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ANALISTA JUDICIARIO DE TRIBUNAIS
Direito Penal
Fabio Roque
1
DIREITO PENAL
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Trata-se do primeiro artigo do Código Penal
que assim estabelece: “não há crime sem lei
anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.”
Encontra-se, também, inserto no art. 5º,
XXXIX, da Constituição Federal brasileira, o
que significa dizer que, tal princípio, estando
no rol dos direitos e garantias fundamentais, é
acobertado pelo rol das cláusulas pétreas, nos
termos do art. 60, §4º, IV, da respectiva Carta.
A legalidade é um princípio que exige uma lei
escrita, certa e anterior, nos termos em que
seguem:
1º LEI ESCRITA: Significa dizer que os
costumes não podem definir a conduta
criminosa e estabelecer uma respectiva
sanção penal. Tal entendimento, porém, não
retira a característica dos costumes como
fonte do direito. O que não é possível é os
costumes sejam fontes de incriminação penal.
O papel dos costumes, enquanto fonte do
direito, é o de influir na interpretação da
legislação penal.
A analogia não pode definir conduta criminosa
e cominar respectiva sanção penal.
Válido ressaltar que a analogia é perfeitamente
aplicável na órbita penal, desde que seja
benéfica ao réu. É o que a doutrina denomina
de analogia in bonam partem. Não cabe,
assim, uma analogia em malam partem, ou
seja, não será cabível uma interpretação
analógica que venha a prejudicar o réu.
Exemplificando: no direito penal, a união
estável se equipara ao casamento? Depende.
Serão aplicados os institutos do casamento à
união estável se esta analogia vier a beneficiar
o réu.
Por exemplo, nos crimes patrimoniais sem
violência ou grave ameaça praticados entre
cônjuges na constância do casamento e se a
vítima não tiver idade superior a 60 anos,
haverá a chamada escusa absolutória, ou seja,
é crime, mas não há a respectiva pena. Neste
caso, a união estável é perfeitamente aplicável
a tal instituto, haja vista trata-se, aqui, de uma
analogia in bonam partem, já que o réu será
beneficiado.
Em contrapartida, uma pessoa casada que,
sem desconstituir o primeiro vínculo conjugal,
torna a se casar, comete o crime de bigamia.
Mas se o sujeito é casado e, sem desfazer
esse primeiro vínculo matrimonial, passa a
viver em união estável com uma segunda
pessoa, também praticará a bigamia? Não. Por
que, neste caso, a comparação da união
estável ao casamento seria prejudicial ao réu
(analogia em malam partem).
2º LEI CERTA: Também chamado de princípio
da taxatividade, princípio da certeza ou, ainda,
princípio do mandado de certeza.
De acordo com esse princípio a lei penal não
poderá ter incriminações vagas, imprecisas.
Não é possível que haja lei, por exemplo, que
estabeleça como crime “violar a ordem pública
e os bons costumes”. O que seria a ordem
pública? Tratar-se-ia de uma incriminação
vaga, sujeita à livre discricionariedade do
julgador.
4º LEI ANTERIOR: Princípio da anterioridade
é uma decorrência direta da legalidade.
Legalidade sem anterioridade não faz sentido.
Isso porque, a idéia da anterioridade é a de
limitar o poder de punir do Estado e dar a
certeza ao cidadão de que ele não será punido
senão por uma circunstância previamente
estabelecida
em
lei.
Portanto,
a
lei,
necessariamente, deverá ser anterior, ou seja,
ela não poderá retroagir para incriminar um
fato passado.
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O princípio da anterioridade pode também ser
chamado de princípio da irretroatividade da lei
penal ou de princípio da retroatividade
benéfica da lei penal. Lembrando que a lei
penal só retroage para beneficiar o réu.
Importante destacar que, quando falamos em
princípio da anterioridade, estamos nos
referindo à lei no sentido material ou formal.
Não pode, por exemplo, haver decreto,
resolução, portaria, medidas provisórias, etc.,
que definam condutas criminosas. Acerca do
tema, a Constitucional Federal, no art. 62,
prevê, expressamente, que Medida Provisória
não
pode
tratar
de
direito
penal.
Doutrinariamente há quem entenda que
medidas provisórias poderiam ser aplicadas na
esfera penal desde que venha a beneficiar o
réu (é o posicionamento, por exemplo, de Luiz
Flávio
Gomes),
mas
trata-se
de
um
entendimento minoritário.
Ainda sobre o princípio da anterioridade,
cumpre lembrar que no Brasil a lei retroage
para beneficiar o réu a qualquer tempo!
Inclusive após o trânsito em julgado de uma
eventual condenação. Exceto quando a pena
já foi extinta, nesse caso, não há mais de se
falar em retroatividade da lei benéfica, porque
não há mais punibilidade.
Lembre-se que ocorre a abolitio criminis
quando a lei deixa de considerar determinada
conduta como criminosa.
Não devemos confundir, contudo, a abolitio
criminis com a revogação de tipo penal. Por
exemplo: até 2009, o art. 213 do Código penal
tinha a seguinte redação para o crime de
estupro: “constranger mulher, por violência ou
grave ameaça, a manter conjunção carnal”. E
o art. 214, que tratava do atentado violento ao
pudor,
previa que: “constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, a
praticar ou permitir que se pratique ato
libidinoso diverso da conjunção carnal”. Em
2009, o tipo penal do atentado violento ao
pudor foi revogado e o art. 213 passou a ter a
seguinte redação:
“Constranger alguém, mediante violência ou
grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso”:
Assim, aquilo que era atentado violento ao
pudor também se tornou estupro. Então,
houve abolitio criminis do atentado violento ao
pudor? Não! Abolitio criminis é quando a
conduta deixa de ser criminosa. No caso em
tela, houve a revogação do tipo penal atentado
violento ao pudor, mas a conduta não deixou
de ser criminosa. Assim, a conduta que outrora
se chamava atentado violento ao pudor hoje é
uma das hipóteses de estupro.
A abolitio criminis ocorreu, por exemplo, com o
adultério, a sedução, o rapto consensual. O
adultério era crime até 2005. Isso não significa
dizer que o adultério foi legalizado. Ele apenas
deixou de ser um ilícito penal, continuando a
ser um ilícito de natureza cível, por exemplo.
Surge, então, a seguinte indagação: qual a
conseqüência da abolitio criminis? A abolitio
criminis faz cessar os efeitos penais da
condenação!
Atenção: é possível que caia na prova que a
abolitio criminis faz cessar todos os efeitos da
condenação. Essa afirmação não está correta!
A abolitio criminis faz cessar os efeitos
PENAIS de uma eventual condenação.
Assim, se o sujeito estava sendo investigado
em
inquérito
policial
por
conduta
posteriormente abolida do ordenamento penal,
esse inquérito será encerrado. Se ele
respondia ação penal, o processo será extinto
(trata-se
de
hipótese
de
extinção
da
punibilidade prevista no art. 107 do Código
Penal). Se ele já foi condenado e está
aguardando julgamento de recurso, da mesma
forma, haverá extinção desse processo.
Contudo, se o sujeito já foi condenado e a
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sentença penal condenatória já tiver transitado
em julgado, ou seja, se o processo já estiver
em fase de execução penal, sobrevindo a
abolitio criminis, a aplicação da lei nova que
beneficia o réu ficará a cargo do juiz da
execução. Frise-se que não é o juiz que
sentenciou, e sim, o juiz da execução penal,
conforme preleciona o Súmula 611 do STF:
“TRANSITADA EM JULGADO A
SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE
AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO
DE LEI MAIS BENIGNA”.
Pensemos na hipótese em que, já na fase de
execução, sobreveio a abolitio criminis do
adultério. Como visto, a abolitio criminis cessa
os efeitos penais. O primeiro dos efeitos penais
é o cumprimento da pena (se o sujeito
estivesse preso, seria posto em liberdade, se
fosse obrigado a pagar multa, seria extinta
essa exigência etc.). Outro efeito penal da
abolitio criminis é o de que o sujeito volta a ser
portador da primariedade, ou seja, se ele
praticasse um novo fato delituoso não seria
considerado reincidente.
Os efeitos extrapenais da condenação não
cessam! Um dos principais efeitos extrapenais
da condenação é o de tornar certa a obrigação
de indenizar a vítima. Esse efeito não cessa,
por ter natureza cível, logo, por ser extrapenal.
DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
E NO ESPAÇO
a)
Teoria da Atividade
b)
Teoria do resultado
c)
Teoria da ubiqüidade.
1.
DO TEMPO DO CRIME
O tempo do crime, no direito penal brasileiro, é
o tempo da atividade, ou seja, é o tempo da
ação ou omissão. Assim, não se aplica a teoria
do resultado no que se refere ao tempo do
crime, tão pouco a teoria da ubiqüidade, vez
que esta, diz respeito ao lugar, não ao tempo.
2.
DO LUGAR DO CRIME
O art. 6º do Código Penal assim dispõe:
“Considera-se praticado o crime no lugar em
que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-
se o resultado”.
Portanto, no que se refere ao lugar do crime, o
art. 6º do Código penal não aderiu à teoria da
atividade e nem à teoria do resultado e sim, à
teoria da ubiquidade. Assim, no que se refere
ao lugar do crime, é importante ter
conhecimento de quando se considera
ocorrido o crime.
A teoria da ubiquidade é aplicada nos crimes à
distância. Crimes à distância, por sua vez, é
aquele em que a ação é realizada em um país,
e o resultado ocorre em outro.
Os manuais de direito penal costumam
exemplificar a teoria da ubiqüidade, no caso de
uma pessoa que mora em Brasília e manda
uma carta bomba para Buenos Aires. Nesse
caso, qual o local do crime? O Brasil (onde
ocorreu a ação) e a Argentina (onde se
produziu, ou deveria se produzir o resultado).
Outro exemplo, é quando uma pessoa, no
Brasil, ameaça de morte outra pessoa que está
na Argentina. Do mesmo modo, com base na
teoria da ubiquidade, o lugar do crime será o
Brasil (onde ocorreu a ação) e a Argentina
(onde se produziu o deveria se produzir o
resultado).
CONCEITO
ANALÍTICO
OU
EXTRATIFICADO DO CRIME
A doutrina majoritária no Brasil trabalha com
um conceito tripartido, no qual divide o crime
em três elementos, fato típico, antijurídico e
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culpável. Mas há alguns autores que
defendem o critério bipartido, no qual crime
seria fato típico e ilícito. Para esses autores,
culpabilidade não seria elemento do crime e
sim, mero pressuposto de punibilidade.
Portanto, para a doutrina majoritária crime
possui três elementos: fato típico, ilícito e
culpável.
Importante
observar
que
ilicitude
e
antijuridicidade são consideradas elementos
sinônimos para o Direito Penal!
1º DOS ELEMENTOS DO FATO TÍPICO
1.
Conduta
humana
penalmente
relevante: Será uma ação ou omissão, dolosa
ou culposa.
2.
Resultado: a conduta humana deverá
produzir um resultado.
3.
Nexo causal: Também chamado de
relação de causalidade: É o elo entre a
conduta e o resultado.
4.
Tipicidade
2° EXCLUDENTES DO FATO ILÍCITO.
Antes de tudo é importante termos em mente
que o fato típico é presumivelmente ilícito.
Ocorre que essa presunção é relativa. Assim,
o fato típico deixa de ser ilícito se estiverem
presentes algumas de suas excludentes.
Quais sejam: O estado de necessidade, a
legítima defesa, o estrito cumprimento do
dever legal, o exercício regular de um direito.
Essas excludentes estão previstas no art. 23
do Código penal. Mas há, ainda, uma causa
supralegal: o consentimento do ofendido.
1.
Estado de necessidade
2.
Legítima defesa
3.
Estrito cumprimento do dever legal
4.
Exercício regular de direito
5.
Consentimento do ofendido
– causa
supralegal.
3º DOS ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
1.
Imputabilidade
2.
Exigibilidade de conduta diversa.
3.
Potencial consciência da ilicitude.
Observações: Lembrando que a coação moral
irresistível ou a obediência hierárquica são
modalidade da inexigibilidade de conduta
diversa. E o erro de proibição é uma
excludente da potencial consciência da
ilicitude. Excludentes da culpabilidade que
serão analisados adiante.
1.
FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS:
A)
CONDUTA
HUMANA
-
CRIMES
DOLOSOS E CULPOSOS: Dolo e culpa
constituem elementos subjetivos da conduta
humana. Também chamados de elementos,
psicológicos, volitivos, de vontade etc.
Dolo é a vontade de praticar a conduta e de
produzir o resultado. A culpa se diferencia
porque a intenção não é a de produzir o
resultado, apenas a de praticar a conduta.
Dolo é elemento subjetivo por excelência.
Culpa é elemento subjetivo por exceção. Ou
seja, quando o tipo penal descreve a conduta,
ali está descrita uma conduta dolosa. Porque o
dolo é elemento subjetivo por excelência, é a
regra. Assim, quando o art. 121 explana “matar
alguém”, trata-se de tipificação de uma
conduta dolosa.
Conduta culposa é a exceção. Só existe crime
na modalidade culposa quando houver
expressa disposição na lei. Assim, há
homicídio na modalidade culposa porque o art.
121,
no
§
3º
dispõe
acerca
dessa
possibilidade. Mas, por exemplo, o Código
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penal não prevê o crime de furto na
modalidade culposa.
A.1) DOLO: O código penal divide o dolo em
dolo direto e dolo eventual.
Dolo direto
Dolo direto de 1º grau
Dolo direto de 2º grau
Dolo Indireto
Dolo Indireto eventual
Dolo indireto alternativo
a)
DOLO DIRETO DE 1º GRAU: É o dolo
clássico, que se divide em dois binômios:
consciência e vontade. Consciência do que se
está fazendo e vontade de produzir o
resultado.
b)
DOLO DIRETO DE 2º GRAU: Ocorre
quando o agente não quer, diretamente,
praticar o resultado, mas a sua conduta torna
o resultado inevitável.
c) DOLO INDIRETO EVENTUAL: O código diz
que ocorre o dolo eventual quando o sujeito
assume o risco de produzir o resultado. Em
direito penal, “assumir riscos” significa ser
indiferente para com o resultado. O lema do
dolo eventual é: “der no que der, não deixo de
agir”. Logo, no dolo eventual, o agente é
indiferente ao resultado, apesar de não ter
certeza exata de qual será o resultado de sua
conduta, por isso se afirma que ele assume o
risco de produzir o resultado. Risco, então, é
zona de incerteza.
d)
DOLO INDIRETO ALTERNATIVO: é
uma classificação que muitos autores já não
trabalham. É hoje considerada uma espécie de
dolo eventual. Dolo alternativo ocorre quando
o agente tem mais de um resultado possível e
qualquer deles o satisfaz. Exemplificando: o
agente atira nas costas do seu desafeto.
