elementy_umowy.rtf

I. Uwagi wprowadzaj

1. Zgodnie z pkt 5 lit. p Wytycznych w zakresie reguł dofinansowania z programów

operacyjnych podmiotów realizuj

cych obowi

zek

wiadczenia usług publicznych w

ramach zada

własnych jednostek samorz

du terytorialnego w gospodarce odpadami z

dnia 3 marca 2010 r. („Wytyczne”) umow

wiadczenie usług jest umowa zawierana

pomi

dzy gmin

albo zwi

zkiem mi

dzygminnym a podmiotem zobowi

zanym do

wykonywania zada

własnych gminy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi.

Celem tej umowy jest uregulowanie wszystkich albo wybranych kwestii zwi

zanych ze

wiadczeniem usług publicznych z zakresu gospodarki odpadami.

2. W przypadku powierzenia realizacji zada

własnych gminy przedsi

biorcy zewn

trznemu

(pkt 5 lit. j Wytycznych) Umowa ta b

dzie musiała zosta

zawarta na zasadach i w trybach

uregulowanych Ustaw

o partnerstwie publiczno-prywatnym, Ustaw

o koncesji na roboty

budowlane lub usługi albo Prawem zamówie

publicznych. W takiej sytuacji b

dzie

obejmowała wi

kszo

ść

kwestii zwi

zanych z powierzeniem obowi

zku

wiadczenia usług w

ogólnym interesie gospodarczym w ramach wykonania zada

własnych gminy z zakresu

gospodarki odpadami.

3. Natomiast w przypadku realizacji zada

własnych gminy przez nale

Ŝą

do niej spółk

komunaln

(pkt 5 lit n Wytycznych), posiadaj

status podmiotu wewn

trznego (pkt 55

Wytycznych) umow

wiadczenie usług b

dzie umowa wykonawcza reguluj

ca głównie

kwestie zwi

zane z wypłat

rekompensaty z tytułu

wiadczenia usług w ogólnym interesie

gospodarczym. Wówczas szereg istotnych kwestii zwi

zanych z powierzeniem

zobowi

zania do zarz

dzania usługami w ogólnym interesie gospodarczym b

dzie

uregulowany w innych dokumentach (np. uchwale o utworzeniu spółki czy umowie spółki).
Maj

c na wzgl

dzie te uwarunkowania w przypadku niektórych z elementów umowy o

wiadczenie usług publicznych zostanie poczynione zastrze

enie,

e mog

one by

zawarte w innych aktach dotycz

cych spółki komunalnej.

4. Niniejszy dokument zawiera opis uwarunkowa

prawnych oraz elementów, które powinny

zosta

, co do zasady, uwzgl

dnione przy przygotowywaniu projektu umowy o

wiadczenie

usług publicznych w gospodarce odpadami, zarówno tej zawieranej w przypadku
podmiotów wewn

trznych jak i przedsi

biorców zewn

trznych. Dokument nie ma

charakteru obligatoryjnego i nie zawiera wyczerpuj

cej listy ww. elementów i powinien by

stosowany z uwzgl

dnieniem specyficznych okoliczno

ci prawnych i faktycznych danego

przypadku.

5. Mimo

e samorz

dowy zakład bud

etowy nie mo

e by

stron

umowy z gmin

(równie

umowy o

wiadczenie usług publicznych) rekomendacje zawarte w tym dokumencie mo

stosowa

odpowiednio przy redagowaniu statutu zakładu czy regulaminu dotycz

cego jego

działalno

ci.

II. Opis podstawowych elementów umowy o

wiadczenie usług publicznych w zakresie

gospodarowania odpadami komunalnymi

STRONY UMOWY

Umowa zawierana jest pomi

dzy

organizatorem tj. gmin

albo zwi

zkiem mi

dzygminnym b

cym

podmiotem zobowi

zanym do realizacji zada

własnych gmin w zakresie gospodarki odpadami

komunalnymi a operatorem, czyli wykonawc

usług (spółk

komunaln

albo przedsi

biorc

zewn

trznym). W zwi

zku z powy

szym strony umowy mog

zosta

okre

lone mianem organizatora i

operatora, cho

nie jest wykluczone posłu

enie si

innymi sformułowaniami (np. zamawiaj

cy i

wykonawca).

PREAMBUŁA

Preambuła pozwoli na okre

lenie celów i okoliczno

ci zawarcia i realizacji umowy o

wiadczenie

usług (dalej „Umowa”).

Rekomenduje si

, aby preambuła odnosiła si

w szczególno

ci do:

(a)

stron Umowy;

(b)

celu zawarcia Umowy;

(c)

organizacji systemu gospodarki odpadami na danym obszarze i kierunków jego rozwoju,
w tym ewentualnie zawierała odniesienie do wła

ciwego planu gospodarki odpadami, o

którym mowa w ustawie o odpadach;

(d)

w przypadku umowy zawieranej z podmiotem wewn

trznym (umowy wykonawczej) do

informacji na podstawie których uznano,

e operator jest podmiotem wewn

trznym w

rozumieniu przyj

tym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwo

;

(e)

dokumentów powi

zanych z Umow

, w tym zwłaszcza odpowiedniej uchwały organu

stanowi

cego organizatora (która stanowi element podstawowy w zakresie powierzenia

– Umowa jest jej uzupełnieniem), umowy spółki komunalnej (je

eli jest ona operatorem)

oraz zawartych porozumie

dzygminnych dotycz

cych

wiadczenia usług

publicznych w zakresie gospodarki odpadami;

(f)

ródeł finansowania usług, z uwzgl

dnieniem funduszy unijnych czy te

innych

instrumentów.

Niektóre z powy

ej wskazanych informacji mog

zosta

zawarte w o

wiadczeniach operatora (np.

d, e, f).

POSTANOWIENIA WST

PNE

1.2 Definicje

Problematyka podmiotu wewn

trznego została poruszona w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwo

wymienionych w przypisie 12 na s. 22 Wytycznych w zakresie reguł dofinansowania z programów
operacyjnych podmiotów realizuj

cych obowi

zek

wiadczenia usług publicznych w ramach zada

własnych

jednostek samorz

du terytorialnego w gospodarce odpadami z dnia 3 marca 2010 r.

