) konkretnych materiałów i
urządzeń, wskazywanych z nazwy, z podaniem typu, rodzaju i nazwy
producenta. Jakimi przesłankami kieruje się projektant przy doborze
takiego a nie innego urządzenia, szczególnie w tych przypadkach, gdy
istnieje na rynku wiele równowaŜnych urządzeń (spełniających takie same
wymagania techniczne, jakościowe, eksploatacyjne .... itd.) wynika z
indywidualnej decyzji projektanta – z jego wiedzy, doświadczenia. W tym
1
zakresie projektant nie jest ograniczony Ŝadnymi uwarunkowaniami i moŜe wskazać kaŜde urządzenia lub materiał, które w jego ocenie
spełniają warunki techniczne wymagane dla rozwiązywanego elementu
lub obiektu.
Analizując treść i konstrukcję ustawy o zamówieniach publicznych oraz
redakcję artykułu 17, prawo zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia
występuje tylko wówczas, gdy JEDNOCZEŚNIE zostają spełnione DWA
WARUNKI:
• wskazanie takie wynika ze względów technologicznych,
ekonomicznych lub organizacyjnych;
• dopuszczone jest składanie ofert równowaŜnych.
Oznaczać to musi, Ŝe zamawiający podejmując decyzję o takim sposobie
opisu przedmiotu zamówienia (defacto jemu tylko znane są okoliczności
zezwalające na wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia)
wyraŜa tym samym zgodę na prawo oferenta do składania oferty
równowaŜnej! Co oznaczać musi, Ŝe nawet w przypadku braku
stosownego zapisu w treści SIWZ („zamawiający dopuszcza moŜliwość
składania ofert równowaŜnych”) prawo takie przysługuje oferentowi nie z
mocy decyzji zamawiającego (o której oczywiście powinien
poinformować oferenta), ale z mocy prawa (z treści ustawy).
Przed rozpoczęciem postępowania na wykonanie robót budowlanych
zamawiający musi posiadać dokumentację projektową we wszystkich
trybach udzielania zamówień publicznych. Wyjątkiem jest udzielanie
zamówienia w trybie przetargu dwustopniowego na podstawie przesłanki
występującej w art. 54 pkt 4, czyli gdy „przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych” oraz udzielanie
zamówienia z wolnej ręki na podstawie przesłanki zawartej w art. 71 ust.
1 pkt 3.
Definicję pojęcia „dokumentacja projektowa” moŜna znaleźć w
Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26
lutego 1999 roku w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, które ukazało się w Dz.U. nr 26 poz. 239 i 240 z 1999 r.
„NaleŜy przez to rozumieć wymagany odrębnymi przepisami projekt budowlany wraz z opisami i rysunkami niezbędnymi do realizacji
robót, w razie potrzeby uzupełniony szczegółowymi projektami, lub
opis zawierający określenie rodzaju, zakresu i standardu wykonania robót budowlanych”.
Pierwsza część definicji pojęcia „dokumentacja projektowa”, która mówi,
Ŝe jest to „wymagany odrębnymi przepisami projekt budowlany wraz z
opisami i rysunkami niezbędnymi do realizacji robót, w razie potrzeby
uzupełniony szczegółowymi projektami” odnosi się do tych robót
budowlanych, przy których posiadamy projekt budowlany. Zawartość
2
tego projektu niejednokrotnie nie jest wystarczająca do zrealizowania tych robót. Dlatego teŜ pojęcie „dokumentacja projektowa” jest szersze od
pojęcia „projekt budowlany” i obejmuje dodatkowo opisy i rysunki
niezbędne do realizacji robót, a w razie potrzeby takŜe szczegółowe
projekty zwane projektami wykonawczymi lub roboczymi.
MoŜna zatem stwierdzić, Ŝe dokumentacja projektowa dla tej grupy robót to takie opracowanie projektowo-opisowe, które pozwala z
jednej strony na uzyskanie pozwolenia na budowę (spełnia
wymagania Prawa budowlanego), a z drugiej strony na fizyczną
realizację tych robót przez wykonawcę, wybranego w jednym z
trybów udzielania zamówienia publicznego.
Druga część definicji „dokumentacji projektowej” mówiąca, Ŝe jest to
„opis zawierający określenie rodzaju, zakresu i standardu wykonania
robót budowlanych” odnosi się do tych robót budowlanych, które nie
wymagają pozwolenia na budowę. Wykaz tych robót zawarty jest w art.
29 Prawa budowlanego. Podstawowym dokumentem w tym przypadku
będzie przedmiar robót i załoŜenia wyjściowe do kosztorysowania.
Do obowiązków zamawiającego naleŜy takŜe posiadanie tzw.
„specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych”.
Przepis ten wszedł w Ŝycie w listopadzie 1997 roku. AŜ do czasu ukazania
się rozporządzenia o kosztorysie inwestorskim z 1999 r. nie było tak
naprawdę wiadomo, co to jest, i z tego powodu zamawiający nie
wypełniali tego wymogu. Rozporządzenie powyŜsze zawiera definicję
tego tematu.
„NaleŜy przez to rozumieć opracowanie zawierające zbiory wymagań
w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące w
szczególności wymagania właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny prawidłowości wykonania
poszczególnych robót oraz określenie zakresu prac, które powinny
być ujęte w cenach poszczególnych pozycji przedmiaru”.
Po wejściu w Ŝycie tego przepisu mówiło się, Ŝe specyfikacje takie
zostaną opracowane dla poszczególnych branŜ robót budowlanych przez
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji. Do tej pory nic
takiego się nie ukazało.
Z wykonaniem dokumentacji projektowej wiąŜe się zapis art. 17 ust. 3
ustawy o zamówieniach publicznych. Mówi on, Ŝe nie stanowi
utrudnienia uczciwej konkurencji określenie przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jeŜeli ze
względów technologicznych, ekonomicznych lub organizacyjnych
zachodzi konieczność zachowania norm, parametrów lub standardów
jakimi charakteryzują się posiadane przez zamawiającego maszyny lub
urządzenia, a zamawiający dopuszcza składanie ofert równowaŜnych.
3
II. Rola przedmiaru robót w zamówieniach publicznych.
Aby oferent mógł właściwie obliczyć cenę przewidywanych robót budowlanych musi otrzymać od zamawiającego informacje,
przynoszące odpowiedź na trzy podstawowe pytania:
1. co jest do zrobienia?
2. ile tego jest do zrobienia?
3. jak sobie zamawiający Ŝyczy, aby to było wykonane?
Dla zamawiających roboty budowlane, ich opis jest dokonywany
poprzez dokumentację projektową.
Brak w tym względzie szczegółowych przepisów powoduje, Ŝe w
praktyce mamy do czynienia z bardzo róŜnorodnymi, w sensie
szczegółowości, opracowaniami projektowymi. Prawo budowlane np.
zakres dokumentacji pozostawia do uzgodnień pomiędzy zamawiającym
a projektantem.
Zakres i szczegółowość dokumentacji projektowej, opisującej roboty
budowlane, powinny być takie, aby na jej podstawie moŜna było,
wiedząc „co jest do zrobienia” wykreować cenę oferty, której sposób
obliczenia określa zamawiający. Ponadto, w odniesieniu do zamówień
publicznych zamawiający nie moŜe ograniczyć dostępu do dokumentacji
projektowej, stwierdzając, Ŝe jest ona tylko do wglądu w jego siedzibie.