Qualquer que seja o resultado (se a vítima
morrer ou se ficar tetraplégica, por exemplo) o
satisfaz.
A.2) DA CULPA
Culpa consiste na inobservância de um dever
objetivo de cuidado. Ou seja, culpa significa
que o sujeito não adotou as cautelas devidas.
Essa inobservância dos deveres objetivos de
cuidado pode ocorrer mediante Imprudência,
Negligência ou Imperícia. Logo, podemos
afirmar que imprudência, negligência e
imperícia são modalidades de inobservância
dos deveres objetivos de cuidado.
a)
IMPRUDÊNCIA: É a inobservância de
um dever objetivo de cuidado que ocorre por
meio de uma ação. Assim, imprudente é
aquele que fez o que não deveria fazer.
b)
NEGLIGÊNCIA: É o contrário da
imprudência. Nessa modalidade, o agente não
fez aquilo que deveria fazer. Então, negligente
é, por exemplo, o pai que, de forma
descuidada, não adota as cautelas devidas
para retirar a arma do alcance do filho menor.
c)
IMPERÍCIA: Poderá ocorrer mediante
ação ou omissão. Trata-se da inobservância
de um dever objetivo de cuidado que diga
respeito à arte, ofício ou profissão. Um erro
médico, por exemplo.
A culpa poderá ser inconsciente ou consciente.
Primeiramente, é importante afirmar que, para
que haja culpa, o resultado deverá ser sempre
previsível. Logo, se o resultado é imprevisível
não há de se falar em dolo ou culpa.
Cite-se, como exemplo, um motorista de
trânsito que está dirigindo de acordo com todas
as normas previstas, (respeitando o limite de
velocidade, obedecendo a sinalização, com o
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cinto de segurança, etc.) e uma pessoa se atira
diante do carro com a intenção de suicidar-se.
Nesse caso, não há de se falar em dolo ou
culpa, porque, de acordo com a conduta do
agente, não é previsível se que se espere um
resultado criminoso.
Assim, se não é possível se vislumbrar o
resultado, não há de se falar em dolo ou culpa.
Lembrando, ainda, que dolo e culpa integram
a conduta humana, (já que conduta humana é,
por sua vez, toda ação ou omissão dolosa ou
culposa), e que, esta, encontra-se dentre os
elementos do fato típico. Dessa forma, a
ausência de dolo ou culpa torna o fato atípico.
Então, para que haja culpa o resultado deverá
ser previsível. Ser previsível não é a mesma
coisa que previsto.
Se o fato foi PREVISTO, a culpa é consciente.
Se não foi previsto, a culpa será inconsciente.
Imaginemos o exemplo de uma pessoa que
passa todos os dias por determinada rodovia
com um limite de velocidade superior ao
permitido em lei, não havendo radares que
controlem essa conduta e que essa prática
seja comum dentre todos os motoristas que
por ali trafegam. Ocorre que, em determinado
dia, esse agente atropela e mata uma pessoa.
Esse fato é previsível. Mas é previsto? Não.
Porque o sujeito fazia esse trajeto todos os
dias há anos, nessa mesma velocidade, e em
momento algum imaginou que haveria a
possibilidade de matar alguém. Trata-se, pois,
de hipótese de culpa inconsciente.
Já na culpa consciente o resultado é previsto,
mas não é aceito, ou seja, o agente não
assume o risco de produzir o resultado. Logo,
na culpa consciente, o agente sabe da
possibilidade
de
produzir
determinado
resultado, mas acredita que poderá evitá-lo. É
o caso, por exemplo, de um atirador de facas.
Ele tem consciência de que poderá atingir a
pessoa (o resultado é previsto), mas acredita
que, com suas habilidades, esse resultado não
irá se consumar.
Perceba que há uma linha muito tênue entre a
culpa consciente e o dolo eventual. Na culpa
consciente o agente acha que poderá evitar o
resultado. Já no dolo eventual o agente é
indiferente para com o resultado.
A.3) DO CRIME PRETERDOLOSO
É a junção do dolo e da culpa: preterdolo
ocorre quando o agente possui dolo na
conduta e dano no resultado, ou seja, ele
queria praticar a conduta, mas não tinha a
intenção de que sua conduta produzisse
determinado resultado. É o caso, por exemplo,
da lesão corporal seguida de morte. O agente
não tinha a intenção de matar a vítima, mas
tinha a intenção de praticar a lesão corporal.
Outro exemplo é o aborto quando há morte da
gestante. Ou a tortura seguida de morte.
B) RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
É também chamada de relação causal, ou
nexo causal.
Trata-se do elo entre a conduta e o resultado.
Estudar a relação de causalidade é analisar
qual foi o motivo que acarretou em
determinado
resultado.
Lembrando
que
resultado, no direito penal, pode também ser
chamado de evento.
No que concerne à relação de causalidade, o
Código Penal, no caput do seu art. 13, adotou
a
TEORIA
DA
EQUIVALÊNCIA
DOS
ANTECEDENTES, também chamada de teoria
da conditio sine qua non.
De acordo com essa teoria, causa é tudo
aquilo que contribuiu para a ocorrência do
resultado. Assim, o Código Penal não adotou
a teoria da concausa. Já que tudo aquilo que
contribuiu para o evento é causa.
Então para saber se determinada conduta é a
causa do evento danoso devemos trabalhar
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com o critério de eliminação hipotética. Ou
seja, para saber se a conduta é causa do
resultado,
vamos
eliminar
determinada
circunstância e nos perguntar se o resultado
teria ocorrido com essa eliminação.
Assim, imagine que A matou B: Antes de A
matar B, adquiriu a arma, a munição e, antes
de chegar na residência da vítima, ele parou
para almoçar. Chegando à residência de B, A
armou uma emboscada e deflagrou os
disparos. Nesse caso, devemos nos perguntar:
o que é causa do resultado? De acordo com a
teoria da equivalência dos antecedentes, tudo
o que contribuiu para que o resultado tivesse
ocorrido, é causa. Então, devemos eliminar
hipoteticamente cada uma das circunstâncias
a fim de chegarmos à causa. Então, vejamos:
1. Se A n tivesse comprado a arma, o
resultado teria ocorrido da forma como
ocorreu? Não. É possível que A tivesse
matado B, mas não com aquela arma. Ou seja,
se A não tivesse comprado a arma o resultado
não teria ocorrido da forma como ocorreu.
Assim, podemos afirmar que “comprar a
arma”, é causa que contribuiu para o resultado.
O mesmo raciocínio se aplica à compra de
munição, já que, sem esta, A não teria
efetuado os disparos.
2. Parar para almoçar não é causa do
resultado, já que essa ação não teve qualquer
influência no crime.
3. Se ele não tivesse armado a
emboscada o resultado não teria ocorrido da
forma como ocorreu. Importante lembrar,
inclusive,
que
emboscada
é
causa
qualificadora do crime de homicídio.
4. Sem os disparos o resultado também
não teria ocorrido da forma como ocorreu.
O grande problema dessa teoria é que, ao
afirmar que tudo o que contribuiu para o
resultado
é
causa,
poderá
haver
o
REGRESSUS AD INFINITUM, já que, por
exemplo, se o fabricante de armas não tivesse
feito aquela arma utilizada por A, o crime não
teria ocorrido da forma como ocorreu. Da
mesma forma, se a mãe de A, não o tivesse
gerado, o crime também não teria ocorrido da
forma
como
ocorreu,
e
assim,
sucessivamente.
Então, para não chegarmos ao infinito, essa
teoria precisa de um limite que seria os
ELEMENTOS
SUBJETIVOS
DOLO
OU
CULPA.
Dessa forma, por que a mãe de A não vai
responder pelo crime? Porque o fabricante da
arma não vai responder pelo crime? Por que
estes não tiveram o elemento subjetivo (dolo
ou culpa) necessários para influírem no
resultado.
Importante destacar, ainda, que a teoria da
equivalência dos antecedentes possui uma
exceção. A exceção reside na causa
relativamente independente e superveniente.
Da Causa relativamente independente e
superveniente:
Trata-se de uma causa que acontece depois
da conduta. O exemplo mais emblemático é
aquela hipótese em que, um sujeito deflagra
um disparo em alguém e essa pessoa é
socorrida. Ocorre que, no caminho para o
pronto socorro a ambulância acaba colidindo
com algum outro veículo e a pessoa que
estava sendo socorrida morre em razão desse
acidente. Perceba que o acidente com a
ambulância é uma causa independente ao
disparo e superveniente a este.
Quando
há
uma
causa
relativamente
independente e superveniente a teoria da
condição sine qua non não será aplicada. Se
essa teoria fosse aplicada a linha de raciocínio
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seria: se o agente não tivesse atirado, a vítima
não estaria na ambulância logo, não sofreria
com o acidente de trânsito e não morreria.
Assim, esse agente responderia penalmente
pelo homicídio consumado. O que não ocorre.
O art. 13, § 1º do Código Penal, ao tratar da
causa
relativamente
independente
e
superveniente,
adotou
a
TEORIA
CAUSALIDADE ADEQUADA.
Perceba que a regra para a averiguação do
nexo de causalidade é a teoria da condição
sine qua non, a exceção é a teoria da
causalidade adequada, esta, só será aplicada
nos casos em que houver uma causa
relativamente independente e superveniente.
Pela teoria da Causalidade Adequada, só é
causa aquilo que p
roduziu o resultado “por si
só”, ou seja, causa é aquilo que, isoladamente,
produziu o resultado.
Dessa forma, o art. 13, § 1º afirma que,
ocorrendo
a
causa
relativamente
independente e superveniente que, por si só
produziu o resultado, o agente responde
apenas pelos atos até então praticados.
“Art. 13 - O resultado, de que depende a
existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ação ou omissão sem a qual o resultado não
teria ocorrido.
§ 1º - A superveniência de causa relativamente
independente exclui a imputação quando, por
si só, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-
se a quem os praticou”.
Portanto, no exemplo da ambulância, o agente
responderia, apenas pelos disparos por ele
efetuados, ou seja, pela tentativa de homicídio.
Importante
destacar,
contudo,
que
há
situações em que não se aplica a causa
relativamente independente e superveniente.
Por exemplo: um agente efetuou disparos e a
vítima foi levada até o hospital, mas, por conta
do grande engarrafamento, acaba falecendo
antes de ser socorrido. Nesse caso, não
podemos afirmar que o agente faleceu por
conta do engarrafamento, ou seja, não é
possível se falar em causa relativamente
independente e superveniente. O mesmo
raciocínio se aplica no caso de a vítima contrair
uma infecção hospitalar, após ser vítima de
disparos. Nesse caso, há um desdobramento
natural da conduta criminosa, logo, o agente
responderia
por
homicídio
consumado,
aplicando-se, pois a regra da teoria da
condição sine qua non.
INSTITUTOS RELACIONADOS AO ITER
CRIMINIS
Iter Criminis, literalmente, seria o “itinerário do
crime”, o caminho produzido pelo crime. Trata-
se, pois, das fases do crime.
O crime passa por até cinco fases. Nem todos
os crimes vão passar pelas cinco.
1ª FASE: Cogitatio ou, simplesmente,
cogitação
– É o planejamento do crime.
Cogitatio não pode ser punida. A simples
vontade de praticar um crime não significa
praticá-lo.
2ª FASE: Preparação
– Em regra, os atos de
preparação também não são punidos. Diga-se
“em regra”, por que há vezes em que os atos
de preparação são tão graves que a lei os
considera como crimes autônomos. Por
exemplo, adquirir arma de fogo é um ato
preparatório para um homicídio, mas, se o
sujeito não tiver porte de arma, ele já praticou
um crime. A emissão de moedas falsas é um
crime, mas a utilização de instrumentos para a
falsificação de moeda (o que se classificaria
como ato preparatório), já é outro crime.
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3ª FASE: Execução
– Em regra a punibilidade
se inicia nos atos de execução.
4ª FASE: Consumação
– Ocorre quando todos
os elementos do tipo penal estão preenchidos.
5ª FASE: Exaurimento
– Ocorre quando o tipo
penal
prevê
uma
hipótese
além
da
consumação.
Por
exemplo,
crime
de
corrupção de funcionário público: o funcionário
público que solicita vantagem indevida já
praticou, por si só, um crime. Logo, se ele
receber aquilo que solicitou estará apenas
exaurindo um crime que já estava consumado.
Existem cinco institutos relacionados ao Iter
Criminis, quais sejam:
1.
Tentativa
2.
Desistência voluntária
3.
Arrependimento eficaz
4.
Arrependimento posterior
5.
Crime impossível
1.
CRIME TENTADO
Ocorre quando, iniciado os atos de execução,
o crime não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
Assim, há a tentativa quando o indivíduo inicia
a terceira fase (fase de execução), mas não
alcança a quarta fase (de consumação) em
razão de circunstâncias alheias à sua vontade.
A consequência do crime tentado: O Código
Penal nos diz que quando o crime é tentado o
juiz vai aplicar a pena do crime consumado
diminuindo-a de 1/3 a 2/3, salvo nos casos
previstos em lei.
Excepcionalmente, porém, o Código (ou a
legislação extravagante) prevê um crime em
que a consumação e a tentativa possuem a
mesma pena. São os chamados crimes de
atentado ou crime de empreendimento. Como
exemplo, podemos citar o crime eleitoral de
“votar ou tentar votar no lugar de outrem”.
Nesse caso, a consumação e a tentativa
possuem a mesma penalidade.
A natureza jurídica da tentativa é a de causa
de diminuição de pena prevista na parte geral
do Código Penal.