Rekomenduje si

zdefiniowanie w umowie kluczowych poj

ęć

w niej stosowanych – pomo

e to

zapewni

przejrzysto

ść

postanowie

i jednoznaczne rozumienie u

ywanych terminów.

Definiowane poj

cia b

zale

ały od konstrukcji przyj

tych w ramach Umowy. Mog

zwi

zane z rozumieniem m. in. stron Umowy (operator, organizator), przedmiotu Umowy (np.

rodzaje działalno

ci obj

tych powierzeniem, inne usługi), poj

ęć

zwi

zanych ze sposobem

rozliczania

rodków (np. rekompensata), wymaganych raportów czy sprawozda

, mechanizmu

elastyczno

ci itd.

1.3 Przedmiot Umowy

Przedmiotem Umowy jest

wiadczenie usług publicznych w zakresie gospodarki odpadami.

Realizacja tych zada

e w szczególno

ci polega

na budowie, utrzymaniu i eksploatacji

własnych lub wspólnych z innymi gminami lub przedsi

biorcami instalacji i urz

dze

do odzysku i

unieszkodliwiania odpadów komunalnych.

Decyzja dotycz

ca przedmiotu Umowy (mieszcz

cego si

w ramach realizacji usług z zakresu

gospodarki odpadami) nale

y do organizatora i zale

y m.in. od:

(a)

obowi

zuj

cego na danym obszarze systemu

wiadczenia usług z zakresu gospodarki

odpadami;

(b)

struktur i podmiotów zaanga

owanych w organizowanie i realizacj

tej działalno

ci;

(c)

przyj

tego podziału kompetencji i zada

organizatora oraz operatora.

Umowa mo

e obejmowa

nie tylko zobowi

zanie do prowadzenia działalno

le zwi

zanej z

budow

i eksploatacj

instalacji do odzysku lub unieszkodliwiana odpadów komunalnych, ale

równie

działalno

ci z ni

bezpo

rednio zwi

zanej (usługi dodatkowe).

Okre

laj

c przedmiot Umowy nale

(a)

w przypadku umów o

wiadczenie usług publicznych zawieranych z przedsi

biorc

zewn

trznym sformułowa

postanowienie powierzaj

ce obowi

zek

wiadczenia usług

publicznych zgodnie z wymaganiami wynikaj

cymi z art. 4 decyzji KE,

(b)

w przypadku umów wykonawczych nawi

do okoliczno

ci wskazuj

cych,

organizator powierza

wiadczenie usług, a operator zobowi

zuje si

do ich

wiadczenia,

np. poprzez odniesienie do dokumentu, w którym takie postanowienie jest zawarte
(uchwały rady gminy)

1.4 Zakres usług

1.4.1

Uwagi wst

pne

Umowa o

wiadczenie usług powinna jednoznacznie okre

zobowi

zania z tytułu

wiadczenia

usług publicznych, które musi wypełnia

operator.

Powierzenie spółce komunalnej zada

zaspokajania potrzeb mieszka

ców na terenie gminy

macierzystej oraz okre

lenie reguł finansowania działalno

ci spółki nast

puje w formie uchwały

organu stanowi

cego i aktu zało

ycielskiego spółki

(tj. umowy albo statutu spółki komunalnej).

Kwestie szczegółowe zwi

zane z realizacj

ww. zada

nale

y uregulowa

w umowie

wykonawczej, która nie podlega Prawu zamówie

publicznych, poniewa

ródłem zobowi

zania

wiadczenia usługi jest w takim przypadku odpowiedni akt władczy

Zakres powierzenia nie mo

e by

okre

lony ogólnikowo, lecz mo

liwie szczegółowo, przy pomocy

sprawdzalnych kryteriów.

W sytuacji, w której organizator nie powierzył

wiadczenia usług swojemu podmiotowi

wewn

trznemu, wybór operatora (przedsi

biorcy zewn

trznego) nast

puje na zasadach i w

ramach konkurencyjnych procedur uregulowanych w:

−

ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.

1655, z pó

n. zm.);

−

ustawie z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. Nr 19,

poz.100);

−

ustawie z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr

19, poz. 101).

Ze wzgl

du na szczególny rodzaj Umowy (usługi publiczne,

wiadczone w sposób ci

gły, zale

od okre

lonych czynników, w tym równie

zewn

trznych) oraz jej długoterminowy charakter,

rekomenduje si

wprowadzenie okre

lonych mechanizmów zapewniaj

cych elastyczno

ść

definiowaniu zakresu.

Zakres Umowy b

dzie ograniczony limitami zobowi

okre

lonymi w uchwale organu

stanowi

cego gminy wyra

cej zgod

na zaci

gni

cie wieloletniego zobowi

zania finansowego.

1.4.2

Sposób okre

lenia zakresu powierzenia

Okre

lenie zakresu powierzenia w sposób ogólnikowy, bez odniesienia do sprawdzalnych

kryteriów (np. „Powierza si

spółce [xx] w gminie [xx]

wiadczenie usług w zakresie gospodarki

odpadami na okres do dnia [xx]”), jest nieprawidłowe.

Wszystkie dokumenty na podstawie których nast

puje obowi

zek powierzenia operatorowi

zobowi

zania do

wiadczenia usług publicznych powinny okre

czas trwania obowi

zku

wiadczenia usługi publicznej oraz jego zasi

g terytorialny,

rozumiany jako terytorium gminy albo gmin (udziałowców spółki komunalnej, członków
zwi

zku mi

dzygminnego czy stron porozumienia mi

dzygminnego), z którego b

przyjmowane odpady,

zakres obowi

zku

wiadczenia usługi publicznej poprzez precyzyjne opisanie rodzaju

usług, których

wiadczenie zostało powierzone,

poziom opłat za ka

dy rodzaj usługi, który mo

e zosta

wskazany w cenniku

akceptowanym przez organizatora, stanowi

cym zał

czniki do umowy o

wiadczenie

usług publicznych,

Patrz przyp. 13 na s. 23 Wytycznych.