Zamawiający, ograniczając dostęp do opracowanej dokumentacji
projektowej (pozostawiając ją jedynie „do wglądu”) postępuje
niezgodnie z prawem. Działa teŜ niewątpliwie na swoją niekorzyść.
Nie moŜna zgodzić się z argumentem, często przedstawianym przez
zamawiających, Ŝe koszt powielenia dokumentacji projektowej przesądza
o pozostawieniu jej wyłącznie „do wglądu” oferentów, a nie
udostępnieniu w formie załącznika do specyfikacji.
„Przedmiar robót – to opis robót w kolejności technologicznej ich
wykonania oraz podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót lub
jednostkowych nakładów rzeczowych, z podaniem ilości jednostek
przedmiarowych robót, opracowany przed wykonaniem robót na
podstawie dokumentacji projektowej”
Dokumentacja projektowa jest podstawą do policzenia przez
potencjalnych wykonawców ilości robót do wykonania. Przywołanie zaś
podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót lub nakładów rzeczowych
oznacza, Ŝe powinno się poddać w przedmiarze informację na jakiej
podstawie oparto szczegółowy opis roboty, która ma być wykonana.
Opis roboty w przedmiarze jest skrótowy, zaś pełne rozwinięcie
wszystkich niezbędnych w tym względzie prac i czynności znajduje się
w odpowiednim katalogu nakładów rzeczowych (KNR, KSNR) lub
cenniku opisującym daną robotę i określającym cenę jednostkową.
4
Zagadnienie przedmiaru robót w zamówieniach publicznych jest
precyzyjnie uregulowane. Określono, Ŝe przedmiar robót ma być
składnikiem dokumentacji przetargowej.
NałoŜony na zamawiającego roboty budowlane obowiązek posiadania
dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego (art. 35 ust. 2)
zobowiązuje tego, kto ów kosztorys inwestorski wykonuje do
sporządzenia przedmiaru, w oparciu o dokumentację projektową.
Najlepiej byłoby, aby przedmiar robót wykonywał ten, kto wykonuje
dokumentację projektową, czyli projektant.
Wiele kłopotów dotyczących realizacji robót budowlanych i ustalonych
wcześniej w umowach cen za te roboty wiąŜe się z dokumentacją
projektową opisującą przedmiot zamówienia i nieadekwatnym do niej
przedmiarem robót, stanowiącym podstawę do określenia ceny oferty i
wynagrodzenia w umowie.
Wszelkie związane z tym kłopoty oraz skutki finansowe ponosi dziś
zamawiający.
Przedmiar robót powinien być przekazany w dokumentacji
przetargowej i stanowić sposób na obliczenie ceny oferty. Muszą być
tu jednak spełnione następujące warunki:
1. opisy robót w przedmiarze są kompletne i nie pozostawiają Ŝadnych
wątpliwości co do technologiczno-materiałowego wariantu ich
wykonania,
2. ilości robót są policzone prawidłowo.
Praktyka pokazuje, Ŝe ani pierwszy, ani drugi warunek nie zawsze bywa
doceniony. Stąd pojawiają się w specyfikacjach istotnych warunków
zamówienia kuriozalne zapisy o poglądowym charakterze „przedmiaru
robót”.
Ustawa o zamówieniach publicznych oraz przepisy wykonawcze
odnoszą się do przedmiaru robót, w związku z powyŜszym naleŜy pamiętać, Ŝe:
• przedmiar robót jest podstawą do sporządzenia kosztorysu
inwestorskiego, ofertowego i zamiennego,
• koszty wykonania przedmiaru ponosi zamawiający.
Przedmiar robót (wzięty z kosztorysu inwestorskiego) powinien być
przez zamawiającego udostępniony oferentom do wypełnienia go
cenami, bowiem to przedmiar robót jest jedną z głównych podstaw
sporządzenia kosztorysu ofertowego.
JeŜeli zamawiający nie ma gwarancji poprawności owego przedmiaru,
niech da szansę oferentom (wykonawcom budowlanym) porównania
zapisów dokumentacji projektowej z przedmiarem. W blisko 60%
przypadków oferenci Ŝądają od zamawiającego wyjaśnień dotyczących
5
poprawności przedmiaru. Czas, w jakim moŜe to nastąpić określa art. 36
ustawy o zamówieniach publicznych.
Art. 17 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych stanowi o
dookreśleniu przedmiotu zamówienia w postaci specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót.
Definicję tej specyfikacji moŜna określić w sposób następujący: jest to „opracowanie zawierające zbiory wymagań w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące w szczególności
wymagania własności materiałów, wymagania dotyczące sposobu
wykonania i oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót
oraz określenie zakresu prac, które powinny być ujęte w cenach poszczególnych pozycji przedmiaru.”
W polskiej praktyce budowlanej jedynie w budownictwie drogowym
moŜna spotkać te specyfikacje, wyraźnie określające jak dana robota ma
być wykonana. W pozostałych obszarach budownictwa nie ma tego typu
opracowań. Często wykonawcy w rozmowach z zamawiającymi, a takŜe
przy odbiorach robót, powołują się na bardzo przestarzałe, nie
obowiązujące od kilku lat „warunki techniczne wykonania i odbioru
robót”.
Zasady jego sporządzania określa Rozporządzenie MSWiA z dnia
26.02.1999 r. w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego (Dz.U. nr 26 z 1999 r. poz. 239).
Od kosztorysu inwestorskiego zaleŜy, poza określeniem wartości
szacunkowej zamówienia, ustalenie kwoty wadium, wysokość Ŝądanego
zabezpieczenia naleŜytego wykonania umowy, dlatego teŜ niezwykłej
wagi nabiera kwestia poprawności opracowania kosztorysu
inwestorskiego.
Zawarty w ustawie o zamówieniach publicznych w art. 35 ust. 2, 2a i 3
zapis:
„2. Zamawiający zobowiązany jest, w odniesieniu do robót budowlanych,
posiadać dokumentację określającą przedmiot przetargu oraz kosztorys
inwestorski.
2a. Kosztorys inwestorski stanowi podstawę do określenia wartości
szacunkowej zamówienia na roboty budowlane.
3. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji określi w drodze
rozporządzenia:
1) metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
2) kosztorysowe normy nakładów rzeczowych, ceny jednostkowe robót
budowlanych oraz ceny czynników produkcji dla potrzeb sporządzania
kosztorysu inwestorskiego.”
6
określa funkcję „szacunkową” kosztorysu inwestorskiego.
W 1994 r. opracowane zostało rozporządzenie MGPiB w sprawie metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, w którym obowiązek
posiadania kosztorysu inwestorskiego wynikał wówczas z potrzeby
zdyscyplinowania procedury udzielania zleceń na roboty budowlane. Owo
pierwsze rozporządzenie (Dz.U. nr 140 z 1994 r.) w sprawie metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego było opracowane przy
następujących załoŜeniach:
1) przedmiar robót z kosztorysu inwestorskiego będzie przekazywany w
ramach dokumentacji przetargowej oferentom do wypełnienia, tj.
podania cen jednostkowych robót i oferowanej ceny,
2) szacunkowa (średnia) wartość robót, a takŜe ceny jednostkowe
wynikające z kosztorysu inwestorskiego, będą stanowiły kryterium
porównawcze przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty,
3) kosztorys inwestorski, w odróŜnieniu od kosztorysu opracowanego
przez wykonawcę robót (pełniącego róŜnorakie funkcje na etapie
organizacji i realizacji robót), powinien w sposób właściwy określać
jedynie zakres rzeczowy robót i ich szacunkową wartość, a tym samym
powinien być jak najmniej pracochłonny.