Classificação doutrinária da tentativa:
a)
TENTATIVA
BRANCA
OU
INCRUENTA
– É aquela em que a vítima sai
ilesa. Exemplo: o agente deflagra disparos de
arma de fogo na vítima, mas não a atinge.
b)
TENTATIVA
VERMELHA
OU
CRUENTA
– É aquela em que a vítima sai
lesionada.
c)
TENTATIVA PERFEITA, TENTATIVA
ACABADA OU CRIME FALHO
– Ocorre na
hipótese em que o agente exauriu a sua
potencialidade lesiva e, ainda assim, não
conseguiu consumar o crime. Por exemplo, o
agente deflagrou todo o arsenal que possuía,
ou utilizou de toda a dose veneno de que
dispunha, enfim, ele fez tudo o que estava ao
seu alcance para consumar o crime.
d)
TENTATIVA IMPERFEITA: O sujeito
não exauriu a sua potencialidade lesiva, ele
não fez tudo o que estava ao seu alcance. Por
exemplo, ele deflagrou o primeiro disparo, mas
a vítima conseguiu fugir ou alguém o conteve.
e)
TENTATIVA ABANDONADA
– Muito
cuidado com essa classificação por que, o que
a doutrina denomina de tentativa abandonada,
em verdade, é a desistência voluntária.
f)
TENTATIVA INIDÔNEA
– Trata-se, na
verdade, do crime impossível! Nesta, não há a
possibilidade de haver efetivação do delito.
DAS INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO
ADMITEM A TENTATIVA
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1.
As
contravenções
penais.
Primeiramente, é importante lembrar que as
infrações penais são gênero, cujas espécies
são os crimes e as contravenções. O Decreto
– lei nº 3688/1941 (lei de contravenções
penais) dispõe expressamente que não há a
possibilidade de tentativa nas contravenções.
Trata-se, então, de uma opção do legislador.
2.
Crimes
omissivos
próprios
(ou
omissivos puros): são aqueles em que o tipo
penal prevê a possibilidade de omissão. A
ação pode ser fracionada em vários atos, a
omissão, por sua vez, é um ato só, o agente
praticou ou não praticou. No crime de omissão
de socorro, por exemplo, o agente não tem
como
“tentar não prestar o socorro”.
3.
Crimes Unissubsistente: É aquele em
que a ação, ou omissão, não pode ser
fracionada.
Os
crimes
omissivos
são
unissubsistentes.
Contudo,
há
crimes
comissivos que também não podem ser
fracionados, é o caso, por exemplo, dos crimes
praticados verbalmente, a exemplo da ofensa
à honra. Perceba que os crimes de ofensa a
honra praticados por escrito podem ser
fracionados, por exemplo, o agente pode
mandar um email calunioso e a vitima não
recebê-lo por que está com a sua caixa de
email lotada. Nesse exemplo, houve o crime
contra a honra em sua modalidade tentada, já
que não houve a consumação por razões
alheias à vontade do agente.
4.
Crimes culposos: Tentativa pressupõe
dolo! Por que, de acordo com a definição de
tentativa, o crime não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente,
logo, o agente tinha a intenção (dolo) de
produzir o resultado. Existe uma exceção a
essa regra nos casos de CULPA IMPRÓPRIA
(por extensão ou por assimilação). A culpa
imprópria (que será estudada mais a frente)
nada mais é do que a culpa que deriva do erro
de tipo. Nesse caso, caberá a tentativa.
5.
Crimes
pretedolosos:
crime
preterdoloso é aquele em que há dolo na
conduta e culpa no resultado. Se o resultado é
produzido culposamente, não há de se falar
em tentativa.
Obs.: Existe uma divergência doutrinaria
acerca da possibilidade de cabimento da
tentativa nos crimes de dolo eventual. A maior
parte da doutrina entende que a tentativa só é
cabível para os casos de dolo direto, não se
aplicando, pois, ao dolo eventual.
Obs. 2: Há quem diga que não cabe a tentativa
nos crimes de empreendimento ou crime de
atentado (aquele em que a consumação e a
tentativa são punidos da mesma forma). Na
verdade, a questão é que, nos crimes de
empreendimento a tentativa não possui
nenhuma aplicabilidade prática, já que será
punida da mesma forma.
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
É também chamada, doutrinariamente, de
tentativa abandonada. Contudo, a desistência
voluntária se difere da tentativa por que nesta,
o crime não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente. Já na desistência
voluntária, o ato não se consuma por vontade
do agente, ou seja, ele pode prosseguir na
execução do crime, mas desiste de fazê-lo.
Franklin, um teórico alemão, cunhou uma
fórmula para distinguir a tentativa da
desistência voluntária, qual seja:
•
Tentativa
– Quero, mas não posso
prosseguir na execução.
•
Desistência
Voluntária
–
Posso
prosseguir na execução, mas não quero.
Válido ressaltar que a desistência é voluntária,
mas não necessariamente ela é espontânea!
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Por exemplo, o agente pode ser aconselhado
a não prosseguir no crime.
O espontâneo, como se percebe, é mais do
que o voluntário, por que não apenas exige um
ato de vontade como essa vontade deve partir
do agente, sem interferências externas ou de
terceiros.
Conseqüência da desistência voluntária: Diz o
art. 15 do Código Penal que, na desistência
voluntária o agente responde apenas pelos
atos praticados até o momento dessa
desistência. Ou seja, ele não responde pela
tentativa (que diminui a pena de 1/3 a 2/3).
Assim, se, por exemplo, o agente está
apontando a arma para a vítima, mas desiste
de atirar, ele responderá pelo crime de
ameaça. Se esse mesmo agente, podendo
matar a vítima, desiste de fazê-lo, e atira
apenas em seu braço, ele não responde por
tentativa de homicídio e sim, por lesão
corporal.
ARREPENDIMENTO EFICAZ
Nesta, o agente já exauriu toda a sua
potencialidade lesiva, ou seja, ele não pode
mais desistir por que ele já fez tudo o que podia
para consumar o crime. A diferença está que,
após fazer todos os atos necessários para
consumar o crime, o agente se arrepende, e
evita, de todos os modos, a consumação.
Por exemplo, ocorre o arrependimento eficaz
se o agente, após desferir disparos na vítima,
a leva ao hospital e a salva. Perceba, portanto,
que o arrependimento deverá ser eficaz! Ou
seja, os esforços do agente para evitar a
consumação devem surtir efeitos. Caso
contrário, o arrependimento será ineficaz e o
agente reponderá pela conduta delitiva. No
exemplo narrado, ele responderia pelo crime
de homicídio.
Conseqüência do arrependimento eficaz: É a
mesma da desistência voluntária, ou seja, o
agente
responderá
apenas
pelos
atos
praticados até aquele momento.
•
Desistência voluntária: O agente pode
prosseguir, mas não quer.
•
Arrependimento eficaz: O agente
prossegue no ato (exaure a sua potencialidade
lesiva) e depois se arrepende e envida
esforços para evitar o resultado.
Natureza Jurídica da desistência voluntária e
do arrependimento eficaz: Em outras palavras,
o que significam esses institutos para o direito?
Primeiramente é importante lembrar que, a
natureza jurídica da tentativa é a de uma causa
de diminuição de pena prevista na parte geral.
Para a doutrina majoritária, a desistência
voluntária
e
o
arrependimento
eficaz
constituem
CAUSA
DE
ATIPICIDADE
RELATIVA DA CONDUTA!
Atipicidade é quando o fato deixa de ser típico.
Essa atipicidade poderá ser absoluta, (quando
a conduta era criminosa e passou a não ser),
como poderá ser relativa, quando a conduta
seria um crime e passou a ser outro.
Nesses termos, se, por exemplo, a intenção
inicial do agente era a de matar a vítima, mas,
desiste (ou se arrepende eficazmente), a
conduta típica deixa de ser a de homicídio e
passa a ser a de ameaça.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16 do
Código Penal)
Não devemos confundir arrependimento eficaz
com arrependimento posterior. Dos 05 (cinco)
institutos do inter criminis, o arrependimento
posterior é o único em que há a consumação.
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Só é cabível o arrependimento posterior para
os crimes praticados sem violência ou grave
ameaça à pessoa. Ex.: furto, estelionato,
apropriação
indébita,
crime
de
dano,
corrupção, etc. Nessas hipóteses, o sujeito irá
reparar o dano, ou restituir a coisa, antes do
recebimento da denúncia ou queixa crime.
Conseqüência do arrependimento posterior:
será a mesma conseqüência da tentativa, ou
seja, haverá uma diminuição da pena de 1/3 a
2/3.
É importante destacar que, no arrependimento
posterior também há uma conduta voluntária
do
agente,
mas
não
necessariamente
espontâneo.
Natureza jurídica: é a mesma natureza jurídica
da tentativa, qual seja, a de CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NA
PARTE GERAL DO CÓDIGO.
Há casos, porém, em que a própria lei concede
um benefício maior do que o arrependimento
posterior. Cite-se, como exemplo, o crime
tributário, se o agente pagar o tributo antes da
denúncia ou queixa, haverá a extinção da
punibilidade. Perceba que, nesse caso, não se
aplica o arrependimento posterior por que a
própria lei concede um benefício maior ao
agente. Outro exemplo em que a lei concede
um tratamento mais benéfico é o caso do
peculato culposo, neste, se o agente se
arrepende e restitui a coisa até a sentença,
haverá a extinção da punibilidade. Portanto,
nesses casos, não há de se falar em
arrependimento posterior por que a lei foi mais
benéfica do que esse instituto.
CRIME IMPOSSÍVEL (art. 17, do Código
Penal).
Ocorre quando é impossível se consumar o
crime, e é por isso que doutrinariamente esse
instituto é chamado de tentativa inidônea.
É impossível se consumar o crime por:
•
Absoluta impropriedade do objeto
material do tipo penal.
•
ou ineficácia do meio.
1) Absoluta impropriedade do objeto material:
Objeto material é a pessoa ou a coisa sobre a
qual recai a conduta criminosa. Diferencia-se,
assim, do objeto jurídico do crime, este, refere-
se ao bem jurídico. Por exemplo, no crime de
homicídio, o objeto jurídico é a vida humana e
o objeto material é a pessoa que foi morta. No
furto, o objeto jurídico é o patrimônio, o objeto
material é a coisa subtraída.
Falar-se em absoluta impropriedade do objeto
material significa dizer que o objeto material
não existe. Ou seja, a pessoa ou a coisa sobre
a qual recairia a conduta criminosa não
existem! À exemplo de um agente que dispara
tiros sobre uma pessoa que já estava morta.
Nesse caso, o objeto material, no caso, a
pessoa que seria assassinada, não existe, por
que não há mais vida humana.
Recentemente a OAB cobrou uma questão
que tratava de um caso em que o agente, na
intenção de roubar um cadáver (crime de
vilipêndio a cadáver), descobre, ao abrir o
caixão, que não havia corpo. Trata-se de mais
um exemplo de crime impossível, em razão da
absoluta impropriedade do objeto.
2) Absoluta ineficácia do meio
Trata-se do meio empregado para a prática do
crime. A doutrina costuma citar o exemplo de
um agente que tenta matar uma pessoa
envenenada e, sem saber, acaba ministrando-
lhe açúcar, ao invés do veneno.
Obs.: Perceba-se que só há crime impossível
quando a impropriedade do objeto ou a
ineficácia do meio são absolutas. Se forem
relativas, não podemos falar em crime
impossível e sim, em tentativa!!!
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A relativa impropriedade do objeto material é
quando o objeto material existe, mas ele não é
alcançado. Então, se, por exemplo, um agente
tenta furtar uma pessoa, colocando a mão em
seu bolso, e não encontrar nada, será uma
hipótese de crime impossível por absoluta
impropriedade do objeto. Porém, se essa
pessoa possuía bens no outro bolso, a
impropriedade do objeto é relativa, por que a
coisa sobre a qual recairia a conduta criminosa
existe, mas não foi alcançada. Nesse caso,
não é crime impossível e sim, hipótese de
tentativa.
A relativa ineficácia do meio ocorre quando o
meio empregado naquele caso concreto não
conseguiu consumar o crime, mas poderia ter
consumado. É o caso de o agente ter
ministrado veneno na vítima, contudo a dose
não foi a suficiente para matá-la, nesse caso,
não há crime impossível e sim, tentativa.
SÚMULA
145
DO
STF:
FLAGRANTE
PREPARADO
– ocorre quando o policial
provoca o agente para que este pratique o
crime para poder prendê-lo, o STF entende
esse crime seria impossível, por que nesse
caso, há uma absoluta ineficácia do meio.
“NÃO HÁ CRIME, QUANDO A
PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA
POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA
CONSUMAÇÃO”.
Fim do inter criminis!!!
HIPÓSTESES
DE
EXCLUDENTES
DE
ILICITUDE
O Código Penal, no seu art. 23, previu 04
hipóteses de excludentes de ilicitude, quais
sejam:
1.
Estado de necessidade
2.
Legítima defesa
3.
Estrito cumprimento de um dever legal
4.
Exercício regular de direito
O Consentimento do ofendido é considerado
uma causa supralegal, já que o Código Penal
não fez menção a tal instituto.
As excludentes de ilicitude são também
chamadas de JUSTIFICANTES ou CAUSAS
DE JUSTIFICAÇÃO.
1) DO ESTADO DE NECESSIDADE (art. 24)
Há duas teorias que versam acerca do estado
de necessidade:
a)
Teoria unitária (adotada pelo Código
Penal)
b)
Teoria diferenciadora (adotada pelo
Código Penal Militar)
a)
TEORIA UNITÁRIA: Para esta, toda
hipótese de estado de necessidade é
justificante, ou seja, é uma excludente de
ilicitude.
b)
TEORIA
DIFERENCIADORA:
Esta
diferencia o estado de necessidade entre
justificantes e exculpante, ou seja, ela pode
excluir a ilicitude ou a culpabilidade.
O art. 24 define o estado de necessidade
dizendo que, “em estado de necessidade está
quem atua, para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade e nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio cujo
sacrifício, naquelas circunstâncias, não era
razoável exigir-
se.”
1.
Salvar de perigo atual: Uma das
grandes diferenças entre o estado de
necessidade e a legítima defesa é que, na
primeira, a intenção do agente é salvar de
PERIGO. Na legítima defesa o agente quer
repelir uma agressão. Agressão é um ato de
violência humana, ao passo que perigo, não se
relaciona à uma conduta humana.
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Na situação de perigo, portanto, não há um ato
de violência humana, poderá ser ato produzido
por um animal, por um evento da natureza ou,
até mesmo, uma conduta humana que,
indiretamente, possa vir a afetar a esfera de
direitos de outrem, mas não há uma agressão
direta, um ato de violência humana dirigida
diretamente contra alguém.