Patrz przyp. 14 na s. 24 Wytycznych

obowi

zki spółki wobec odbiorców usług publicznych

wiadczonych przez spółk

oraz

warunki korzystania z tych usług, które mog

zosta

uregulowane w regulaminie

wiadczenia usług stanowi

cym zał

cznik do umowy o

wiadczenie usług publicznych,

ustalenia dotycz

ce unikania i zwrotów nadwy

ek rekompensat.

1.4.3

Mechanizm elastyczno

Jak wspominano powy

ej, w ramach definiowania zakresu usług zalecane jest skonstruowanie

mechanizmu pozwalaj

cego na zachowanie elastyczno

ci w odniesieniu do zakresu powierzonych

operatorowi usług, przy jednoczesnym wyznaczeniu granic powierzenia (zachowaniu przesłanki
jednoznacznego okre

lenia zobowi

zania). Mechanizm mo

e przyj

ąć

form

m.in.:

(i)

okre

lonego przedziału waha

w zakresie ilo

ci przyjmowanych odpadów albo

zapewnienia zdolno

ci do przyjmowania okre

lonej ilo

ci odpadów, przy czym

przedział waha

okre

la np. zakres dopuszczalnych zmian (in plus i in minus) warto

w danym okresie realizacji Umowy, któr

ma przyj

ąć

operator w stosunku do

okre

lonej warto

ci referencyjnej (np. ilo

ci w poprzednim roku kalendarzowym); lub

(ii)

wskazania jasno okre

lonych przesłanek (poprzez enumeratywne wyliczenie sytuacji,

w których mo

e nast

zmiana) i zapewnienie transparentnych procedur

dokonywania zmian w ww. zakresie.

Mechanizm elastyczno

ci powinien zosta

okre

lony ju

w momencie dokonywania powierzenia.

1.4.4

Inne usługi (usługi dodatkowe)

W przypadku gdy przedmiotem Umowy s

równie

inne usługi bezpo

rednio zwi

zane z realizacj

usług podstawowych (czyli gospodarki odpadami w ramach realizacji zada

własnych gminy)

nale

y pami

o odpowiednich postanowieniach dotycz

cych okre

lenia zakresu tej działalno

(z uwzgl

dnieniem zasad wykorzystania w celu realizacji tej działalno

ci składników maj

tkowych

wykorzystywanych do realizacji usług publicznych).

Przykład usług dodatkowych mog

stanowi

usługi zwi

zane ze zbieraniem i wywo

eniem

odpadów komunalnych (a tak

e błota,

niegu, lodu i innych zanieczyszcze

) powstałych na terenie

nieruchomo

ci nale

Ŝą

cych do gminy.

1.4.5

Obszar

wiadczenia usług

Zgodnie z obowi

zuj

cymi wymogami, Umowa powinna jednoznacznie okre

obszar

geograficzny

wiadczenia usług przez operatora (tj. terytorium, o którym mowa w pkt. 1.4.2 a).

Maj

c na uwadze uwarunkowania krajowego systemu wykonywania zada

przez jednostki

samorz

du terytorialnego, zadania mog

wykonywane na obszarze obj

tym administracyjnym

władztwem organizatora, a w przypadku zawarcia przez organizatora porozumie

dzygminnych

(wzgl

dnie utworzenia zwi

zku mi

dzygminnego) z innymi gminami, równie

obszar tych gmin.

Maj

c na uwadze powy

sze, w Umowie nale

y okre

(a)

obszar

wiadczenia usług obejmuj

cy terytorium danego organizatora albo

(b)

obszar

wiadczenia usług obejmuj

cy terytorium organizatora i obszary innych gmin, na

podstawie odpowiednich porozumie

dzygminnych.

W przypadku powierzenia

wiadczenia usług spółce komunalnej b

cej podmiotem wewn

trznym

kwestia ta mo

e zosta

uregulowana równie

w innych dokumentach np. uchwale rady gminy czy

umowie spółki.

PODSTAWOWE PRAWA I OBOWI

ZKI ORGANIZATORA

W Umowie powinny zosta

okre

lone prawa i obowi

zki stron zwi

zane z realizacj

przedmiotu

Umowy.

Zakres praw i obowi

zków zale

y od przyj

tego podziału zada

i jest wynikiem negocjacji stron.

Poni

ej został przedstawiony przykładowy katalog praw i obowi

zków organizatora.

Do podstawowych praw i obowi

zków organizatora mo

e nale

(a)

wypłata rekompensaty za

wiadczone usługi, zgodnie z przyj

tymi w umowie zasadami i

obowi

zuj

cymi przepisami prawa, przy czym wypłat

nale

y rozumie

jako przekazanie

rodków własnych samorz

du gminnego albo zapewnienie wypłaty

rodków przez

podmioty trzecie (instytucje zarz

dzaj

ce, wdra

ce);

(b)

opracowywanie planu gospodarki odpadami i regulaminu utrzymania czysto

ci i

porz

dku;

(c)

okre

lenie cen

wiadczenia usług (przygotowanie odpowiednich planów w tym zakresie),

przy czym dopuszczalny jest tryb okre

lenia cen polegaj

cy na przygotowaniu przez

operatora propozycji kalkulacji cen i ich weryfikacji przez operatora zako

czonej

akceptacj

cen;

(d)

okre

lenie jako

ciowych parametrów dotycz

cych

wiadczonych usług (okre

lenie

parametrów mo

e odbywa

przy współudziale operatora);

(e)

monitoring i kontrola realizacji usług oraz prawo do

Ŝą

dania w okre

lonym zakresie

sprawozda

;

(f)

realizacja innych obowi

zków wynikaj

cych z przyj

tego w ramach organizowania i

realizacji usług systemu gospodarki odpadami.