W rozporządzeniu MSWiA z dnia 26 lutego 1999 r. nastąpiło waŜne
uzupełnienie regulacji tego obszaru, a mianowicie określono, Ŝe:
„przedmiar robót – to opracowanie wchodzące w skład dokumentacji
projektowej”
co nakazuje podmiotowi zamawiającemu dokumentację projektową
Ŝądać równieŜ sporządzenia przedmiaru robót po jej opracowaniu, a
projektantom wykonywania owego przedmiaru.
Sposób sporządzania kosztorysu inwestorskiego podany w
rozporządzeniu wyraźnie określa, Ŝe kosztorys inwestorski opracowuje
się metodą uproszczoną, zaś kalkulacja (metoda) szczegółowa
stosowana jest w przypadku braku podstaw dla metody uproszczonej.
Przedmiar robót (z kosztorysu inwestorskiego) powinien być częścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stanowić podstawę dla
obliczenia ceny w kosztorysie ofertowym wykonawcy. W związku z
powyŜszym celowe jest zobowiązanie projektanta do zamieszczania w
przedmiarze robót obliczeń ilości jednostek przedmiarowych robót.
Obowiązek ten pozwoli oferentom sprawdzić poprawność obliczeń i
zgodność z dokumentacją projektową.
W związku z małą elastycznością, lub jak kto woli, długookresowym
brakiem zmian w podstawach dla obliczeń w kosztorysie
inwestorskim, chodzi o załącznik nr 1, 2 i 3 do rozporządzenia
Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 26 września
2000 r. w sprawie kosztorysowych norm nakładów rzeczowych, cen
jednostkowych oraz cen czynników produkcji dla potrzeb sporządzania
7
kosztorysu inwestorskiego, kosztorys inwestorski nie moŜe słuŜyć
jako kryterium porównawcze przy wyborze i ocenie
najkorzystniejszej oferty. Aby tą funkcję mógł spełniać, powinien być oparty na aktualnych podstawach kosztorysowo-cenowych,
najlepiej pobieranych z bieŜących informacji rynkowych, które
określone być powinny przez zamawiającego w załoŜeniach kosztorysowych.
Nie sprawdziła się w praktyce teŜ zasada, Ŝe kosztorys inwestorski
opracowuje się metodą kalkulacji uproszczonej. Brak podstaw dla
szerokiego przyjęcia tej metody spowodował, Ŝe kosztorys inwestorski
jest opracowywany metodą „mieszaną” lub bardzo często, w całości
metodą szczegółową.
W części specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
dotyczy „opisu sposobu obliczenia ceny oferty” zamawiający
powinien zamieszczać „dobry” przedmiar z kosztorysu
Pod pojęciem „dobry” przedmiar naleŜy rozumieć taki, który posiada
obliczenia i daje się sprawdzić przez oferenta co do zgodności z
dostarczoną – w dokumentach przetargowych – dokumentacją
projektową. Zamawiający powinien określić jaką metodą (uproszczoną
– poziom agregacji, szczegółową – podstawy normatywne) ma być
opracowany kosztorys ofertowy.
Metoda opracowania kosztorysu ofertowego – zapisana w SIWZ –
powinna być taka, jak kosztorysu inwestorskiego.
Istnieje wówczas moŜliwość porównania kosztorysu ofertowego z
kosztorysem inwestorskim, nie tylko co do zgodności wielkości
oferowanej ceny z wartością z kosztorysu inwestorskiego, ale takŜe w
poszczególnych pozycjach, co do zgodności zakresu robót, ich cen
jednostkowych – w metodzie uproszczonej, a w metodzie
szczegółowej porównanie dotyczyć będzie cen czynników produkcji,
jak i zastosowania norm zuŜycia (norm nakładów rzeczowych).
W SIWZ naleŜy wprowadzić zapis stanowiący, Ŝe obliczenia wartości
poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych, dokonuje się z
dokładnością do 1 grosza (2 miejsca po przecinku), natomiast
elementów i końcowej wartości (lub ceny w kosztorysie ofertowym) –
z dokładnością np. do 1 zł.
8
IV. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na
na roboty budowlane – art. 35 ust. 1 pkt 9 – opis
IV./1
NaleŜy zwrócić uwagę, Ŝe co innego oznacza pojęcie „opis sposobu obliczenia ceny oferty” (art. 35 ust. 1 pkt 9), a co innego „opis
przedmiotu zamówienia” (art. 35 ust. 1 pkt 4). Od właściwego
określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia tych pojęć
zaleŜy dalsze postępowanie w odniesieniu do tzw. „robót
dodatkowych”, które moŜna takŜe nazwać „pracami dodatkowymi”
jak to określa art. 630 KC.
„Roboty dodatkowe”, są to takie prace, które nie zostały ujęte w opisie sposobu obliczenia ceny oferty, a znajdują się w opisie przedmiotu
zamówienia przedstawionym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Pojęcie „opis sposobu obliczenia ceny oferty” jest bezpośrednio związane
z rodzajami wynagrodzeń jakie mogą wystąpić przy realizacji zamówień
publicznych, a w dalszej konsekwencji ze sposobami rozliczeń
realizowanych zamówień.
Zgodnie z art. 72 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych w sprawach
dotyczących wynagrodzenia za roboty budowlane naleŜy stosować
przepisy Kodeksu Cywilnego.
1.) Art. 632
§ 1. JeŜeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie moŜe Ŝądać podwyŜszenia wynagrodzenia, chociaŜby w
czasie zawarcia umowy nie moŜna było przewidzieć rozmiaru lub
kosztów prac.
§ 2. JeŜeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie moŜna było
przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie
raŜącą stratą, sąd moŜe podwyŜszyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
Jest to pierwsza forma ustalania wynagrodzenia – wynagrodzenie
ryczałtowe, którego strony umowy nie mogą zmienić. Nie moŜna przy tym rodzaju wynagrodzenia mówić o „robotach dodatkowych”.
Wykonawca nie moŜe się tłumaczyć, Ŝe jakichś robót nie mógł
przewidzieć, a więc nie obejmowała ich cena ofertowa. Musi osiągnąć
cel, a więc oddać przewidziany umową „obiekt”.
Podstawowe zapisy (poniŜej zawarte w SIWZ) oddają istotę tego
wynagrodzenia:
Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbę dne do zrealizowania zamówienia wynikają ce wprost z dokumentacji projektowo-kosztorysowej 9
jak równieŜ w niej nie uję te, a bez których nie moŜ na wykonać
zamówienia.
Będą to między innymi następujące koszty: wszelkich robót
przygotowawczych, demontaŜowych, wyburzeniowych,
odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowanie placu budowy,
utrzymania zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna,
telefon), dozorowania budowy, przekopów kontrolnych, odtworzenie
dróg, chodników, wywozu nadmiaru gruntu, ewentualnego pompowania
wody, pełnej obsługi geodezyjnej, projektu organizacji robót i innych
czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej
obciąŜają wykonawcę zamówienia – musi on przewidzieć wszystkie
okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z
powyŜszym wymagane jest od oferentów bardzo szczegółowe
sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia.