Assim, se um cão raivoso avança sobre uma
pessoa e esta mata o animal, ela comete um
fato típico (maus tratos aos animais constitui
uma infração penal, de acordo com a lei de
crimes ambientais), mas recairá na excludente
de ilicitude “estado de necessidade”.
Diferentemente, se uma pessoa vier para
agredir outra e esta ultima a repele, será o
caso de legítima defesa.
Importante destacar também, que o perigo
deverá ser ATUAL (cuidado na hora da prova,
por que, na legitima defesa o Código fala em
“agressão atual ou iminente”).
2.
Que não provocou por sua vontade:
nesse trecho, leia-se: perigo que não provocou
dolosamente! Então, se, por exemplo, no caso
dos náufragos, o agente provocou o naufrágio
da embarcação e, depois, matou outrem para
salvar-se, não incorrerá em estado de
necessidade por que, em que pese o perigo
ser atual, foi produzido dolosamente pelo
agente.
Contudo,
se
o
perigo
foi
provocado
culposamente, poderá caber o estado de
necessidade.
3.
Nem podia de outro modo evitar: Ou
seja, o agente não tinha alternativa para
salvar-se. Se havia alternativa, ou seja, em
havendo outro meio de se evitar o resultado,
não há de se falar em estado de necessidade.
Assim, se, por exemplo, um cão raivoso
avança sobre uma pessoa que está dentro do
carro com a porta aberta, basta apenas fechar
a porta, ou seja, há uma alternativa para
salvar-se, portanto, se, nessa hipótese, o
agente matar o animal, não incorrerá em
estado de necessidade.
4.
Direito próprio ou alheio: Caberá
estado de necessidade de terceiro. Por
exemplo, o agente dispara tiros sobre o cão
raivoso que avança sobre outra pessoa.
5.
Cujo
sacrifício,
naquelas
circunstâncias, não se poderia exigir.
No estado de necessidade, basicamente, a
pessoa sacrifica algum bem jurídico para
salvaguardar outro. Um exemplo clássico
ocorre quando, em um naufrágio de navio, e
tendo apenas uma tábua para salvar-se, uma
pessoa mata a outra.
Importante destacar que, para que haja
exclusão da ilicitude o bem jurídico sacrificado
deverá ser de igual ou menor importância se
comparado ao bem que se deseja salvar.
Assim, não há estado de necessidade quando
o bem jurídico sacrificado é mais importante do
que o salvaguardado. Por exemplo, é possível
haver o sacrifício de uma vida para salvar
outra, ou de um patrimônio para salvar a vida.
Contudo, não é possível o sacrifício de uma
vida para se salvar um patrimônio, neste ultimo
caso, não haverá excludente de ilicitude
amparada no estado de necessidade, mas
poderá haver uma hipótese de diminuição de
pena.
O § 1º do art. 24 estabelece que “aquele que
tem o dever legal de enfrentar o perigo não
pode invocar o estado de necessidade”.
2) DA LEGITIMA DEFESA
Está em legítima defesa quem repele agressão
injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou
alheio, utilizando-se, moderadamente dos
meio necessários.
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1.
Repele agressão injusta: Agressão,
como já vimos, é um ato de violência humana.
Ela deverá ser injusta, assim entendida como
aquela agressão que não possui um
fundamento idôneo para legitimá-la. A legítima
defesa, por exemplo, é uma agressão justa,
por que há um fundamento jurídico idôneo que
a legitima. E é por esse motivo que não cabe,
em regra, a legítima defesa da legítima defesa,
salvo se houver excesso por parte daquele que
está repelindo a agressão.
Importante destacar que, conforme vimos, não
é cabível a “legítima defesa real da legítima
defesa real”. Contudo, é perfeitamente cabível
a “legítima defesa real da legítima defesa
putativa”. Putare é imaginar, logo, legítima
defesa putativa significa legítima defesa
imaginária.
Ocorre a legítima defesa putativa naquela
hipótese em que o sujeito imagina estar em
legítima defesa quando, na verdade, não há
agressão. Cite-se, como exemplo, uma pessoa
que dispara tiros em outra achando que esta
possuía uma arma em mãos, mas na verdade,
a vítima não havia sacado uma arma e sim,
sua carteira. Neste caso, a legítima defesa é
putativa e a vítima poderá repeli-la já que, para
ela, há uma agressão injusta. Esse seria um
caso de legítima defesa real de uma legítima
defesa putativa.
Não devemos confundir o direito de repelir uma
agressão injusta com o direito de revidar, de
revanche. O direito que existe é o de apenas
se defender. Se a vítima repele a agressão e
continua a reagir, será hipótese de excesso,
não havendo mais de se falar em legítima
defesa, vez que o excesso é punível no Direito
Penal. Esse excesso, por sua vez, poderá ser:
a)
Doloso ou culposo
b)
Extensivo ou intensivo: o excesso
extensivo é aquele em que a reação de
estende, se protrai. Por exemplo, se um
agressor tentar bater na vítima e esta, a fim de
repelir a agressão, revida e continua a
agressão quando não há mais necessidade.
Excesso intensivo é uma reação que não se
estende, ela é imediata, contudo, é muito mais
gravosa do que o necessário para repelir a
agressão. Ocorre, por exemplo, quando uma
pessoa franzina agride um campeão de vale-
tudo e este, podendo repelir a agressão
tranquilamente, se excede e dispara tiros
contra o agressor.
2.
Agressão atual ou iminente: Não existe
legítima defesa de agressão pretérita. Do
mesmo modo, não existe legítima defesa de
agressão futura, salvo o futuro iminente.
Iminente é o futuro imediato, que está prestes
a ocorrer. Na agressão iminente a pessoa não
tem tempo de recorrer ao Estado.
Ocorre agressão futura, por exemplo, quando
um sujeito liga para a casa do outro o
ameaçando de morte. Essa ameaça não dá o
direito de a pessoa matar quem a ameaçou
alegando legítima defesa.
3.
Direito próprio ou alheio: Da mesma
forma que existe o estado de necessidade
próprio ou de terceiro, também existe a
legítima defesa própria ou de terceiro.
4.
Moderação e necessidade: Significa o
emprego dos meio que estão à disposição da
vítima da agressão e que sejam suficientes
para fazer cessar a agressão. Moderação
significa “a exata medida do repelir”. Uma
reação imoderada é aquela que extrapola o
que seria suficiente para repelir a agressão. No
Brasil, era muito comum, por exemplo, a
“legítima defesa da honra”, em que a pessoa
matava a outra por motivo de adultério. Hoje,
tal legítima defesa não se aplica no
ordenamento jurídico, por que não há
necessidade e nem moderação.
3) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER
LEGAL
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Primeiramente, é importante que se diga que o
Código
Penal
não
definiu
o
estrito
cumprimento do dever legal, há apenas
menção dessa hipótese de exclusão da
ilicitude. Dessa forma, coube a doutrina definir
tal espécie de excludente.
Para o entendimento majoritário, o estrito
cumprimento do dever legal é uma hipótese de
exclusão da ilicitude aplicada apenas aos
funcionários públicos!
Estrito cumprimento do dever legal é aquele
dever imposto em lei ou em ato infralegal.
Portanto, haverá estrito cumprimento do dever
legal não só para as leis em sentido estrito
como também, por exemplo, no cumprimento
de decretos, portarias etc. Logo, o dever legal,
enquanto excludente de culpabilidade, poderá
ser interpretado de forma ampla.
Não devemos confundir: pelo princípio da
legalidade, a norma penal incriminadora
deverá ser uma lei em sentido material e
formal, ou seja, decretos ou portarias, por
exemplo, não poderão definir uma conduta
criminosa e cominar a respectiva sanção
penal. Ocorre que, no estrito cumprimento do
dever legal o que se objetiva é definir norma
NÃO
INCRIMINADORA,
uma
norma
permissiva, nesse caso, a legalidade não
precisa ser estrita.
No estrito cumprimento do dever legal (assim
como em qualquer excludente de ilicitude) o
excesso será punível! Por exemplo: o policial
possui o dever legal de prender em flagrante e,
para isso, ele poderá utilizar-se da violência
NECESSÁRIA para fazer cumprir o seu dever
legal. Neste caso, portanto, a violência será um
fato típico, mas não será ilícito, pois incorrerá
na excludente de ilicitude do “estrito
cumprimento do dever legal”. Contudo, se
esse policial vier a se exceder, responderá
pelo crime.
Não há de se falar em estrito cumprimento do
dever legal no caso de troca de tiros entre
policial e algum criminoso. Nesse caso, haverá
hipótese de excludente de ilicitude amparada
na legítima defesa.
4) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
A conduta é típica, mas ao praticá-la, a pessoa
estará exercendo um direito. Explica-se: por
que o boxeador não responde por lesão
corporal? Por que as práticas esportivas
constituem um exercício regular de direito,
desde que nos limites das regras do esporte e
da necessidade.
O pai que castiga o filho. Ele está no exercício
regular de direito, desde que amparado nos
limites da necessidade e da razoabilidade.
Espancar o filho é excesso, o pai será
responsabilizado penalmente.
OFENDÍCULOS: São aqueles instrumentos
colocados para a proteção da propriedade. Ex:
cerca eletrificada. A doutrina majoritária
entende que a utilização de ofendículos é uma
hipótese de exercício regular de direito.
Para que a utilização de ofendículo caracterize
exercício regular de direito é imprescindível
que esse proprietário torne esse ofendículo
VISÍVEL!
5) CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
–
CAUSA SUPRA LEGAL DE EXCLUDENTE
DA ILICITUDE.
REQUISITOS:
1. Bem jurídico Disponível:
Ninguém pode consentir a lesão a um bem
jurídico indisponível. Por exemplo, não é
possível que haja o consentimento do ofendido
ao bem jurídico “vida”. Cite-se como exemplo
uma pessoa que pede para que a matem.
Quem cometeu o homicídio poderá alegar
consentimento do ofendido e, assim, excluir a
sua culpabilidade? Não. Por que a vida é um
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bem jurídico indisponível. Já o patrimônio, por
exemplo, é um bem jurídico disponível. Logo,
se uma pessoa autoriza outra a destruir o seu
carro, não haverá crime de dano, por que
houve consentimento do ofendido.
A integridade física, para a
doutrina majoritária, é um bem jurídico
disponível no caso de lesões leves. A exemplo
do tatuador.
2. Que haja manifestação anterior
ou concomitante à conduta criminosa: O
consentimento após a prática do fato não
exclui a ilicitude.
3. Capacidade para consentir: A
liberdade sexual, por exemplo, é um bem
disponível. Porém, o menor de 14 anos não
possui a capacidade para dispor de sua
liberdade sexual.
Importante destacar que essa
capacidade não está ligada à capacidade civil.
Ela será analisada de acordo com o caso
concreto.
4. Legitimidade para consentir: Só
haverá
excludente
de
ilicitude
se
o
consentimento for realizado pelo titular do bem
jurídico. Assim, por exemplo, só o dono do
patrimônio poderá consentir que o depredem.
5. Esse consentimento deverá ser
manifestado sem vícios, ou seja, sem erro,
dolo ou coação.
CULPABILIDADE
Trata-se do terceiro elemento do crime.
Lembrando que há uma parcela minoritária da
doutrina que defende que a culpabilidade não
é elemento do crime, mas apenas mero
pressuposto para a aplicação da pena.
A culpabilidade é um juízo de reprovação que
recai sobre o autor do fato típico e ilícito. Esta
culpabilidade é constituída por 03 elementos:
1.
Imputabilidade
2.
Exigibilidade de conduta diversa
3.
Potencial consciência da ilicitude
1.
DA IMPUTABILIDADE
Imputar é “atribuir algo a alguém”. Imputável é
aquele a quem eu posso atribuir alguma coisa.
Como
aqui
estamos
falando
em
“imputabilidade penal”, podemos dizer que
imputável é aquele a quem podemos atribuir
uma responsabilidade penal.
Hipóteses de exclusão da imputabilidade (ou
seja, hipóteses em que não é possível se
atribuir uma responsabilidade penal ao
indivíduo):
a)
Menoridade
b)
Doença mental
c)
Embriaguez completa e fortuita.
a)
Menoridade:
Menor de 18 anos é inimputável, ainda que ele
tenha sido emancipado civilmente. Isso quer
dizer que o critério para a aferição da
imputabilidade, de acordo com a idade, é
puramente biológico, também chamado de
cronológico ou etário.
Em alguns países o critério para se definir a
idade é biopsíquico, em que há o limite etário,
contudo, há a possibilidade de se fazer
exames psicológicos no indivíduo para saber
se ele possui imputabilidade psíquica, hipótese
em que caberia a imputabilidade do menor. No
Brasil isso não ocorre, o critério é puramente
etário, não psicológico.
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18
Logo, quando o sujeito é menor de 18 anos a
lei presume que ele não possui aptidão
psíquica. Trata-se de uma presunção absoluta
(já que beneficia o réu), não admitindo,
portanto, prova em sentido contrário.
Importante destacar que o critério etário da
imputabilidade está previsto no Código Penal
e na Constituição Federal, no art. 228. Assim,
perceba que um projeto de lei não pode reduzir
a maior idade penal. Para a doutrina
majoritária uma emenda constitucional poderia
prever tal redução. De acordo com essa
corrente, a diminuição etária da imputabilidade
não é inconstitucional por que ela não estaria
abolindo um direito, mas apenas reduzindo-o.
Como a menoridade é uma hipótese de
exclusão da imputabilidade, podemos afirmar
que menor não comete crime e sim, ato
infracional equiparado a crime. Por que o
menor não pratica crime? Porque ele pratica
fato típico, ilícito, mas não possui culpabilidade
já que, por ser menor, não é imputável e,
imputabilidade, como vimos, é um dos 03
elementos que integram a culpabilidade.
Com base no mesmo raciocínio, não se aplica
pena ao menor e sim, medida educativa.
b)
Doença Mental (art. 26)
O critério para aferir a inimputabilidade por
doença mental é diferente do critério etário.