PODSTAWOWE PRAWA I OBOWI

ZKI OPERATORA

W Umowie powinny zosta

okre

lone prawa i obowi

zki stron zwi

zane z realizacj

przedmiotu

Umowy.

Zakres praw i obowi

zków zale

y od przyj

tego podziału zada

i jest wynikiem negocjacji stron.

Poni

ej został przedstawiony przykładowy katalog praw i obowi

zków operatora

Nale

y podkre

e konstrukcja katalogu praw i obowi

zków operatora, a tak

e innych postanowie

umowy, w przypadku, gdy b

dzie nim podmiot wewn

trzny, powinna uwzgl

dnia

fakt,

e podmiot ten nie

e utraci

statusu podmiotu wewn

trznego przez cały okres realizacji umowy.

Do podstawowych praw i obowi

zków operatora nale

ałoby zaliczy

(a)

prawo do uzyskania rekompensaty za

wiadczone usługi, zgodnie z przyj

tymi w

umowie zasadami i obowi

zuj

cymi przepisami prawa,

(b)

wykonywanie usług (w zale

ci od przyj

tego przedmiotu umowy) o okre

lonych

parametrach ilo

ciowych, jako

ciowych i technicznych, zgodnie z przyj

tymi w umowie

zasadami i obowi

zuj

cymi przepisami prawa, okre

laj

cymi ogólne zasady

wiadczenia

usług w zakresie gospodarki odpadami,

(c)

realizowanie Umowy zgodnie z uzgodnionymi przez strony lub okre

lonymi przez

organizatora parametrami jako

ciowymi i technicznymi;

(d)

rozliczanie

wiadczonych usług (np. poprzez ewidencjowanie zrealizowanych

wiadcze

oraz pobranych opłat) zgodnie z zasadami zawartymi w umowie i obowi

zuj

cymi

przepisami prawa;

(e)

posiadanie wymaganych decyzji, zezwole

, pozwole

, ubezpieczenia;

(f)

realizacja innych obowi

zków wynikaj

cych z przyj

tego w ramach organizowania i

realizacji usług systemu gospodarki odpadami.

ZASADY

WIADCZENIA USŁUG

W ramach tej cz

ęś

ci Umowy uszczegółowione powinny zosta

zasady i warunki obowi

zuj

ce przy

wiadczeniu usług.

W celu zachowania przejrzysto

ci postanowie

umownych, zasadne jest redakcyjne rozdzielenie

zasad

wiadczenia usług, sposobu organizacji wykonania umowy, elementów jako

ciowych, praw

usługobiorców zwi

zanych z wykonywaniem zadania przez operatora oraz zasad korzystania z

infrastruktury (nale

Ŝą

cej do operatora b

udost

pnianej operatorowi przez organizatora) od

zasad konstytuuj

cych system rozliczania usług, reguluj

cy przekazywanie rekompensaty i jej

monitorowanie pod k

tem ewentualnych nadwy

ek.

1.5

wiadczenie usług publicznych (umowa wykonawcza)

Umowa wykonawcza powinna uszczegóławia

zasady powierzenia w stosunku do uchwały

macierzystej gminy.

W zwi

zku z powy

szym, Umowa powinna zawiera

ustalenia dotycz

ce:

(a)

obliczania rekompensaty (metodyka wyliczania rekompensaty),

(b)

unikania i zwrotów nadwy

ek rekompensaty..

1.6 Usługi dodatkowe

W zale

ci od przedmiotu i uj

cia usług dodatkowych, w Umowie nale

ałoby okre

zasady

konkretyzacji ich zakresu w poszczególnych okresach rozliczeniowych.

1.7 Parametry

wiadczonych usług

1.7.1

Uwagi wst

pne

Okre

lenie parametrów jako

ciowych i technicznych zwi

zanych ze

wiadczonymi usługami

stanowi uprawnienie organizatora oraz powinno wi

z ustaleniem zasad odpowiedzialno

operatora w tym zakresie.

Okre

lenie parametrów zwi

zanych ze

wiadczeniem usług oraz konsekwencji ich niedotrzymania

zapewni odpowiedni poziom jako

ciowy

wiadczonych usług, a tak

e pozwoli na uzale

nienie

wynagrodzenia za usługi od sposobu ich wykonania, ich efektywno

ci i wydajno

ci operatora.

1.7.2

Parametry jako

ciowe

Katalog parametrów jako

ciowych zawarty w Umowie zale

y od wymaga

stawianych przez

organizatora w odniesieniu do standardów usług i w efekcie od wyników negocjacji w tym zakresie
z operatorem.

1.7.3

Potr

cenia

Umowa powinna (np. w zał

czniku) równie

okre

, uwzgl

dniaj

c charakterystyk

danego

parametru i zakres dost

pnych danych, zasady i wysoko

ść

potr

cenia rekompensaty z karami

umownymi za niewykonanie lub nienale

yte wykonanie usługi poprzez niedotrzymanie okre

lonych

parametrów. Potr

cenia mog

zosta

uzale

nione od przyj

tego mechanizmu wynagradzania,

mog

zosta

okre

lone procentowo, zdefiniowane przez wskazanie okre

lonej kwoty, poprzez

odwołanie si

do np. cz

ęś

ci nale

nej rekompensaty.

1.8 Opłaty uiszczane przez usługobiorców

W odniesieniu do wysoko

ci opłat płaconych przez podmioty korzystaj

ce z usług operatora,

ramach postanowie

umownych:

(a)

nale

y wskaza

, kto jest odpowiedzialny za opracowanie odpowiedniego cennika;

(b)

na przewidzie

współprac

stron przy opracowywaniu cennika, w kontek

cie

generowanych w zwi

zku ze

wiadczeniem usługi kosztów – np. konsultacja

opracowanego przez operatora projektu cennika z organizatorem.

1.9 „Opłaty na bramie”

Bez wzgl

du na przyj

ty system organizacji

wiadczenia usług i ich rozliczania, przychody z

„opłaty na bramie” stanowi

jedno ze

ródeł przychodu uwzgl

dnianych przy okre

laniu

rekompensaty za

wiadczone usługi.