PowyŜszym zapisom SIWZ odpowiadają zapisy umowy:
1. Ryczałtowa cena robót, bę dą cych przedmiotem niniejszej umowy wynosi: zł ............., słownie: .............., w tym podatek VAT w
wysokoś ci ........ % co stanowi kwotę ............. zł, słownie: ................ .
Wartość robót bez podatku VAT (netto) wynosi ........ zł, słownie:
.................... .
2. Strony umowy nie mogą zmienić ceny wykonania zamówienia okreś lonej w ust. 1.
3. JeŜ eli na skutek zmiany stosunków, której nie moŜ na było przewidzieć , wykonanie dzieła groziłoby Wykonawcy raŜą cą stratą , są d moŜ e podwyŜ szyć ryczałt lub rozwią zać niniejszą umowę .
2.) Art. 629 KC stanowi:
JeŜeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia
planowanych prac i przewidywanych kosztów jednostkowych
(wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła
zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub
stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych kaŜda
ze stron moŜe Ŝądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia.
Nie dotyczy to jednak naleŜności uiszczonej za materiały lub robociznę
przed zmianą cen lub stawek.
Art. 630 stanowi, Ŝe:
§ 1. JeŜeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność
przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac
planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia
kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący
zamówienie moŜe Ŝądać odpowiedniego podwyŜszenia umówionego
wynagrodzenia. JeŜeli zestawienie planowanych prac sporządził
10
przyjmujący zamówienie, moŜe on Ŝądać podwyŜszenia wynagrodzenia wtedy, gdy mimo zachowania naleŜytej staranności nie mógł przewidzieć
konieczności prac dodatkowych.
§ 2. Przyjmujący zamówienie nie moŜe Ŝądać podwyŜszenia
wynagrodzenia, jeŜeli wykonał prace dodatkowe bez uzyskania zgody
zamawiającego.
W przepisach tych występuje druga forma ustalenia wynagrodzenia –
wynagrodzenie kosztorysowe, którego zasadą jest jego „zmienność” w trakcie realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę § 1 art. 630 KC przy wynagrodzeniu kosztorysowym
mamy do czynienia z dwoma jego wariantami.
Pierwszy – opisany w pierwszym zdaniu tego przepisu, czyli
„zestawieniem planowanych prac” jest tzw. Przedmiar robót
przygotowany przez zamawiającego.
Drugi – opisany w drugim zdaniu tego przepisu, czyli zestawienie
planowanych prac sporządza oferent bezpośrednio na podstawie
dokumentacji projektowej.
kosztorysowego naleŜy bezwzględnie wymagać od oferentów sporządzenia kosztorysu ofertowego. Mówimy o tzw. Ryczałcie
ilościowym, gdzie stawki jednostkowe są stałe.
Metody sporządzania kosztorysu ofertowego podane są w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia
13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót
budowlanych (Dz.U. nr 80 poz. 867). W/w rozporządzenie nie obowiązuje
juŜ od grudnia 2001 r. tj. z chwilą wejścia w Ŝycie nowej ustawy o
cenach, ale na zasadzie swobody kontraktowej (art. 353 K.c.) moŜe być
posiłkowo stosowane przez strony.
W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego płacimy za faktycznie
wykonane roboty, a nie jak przy ryczałcie za efekt końcowy. Z tego
powodu we wzorze umowy muszą znaleźć się zapisy jak faktycznie
rozliczymy te roboty. NaleŜy odpowiednio doprecyzować zapis „jeŜeli w
toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac,
które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących
podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie
sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie moŜe Ŝądać
odpowiedniego podwyŜszenia umówionego wynagrodzenia”.
Tworzenie tego „podwyŜszenia” musi być dokładnie określone w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a ściślej we wzorze umowy.
W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego cena podana w ofercie jest
ceną orientacyjną (wstępną). MoŜe się ona zmienić w przypadku, gdy
zmienia się ilość jednostek robót niezbędnych do wykonania przedmiotu
11
zamówienia. Jednak do obliczenia najkorzystniejszej oferty przyjmujemy tę właśnie cenę, a nie ceny jednostkowe robót wchodzące w jej skład.
W takiej sytuacji musimy szczegółowo sprawdzać kosztorysy
ofertowe w taki sposób, aby wszystkie roboty objęte przedmiarem
znalazły się w tych kosztorysach.
Porównując powyŜsze zapisy z cytowanym wyŜej art. 629 KC naleŜy
stwierdzić, Ŝe ustawa o zamówieniach publicznych nie dopuszcza
sytuacji: „jeŜeli w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego
organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących
dotychczas w obliczeniach kosztorysowych kaŜda ze stron moŜe Ŝądać
odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia.”
Ceny jednostkowe robót są stałe, chyba Ŝe specyfikacja, poprzez zapisy w umowie, dokładnie określała konkretne przypadki wzrostu
tych cen, np. o wskaźnik inflacji podawany przez GUS. Nie moŜna zmieniać cen w taki sposób, Ŝe zaleŜy to od woli stron umowy –
przesłanki muszą być obiektywne i z góry przewidziane w umowie.
3.) Trzecia forma tzw. - rozliczenie kosztorysem powykonawczym -
generalne w zamówieniach publicznych nie jest stosowane. Na etapie
podpisywania umowy określa się jedynie składniki cenotwórcze.
Wynagrodzenie kosztorysowe gdzie „zestawieniem planowanych
prac” jest tzw. przedmiar robót przygotowywany przez
zamawiającego będzie najkorzystniejsze przy robotach remontowych oraz tam, gdzie zamawiający nie posiada szczegółowej (pełnej)
Wybór sposobu ustalenia ceny oferty zaleŜy od zamawiającego. Musi go dokonać na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w trakcie realizacji zamówienia ściśle przestrzegać
wszystkich przyjętych zapisów.
IV./2.
NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe obniŜenie nakładów inwestycyjnych powoduje, Ŝe o
zamówienia publiczne na roboty i usługi budowlane ubiega się coraz
więcej podmiotów gospodarczych – przedsiębiorców.
I nie byłoby w tym nic dziwnego, moŜna by nawet stwierdzić, Ŝe zasada konkurencyjności, która legła u podstaw ustawy o
zamówieniach publicznych jest w pełni realizowana, gdyby nie pewne
poczynania przedsiębiorców budowlanych ubiegających się o zamówienie.
W wyliczeniach, złoŜonej w gruncie rzeczy, ceny kosztorysowej za roboty
budowlane, częstym zjawiskiem jest obniŜanie stawki robocizny
kosztorysowej. Od absurdalnej wielkości, którą jeden z wykonawców
robót przyjął w kosztorysie wynoszącą 0,00 zł z argumentacją, Ŝe „0” jest
12
teŜ wielkością bezwzględną, poprzez spotykane w przetargach wielkości stawek na poziomie 1,80 zł/godz., 2,05 zł/godz. Czy 3,10 zł/godz.
Przyjęcie w kalkulacji kosztorysowej tak niskich stawek robocizny
świadczy o tym, Ŝe ich wielkość nie pokrywa kosztów robocizny u
przedsiębiorcy.