Isso por que, o critério para aferir a menoridade
é puramente biológico (também chamado de
etário ou cronológico), já para a aferição de
doença mental, o critério é biopsíquico
Inimputável é aquele que, por doença mental,
ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado (critério biológico ou etiológico) não
era, ao tempo da ação ou omissão, capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se
de
acordo
com
esse
entendimento (critério psíquico).
Perceba que no caso da doença mental o
critério não é puramente biológico, ele é
biopsíquico.
Não há como se dizer, a priori, qual a doença
mental que vai ensejar a inimputabilidade.
Para saber se o sujeito é inimputável, ou não,
devemos analisar o caso concreto.
Perceba que a doença mental, por si só, não é
o suficiente para se afirmar que a pessoa é
inimputável ou não. É necessário, então, que
haja a doença mental (critério biológico) e, em
razão dela, tal pessoa não possa entender o
caráter ilícito do fato ou determinar-se de
acordo com esse entendimento (critério
psíquico). Por isso é fundamental que se faça
uma perícia no caso concreto.
Obs.: o semi-imputável (também chamado,
doutrinariamente, de fronteiriço) é aquele que,
por perturbação mental (perceba que o Código
não
fala
em
doença
mental),
ou
desenvolvimento
mental
incompleto
ou
retardado, não era, ao tempo da ação ou
omissão, INTEIRAMENTE capaz de entender
o caráter ilícito do fato ou determinar-se de
acordo com esse entendimento. Portanto, o
semi-imputável tem parcial capacidade de
entendimento!
O inimputável não é condenado, já que não
comete crime. Aplica-se, a ele, a medida de
segurança!
A sentença que reconhece a inimputabilidade
por doença mental é absolutória. O juiz
reconhece a inimputabilidade por doença
mental, absolvendo o indivíduo e aplicando a
medida de segurança. Trata-se da chamada
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA.
A semi-imputabilidade, por sua vez, é uma
causa de diminuição de pena. O juiz reconhece
a semi-imputabilidade, condena o indivíduo
(logo,
nesse
caso,
a
sentença
será
condenatória) e aplica uma pena, diminuindo-
a. Contudo, o Código nos diz que o juiz poderá
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19
converter essa pena em medida de segurança
se entender que essa conversão é mais
conveniente para o tratamento do semi-
imputável.
Antes da reforma de 1984 vigorava o sistema
do duplo binário. Era um sistema que permitia
aplicar, ao semi-imputável, a pena cumulada
com a medida de segurança. Nosso sistema
atual deixou de ser duplo binário e passou a
ser o VICARIANTE.
Pelo sistema Vicariante aplica-se, ao semi-
imputável, a pena OU a medida de segurança!
Não é possível que haja a cumulação.
MEDIDA DE SEGURANÇA
No Brasil, só se aplica a medida de segurança
nos casos de inimputabilidade por doença
mental.
O fundamento da medida de segurança é a
periculosidade do inimputável. O Estado não
impõe a medida de segurança por reprovação
(se não há culpabilidade, não há de se falar em
“reprovabilidade”), e sim, por inaptidão mental
do indivíduo para o convívio em sociedade.
Existem dois tipos de medidas de segurança:
1.
Medida de internação: nesta, o sujeito
fica internado no HCT (Hospital de Custódia e
Tratamento Psiquiátrico). Essa internação
possui um prazo mínimo de 01 a 03 anos.
Portanto, a sentença fixará o prazo mínimo e,
passado esse prazo, o sujeito será submetido
a uma nova perícia, se essa perícia atestar que
cessou a periculosidade do indivíduo, a
medida de segurança será extinta.
Perceba que a medida de segurança não
possui um prazo máximo. A dúvida é, e se a
periculosidade do indivíduo não cessar? Em
que pese a lei não ter previsto o prazo máximo
para a medida de segurança, o STF entende
que, quand
o a Constituição fala que “são
proibidas as penas de caráter perpétuo” ela
quis dizer que são proibidas as sanções penais
de caráter perpétuo, e não apenas as penas
(interpretação extensiva). E sanção penal é
gênero, que possuem como espécies, as
penas e as medidas de segurança. Dessa
forma, o STF empregou como limite máximo
para o cumprimento da medida de segurança
o prazo de 30 anos, por conta de uma
aplicação analógica do art. 75 do Código Penal
que, por sua vez, afirma que o limite máximo
para o cumprimento da pena é de 30 anos.
2.
Medida de tratamento ambulatorial:
nesta, o tratamento psiquiátrico não necessita
de internação.
d)
Inimputabilidade
por
embriaguez
completa e fortuita
Primeiramente é importante destacar que
quando o Código Penal trata da embriaguez,
ele não se refere apenas à embriaguez
decorrente do álcool e sim, de qualquer
substância
que
afete
a
capacidade
psicomotora do indivíduo.
Doutrinariamente há 05 (cinco) modalidades
de embriaguez, quais sejam:
1)
Embriaguez preordenada
2)
Embriaguez voluntária (ou dolosa)
3)
Embriaguez involuntária (ou culposa)
4)
Embriaguez fortuita
5)
Embriaguez patológica
Ao falar em embriaguez, é imprescindível que
se mencione a TEORIA DA AÇÃO LIVRE NA
CAUSA (ou teoria da actio libera in causa):
quando falamos em culpabilidade, devemos
analisar se o agente tinha o livre arbítrio (o
doente mental, por exemplo, não possuía livre
arbítrio, por isso ele é inimputável), dessa
forma,
o
sujeito
que
está
totalmente
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embriagado provavelmente não sabe o que
está fazendo.
A grande questão é que, no que tange à
embriaguez, o livre arbítrio do agente não deve
ser aferido no momento da prática do fato e
sim no momento em que ele ingeriu a
substância. Actio libera in causa significa saber
se no momento em que o agente ingeriu a
substância ele era livre, se poderia agir de
outro modo.
1) Embriaguez preordenada: é aquela em que
o sujeito quer ingerir a substância, quer se
embriagar e quer praticar o crime.
Na embriaguez preordenada a culpabilidade
não será excluída, por que, conforme dispõe a
teoria da ação livre na causa, o agente era livre
para ingerir a substância, ele tinha a
possibilidade de não ingeri-la, logo, não será
caso de inimputabilidade penal.
A embriaguez preordenada além de não
excluir a culpabilidade, agrava a pena é, pois,
causa agravante!!
2) Embriaguez voluntária (ou dolosa): é aquela
em que o sujeito quer ingerir a substância, quer
se embriagar, mas não quer praticar o crime.
Nesse caso, também de acordo com a teoria
da ação livre na causa, não haverá a exclusão
da culpabilidade por que, o ato de ingerir a
substância e de se embriagar (ou seja, a causa
que deu ensejo ao crime) foi de livre vontade
do agente.
3) Embriaguez culposa: O agente quer ingerir
a substância, mas não quer se embriagar e,
muito menos, cometer o crime.
Também não haverá de se falar em exclusão
da culpabilidade por que a ação do agente
(ingerir a substância) foi livre.
4) Embriaguez fortuita: É aquela em que o
sujeito não quer ingerir a substância. É aquela
hipótese em que alguém coloca drogas na
substância do agente, ou alguém o obrigou a
ingerir a substância.
A
embriaguez
fortuita
vai
excluir
a
culpabilidade quando, além de fortuita, ela é
completa!
5) Embriaguez patológica: É o vício do álcool
ou da droga. É considerada uma doença
mental.
Portanto, para se averiguar a inimputabilidade
do indivíduo que possui a embriaguez
patológica devemos analisar o caso concreto.
Por que, como vimos, a doença mental só será
causa de exclusão da culpabilidade quando,
em razão dela, o sujeito não é capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se
de
acordo
com
esse
entendimento.
Importante destacar que é possível que haja
exclusão da culpabilidade do embriagado
patológico ainda que este não esteja sobre o
efeito da substância, por que se trata de
hipótese de excludente da imputabilidade em
razão de doença mental, não em razão da
embriaguez propriamente dita. Cite-se, como
exemplo, um dependente químico que esteja
em estado de abstinência e que, para
conseguir a substância, agride o pai.
Encerramos o estudo das excludentes da
imputabilidade que, como vimos, é um dos
elementos da culpabilidade. Passaremos
agora
para
o
segundo
elemento
da
culpabilidade, qual seja, a exigibilidade de
conduta diversa.
2.
DA
EXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA
DIVERSA
De início, importante que se diga que o Código
Penal
não
empregou
a
expressão
“exigibilidade de conduta diversa”. Contudo, tal
diploma
trouxe
duas
hipóteses
de
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inexigibilidade de conduta diversa, muito
embora também não utilize essa expressão.
Essas hipóteses estão previstas no art. 22.
Dessa forma, são causas de inexigibilidade de
conduta diversa:
a)
A coação moral irresistível
b)
Obediência hierárquica.
a)
Coação irresistível: Coação é um dos
vícios da vontade. Coação irresistível ocorre
quando a vontade não é livre, quando o agente
está sofrendo algum tipo de ameaça.
O melhor exemplo de coação moral irresistível
ocorre quando uma quadrilha, com o intuito de
roubar um banco, seqüestra a família do
gerente e o ameaça, exigindo que esse
gerente entregue o dinheiro do banco. Perceba
que, nesse exemplo, ninguém poderá exigir
desse agente uma conduta diversa.
Nesse caso, haverá exclusão da culpabilidade
da pessoa que foi coagida.
b)
Obediência
hierárquica:
Nesta
hipótese, o superior hierárquico profere uma
ordem ao seu subordinado e esta ordem não é
manifestadamente ilegal. Obviamente, se a
ordem
é
manifestadamente
ilegal,
responderão pelo crime o superior e o
subordinado.
Um exemplo de obediência hierárquica é
quando um policial invade uma residência
imaginando que há um flagrante. Nesse caso,
só quem responderá pela infração é o superior
hierárquico.
Nossa doutrina admite a existência de causas
supralegais de inexigibilidade. São hipóteses
em que, a depender do caso concreto, não se
poderia exigir do agente outra conduta.
Por exemplo, um empregador dá uma ordem
não
manifestadamente
ilegal
a
seu
empregado. Nesse caso, não podemos falar
em obediência hierárquica por que a relação é
de direito privado e a obediência hierárquica é
um vínculo entre funcionários públicos.
Passaremos agora para o terceiro elemento da
culpabilidade. Vimos, então, a imputabilidade,
a exigibilidade de conduta diversa e, agora,
veremos, a potencial consciência da ilicitude.
4.
POTENCIAL
CONSCIÊNCIA
DA
ILICITUDE
A ausência de potencial consciência da
ilicitude ocorre quando o agente não tem como
conhecer a ilicitude da conduta. Ou seja, esse
agente sabe exatamente o que está fazendo,
o seu erro não está em uma situação fática e
sim em uma situação jurídica. Ele acha que a
sua conduta é lícita.
A ausência de potencial consciência da
ilicitude vai dar ensejo ao ERRO DE
PROIBIÇÃO INEVITÁVEL.
Erro de proibição é a ausência de potencial
consciência da ilicitude. Já o erro de proibição
inevitável é quando o agente não tem
consciência da ilicitude e não tinha como saber
que a sua conduta é ilícita.
Cite-se, como exemplo, o costume indígena de
matar, logo após o parto, crianças que tenham
nascido com algum problema físico. Perceba
que, nesse caso, o índio não integrado em
sociedade não tem como saber da ilicitude de
sua conduta. Trata-se do que Zaffaroni chama
de “erro culturalmente condicionado”.
Frise-se, mais uma vez, que o erro de
proibição não repousa sobre a situação fática
e sim, sobre a situação jurídica. Ou seja, o
agente sabe o que está fazendo, tem
consciência de sua conduta, o que ele não
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sabe (e não poderia saber) é que esta conduta
é considerada ilícita pelo ordenamento
jurídico.
Erro de proibição é diferente de ERRO DE
TIPO. Este último é um erro sobre a situação
fática. Ou seja, o agente sabe que determinada
conduta é criminosa, mas ele não sabe que
está praticando a conduta.
Um exemplo de erro de tipo ocorre quando
uma pessoa pega o celular de alguém achando
que está pegando o seu. Nesse caso, o agente
sabe que furto é um ilícito penal, o que ele não
sabe é que está cometendo o furto (subtraindo
para si coisa alheia). Perceba que o erro de
tipo recai sobre a situação fática, que é
elementar do crime.
O erro de proibição inevitável exclui a potencial
consciência da ilicitude. Já o erro de tipo exclui
o dolo e permite a condenação pela
modalidade culposa se houver previsão para
tanto. Se não houver previsão de modalidade
culposa, não haverá conduta penalmente
relevante e o fato será considerado atípico.
No exemplo narrado acima, não há previsão
legal de furto na modalidade culposa, logo, o
fato será considerado atípico.
Mas, se, por exemplo, um sujeito está em uma
caçada, avistou um animal em um arbusto,
dispara tiros e depois descobre que não era
um animal, mas um ser humano esta será uma
hipótese de erro de tipo, já que o agente tem
consciência de que “matar alguém” é uma
conduta típica, mas não sabe que está
praticando esta conduta (é um erro sobre a
situação fática). Nesse caso, como há previsão
legal de homicídio na modalidade culposa, o
dolo será excluído e essa pessoa responderá
por homicídio culposo.
Essa exclusão do dolo e condenação pela
modalidade culposa, admitida no erro de tipo,
é chamada de CULPA IMPRÓPRIA.
Lembremos que não se admite a tentativa na
sua modalidade culposa, salvo no caso da
culpa imprópria, que é aquela que deriva do
erro de tipo. Então, se, no caso narrado acima,
a pessoa que sofreu os disparos sobreviver, o
agente responderá por crime culposo (culpa
imprópria) tentado.
Portanto, a culpa imprópria é a única hipótese
em que se admite a culpa na modalidade
tentada!!
ERRO SOBRE A PESSOA (ou error in
personae)
O agente, por engano, pratica o crime sobre
pessoa diversa da qual ele pretendia.
Assim, o agente mata B acreditando estar
matando A. Nesse caso, ele vai responder pela
morte de A. É um caso de ficção jurídica. Ele
responde pela morte de uma pessoa que, na
verdade, está viva.
Ou seja, no erro sobre a pessoa, o agente
responde de acordo com o seu dolo, com a sua
vontade.
Cite-se, como exemplo, uma mãe que, sob
influência do estado puerperal, vai ao berçário
para matar o próprio filho. Ocorre que, ela se
enganou e matou o filho de outra pessoa. Se
essa mãe responder pela morte do recém-
nascido, que ela de fato matou, incorrerá em
homicídio qualificado (pena de 12 a 30 anos).