1.10 Działalno

ść

bezpo

rednio zwi

zana ze

wiadczeniem usług – usługi dodatkowe

W przypadku prowadzenia przez operatora działalno

ci w zakresie usług dodatkowych

(bezpo

rednio zwi

zanej ze

wiadczeniem powierzonych usług) nale

y rozwa

uregulowanie w

umowie zasad dotycz

cych jej prowadzenia, w tym w kontek

cie np. parametrów jako

ciowych czy

wykorzystania do realizacji tej działalno

ci składników maj

tkowych wykorzystywanych równie

wiadczenia działalno

ci podstawowej (gospodarowania odpadami)

Jednocze

nie ze wzgl

du na konieczno

ść

okre

lenia wła

ciwego poziomu rekompensaty nale

ustali

koszty i przychody pochodz

ce z ww. działalno

ci oraz zawrze

postanowienia odno

nie

ich uj

cia w ramach systemu rozliczania rekompensaty. Takie informacje mog

zosta

uregulowane w ramach postanowie

dotycz

cych kalkulacji rekompensaty.

1.11 Podwykonawstwo

W umowie nale

y wskaza

, czy i w jakim zakresie dopuszczalne jest korzystanie przez operatora z

podwykonawców w ramach

wiadczenia przez niego usług.

Przy powierzeniu

wiadczenia usług tzw. podmiotowi wewn

trznemu, nale

y zwróci

uwag

fakt, i

ma on obowi

zek samodzielnego

wiadczenia tzw. przewa

cej cz

ęś

ci powierzonych

usług (poj

cie to nie jest zdefiniowane w przepisach ani w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwo

ci).

1.12 Badanie jako

wiadczonych usług

Postanowienia zawarte w tym rozdziale umowy maj

na celu badanie efektywno

ci i jako

wiadczonych przez operatora usług.

W tym zakresie umowa mo

e zawiera

(a)

postanowienia dotycz

ce zgłaszanych przez usługobiorców skarg i post

powania z tymi

skargami przez operatora. Informacje mog

przedkładane np. w ramach okresowych

raportów, przy czym rekomenduje si

zharmonizowanie raportów dotycz

cych skarg z

przedkładaniem raportów w ramach rozliczania rekompensaty i systemem płatno

ci, o

których mowa poni

ej. Jednocze

nie nale

y rozwa

wpływ raportów dotycz

cych

skarg (wyników w nich zawartych) na poziom wypłacanej rekompensaty;

(b)

postanowienia dotycz

ce przeprowadzania okresowych bada

opinii klientów;

rozstrzygni

te powinny zosta

kwestie m.in. dotycz

ce tego kto i w jakim zakresie, a

tak

e z jak

stotliwo

przeprowadza powy

sze badania. Jednocze

nie nale

ałoby

rozstrzygn

ąć

czy i w jaki sposób wyniki tych bada

mog

uwzgl

dniane przy

obliczaniu wła

ciwego poziomu rekompensaty. W tym zakresie rekomenduje si

wprowadzenie

rozwi

zapobiegaj

cych

nieuzasadnionemu

zawy

aniu

rekompensaty.

1.13 Odr

bna rachunkowo

ść

, działalno

ść

uboczna operatora

Kwestie zwi

zane z zasadami dysponowania składnikami maj

tkowymi mog

równie

stanowi

przedmiot

odr

bnych umów (np. umowy dzier

awy). Wówczas nale

y zapewni

, aby umowy te były

le skorelowane

z umow

wiadczenie usług publicznych.

Wymagania w tym zakresie wynikaj

z przepisów ustawy z dnia 22 wrze

nia 2006 r. o

przejrzysto

ci stosunków finansowych pomi

dzy organami publicznymi a przedsi

biorcami

publicznymi oraz o przejrzysto

ci finansowej niektórych przedsi

biorców (Dz. U. Nr 191, poz.

1411, z pó

n. zm.), w zwi

zku z czym to one powinny stanowi

główny punkt odniesienia przy

redagowaniu postanowie

Umowy w tym zakresie.

W celu zapewnienia wymaganej przejrzysto

ci oraz unikni

cia subsydiowania skro

nego w

ramach

wiadczenia powierzonych usług (tj. pokrywania kosztów wygenerowanych w ramach

jednego rodzaju prowadzonej przez operatora przychodami pochodz

cymi z innego rodzaju

prowadzonej działalno

ci gospodarczej) w Umowie:

(a)

w zakresie wynikaj

cym z obowi

zuj

cych przepisów powinny znale

źć

postanowienia dotycz

ce obowi

zku prowadzenia odr

bnej rachunkowo

ci dla usług

wiadczonych na podstawie powierzenia oraz działalno

ci innej ni

działalno

ść

powierzona (tzw. działalno

ść

uboczna)

;

(b)

na podkre

, i

obliczanie kosztów i przychodów b

dzie odbywało si

zgodnie z

obowi

zuj

cymi zasadami rachunkowo

ci i przepisami podatkowymi;

(c)

w zale

ci od stanu faktycznego nale

y rozwa

zawarcie w Umowie postanowie

dotycz

cych dopuszczalno

ci, zakresu i zasad prowadzenia przez operatora działalno

ubocznej, w tym przy uwzgl

dnieniu warunków wykorzystywania do prowadzenia tej

działalno

ci składników maj

tkowych wykorzystywanych do realizacji usług zwi

zanych

z realizacj

zada

własnych gminy w zakresie gospodarki odpadami. Prowadzenie

działalno

ci ubocznej przez tzw. podmiot wewn

trzny mo

e odbywa

pod

warunkiem,

e tego rodzaju działalno

ść

zachowa wymiar marginalny.

Powy

sze postanowienia mog

zosta

uregulowane odpowiednio w zał

czniku dotycz

cym

sposobu rozliczania rekompensaty.