Próby zdyskwalifikowania (odrzucenia) oferty z powodu niskich stawek
robocizny kosztorysowej skazane są na skuteczne oprotestowanie,
bowiem cena roboczogodziny jest tylko jednym z czynników
kształtujących cenę za roboty budowlane i to nie najsilniej waŜącym.
Przedsiębiorca budowlany jest w stanie wykazać, Ŝe koszty robocizny
pokrywa z innych składników ceny kosztorysowej.
W walce o dostęp do środków publicznych stosowane są równieŜ inne
metody, które trudno nazwać zgodnymi z zasadami kalkulacji cen na
roboty budowlane, szczególnie wykonywanych metodą szczegółową.
Dość częstym zjawiskiem jest stosowanie w tej kalkulacji
współczynników zmniejszających do norm wynikających z Katalogu
Nakładów Rzeczowych (KNR) i pomijanie wartości niektórych
materiałów, szczególnie tych, które stanowią element np. wzmocnień
wykopów.
Takie wprowadzenie współczynników zmniejszających nakłady rzeczowe
nie znajduje uzasadnienia, a stosowane bez uzgodnień z zamawiającym
(np. ze względu na zmianę technologii wykonania) skutkuje odrzuceniem
ofert z tego powodu, Ŝe kalkulacja kosztorysowa jest przeprowadzona
niezgodnie z podanymi podstawami jej kalkulacji.
Kolejną, wartą podniesienia jest kwestia „kombinacji” z podatkiem od
towarów i usług VAT. Poprawność naliczenia tego podatku, zgodnie z
ustawą o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym z dnia 8
stycznia 1993 r. spoczywa na sprzedawcy – w naszym przypadku na
oferencie. PoniewaŜ podatek VAT jest dla zamawiającego kosztem, który
będzie musiał pokryć, to nie bez znaczenia jest fakt uwzględnienia go w
cenie oferty.
Stosunkowo często zdarzają się przypadki „zróŜnicowanego” naliczenia
podatku od towarów i usług, szczególnie w wysokości stawek tego
podatku. Warto przypomnieć, Ŝe w budownictwie mamy do czynienia z 4
poziomami wysokości podatku VAT, a mianowicie:
- stawka powszechnie obowiązująca 22%,
- stawka obniŜona dla wielu robót i materiałów 7%,
- stawka 0%,
- roboty zwolnione z podatku.
ZróŜnicowanie naliczenia podatku powoduje, Ŝe postępowanie staje się
utrudnione ze względu na istotne róŜnice w cenie oferty.
Będąc w zgodzie z interpretacją Urzędu Zamówień Publicznych w tej
sprawie cytuję: „zamawiający nie moŜe pod pretekstem poprawienia
13
oczywistej omyłki zmienić ceny ofertowej zawierającej błędnie naliczony podatek VAT. Zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o zamówieniach
publicznych zamawiający poprawia oczywiste omyłki w tekście oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym oferenta. Oczywiste omyłki to w
szczególności błędy pisarskie, logiczne, rachunkowe lub inne
niedokładności przypadkowe np. co do daty, nazwiska itp. „Oczywistość”
omyłki polega na tym, Ŝe określona niedokładność nasuwa się sama przez
się kaŜdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy
ustaleń, jako przypadkowe przeoczenie, właściwy sens oświadczenia
(dokumentu) pozostaje jednak nadal uchwytny.
Zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych zamawiający
sam poprawia oczywiste omyłki, zawiadamiając o tym niezwłocznie
oferenta. Nie będzie więc oczywistą omyłką taki błąd, którego
poprawienie z samej swojej istoty wymaga uzyskania zgody oferenta.
Pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie moŜna w Ŝadnym razie doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia (np.
oferty). Nie jest zwłaszcza oczywistą omyłką wadliwe zastosowanie przepisu obowiązującego prawa (patrz orzeczenie Sądu NajwyŜszego z dnia 5 grudnia 1980 r. III CRN 133/80, OSNC 1981/6/115).
Zastosowanie innej stawki podatku od towarów i usług, aniŜeli ta która
wynika z przepisów o podatku od towarów i usług oraz podatku
akcyzowym nie moŜe być zatem zakwalifikowane jako oczywista omyłka
w tekście oferty.
Wg opinii Urzędu Zamówień Publicznych: „przy ocenie ofert pod
względem kryterium ceny, zawsze musi być brana pod uwagę cena do
zapłacenia, a więc w przypadku ofert z naliczonym podatkiem VAT –
cena brutto, gdyŜ tylko tak określona cena oddaje rzeczywistą wartość
umowy. Nie moŜna natomiast do ofert nie zawierających podatku VAT
doliczać tego podatku, gdyŜ zamawiający w Ŝaden sposób nie moŜe
ingerować w treść oferty.
Tak więc ceny ofert z naliczonym podatkiem VAT i bez VAT-u
porównuje się biorąc pod uwagę ich rzeczywistą wysokość – inne postępowanie nie miałoby Ŝadnego uzasadnienia w przepisach
dotyczących zamówień publicznych.
JeŜeli natomiast oferent nie doliczył do ceny oferty podatku VAT,
pomimo obowiązku jego naliczenia (wynikającego z faktu, Ŝe jest on
płatnikiem VAT), to taką ofertę naleŜałoby rozpatrywać w kontekście
postanowień art. 27a ustawy o zamówieniach publicznych.
JeŜeli podatek nie jest właściwie naliczony – tj. zgodnie z przepisami w
tym zakresie, to oferta, jako nie spełniająca wymogu poprawności
obliczeń, powinna być odrzucona, a nie rozpatrywana, gdyŜ w trakcie
realizacji robót budowlanych kłopoty z właściwą wysokością stawki VAT
niewątpliwie się pojawią.
14
Umowa o roboty budowlane jest odmianą umowy o dzieło. Nie oznacza
to jednak, Ŝe wszystkie kodeksowe postanowienia dotyczące umowy o
dzieło moŜna posiłkowo stosować do umowy o roboty budowlane. Art.
656 k.c. pozwala na odesłanie tylko do niektórych przepisów
regulujących dzieło. Zasadniczym kryterium rozróŜnienia obu umów jest
ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań prawa
budowlanego. RozróŜnienie umów ma znaczenie m.in. dla przedawnienia
roszczeń. Wszelkie roszczenia z tytułu umowy o dzieło ulegają
przedawnieniu dwuletniemu. Natomiast roszczenia z umowy o roboty
budowlane przedawniają się w terminach określonych w art. 118 k.c.,
czyli w terminie 10-letnim. W przypadku roszczeń związanych z
prowadzeniem działalności gospodarczej – przedawnia się po trzech
latach (uchwała SN z 11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01, OSNC
2002/9/106).
Przedsięwzięcia o większych rozmiarach, których realizacja nie jest
moŜliwa bez respektowania przepisów prawa budowlanego, przy których
istnieje obowiązek nadzoru inwestycyjnego, muszą być zakwalifikowane
jako umowy o roboty budowlane.
Umową o dzieło, a nie robotami budowlanymi będą kontrakty na
wykonywanie drobnych prac konserwacyjnych, np. instalacji
elektrycznej, wymiany podłączeń.