Mas, como se trata de hipótese de erro sobre
a pessoa, ela responderá como se tivesse
matado o seu filho, ou seja, como se tivesse
cometido infanticídio, cuja pena é de 02 a 06
anos.
O erro sobre a pessoa não beneficia o réu em
todos os casos. Veja o caso de uma pessoa
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que deseja matar o próprio pai, para ficar com
a herança, mas se engana e mata o tio. Nesse
caso ele responde como se tivesse matado o
próprio pai, incorrendo em homicídio por
motivo torpe.
ERRO NA EXECUÇÃO (previsto no art. 73 do
Código Penal e também chamado de aberratio
ictos).
Ocorre quando o agente erra na execução do
crime. Por exemplo, o agente deseja atirar em
A, mas erra o tiro e acerta B.
O erro de execução tem a mesma
conseqüência do erro sobre a pessoa! Ou seja,
o agente responde como se tivesse atingido a
pessoa que realmente queria atingir. Ele
responde de acordo com a sua intenção.
Um exemplo muito comum de erro na
execução ocorre quando um policial, em troca
de tiros, acaba acertando uma pessoa
inocente que estava passando na rua. Nessa
hipótese, haverá erro na execução e, em assim
sendo, o policial responde como se tivesse
atirado na pessoa que ele queria acertar, no
caso, o bandido que também estava atirando
nele. E, se ele tivesse acertado esse bandido,
estaria em legítima defesa, excluindo assim, a
ilicitude do fato.
CONCURSO DE CRIMES
Concurso de crimes (também chamado de
concursos delictorum) se diferencia do
concurso
de
pessoas
(concursos
deliquentium) por que, no primeiro, a
pluralidade é objetiva, ou seja, diz respeito a
mais de um crime. Já o concurso de pessoas
diz respeito a mais de um criminoso, nesse
caso, a pluralidade é subjetiva.
O concurso de crimes pode ser:
1.
Concurso material (ou concurso real) =
mais de uma ação ou omissão
1.1.
Homogêneo: Crimes iguais. Ex.: Dois
homicídios
1.2.
Heterogêneo: Crimes distintos. Ex.
Homicídio e lesão corporal
2.
Concurso formal (ou concurso ideal) =
uma ação ou omissão
2.1. Homogêneo
2.2. Heterogêneo
2.3. Próprio: O agente não tinha a intenção de
praticar mais de um crime
2.4. Impróprio: O agente tinha a intenção de
praticar mais de um crime
3.
Continuidade
delitiva
(ou
crime
continuado)
1.
CONCURSO MATERIAL:
Ocorre quando há mais de um crime mediante
mais de uma ação ou omissão. Ex: estupro
seguido de morte. Nesse caso, são duas ações
distintas que deram ensejo a dois crimes
(estupro e homicídio).
O concurso material poderá ser homogêneo ou
heterogêneo. Será homogêneo quando o
agente pratica o mesmo crime várias vezes
(ex. dois homicídios). Será heterogêneo
quando os crimes praticados pelo agente são
distintos (ex. estupro e homicídio).
Consequência: “aplicação do critério de
cúmulo material das penas”, ou seja, haverá a
soma das penas. No exemplo narrado acima,
o agente responderá pelo estupro e pelo crime
de homicídio.
2.
CONCURSO FORMAL (ou concurso
ideal)
Nesse caso, há mais de um crime praticado
mediante apenas uma ação ou omissão.
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24
O concurso formal também poderá ser
homogêneo ou heterogêneo. Será homogêneo
quando a ação praticada pelo agente
ocasionar vários crimes semelhantes (ex.: uma
bomba que mata várias pessoas). O concurso
formal heterogêneo ocorre quando o agente
pratica crimes distintos mediante uma ação
(ex.: o agente aciona uma bomba que mata
pessoas e fere outras).
O concurso formal também poderá ser dividido
em próprio ou impróprio.
a)
Concurso
formal
impróprio:
Há
concurso formal impróprio quando existem
desígnios autônomos. Significa dizer que o
agente, desde o início, tinha a intenção de
praticar mais de um crime com a sua ação.
Ocorre, por exemplo, quando uma pessoa
aciona explosivos em um carro sabendo,
desde o inicio, as pessoas que estariam nele.
Nesse caso, o indivíduo tinha a intenção de
matar as pessoas que estavam naquele carro.
Quando o concurso é impróprio serão
aplicadas as mesmas regras do concurso
material, ou seja, haverá cumulação de penas.
Nesse caso, o agente responderia pelos dois
crimes, com as penas somadas.
b)
Concurso formal próprio: não existem
desígnios autônomos. O agente não tinha a
intenção (o dolo) de praticar mais de um crime.
O concurso formal será próprio se, por
exemplo, o agente aciona o explosivo no carro
da vítima acreditando que ela estaria sozinha,
e acaba matando outra pessoa, o que não era
a sua intenção. Ou seja, não havia o dolo de
praticar dois crimes.
Quando o concurso é próprio, em regra, aplica-
se o critério da exasperação (e não do cúmulo
material). De acordo com esse critério, a pena
será somada de 1/6 até 1/2. Portanto, haverá
a aplicação da pena mais grave e a
exasperação desta, de 1/6 até 1/2.
Importante destacar, contudo, que poderá ser
aplicado o critério do cúmulo material se este
for mais benéfico para o réu que cometeu o
crime formal próprio. Nesse caso, afasta-se o
critério da exasperação e aplica-se o critério do
cúmulo material.
Portanto, para o concurso impróprio aplica-se
s
empre o critério do “cúmulo material”. Mas se
o concurso é próprio, o critério a ser aplicado
será o do “cúmulo material benéfico”.
Em síntese, no concurso formal próprio, a priori
será aplicado o critério da exasperação,
contudo, aplica-se o critério do cúmulo material
se este for mais benéfico ao réu.
3.
CRIME
CONTINUADO
(ou
continuidade delitiva)
Ocorre quando existem mais de um crime, da
mesma espécie, praticados nas mesmas
circunstâncias de tempo, lugar, modo de
execução ou outras circunstâncias. Neste
caso,
os
crimes
subseqüentes
são
considerados meras continuações do mesmo
crime. Trata-se de uma ficção jurídica.
Exemplo: imagine um empregado que comete
pequenos furtos, em pequenos espaços de
tempo, na empresa em que trabalha. Nesse
caso, não haverá a soma das penas de furto
por tratar-se de hipótese de crime continuado.
Conseqüência:
aplica-se
o
critério
da
exasperação, de modo que será aplicada a
pena do crime mais grave (se forem crimes
diferentes), aumentando-a de 1/6 a 2/3.
Contudo, se a regra do cúmulo material for
mais benéfica ao réu, esta será aplicada.
O
STJ
defende
que
“as
mesmas
circunstâncias de lugar” deve ser entendida
como a mesma municipalidade.
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25
Para a doutrina, “crimes da mesma espécie”
são aqueles crimes que atingem o mesmo bem
jurídico. É possível se falar em continuidade
delitiva no caso de furto e estelionato, por
exemplo, já que ambos atingem o bem jurídico
“patrimônio”.
Contudo, a jurisprudência não entende da
mesma forma! Para os tribunais, “crimes da
mesma espécie” devem ter o mesmo tipo
penal. De acordo com esse entendimento,
poderia haver crime continuado entre dois ou
três furtos, mas não seria possível a aplicação
de tal instituto no caso de furto e estelionato,
por que são dois tipos distintos. Importante
destacar, contudo, que esse entendimento
jurisprudencial foi flexibilizado em 2012,
quando o STJ admitiu a aplicação da
continuidade delitiva entre o crime de
apropriação indébita previdenciária (art. 168-
A) e o crime de sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A).
Aplica-se a continuidade delitiva em caso de
sucessivos crimes contra a vida? CUIDADO! A
Súmula 605 do STF afirma que não cabe o
instituto da continuidade delitiva no caso de
crimes contra a vida. Essa súmula não se
aplica mais! A reforma de 1984 foi clara ao
permitir a aplicação de tal regra em caso de
crimes contra a pessoa, e crimes contra a vida
nada mais são do que espécies do gênero
“crimes contra a pessoa”.
Portanto, aplica-se o instituto da continuidade
delitiva nos casos de crime contra a pessoa.
Contudo, nesse caso, é possível que haja a
exasperação da pena até o triplo, caso a
aplicação do cúmulo material não seja mais
benéfica ao réu.
CONCURSO DE PESSOAS (Concursus
deliquentium)
É a pluralidade subjetiva no crime, ou seja, é a
pluralidade de criminosos, de agentes, de
sujeitos ativos.
1. Classificação dos crimes quanto ao
concurso de pessoas:
a)
Crimes
monossubjetivos
(também
chamados de unissubjetivos ou crimes de
concurso eventual): é aquele em que pode
haver, ou não, pluralidade de agentes. Ex. o
homicídio pode ser praticado por uma ou por
várias pessoas.
b)
Crimes
plurissubjetivos
(Também
chamados de crimes de concurso necessário):
é aquele crime em que necessariamente
haverá concurso de pessoas. Ex. crime de
quadrilha ou bando, art. 288 do CP (tem que
haver, no mínimo, 04 pessoas), crime de
associação para o tráfico (no mínimo 02
pessoas), crime de rixa, etc.
2. REQUISITOS
a)
Pluralidade de agentes
b)
Unidade delitiva: esses agentes devem
praticar o mesmo crime.
c)
Relevância causal e jurídica de cada
uma das condutas: Para que haja o concurso
de pessoas é necessário que mais de um
agente tenha contribuído para o crime, se
apenas um tiver feito absolutamente tudo, não
há de se falar em concurso de pessoas.
d)
Liame subjetivo entre os criminosos: é
o acordo de vontade entre os criminosos. Os
agentes
precisam
querer
praticar,
em
conjunto, o crime. Se, por exemplo, A,
quisesse matar B e C também quisesse matar
a mesma pessoa, no mesmo momento, mas
não tivessem planejado praticar o crime em co-
autoria, não haverá concurso de pessoas, por
que não há liame subjetivo entre esses
agentes. Em síntese, no exemplo narrado não
existe co-autoria e sim, autoria colateral, em
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que A é autor do crime assim como C, mas não
há concurso entre eles.
Importante
destacar
que
esse
vínculo
psicológico
deverá
ser
anterior
ou
concomitante à conduta criminosa! Ocorre o
vínculo anterior quando os agentes planejam,
previamente, praticar o crime. Já o crime
concomitante ocorre quando alguém adere a
uma conduta criminosa que já se iniciou, por
exemplo, uma pessoa que vê o amigo
espancando alguém e, ao invés de evitar a
conduta criminosa (no caso, a lesão corporal),
passa também a espancar a vítima. Logo, o
vínculo subjetivo jamais poderá ser posterior à
conduta.
3. MODALIDADES DE CONCURSOS DE
PESSOAS
a)
Coautoria: quando há mais de um autor
do crime. Autor é aquele que pratica a conduta
principal, ou seja, é o principal agente do
crime.
b)
Coparticipação: partícipe é aquele que
tem uma conduta de menor relevância. É,
portanto, o agente secundário do crime. Não
existe partícipe se não houver autor (no direito
penal também vige a regra de que “o acessório
segue o mesmo destino do
principal”). Logo, se
A induz B a matar alguém e este comete o
crime, A será partícipe do crime de homicídio,
no qual B é o autor. Contudo, se A não cometer
o crime, apesar do induzimento de B, não
haverá autoria, portanto, não haverá partícipe.
A participação poderá ser:
b.1) Moral (também chamada de
participação intelectual): será o induzimento ou
a instigação. Induzir é criar a idéia do crime.
Na instigação, o partícipe reforça uma idéia
pré-existente.
b.2) Material: É o auxílio. Ex: fornecer
munição para que o autor pratique o crime, dar
carona ao autor (sabendo de sua intenção
delitiva) até o local onde a vítima se encontra,
etc.
Importante destacar, ainda, que não existe
participação culposa em crime doloso. Dolo é
consciência e vontade, assim, se o autor tiver
agido com dolo só haverá partícipe se este
também tiver agido com dolo. Logo, se A
vende munição para B e este pratica,
dolosamente, o crime de homicídio, A só será
considerado partícipe se tiver consciência da
intenção de B. Mas se A tiver agido com culpa,
ou seja, se ele tiver sido imprudente ao vender
a arma, mas não tinha consciência da vontade
delitiva de B, ele não poderá responder como
partícipe no crime de homicídio.
4. Teorias que estudam a punibilidade no
concurso de pessoas.
a)
Teoria Monista (também chamada de
teoria unitária): Para esta, autores e partícipes
respondem pelo mesmo crime, na medida da
sua culpabilidade. Essa é a regra no Brasil,
conforme prevê o art. 29 do Código Penal.
Então, aquele que é partícipe no crime de
homicídio responderá pelo mesmo tipo penal,
ocorrendo apenas uma diminuição da pena.
b)
Teoria Dualista: O autor responde por
um crime e o partícipe por outro crime. Se o
Brasil adotasse a teoria dualista haveria, por
exemplo, o crime de homicídio e outro crime
cujo tipo seria “participação no crime
homicídio”.
c)
Teoria Pluralista: Para esta teoria, há
tantos crimes quantos forem os agentes.
O Brasil adota a teoria monista mitigada
(moderada, matizada ou temperada), já que
admite exceções. Portanto, em regra, autores
e partícipes respondem pelo mesmo crime, na
medida de sua culpabilidade, salvo quando a
lei dispõe em sentido contrário. No crime de
corrupção, por exemplo, o funcionário público
corrupto responde pelo crime de corrupção
passiva e o particular (corruptor) responderá
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pelo crime de corrupção ativa. Outro exemplo
ocorre no caso de aborto. A gestante que vai
até a clínica a fim de fazer o aborto responde
por um tipo de aborto cuja pena é de 1 a 3
anos, já o médico, que é um terceiro, responde
por outro tipo de aborto, cuja pena é de 1 a 4
anos. Outra exceção é o crime de contrabando
ou descaminho auxiliado por funcionário
público, neste caso, o particular responde pelo
tipo penal contrabando (art. 334 do Código
Penal) e o funcionário público responde pelo
crime de facilitação ao contrabando, art. 318.