SYSTEM FINANSOWANIA USŁUG - REKOMPENSATA

1.14 Metodyka wyliczania rekompensaty

Umowa, w celu zapewnienia jej zgodno

ci z Decyzj

KE oraz zapobie

enia wypłacaniu nadmiernej

rekompensaty za

wiadczone usługi, powinna zawiera

metodyk

wyliczania poziomu

rekompensaty. Metodyka powinna uwzgl

dnia

wszelkie koszty i przychody zwi

zane ze

wiadczeniem usług oraz rozs

dny zysk operatora. W przypadku prowadzenia przez organizatora

działalno

ci dodatkowej – powinna ona by

uwzgl

dniona w ramach opracowywanej metodyki.

Ze wzgl

du na fakt, i

w efekcie od poprawnej kategoryzacji i alokacji kosztów oraz przychodów z

działalno

ci operatora zale

y poprawne okre

lenie poziomu rekompensaty wydaje si

zasadne,

aby metodyka stanowi

ca zał

cznik do Umowy powinna zawiera

główne kategorie kosztów i

przychodów zwi

zanych z wykonywaniem powierzonej usługi oraz w przypadku, gdy to konieczne

(ze wzgl

du na system ksi

gowy) odpowiednie klucze alokacji kosztów i przychodów. Metodyka

Jako przykłady działalno

ci ubocznej mo

na wskaza

realizowane przez operatora na rzecz podmiotów

zewn

trznych sprzeda

kompostu lub energii czy te

dzier

lub najem powierzchni ( w tym reklamowej).

Zakres działalno

ci ubocznej powinien by

ustalony ka

dorazowo przy uwzgl

dnieniu konkretnego stanu

faktycznego.

powinna równie

zawiera

postanowienia odnosz

ce si

do okre

lania rozs

dnego zysku

operatora.

W ramach okre

lania odpowiedniego poziomu rekompensaty (w celu unikni

cia nadmiernej

rekompensaty) nale

y wzi

ąć

pod uwag

równie

ewentualne mechanizmy bonusowe oraz

mechanizmy zapewniania efektywno

ci zastosowane w umowie (je

li takie zostały przewidziane),

zach

caj

ce do poprawiania jako

wiadczonych usług, a zwi

zane z osi

ganiem przez

operatora pozytywnych wyników w zakresie jako

wiadczonych usług (np. przyznawane na

podstawie badania jako

ci usług zgodnie z punktem 1.12).

Ustalaj

c wła

ciwy poziom rekompensaty i maj

c na wzgl

dzie konstrukcj

konkretnej umowy,

nale

y wzi

ąć

pod uwag

wszelkie przysporzenia ze

ródeł publicznych na rzecz operatora (np.

przyznanie dofinansowania z funduszy unijnych).

Rekomenduje si

, aby metodyka została przygotowana przez ekonomistów (oraz

ksi

gowych) i została zawarta w zał

czniku do umowy. Opracowuj

c metodyk

nale

y mie

na uwadze zalecenia zawarte w dokumencie p.t. Najcz

ęś

ciej zadawane pytania dotycz

Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie reguł dofinansowania z programów
operacyjnych podmiotów realizuj

cych obowi

zek

wiadczenia usług publicznych w ramach

zada

własnych jednostek samorz

du terytorialnego w gospodarce odpadami.

1.15 Postanowienia proceduralne dotycz

ce rekompensaty:

Umowa powinna regulowa

kwestie proceduralne dotycz

ce rekompensaty, w tym powinna

okre

, w jaki sposób oraz w jakich terminach rekompensata b

dzie rozliczana i weryfikowana.

W umowie powinien zosta

okre

lony system składania okresowych raportów w sprawie

wiadczonych usług oraz ostatecznego rozliczania rekompensaty w danym okresie (postanowienia

te powinny zosta

zharmonizowane z systemem płatno

ci, o którym mowa poni

ej), co pozwoli na

gromadzenie niezb

dnych informacji na temat

wiadczonych usług. Rozliczenie rekompensaty

e nast

powa

np. na podstawie analizy dokonanej przez organizatora w oparciu o

przedło

one przez operatora rozliczenie lub na bazie przeprowadzonego w tym celu audytu (przez

audytora powołanego przez operatora).

W umowie mo

na wskaza

dokumenty, na podstawie których potwierdzana jest prawidłowo

ść

poniesionych kosztów czy uzyskanych przychodów.

1.16 System płatno

Umowa powinna okre

zasady i sposób dokonywania płatno

ci w ramach rekompensaty (w

powi

zaniu z systemem raportowania, o którym mowa powy

ej). W przypadku konstruowania

systemu płatno

ci mo

liwe jest zastosowanie np.:

(a)

systemu zaliczkowego (płatno

ść

z góry) – system ten musi by

uzupełniony system

przygotowywania szczegółowych projekcji przychodów i kosztów przed otrzymaniem
zaliczki, jak równie

o system rozliczania rzeczywi

cie nale

nej rekompensaty po

zako

czeniu danego okresu i mechanizm zwrotu nadmiernej rekompensaty lub

dopłacania niedostatecznej rekompensaty;

(b)

systemu

opartego

rzeczywi

cie

poniesionych

kosztach

i wygenerowanych przychodach (płatno

ść

z dołu) – w tym systemie nie jest konieczne

przygotowywanie szczegółowych projekcji przychodów i kosztów; system mo

e by

uzupełniony o okresow

weryfikacj

przedkładanych rozlicze

kosztów i przychodów i

zwi

zany z nim mechanizm zwrotu nadmiernej rekompensaty lub dopłacania

niedostatecznej rekompensaty.

Płatno

ci s

dokonywane i rozliczane w zale

ci od przyj

tej procedury rozliczania

rekompensaty (np. okresowo lub rocznie, na podstawie wystawianych faktur VAT). Jednocze

nie

ze wzgl

du na charakter

rodków jak i status organizatora rozliczenia rekompensaty i płatno

ci z

tytułu

wiadczenia usług powinny by

zgodne z odpowiednimi przepisami o finansach publicznych.