Specyfika umów o roboty budowlane moŜe wprowadzać niepewność
co do tego, które przepisy naleŜy stosować przy ustaleniu wzajemnych
praw i obowiązków stron umowy.
W pierwszym rzędzie powinny być stosowane postanowienia umowy
(o ile nie są sprzeczne z k.c.), następnie przepisy k.c. o umowie o roboty
budowlane, a uzupełniająco w zakresie określonym w art. 656 k.c.
przepisy kodeksu cywilnego o umowie o dzieło. Kolejno, gdyby roboty
wykazywały wady, będą miały zastosowanie przepisy o rękojmi za wady
towaru przy sprzedaŜy, odpowiednio, w sprawach nieregulowanych w
zakresie rękojmi w umowie o dzieło.
Przepisy o umowie o dzieło naleŜy stosować do skutków opóźnienia
przez wykonawcę rozpoczęcia robót lub wykończenia obiektu albo
wykonania prac w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową oraz do
rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak teŜ do uprawnień inwestora
do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu.
Według przepisów umowy o dzieło, jeŜeli przyjmujący zamówienie
(wykonawca) opóźnia rozpoczęcie dzieła tak dalece, Ŝe nie jest
prawdopodobne, Ŝeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym,
zamawiający moŜe bez wyznaczenia dodatkowego terminu odstąpić od
15
umowy jeszcze przed terminem wykonania dzieła. Jest to odstępstwo od ogólnej reguły ustalonej w art. 491 k.c., Ŝe do skutecznego odstąpienia
od umowy z powodu zwłoki niezbędne jest wyznaczenie dodatkowego
terminu wykonania z zagroŜeniem, Ŝe w razie bezskutecznego upływu
tego terminu od umowy się odstąpi.
JeŜeli wykonawca wykonuje roboty w sposób wadliwy albo sprzeczny
z umową, zamawiający moŜe wezwać go do zmiany sposobu wykonania
i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym
upływie tego terminu inwestor moŜe od umowy odstąpić albo powierzyć
poprawienie lub dalsze wykonywanie dzieła innej osobie na koszt i
odpowiedzialność wykonawcy.
Gdy dzieło ma wady, zamawiający moŜe Ŝądać ich usunięcia,
wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin
z zagroŜeniem, Ŝe po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie
przyjmuje naprawy. Przyjmujący moŜe odmówić naprawy, gdyby
wymagała ona nadmiernych kosztów.
Jeśli wady nie dadzą się usunąć albo gdy z okoliczności wynika, Ŝe
wykonawca nie zdoła ich usunąć w odpowiednim czasie, zamawiający
moŜe od umowy odstąpić, gdy wady są istotne; w przeciwnym razie
zamawiający moŜe tylko Ŝądać obniŜenia wynagrodzenia w
odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy wykonawca nie
usunął wad w terminie wyznaczonym przez inwestora.
Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i zasadami wiedzy technicznej. Zamawiający zaś ma
obowiązek do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót. W szczególności do
przekazania terenu budowy, dostarczenia projektu oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Stronami umowy mogą
być wszyscy, których we wzajemnych relacjach łączą stosunki inwestor
– wykonawca.
Inwestor (zamawiający) jest zobowiązany do podjęcia czynności
przygotowawczych do wykonania inwestycji a w szczególności:
► uzyskania lokalizacji inwestycji i zezwolenia na budowę (art. 39
ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym i art. 28 ustawy Prawo
budowlane),
► uzyskania dokumentacji projektowej do rozpoczęcia i prowadzenia
robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na
budowę,
► zapewnienia nadzoru inwestorskiego i autorskiego.
16
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i oddania obiektu. Przy wykonywaniu swoich obowiązków moŜe skorzystać z pomocy
podwykonawców, zawierając z nimi odpowiednie umowy. Wykonawca
moŜe takŜe zobowiązać się do dostarczenia maszyn i urządzeń. W razie
wątpliwości przyjmuje się, Ŝe wykonawca podjął się wykonania
wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową
umowy.
Zakres praw i obowiązków stron określa umowa. Jej treść jest zaleŜna
od zakresu robót. Niemniej powinna ona zawierać istotne postanowienia,
bez których nie moŜna prawidłowo wykonać wzajemnych obowiązków
stron. NaleŜy więc w umowie określić: przedmiot umowy, termin
przekazania dokumentacji, przedmiot odbioru, sposób i termin jego
wykonania, wynagrodzenie, sposoby zapłaty wynagrodzenia.
Wynagrodzenie wykonawcy stanowi jej istotne postanowienie, co
oznacza, Ŝe bez ustalenia ceny umowa nie zostanie zawarta.
Od 24 kwietnia (Dz.U. nr 49 poz. 408) umowa o roboty budowlane,
zawarta między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), z
udziałem podwykonawców musi zawierać zakres robót, które
wykonawca będzie wykonywał osobiście, a takŜe te, które za pomocą
podwykonawców.
Ponadto do zawarcia umowy z podwykonawcą będzie wymagana
zgoda inwestora. JeŜeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia
mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z
częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie
lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeŜeń, uwaŜa się,
Ŝe wyraził zgodę na zawarcie umowy.
Do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą
jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Umowy, o których mowa
wyŜej, powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem
niewaŜności.
Od 24 kwietnia zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i
wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę
wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
Szczególne wymogi umów w sprawach zamówień publicznych zostały
wyspecyfikowane w treści rozdziału 7 ustawy o zamówieniach
publicznych zatytułowanego „Umowy w sprawach zamówień
publicznych”.
W treści art. 72 tej ustawy zamieszczono podstawową informację
dotyczącą hierarchii aktów normatywnych mających zastosowanie do
umów w sprawach zamówień publicznych. Wynika z niego, Ŝe ustawa o
17
zamówieniach publicznych ma prymat, czyli pierwszeństwo przed
przepisami kodeksu cywilnego (KC), który ma zastosowanie do tych
umów w kwestiach nieuregulowanych w ustawie o zamówieniach
publicznych.
Stosownie do dyspozycji art. 72 ust. 2 ustawy o zamówieniach
publicznych umowa w sprawie zamówienia publicznego jest niewaŜna
w kaŜdym przypadku, w którym w postępowaniu o zamówienie
publiczne poprzedzającym jej zawarcie (czyli na etapie procedury
zamówienia publicznego) doszło do naruszenia przepisów,
określonych w ustawie lub w aktach wykonawczych, wydanych na jej
podstawie i jeŜeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem ustawa precyzuje dwa podstawowe kryteria niewaŜności umowy, a
to:
- naruszenie ustawy lub wydanych na jej podstawie aktów
wykonawczych,
- wpływ owego naruszenia na wynik postępowania.
W powołanej normie ustawy o zamówieniach publicznych wskazane
zostały takŜe szczególne przypadki niewaŜności umowy. Są one
następujące:
- niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych,
- udzielenie zamówienia bez wymaganej decyzji administracyjnej (np.
zastosowanie trybu innego niŜ przetarg nieograniczony przy wartości
zamówienia powyŜej 200 000 EURO; zastosowanie trybu z wolnej
ręki przy wartości zamówienia przekraczającej 20 000 EURO;
zawarcie umowy na czas dłuŜszy niŜ 3 lata itp.),
- dokonanie wyboru oferty z raŜącym naruszeniem prawa (np. wybór
oferty sprzecznej z ustawą lub sprzecznej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia lub wybór oferenta, który udzielił
zamawiającym „gratyfikacji” pienięŜnej itp.),
- zawarcie umowy bez wymaganej zgody przed ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest takŜe niewaŜna w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia, zawarte
odpowiednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
zaproszeniu. Dotyczy to np. takiej sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia
było wykonanie robót budowlanych przy realizacji jednego obiektu,
natomiast przedmiot umowy obejmował wykonanie dwóch obiektów.