5. Teorias sobre a autoria (Conceitos de autor)
Analisando quem é o autor, chegamos ao
partícipe já que este pode ser definido como
aquele que contribui com o crime sem ser o
autor.
a)
Teoria objetivo-formal (que trabalha
com um conceito restritivo de autoria): Durante
muito tempo, foi a teoria majoritária no Brasil.
Para esta, autor é aquele que realiza o núcleo
do tipo (o verbo do tipo penal). Dessa forma, o
autor do homicídio é aquele que realiza o verbo
“matar”, o autor do furto é quem realiza o verbo
“subtrair”. Nesse caso, partícipe é qualquer um
que tenha contribuído, de alguma forma, para
o crime sem realizar o verbo.
b)
Teoria objetivo-material (que trabalha
com um conceito extensivo de autoria): Nunca
foi acolhida no Brasil. Essa teoria não
diferencia autores e partícipes. Assim,
qualquer pessoa que tenha colaborado para o
crime seria autor.
c)
Teoria Subjetiva: Também nunca foi
adota no Brasil. Para esta, autor é aquele que
quer o crime como próprio e partícipe é aquele
que quer o crime como alheio. “Querer o crime
como próprio” é ter o interesse pessoal na
conduta criminosa.
Dessa forma, imaginemos a hipótese de uma
pessoa que deseja se vingar da outra e para
isso, induz alguém a praticar lesão corporal.
Para a teoria objetivo-formal, aquele que
praticou a lesão será o autor e aquele que
praticou o induzimento seria o partícipe. Já
para a teoria objetivo-material, os dois seriam
autores, já que, de acordo com esta, não há
diferença entre autoria e participação. Para a
teoria subjetiva, no entanto, o autor seria
aquele que tinha o interesse pessoal em
praticar a lesão corporal, (ainda que não tenha
sido ele a praticar o crime), e partícipe seria
aquele que tinha o interesse alheio na conduta.
d)
Teoria do domínio do fato (que trabalha
com um conceito chamado de “objetivo-
subjetivo): É a teoria consagrada pelo
ordenamento jurídico brasileiro, de acordo com
o entendimento do STF. Surgiu com o objetivo
de suprir algumas deficiências da teoria
objetivo-formal e a principal delas repousa na
questão do “mandante”.
Assim, de acordo com a teoria objetivo-formal,
se A contrata B para matar alguém, apenas B
seria o autor do crime, já que só ele praticou o
verbo do tipo (matar) e A, apesar de ser o
mandante, responderia penas como partícipe.
Com o objetivo de suprir essa lacuna, a teoria
do domínio do fato propugna a idéia de que
autor não é apenas aquele que realiza o núcleo
do tipo e sim aquele que tem pleno domínio
sobre o desdobramento causal da conduta
criminosa, ou seja, é aquele que domina “se o
crime vai ocorrer”, “como vai ocorrer” e
“quando vai ocorrer”.
6. Teorias da Acessoriedade (são as teorias
acerca da punibilidade do partícipe):
a)
Teoria da acessoriedade Mínima: Para
esta, o partícipe será punido se o autor praticar
um fato típico.
b)
Teoria da acessoriedade limitada: O
partícipe será punido se o autor praticar um
fato típico e ilícito. Essa é a doutrina adotada
no Brasil. Assim, o partícipe não responde pelo
crime se o autor praticar um fato típico, mas
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amparado por uma das excludentes de
ilicitude. Contudo, o partícipe responde de
acordo com a sua culpabilidade e não com a
culpabilidade do autor. Assim, se, por
exemplo, A instiga B a matar alguém, A
responderá como partícipe do crime ainda que
o autor seja menor de idade. Ou seja, nesse
caso, o autor cometerá um fato típico, ilícito,
mas não-culpável (já que menoridade é uma
das
hipóteses
de
excludente
da
imputabilidade),
e
A
responderá
como
partícipe no crime de homicídio.
c)
Teoria da acessoriedade máxima: o
partícipe será punido se o autor praticar um
fato típico, ilícito e se tiver culpabilidade
d)
Teoria da hiperacessoriedade: Só há
punição do partícipe de o autor praticar um fato
típico, ilícito, culpável e punível.
7. Cooperação dolosamente distinta
Neste caso, há dolos distintos: um dos agentes
possui o dolo de praticar um crime mais grave
e o outro de praticar um crime menos grave.
Um exemplo muito ventilado em nossa
doutrina
ocorre
quando
duas
pessoas
ingressam em uma residência para furtar e,
acreditando que a residência estava vazia,
esses agentes se separam, um deles se
dirigindo à região dos quartos. Chegando a um
dos quartos, um desses agentes encontra a
dona da residência dormindo e a estupra.
Perceba que o sujeito que estava no andar
térreo não tinha consciência de que tinha
alguém na casa, só tendo a intenção de
praticar o crime de furto. Nesse caso, aquele
que tinha a intenção de praticar crime menos
grave, reponde apenas pelo seu dolo.
Contudo,
digamos
que,
nessa
mesma
hipótese, o agente não praticou o crime de
estupro, mas tinha consciência de que haveria
essa possibilidade, ou seja, ele quis praticar o
crime de furto, mas sabia que o estupro era
possível, neste caso, esse agente continuará a
responder pelo crime menos grave, mas
haverá um aumento de pena de, até, a metade.
8. Comunicabilidade das condições pessoais
do agente
Reza o art. 30 do nosso Código Penal, que as
condições pessoais de um agente não se
comunicam ao outro (ao co-autor ou partícipe)
salvo se forem elementares do crime.
Condição pessoal é aquela que diz respeito ao
criminoso, e não ao crime.
Portanto, a condição pessoal de um dos
agentes não se comunica ao outro, salvo se for
uma condição elementar do crime. Elementar,
por sua vez, é aquilo que integra o tipo penal
como parte essencial, ou seja, elementar é
aquilo que, se retirado, o tipo penal não
sobrevive.
Assim, digamos que A, funcionário público no
exercício de sua função, contando com a ajuda
de B, particular, subtrai algum bem da
repartição pública. Esse funcionário público
responderá pelo crime de peculato. Neste
caso, ser funcionário público é condição
pessoal do autor, contudo, essa condição
pessoa é elementar do crime, por que, sem a
característica “funcionário público”, o crime de
peculato perde a sua natureza. Então, perceba
que ser funcionário público é condição
fundamental para que possamos falar em
crime de peculato. Portanto, nessa hipótese,
B, particular, passa a ser tratado como
funcionário público (pois se trata de hipótese
de condição pessoal elementar do crime)
incidindo, também, em crime de peculato.
Quando a condição pessoal do agente não é
elementar do crime, será uma circunstância.
Portanto, circunstância do crime é aquilo que,
se for retirado do tipo penal, não o
descaracterizará. Ex.: furto mediante repouso
noturno. O crime de furto não será
descaracterizado se não ocorrer mediante o
repouso noturno, ou seja, o repouso noturno é
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mera circunstância, não é condição elementar
do crime.
Uma questão muito debatida em sede
doutrinária diz respeito à hipótese do
infanticídio, crime praticado pela mãe, durante,
ou logo após, o parto, durante a influência do
estado puerperal. Se, por exemplo, a mãe, sob
a influência do estado puerperal, se dirige ao
berçário com o intuito de matar seu filho e, lá
chegando, conta a ajuda de uma enfermeira,
que a auxilia na consumação do delito. Nesse
caso, ser mãe sob a influência do estado
puerperal é condição elementar para a
configuração do crime de infanticídio, logo,
essa condição pessoal da mãe irá se
comunicar à enfermeira e esta responderá,
também, pelo crime de infanticídio. Trata-se de
uma solução esdrúxula do Código Penal. É por
isso que Nelson Hungria entende que o estado
puerperal da mãe não é condição pessoal e
sim, personalíssima, pelo que não haveria de
se falar, nesse caso, em condição elementar.
Ocorre que essa tese defendida pelo autor não
vigorou em nosso ordenamento.
PARTE ESPECIAL DO CÓGICO PENAL
CRIMES CONTRA A PESSOA
1.
CRIMES CONTRA A VIDA
Estes se dividem em 04 espécies, a saber:
a)
Homicídio
b)
Infanticídio
c)
Instigação e auxílio ao suicídio
d)
Aborto
1) HOMICÍDIO
O homicídio poderá ser doloso ou culposo. É o
único crime contra a vida que admite a
modalidade culposa.
O homicídio doloso poderá ser privilegiado,
simples ou qualificado.
•
HOMICÍDIO
a)
Doloso:
a.1) Privilegiado
a.2) Qualificado (pena de 12 a 30 anos)
a.3) Simples (pena de 06 a 20 anos)
b)
Culposo
a.1) Homicídio Privilegiado
Não é uma expressão utilizada pelo
Código. Em verdade, homicídio privilegiado
nada mais é do que um homicídio (simples ou
qualificado) com uma causa de diminuição de
pena. Há duas hipóteses em que se incidem
causas de diminuição de pena:
1.
Quando o homicídio é praticado
mediante motivo de relevante valor social ou
moral
2.
Quando o homicídio é praticado por
alguém que está sobre o domínio de violenta
emoção logo após a injusta provocação da
vítima.
1.
Motivo de grande valor social ou moral
Valor social é um valor que diz respeito à
coletividade, ela não exclui a reprovabilidade
da
conduta,
mas
ameniza
essa
reprovabilidade já que diminui a pena do
homicídio em até 1/3. Um exemplo de motivo
de grande valor social é “matar o traidor da
pátria”.
Valor moral não diz respeito à coletividade,
mas a valores intrínsecos ao indivíduo. Ex. Um
sujeito que mata o estuprador de sua filha.
Perceba que, nesse caso, não haverá
exclusão da ilicitude com base em legítima
defesa de outrem por que a agressão não é
atual e nem iminente. Da mesma forma, não
haverá exclusão da culpabilidade por que o
Estado não confere à ninguém o direito de
exercitar a vingança privada. Contudo, será
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uma hipótese de diminuição da pena em razão
do grande valor moral.
2.
Homicídio praticado sob o domínio de
violenta
emoção
logo
após
a
injusta
provocação da vítima.
Primeiramente, é importante destacar que o
homicídio só será privilegiado se for praticado
sob o domínio de violenta emoção, ou seja,
não haverá se falar em causa de diminuição de
pena se o agente estiver, apenas, sob mera
influência da emoção.
Outra questão que importante para se
configurar o homicídio privilegiado é a
existência de provocação da vítima. Não se faz
necessário que haja agressão da vítima, a
mera provocação já configura uma hipótese de
atenuação da pena.
a.2) Homicídio qualificado
Hipóteses de incidência:
1.
Quando o homicídio é praticado
mediante paga, promessa de recompensa ou
outro motivo torpe: A diferença entre os dois
casos é que, na “paga” o mandante do crime já
pagou ao executou, e na “recompensa” o
mandante ainda irá pagar. Motivo torpe é um
motivo de maior reprovabilidade como, por
exemplo, matar o pai para ficar com a herança.
2.
Motivo Fútil: fútil é o motivo banal,
irrelevante, insignificante. Por exemplo, matar
por dinheiro é um motivo torpe, mas matar por
uma quantia ínfima de dinheiro deixa de ser um
motivo torpe e passa a ser um motivo fútil,
banal.
3.
Homicídio empregado mediante o
emprego de arma de fogo, veneno, asfixia,
tortura, explosivo ou algum outro meio
insidioso ou cruel de que possa resultar perigo
comum. Como se nota, a terceira hipótese de
homicídio qualificado se relaciona diretamente
com os meios de execução. Quanto ao
emprego de fogo, é importante distinguir o
agente que mata a vítima queimada, incidindo,
assim, em uma hipótese de qualificadora, e
aquele que mata a vítima e depois queima o
corpo, nesse caso, o fogo não é uma hipótese
qualificadora da pena de homicídio por que
não houve a utilização deste para executar o
crime.
4.
Homicídio
praticado
mediante
emboscada, dissimulação ou mediante algum
outro artifício que possa dificultar ou
impossibilitar a defesa da vítima.
5.
Homicídio praticado para assegurar a
execução,
ocultação,
impunidade
ou
vantagem de algum outro crime.
5.1.
Hipótese de homicídio praticado para
assegurar a execução de outro crime: uma
pessoa mata outra que sabia de sua intenção
de roubar um banco.
5.2.
Ocultação: O crime já ocorreu e apenas
uma pessoa o presenciou, para que esta não
denuncie, o agente a mata.
5.3.
Impunidade: é aquela hipótese em que
o crime já foi descoberto, mas o sujeito mata a
testemunha.
5.4.
Assegurar a vantagem de outro crime:
Dois ladrões roubam um banco e um mata o
outro para ficar com todo o produto do roubo.
Quando não houver nenhumas das hipóteses
de qualificadora e privilegiadora o homicídio
será simples.
O homicídio pode ser qualificado e privilegiado
ao mesmo tempo? Sim, nas hipóteses em que
houver uma qualificadora objetiva, nunca
quando a qualificadora for subjetiva.
Qualificadora subjetiva é aquela que diz
respeito à intenção do agente. Ex.: motivo fútil,
torpe. Não podemos afirmar, por exemplo, que
o homicídio praticado por um agente foi por
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motivo fútil e, ao mesmo tempo, de relevante
valor social.
Portanto, as privilegiadoras são incompatíveis
com as qualificadoras subjetivas, aquelas que
dizem respeito à intenção do agente.
Contudo,
é
possível
haver
homicídio
privilegiado com uma qualificadora objetiva.
Por exemplo, um sujeito mata o estuprador da
vítima (motivo de relevante valor moral) e, para
tanto, ele mata mediante asfixia, ou veneno,
explosivo, tortura enfim, qualquer qualificadora
objetiva. Neste caso, a pena do homicídio
qualificado (de 12 a 30 anos) e será diminuída
em até 1/3.
O homicídio qualificado é hediondo.
O homicídio simples só será hediondo em
apenas um caso: homicídio simples praticado
em atividade típica de grupo de extermínio.
Perceba que a atividade não precisa ser de
grupo de extermínio, basta, apenas, que seja
uma atividade típica de grupo de extermínio,
ainda que seja praticado por apenas uma
pessoa.
Já o homicídio privilegiado nunca será
hediondo! Portanto, naquela hipótese em que
há um crime qualificado e privilegiado, essa
privilegiadora retirará o caráter hediondo do
crime.