MONITORING I KONTROLA REALIZACJI USŁUG

Umowa powinna zawiera

postanowienia dotycz

ce monitoringu i kontroli przez organizatora

wiadczonych przez operatora usług, w tym m.in. umowa powinna przes

dzi

, kto, na jakich

zasadach i w jakich odst

pach czasu przeprowadza monitoring i kontrol

realizacji usług,

zwłaszcza w zakresie przyj

tych parametrów jako

ciowych. Jednocze

nie rekomenduje si

wprowadzenie obowi

zku dokonywania kontroli na miejscu, maj

cych na celu badanie

prawidłowo

ci realizacji projektu.

System monitoringu mo

e opiera

np. na raportach (sprawozdaniach) składanych przez

operatora, w których b

zawarte ustalone przez strony informacje, okre

lonych działaniach

organizatora czy badaniach klientów (por. m.in. punkt 1.12). Jednocze

nie mo

na rozwa

wprowadzenie w ramach umowy m.in. planu kontroli.

Jednocze

nie rekomenduje si

rozwa

enie uj

cia w Umowie ewentualnych postanowie

dotycz

cych mechanizmów współpracy pomi

dzy organizatorem a operatorem. Celem tej

współpracy, maj

cej w du

ej mierze charakter roboczy, byłaby stała wymiana informacji na temat

wykonywanych zobowi

umownych i podejmowanie ewentualnych działa

na rzecz

usprawnienia funkcjonowania lokalnego systemu gospodarowania odpadami.

KARY UMOWNE

W celu zapewnienia odpowiedniej jako

ci wykonania zadania, umowa powinna okre

katalog

liwych kar umownych z tytułu niewykonania lub nienale

ytego wykonania usług.

Kary mog

dotyczy

(a)

uchybie

proceduralnych (np. niedotrzymanie terminu, nieprzedło

enie wymaganych

informacji lub raportów);

(b)

uchybie

jako

ciowych (np. niewywi

zanie si

z danego zobowi

zania wynikaj

cego z

umowy, uchybienie ustalonym parametrom

wiadczonych usług – potr

cenia zgodnie z

punktem 1.7.3 niniejszego dokumentu).

Dla danego typu kary umownej, przy uwzgl

dnieniu jej charakterystyki i z zachowaniem zasady

proporcjonalno

ci, nale

ałoby zdefiniowa

zasady pozwalaj

ce okre

wysoko

ść

kary, wskazana

odpowiednia kwota lub procentowe potr

cenie cz

ęś

ci rekompensaty.

Umowa powinna zawiera

równie

zasady naliczania i potr

cania nale

ci z tytułu kar

umownych, w tym regulowa

terminy ich płatno

ci.

OBOWI

ZYWANIE UMOWY

1.17 Okres obowi

zywania Umowy

Przepisy TFUE nie przewiduj

maksymalnego okresu, na jaki mog

zawierane umowy o

wiadczenie usług publicznych w gospodarce odpadami, jednak

e okres na jaki została zawarta

umowa o

wiadczenie usług publicznych, co do zasady, powinien wynika

z analizy finansowej

przedsi

wzi

cia, tzn. okres zobowi

zania powinien by

samy z okresem analizy

(referencyjnym), na podstawie której ustalono wysoko

ść

dofinansowania projektu (np. dotacji z

FS).

W zakresie spełnienia wymagania zachowania trwało

ci projektu (art. 57 rozporz

dzenia

1083/2006) zalecane jest, aby okres ten obejmował co najmniej 5 lat po przewidywanej dacie
zako

czenia realizacji projektu.

1.18 Zmiany umowy

Umowa powinna okre

form

i zasady dokonywania zmian jej postanowie

. Jest to istotny

element umowy m.in. ze wzgl

du na konieczno

ść

zachowania zasad konkurencji.

Bior

c pod uwag

fakt,

e zlecenie

wiadczenia usług mo

e nast

nie tylko na podstawie

powierzenia bezpo

redniego tzw. podmiotowi wewn

trznemu, ale równie

podmiotowi

zewn

trznemu w wyniku procedury konkurencyjnej (zamówienie publiczne, koncesja, partnerstwo

publiczno-prywatne), nale

y wzi

ąć

pod uwag

przepisy obowi

zuj

ce w tym zakresie

W przypadku tzw. podmiotu wewn

trznego, pomimo i

umowa zawierana jest w sposób

bezpo

redni, mo

liwo

ść

zmian powinna by

ograniczona w stosunku do umów cywilnoprawnych

funkcjonuj

cych w obrocie gospodarczym.

W ramach postanowie

umownych dotycz

cych zmiany:

(a)

powinna zosta

okre

lona forma i zakres dokonywania zmian z uwzgl

dnieniem

wła

ciwych przepisów w tym zakresie;

Zgodnie z aktualnie obowi

zuj

cymi przepisami dotycz

cymi zamówie

publicznych, tre

ść

umowy nie

e by

zmieniana w stosunku do tre

ci oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba

e zamawiaj

cy przewidział mo

liwo

ść

dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz okre

lił warunki takiej zmiany. Jednocze

nie przepisy

dotycz

ce koncesji czy partnerstwa publiczno-prywatnego zawieraj

nawet bardziej rygorystyczne podej

cie

do mo

liwo

ci zmian postanowie

umowy w stosunku do tre

ci oferty. Zgodnie z tymi regulacjami zakazuje

zmian postanowie

umowy, chyba

e konieczno

ść

tych zmian wynika z okoliczno

ci, których nie mo

było przewidzie

w dniu zawarcia umowy. Dokonanie zmiany z naruszeniem powy

szych przepisów jest

niewa

ne z mocy prawa.

(b)

nale

y rozwa

specyfik

okre

lonych informacji, które b

aktualizowane w danych

przedziałach czasowych na przestrzeni całego okresu powierzenia;

(c)

powinien zosta

okre

lony sposób post

powania w przypadku dokonywania istotnych

zmian do umowy, w wyniku których mo

e doj

ść

do naruszenia zasad np. w zakresie

dopuszczalnej wysoko

ci rekompensaty – mo

liwo

ść

wprowadzania takich zmian

powinna zosta

ograniczona.