Podstawowym celem ustawy o zamówieniach publicznych jest przede
wszystkim nie tylko realizacja przedmiotu zamówienia publicznego
objętego umową w sprawie zamówienia publicznego, ale takŜe
zapewnienie naleŜytej ochrony środków publicznych, z których
18
zamówienie to jest realizowane. Jednym ze środków słuŜących
zapewnieniu tej ochrony jest zapewnienie realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego (w tym umowy o roboty budowlane) w moŜliwie
najkrótszym cyklu, czyli w czasokresie realizacji.
Ustawodawca, mając ten aspekt na względzie postanowił, Ŝe umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zawierane na czas nieoznaczony. Muszą one zatem zawierać niewątpliwie termin rozpoczęcia i termin zakończenia robót, czyli czasokres realizacji umowy o roboty budowlane.
Ustawa o zamówieniach publicznych w wersji obowiązującej od dnia 26
października 2001 r. wymaga formy pisemnej dla umów w sprawach
zamówień publicznych pod rygorem niewaŜności, chyba Ŝe odrębne
przepisy wymagają innej formy szczególnej.
Praktyka stosunków umownych na tle umów o roboty budowlane w
sprawach zamówień publicznych, jak teŜ praktyka sporów sądowych na
tle umów o roboty budowlane zawieranych wyłącznie na podstawie
przepisów KC wskazuje na to, Ŝe bez względu na wartość zamówienia i
wysokość wynagrodzenia wykonawcy za przedmiot umowy – umowy o
roboty budowlane powinny być w kaŜdym przypadku zawierane w formie
pisemnej. Jest to zresztą wymagane (bez zastrzeŜenia rygoru niewaŜności
umowy) treścią normy art. 648 § 1. KC. Zachowanie powyŜszego
wymogu pisemności umowy o roboty budowlane jest szczególnie
przydatne dla celów dowodowych. Dowód bowiem na piśmie ma wyŜszy
walor w postępowaniu sądowym.
Ostatnia nowelizacja ustawy o zamówieniach publicznych
zamieszczona w Dz.U. z 2003 r. nr 2 poz. 16 wprowadziła obowiązek
traktowania umów w sprawie zamówień publicznych jak kaŜdej
informacji publicznej. KaŜdemu, z zastrzeŜeniem art. 5 ustawy z dnia
6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej, przysługuje prawo
dostępu do informacji publicznej.
Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na
prywatność osoby fizycznej lub tajemnicy przedsiębiorcy. Zgodnie z
wyrokiem Sądu NajwyŜszego z dnia 3.10.2000 r. (I CKN 304/00) za
tajemnicę przedsiębiorstwa moŜe być uznana określona informacja
(wiadomość) jeŜeli spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
W uzasadnieniu wyroku podano, Ŝe informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania.
19
Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji
powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie moŜe
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń bez
Ŝadnych specjalnych starań z ich strony.
Wg postanowienia Sądu Antymonopolowego z dnia 15.05.1996 r.
(XVII Amz 1/96, wokanda 1997/10/55) za tajemnicę przedsiębiorstwa
naleŜy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaŜy, a takŜe
źródła zaopatrzenia i zbytu.
Znowelizowana, a obowiązująca od dnia 26 października 2001 r.
wersja ustawy o zamówieniach publicznych zawiera – w treści art. 25
ust. 1 – zasadę, Ŝe zamawiający moŜe Ŝądać od dostawcy lub wykonawcy zabezpieczenia naleŜytego wykonania umowy.
Istotne zmiany w tych przepisach wniosła nowelizacja, która weszła w
Ŝycie 10 stycznia 2002 r. Według nowej treści art. 75 ust. 1-7 w
odniesieniu do zabezpieczenia naleŜytego wykonania umowy
obowiązują następujące zasady:
1. Zabezpieczenie naleŜytego wykonania umowy nie jest obligatoryjne z
wyjątkami określonymi w akcie wykonawczym, co do których owo
zabezpieczenie będzie obowiązkowe (ust. 7 art. 75),
2. Ukształtowano zabezpieczenie naleŜytego wykonania umowy,
stanowiąc w art. 75 ust. 2, Ŝe słuŜy ono do pokrycia roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienaleŜytego wykonania umowy. JeŜeli zatem
wykonawca nie wykona przedmiotu umowy o roboty budowlane lub
wykona go nienaleŜycie (np. wykona z wadami lub nie dotrzyma
umownego terminu zakończenia robót) zabezpieczenie naleŜytego
wykonania umowy będzie słuŜyło w tym przypadku na zabezpieczenie
ewentualnych roszczeń odszkodowawczych oraz roszczeń z tytułu
rękojmi za wady fizyczne lub ew. roszczeń z tytułu gwarancji jakości.
3. Nieco inaczej zostały ukształtowane (art. 75 ust. 3) prawne formy
zabezpieczenia naleŜytego wykonania umowy. Są nimi następujące
formy: w pieniądzu, w poręczeniach bankowych, gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, a za zgodą
zamawiającego równieŜ w wekslach z poręczeniem wekslowym banku
oraz przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach
określonych w odrębnych przepisach.
W treści art. 75 ust. 4 wprowadzony został realny procentowy limit
zabezpieczenia naleŜytego wykonania umowy. Wynosi on od dnia
10 stycznia 2002 r. 10% ceny ofertowej; tej wysokości nie moŜna przekroczyć. Ceną ofertową jest wartość robót (wysokość
20
wynagrodzenia wykonawcy) podana w wybranej przez
zamawiającego ofercie wykonawcy.
W treści art. 76 ust. 1 aktualnie obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych utrzymana została generalnie zasada,
Ŝe istnieje zakaz zmian postanowień zawartej umowy i
wprowadzenie nowych do niej postanowień, niekorzystnych dla
zamawiającego, jeŜeli przy ich uwzględnieniu naleŜałoby zmienić
treść oferty, na podstawie której dokonano wyboru oferenta.
Od tej zasady omawiana norma prawna wprowadza jednak pewien
wyjątek. Stanowi bowiem, Ŝe taka zmiana jest jednak dopuszczalna w
wyjątkowej sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian
wynika z okoliczności, których nie moŜna było przewidzieć w chwili
zawarcia umowy.
Podsumowując, z powołanych regulacji zawartych w art. 76 ust. 1 i
2 ustawy o zamówieniach publicznych wynikają zatem następujące zasady:
1. Istnieje generalny zakaz zmian umowy na niekorzyść
zamawiającego,
2. Zmiana umowy na korzyść zamawiającego jest dopuszczalna,
jednakŜe taka zmiana musi nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 77
KC, a zatem za zgodą obu stron wyraŜoną na piśmie.