1.19 Siła wy

sza

Rekomenduje si

, aby umowa zawierała postanowienia dotycz

ce wyst

pienia siły wy

szej i

wpływu tego zdarzenia na

wiadczenie usług.

W polskim systemie prawa nie ma konieczno

ci precyzowania poj

cia siły wy

szej oraz skutków

jej wyst

pienia, jednak w umowie mo

na wskaza

na wył

czenie odpowiedzialno

ci stron z tytułu

niewykonania lub nienale

ytego wykonania usług w przypadku wyst

pienia siły wy

szej oraz

przewidzie

liwo

ść

rozwi

zania albo wypowiedzenia umowy w przypadku wyst

pienia siły

szej, która uniemo

liwia

wiadczenie usług przez dłu

szy okres (np. 6 miesi

cy).

1.20 Rozwi

zywanie sporów

Umowa powinna zawiera

zasady dotycz

ce rozwi

zywania sporów wynikaj

cych ze stosunku

pomi

dzy stronami. Strony mog

zdecydowa

na poddanie si

wła

ciwo

ci s

dów powszechnych

lub s

du polubownego.

1.21 Ustania stosunku prawnego (wyga

cie umowy).

Umowa mo

e okre

przesłanki rozwi

zania stosunku prawnego, który powstał na jej podstawie.

W tym zakresie mo

na przewidzie

liwo

ść

(a)

jej rozwi

zania (na mocy porozumienia stron);

(b)

jej wypowiedzenia lub odst

pienia

od niej w razie:

(i)

wyst

pienia formalnej niemo

liwo

ci kontynuacji

wiadczenia usług przez operatora

(np. brak wymaganych prawem decyzji, pozwole

lub zezwole

);

(ii)

uniemo

liwienia

wiadczenia usług przez okre

lony czas w rezultacie wyst

pienia siły

szej;

Odst

pienie i wypowiedzenie s

dwoma sposobami zako

czenia stosunków umownych bez zaspokojenia

dłu

nika. Odst

pienie dotyczy umów ze

wiadczeniem jednorazowym, np. umowy sprzeda

y, umowy o

dzieło i wywiera skutek wsteczny. Natomiast wypowiedzenie dotyczy umów ze

wiadczeniem ci

głym, np.

umowy agencyjnej, umowy najmu, umowy o

wiadczenie usług i jest skuteczne na przyszło

ść

. Jednak

nale

y zwróci

uwag

e zgodnie z art. 395 k.c. mo

na zastrzec równie

liwo

ść

odst

pienia od umowy

wiadczenie ci

głe (umowne prawo odst

pienia). Takie odst

pienie od umowy powoduje wyga

cie

stosunku zobowi

zaniowego jedynie ze skutkiem na przyszło

ść

. Efekt jest zatem taki, jak przy

wypowiedzeniu umowy. Maj

c na wzgl

dzie powy

sze w przypadkach opisanych w 1.21(b) strony mog

przewidzie

zarówno mo

liwo

ść

wypowiedzenia jak i odst

pienia od umowy.

(iii)

utraty

przez

operatora

statusu

tzw.

podmiotu

wewn

trznego

– w przypadku

wiadczenia usług przez taki podmiot.

POSTANOWIENIA KO

COWE

W ramach postanowie

cowych mog

zosta

uregulowane m.in.:

(a)

kwestie dotycz

ce technicznych aspektów wymiany pomi

dzy stronami informacji

dotycz

cych wykonywania przedmiotu umowy;

(b)

postanowienia dotycz

ce poufno

ci okre

lonego typu informacji zwi

zanych ze

wiadczonymi usługami.

ZAŁ

CZNIKI

Maj

c na uwadze zakre

lone powy

ej ramy umowy oraz jej tre

ść

nale

y rozwa

zawarcie cz

ęś

informacji, ze wzgl

du na ich charakter (np. konieczno

ść

okresowego uaktualniania, konieczno

ść

zapewnienia dost

pu do wła

ciwych informacji), w ramach zał

czników do umowy.

Rekomenduje si

zawarcie w zał

cznikach m.in.:

(a)

parametrów jako

ciowych i technicznych usług publicznych wraz z okre

leniem wielko

potr

cenia, w przypadku uchybienia wska

nikowi (por. pkt 1.7.2 i Bł

d! Nie mo

odnale

źć

ródła odwołania.);

(b)

metodyki wyliczania rekompensaty, w tym wskazania rodzajów kosztów i przychodów
zwi

zanych z usług

i zdefiniowania rozs

dnego zysku (por. pkt 1.14);

(c)

formularzy raportów składanych w ramach procedury rozliczania i weryfikacji
rekompensaty;

(d)

formularzy raportów/zakresu informacji składanych w ramach procesu monitorowania;
zakresu kontroli - w zale

ci od przyj

tego rozwi

zania – mo

na rozwa

zał

czenie

do umowy planu kontroli;

(e)

w zale

ci od przyj

tego rozwi

zania – zasad dotycz

cych prowadzenia działalno

dodatkowej (bezpo

rednio zwi

zanej z powierzonymi usługami);

(f)

w przypadku przekazania okre

lonych składników maj

tkowych bezpo

rednio na

podstawie umowy – je

li nie reguluj

tego odr

bne umowy, w zał

cznikach mo

okre

zasady korzystania z tych składników i w razie konieczno

ci wpływ ich

wykorzystywania na koszty

wiadczenia usług, a tym samym wysoko

ść

rekompensaty;

(g)

rodzaje kar i wielko

ci potr

;

(h)

w przypadku, gdy Umowa b

dzie zawierała mechanizmy stymuluj

ce popraw

jako

wiadczonych usług, dotycz

ce np. osi

gania przez operatora pozytywnych wyników w

zakresie jako

wiadczonych usług (podstaw

mog

badania jako

ci usług

zgodnie z punktem 1.12), w zał

czniku mo

na zamie

informacje dotycz

ustalonych wska

ników i wysoko

ci premii z tym zwi

zanej;