3. W sytuacji ściśle określonej w końcowej części art. 76 ust. 1 ustawy
o zamówieniach publicznych istnieje moŜliwość zmiany umowy za
zgodą obu stron, jednakŜe w tym przypadku niezbędne jest
przeprowadzenie dowodu przez stronę Ŝądającą zmiany umowy, Ŝe
konieczność wprowadzenia takiej zmiany wynikła z okoliczności,
której nie moŜna było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.
Nie moŜna zatem np. Ŝądać wprowadzenia do treści umowy
klauzuli waloryzacyjnej, w sytuacji istnienia permanentnej inflacji i
nie moŜna Ŝądać zmiany terminu umownego z powodu mrozu w
warunkach zimowych, w sytuacji gdy w momencie zawarcia
umowy wykonawca zdawał sobie sprawę z tego, Ŝe roboty będzie
wykonywał w warunkach zimowych i zgodził się na określony
termin zakończenia robót.
Z uregulowania art. 76 ust. 2 i 3 wynika, Ŝe zmiana umowy
dokonana z naruszeniem art. 76 ust. 1 ustawy o zamówieniach
publicznych jest niewaŜna, zaś Prezes UZP jest upowaŜniony do wystąpienia do sądu o stwierdzenie niewaŜności zmian umowy, o których mowa w art. 76 ustawy o zamówieniach publicznych.
W treści art. 77 ustawy przewidziano szczególną przesłankę
materialnoprawną do odstąpienia od umowy. Przepis ten
21
stanowi mianowicie, Ŝe w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, Ŝe wykonanie umowy nie leŜy w interesie publicznym, czego nie moŜna było przewidzieć w
chwili zawarcia umowy, zamawiający moŜe odstąpić od umowy w terminie miesiąca od powzięcia wiadomości o powyŜszych okolicznościach.
W przypadku jednak odstąpienia od umowy przez zamawiającego z
tej materialnoprawnej przesłanki, wykonawca ma prawo Ŝądać od
zamawiającego wynagrodzenia z tytułu wykonanej części umowy.
Ma on zatem prawo do Ŝądania części wynagrodzenia za roboty
wykonane do daty odstąpienia od umowy.
Na tle dotychczasowej regulacji ustawy o zamówieniach
publicznych zarówno wiele wątpliwości, jak teŜ wiele
kontrowersji budziło i budzi zagadnienie zamówień
dodatkowych. Nowelizacja ustawy z 2001 roku zmieniła jednak
zasadniczo zasady i przesłanki dla udzielenia tego zamówienia.
Zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 5 moŜliwe jest udzielenie zamówienia
publicznego dodatkowego w następujących okolicznościach:
1. JeŜeli udziela się tego zamówienia temu samemu wykonawcy,
tzn. temu, który realizuje podstawowe zamówienie publiczne,
2. Wartość łączna tego zamówienia (tych zamówień) nie
przekracza 20% wartości zamówienia publicznego,
3. Wykonanie zamówienia dodatkowego (zamówień dodatkowych
nie przekraczających łącznie 20% zamówienia podstawowego) –
stało się konieczne na skutek sytuacji, których nie moŜna było
wcześniej przewidzieć;
4. JeŜeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych zamówienia
dodatkowego nie moŜna oddzielić od zamówienia
podstawowego.
PowyŜsze przesłanki muszą wystąpić łącznie. Zgodnie z art. 71
ust. 1 pkt 5 zamówienia takiego moŜna udzielić w trybie z
wolnej ręki.
Zgodnie jednak z dyspozycją ust. 1a art. 71 ustawy o zamówieniach
publicznych, jeŜeli wartość zamówienia przekracza równowartość
kwoty 20 000 EURO, zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki
wymaga zatwierdzenia (czyli decyzji administracyjnej) Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. Dyspozycja ta dotyczy takŜe
zamówienia dodatkowego. Gdyby zaś bez zgody Prezesa UZP takie
zamówienie zostało udzielone i w jego rezultacie została zawarta
umowa, z mocy art. 72 ust. 2 byłaby ona niewaŜna.
Ustawa o zamówieniach publicznych nie zawiera wprawdzie
wprost definicji zamówienia dodatkowego, jednakŜe wobec swojej
treści – daje podstawę do wykładni tego pojęcia, przeciwstawia
22
bowiem, jak teŜ częściowo odnosi zamówienie dodatkowe do
zamówienia podstawowego (art. 71 ust. 1 pkt 5).
Przy takiej regulacji art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach
publicznych moŜna z całą pewnością stwierdzić, Ŝe zamówienie
dodatkowe na roboty budowlane obejmuje takie roboty, których nie
obejmowało zamówienie podstawowe. Przedmiot zamówienia
podstawowego, zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy o zamówieniach
publicznych, gdy chodzi o roboty budowlane, powinien być
określony za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. Określenie przedmiotu
zamówienia powinno być zawarte takŜe w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W rezultacie wyboru konkretnej oferty wykonawcy następuje
zawarcie umowy pomiędzy tym wykonawcą a zamawiającym (art.
51 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych). Przedmiot umowy,
zgodnie z dyspozycją art. 72 ust. 3 ustawy o zamówieniach
publicznych, powinien być ukształtowany adekwatnie, czyli
zgodnie z przedmiotem zamówienia, poniewaŜ umowa w części
wykraczającej poza określenie tego przedmiotu zamówienia,
zawarte uprzednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub w zaproszeniu, jest niewaŜna.
Zamówienie dodatkowe w rozumieniu aktualnie obowiązującej
ustawy o zamówieniach publicznych, obejmuje takie roboty
dodatkowe, które nie były ujęte przedmiotem zamówienia
podstawowego na roboty budowlane, ukształtowanego na podanych
wyŜej zasadach. Przede wszystkim powinno i moŜe ono obejmować
tylko takie roboty, które nie były przewidziane przedmiotem
zamówienia i przedmiotem umowy oraz ukształtowanym za
wykonanie tego przedmiotu wynagrodzeniem.
Wszystkie te przesłanki muszą występować łącznie, aby moŜna było dane zamówienie publiczne uznać za zamówienie
dodatkowe, zaś dane roboty za roboty dodatkowe. Wykonawca
nie moŜe zatem np. Ŝądać zamówienia dodatkowego, gdy dane roboty przewidziane były dostarczoną na etapie zamówienia
podstawowego dokumentacją projektową, a nie ujął ich w cenie ryczałtowej robót.
Przez wartość zamówienia podstawowego rozumie się wartość
szacunkową zamówienia ustaloną w sposób powyŜszy.
Zamówienia publiczne dodatkowe nie mogą zatem przekroczyć
łącznie 20% ustalonego jw. Wartości zamówienia
Na wykonanie koniecznych robót dodatkowych, których nie
moŜna z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielić od 23
zamówienia podstawowego, ustawa o zamówieniach
publicznych wymaga złoŜenia zamówienia dodatkowego w
trybie z wolnej ręki.
W rezultacie złoŜenia tego zamówienia i przyjęcia go przez
wykonawcę niezbędne jest zawarcie – pomiędzy zamawiającym
owe roboty dodatkowe a wykonawcą zamówienia podstawowego –
odrębnej umowy na wykonanie robót budowlanych objętych
zamówieniem dodatkowym. Umowa ta powinna spełniać wymogi
szczególne dla umów w sprawach zamówień publicznych,
określone w rozdziale VII ustawy o zamówieniach publicznych
oraz w odpowiednich przepisach KC.
24