Além das qualificadoras, existem, para o
homicídio, algumas causas de aumento de
pena. Portanto, aumenta-se a pena de
homicídio quando este é praticado:
a) Contra menos de 14 ou maior de 60 anos.
b) Em 2012, foi acrescido o §4º ao art. 121,
para contemplar a hipótese de aumento de
pena quando o homicídio é praticado por
milícia.
Milícia é uma modalidade específica de
quadrilha (art. 288-A). Trata-se de grupos
armados que praticam crime a pretexto de
garantir a segurança dos indivíduos.
B) Homicídio Culposo
Primeiramente, é importante lembrar que
existe um homicídio culposo no Código Penal
e outro no Código de trânsito. A pena de
homicídio no código penal é de 01 a 03 anos,
e no Código de Trânsito a pena é de 02 a 04
anos.
Para o homicídio culposo cabe o instituto do
perdão judicial!
O perdão judicial ocorre nas hipóteses em que
a lei permite que o juiz deixe de aplicar a pena
quando as conseqüências do crime, por si só,
já são graves demais para o agente. Por
exemplo, um pai que, culposamente, mata o
filho. Neste caso, o Estado não precisa arbitrar
nenhuma penalidade à vítima, pois as
conseqüências
do
seu
ato
já
são
demasiadamente graves para ele.
No homicídio doloso não cabe perdão judicial!
2) INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO E AUXÍLIO
AO SUICÍDIO (art. 122)
Neste caso, o agente não é partícipe, ele é
autor, porque a conduta criminosa é induzir,
instigar e auxiliar, cuja pena será a reclusão de
02 a 06 anos.
É um crime que só existe na modalidade
dolosa e só se consuma se a vítima realmente
se suicidar ou, quando a sua tentativa gera
lesões graves. Se as lesões forem leves, o
agente também não responderá pelo crime.
A pena para o induzimento, instigação ou
auxílio ao suicídio é a reclusão de 02 a 06
anos. Mas se a vítima apenas sofre lesões
graves (não chegando a se suicidar) a pena
será reduzida à metade, de 02 a 03 anos. Caso
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a vítima seja menor ou estiver em situação de
vulnerabilidade, essa pena será duplicada.
Contudo, só haverá crime de induzimento,
instigação ou auxílio ao suicídio contra menor
de idade se este menor tiver capacidade de
autodeterminação. Portanto, ajudar uma
criança de 02 anos a pular da janela, não é
caso de auxílio ao suicídio e sim, uma hipótese
de homicídio qualificado. Diferentemente
ocorre se esse auxílio for a um menor de 17
anos, neste caso, o menor possui capacidade
de autodeterminação.
Uma questão freqüente em prova diz respeito
ao pacto de morte. Por exemplo, quando um
casal resolve, juntos, cometer um suicídio,
mas um deles desiste ou sobrevive. Outro
exemplo é a prática da chamada “roleta russa”.
O sobrevivente, nesses casos, responderam
criminalmente pelo induzimento, instigação ou
auxílio ao suicídio, conforme o caso concreto.
3) INFANTICÍDIO (art. 123, CP)
Pratica o infanticídio a mãe que mata o seu
filho durante, ou logo após, o parto sob a
influência do estado puerperal, incidindo em
pena de detenção de 02 a 06 anos.
É uma hipótese de crime próprio (classificação
que toma como parâmetro o sujeito ativo da
conduta). Crime próprio é aquele que exige
uma qualidade especial daquele que o pratica,
no caso, a agente deverá ser a mãe.
A doutrina costuma se referir ao infanticídio
como um crime bipróprio, por que ele exige
uma qualidade especial do agente e exige uma
qualidade especial da vítima. Ou seja, é um
crime em que o sujeito ativo deve ser a mãe e
o passivo (a vítima) deve ser o filho.
Para que se configure o infanticídio, o crime
deverá ter sido praticado durante ou logo após
o parto. Lembrando que o parto se inicia com
a dilatação do colo do útero. Antes do inicio do
parto não há de se falar em infanticídio e sim
em aborto, vez que antes da dilatação do colo
do útero a vida é intra-uterina.
Caso a mãe, sob a influência do estado
puerperal, mate, por engano, o filho de uma
pessoa achando que era o seu filho, ela será
responsabilizada como se tivesse matado o
próprio filho. Seria uma hipótese de erro
quanto a pessoa.
4) ABORTO
Existem mais de uma espécie de aborto, como
se pode observar:
1.
Aborto
praticado
pela
gestante
(autoaborto)
2.
Aborto praticado por terceiro
2.1.
Sem o consentimento da gestante
2.2.
Com o consentimento da gestante
Lembrando que o único crime contra a vida em
que se admite a modalidade culposa é o
homicídio. Portanto, só existe aborto em sua
modalidade dolosa.
Portanto, se a gestante ingere uma substância
abortiva sem ter conhecimento, ela não será
punida pelo crime de aborto já que não esse
tipo penal não admite a modalidade culposa.
O aborto praticado pela gestante (autoaborto)
possui uma pena de 01 a 03 anos.
No crime praticado por terceiro com o
consentimento da gestante, esse terceiro
responderá pelo crime de aborto com pena de
01 a 04 anos e a gestante que consentiu
responde como se tivesse praticado o
autoaborto, cuja pena é de 01 a 03 anos.
Se o crime é praticado por terceiro sem o
consentimento da gestante a pena será mais
grave, de 03 a 10 anos. E se, em virtude do
aborto, a gestante morrer, será o caso de
aborto qualificado pela morte.
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Há casos de aborto que são permitidos pelo
nosso Código Penal. Nesses casos, o aborto
deverá ser realizado por médico, conforme
dispõe Código Penal. Contudo, se, incidindo
em alguma das hipóteses de aborto permitido
no Brasil, este for realizado por outra pessoa
que não um médico (uma parteira, por
exemplo), é possível que se faça uma analogia
em bonam partem.
Hipóteses de aborto permitidas no Brasil:
a)
Aborto necessário: é aquele realizado
por médico quando há risco de vida da
gestante.
b)
Aborto Humanitário: ocorre quando a
gravidez resulta do estupro.
Não se faz necessário uma autorização judicial
para que se realize qualquer dessas duas
espécies de aborto permitidas pela legislação.
Importante lembrar, ainda, que o Supremo
Tribunal Federal permitiu a antecipação
terapêutica da gravidez na hipótese de feto
com anencefalia.
Encerramos, aqui, as hipóteses de crime
contra a vida. Lembrando, contudo, que crimes
contra a vida nada mais são do que espécies
do gênero “crimes contra a pessoa”. Dessa
forma, passaremos para uma outra espécie de
crimes contra a pessoa, qual seja, crimes
contra a honra.
DOS CRIMES CONTRA A HONRA
Os crimes contra a honra podem ser
praticados verbalmente, por escrito ou, até
mesmo, gestualmente.
Se os crimes contra a honra forem praticados
verbalmente eles serão unissubsistentes e,
portanto, não são admissíveis na modalidade
tentada.
Se tais crimes forem praticados por escrito,
neste caso já se admite a tentativa.
Primeiramente, é imprescindível traçarmos
uma diferenciação entre Honra objetiva e a
subjetiva.
1.
Honra Objetiva - Há violação da honra
objetiva nas hipóteses de:
1.1.
Calúnia
1.2.
Difamação
2.
Honra Subjetiva
– Há violação da honra
subjetiva nos casos de:
2.1 Injúria
1.
Honra Objetiva
– É a reputação do
indivíduo, a imagem que ele tem em
sociedade. “É a idéia que os outros têm de
você”. Todos os indivíduos têm honra objetiva.
Até a pessoa jurídica possui honra objetiva, já
que esta também possui uma reputação social
diante
de
seus
consumidores,
sócios,
concorrentes, etc.
2.
Honra Subjetiva
– Diz respeito à
autoestima. ”É a idéia que você faz de si
mesmo”. A pessoa jurídica não tem honra
objetiva por que ela não tem consciência de si.
1) CALÚNIA
Caluniar é imputar, falsamente, fato definido
como crime.
Se, por exemplo, uma pessoa se dirige a outra
e a xinga de corrupta, isso seria hipótese de
calúnia? Não. Porque, neste caso, não há a
imputação de um fato criminoso, a pessoa
estará,
apenas,
adjetivando
outra,
constituindo, então, crime de injúria.
Caluniar alguém é imputar um fato definido
como crime. Por exemplo, dizer que uma
pessoa
estava
em
determinado
local,
praticando o crime de peculato contra outra
pessoa. Nesta hipótese, não há apenas
adjetivação (chamar alguém de corrupto), há a
imputação de um fato criminoso.
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34
Importante salientar que, para se falar em
calúnia, a imputação deverá ser de um fato
definido como crime, ou seja, não há calúnia
se, por exemplo, uma pessoa imputar à outra
um fato definido como contravenção.
Portanto,
afirmar,
falsamente,
que
um
funcionário público está envolvido em práticas
de jogos de azar, não constitui calúnia, mas
difamação (já que a prática desses jogos não
se qualifica como crime e sim como
contravenção). Neste caso, não é possível se
falar em analogia, já que a pena da calúnia é
maior do que a pena da difamação e no Direito
Penal, não é cabível a analogia em malam
partem.
Não existem crimes contra a honra praticados
na modalidade culposa.
Portanto, para haver a calúnia faz-se
necessário que o agente tenha consciência da
falsidade de sua imputação criminosa, ou seja,
ele sabe que o que ele está dizendo é mentira.
Dessa forma, se ele acredita na veracidade de
sua afirmação, não será hipótese de calúnia,
por que não há dolo. Nesse caso, a vítima
poderá processar esse agente na esfera cível,
mas não será cabível nenhuma imputação
penal.
O dolo dessas condutas é também chamado
de animus:
1.
Animus caluniandi
2.
Animus difamandi
3.
Animus injuriandi
Isso significa que deve existir o dolo de ofender
a honra. Por conta disso, afirma-se em sede
doutrinária que não há crimes contra a honra
na hipótese de animus jocandi.
O animus jocandi é a “intenção de brincar”,
trata-se de um argumento muito utilizado por
humoristas a fim de se eximir de qualquer
imputação criminal referente à honra. Assim, o
autor da brincadeira poderá até responder na
esfera cível, mas não responderá penalmente
já que, tal animus afasta o dolo nos crimes
contra a honra excluindo-se, assim, a sua
aplicabilidade.
Outra hipótese que exclui o dolo nos crimes
contra a honra é o animus narrandi (intenção
de narrar um fato). É um argumento muito
invocado pelos jornalistas.
Em síntese, o animus jocandi e o animus
narrandi excluem a aplicabilidade dos crimes
contra a honra.
Cabe a calúnia contra pessoa jurídica? É
importante lembrarmos, primeiramente, que o
único crime que a pessoa jurídica pode
praticar, no Brasil, é o crime ambiental.
Portanto, só caberá calúnia contra pessoa
jurídica quando alguém imputa falsamente fato
definido como crime ambiental.
Na calúnia é possível que haja a exceção da
verdade (exceptio veritatis). Por exemplo, se A
afirma que B praticou o crime de peculato e
este o processa por calúnia, A (agora réu)
poderá se defender provando que estava
falando a verdade.
Não será cabível a exceção da verdade
quando o agente imputa fato criminoso a
Presidente da República ou a chefe de
governo estrangeiro. Ou quando a vítima já foi
absolvida pelo fato que lhe foi imputado.
CALÚNIA X DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA
Para começar, importa destacar que a calúnia
é um crime contra a honra, já a denunciação
caluniosa é um crime contra a administração
da justiça. Consequentemente, a calúnia é um
crime de ação privada e a denunciação
caluniosa é um crime de ação pública
incondicionada.
Na denunciação caluniosa o agente imputa a
alguém fato definido como crime e, em virtude
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dessa imputação falsa, é instaurado um
processo ou uma investigação (ex. inquérito
policial, processo, administrativo, ação de
improbidade etc.). Por conta disso, a
denunciação caluniosa é mais do que um
crime contra a honra porque o agente, além de
ofender a honra da pessoa ainda prejudicará a
administração da justiça.
2) DIFAMAÇÃO
Neste, o agente imputa a outrem um fato que
não é definido como crime. Portanto, caberá
difamação se o fato imputado for uma
contravenção penal (prática de jogos de azar,
por exemplo), ou fatos que não sejam
condutas típicas, por exemplo, dizer que uma
pessoa pratica atos de prostituição, por
exemplo, que não é conduta típica.
Não cabe, em regra, a exceção da verdade. Ou
seja, na difamação o agente responde pelo
crime ainda que o fato por ele imputado seja
verdadeiro.
Portanto, calúnia pressupõe que o ato seja
falso, a difamação não, ou seja, ainda que o
fato imputado seja verdadeiro, se houver a
intenção de ofender a honra da vítima, incidirá
o crime de difamação. É por isso que, em
regra, cabe exceção da verdade na calúnia, e
não cabe exceção da verdade na difamação.
Contudo, caberá exceção da verdade na
difamação se o ato imputado disser respeito a
funcionário público no exercício das suas
funções eu em razão delas. Assim, se, por
exemplo, o agente afirmar que determinado
funcionário público está praticando ato de
prostituição durante o horário de expediente,
este agente poderá invocar exceção da
verdade.
3) INJÚRIA
É um crime contra a honra subjetiva.
Injuriar é adjetivar negativamente outrem.
Portanto, na injúria não há imputação de fato,
há, apenas, a adjetivação.
A injúria poderá ser de 3 formas:
1.
Injúria simples
2.
Injúria real
3.
Injúria qualificada
2
INJÚRIA REAL: É aquela praticada
mediante lesão corporal ou “vias de fato”. A
injúria real é aquela que pressupõe uma
agressão física, ou seja, na injúria real um
sujeito bate no outro para humilhá-lo.
O que diferencia a injúria real da lesão corporal
é o dolo. Se o agente agrediu o outro com a
intenção de humilhá-lo, será uma hipótese de
injúria real. Neste caso, esse agente responde
pela injúria sem prejuízo de responder,
também, pela lesão corporal.
3.
INJÚRIA
QUALIFICADA:
É
chamada,
doutrinariamente,
de
injúria
preconceituosa. É aquela ofensa à honra em
que se faz menção à raça, cor, etnia, origem,
religião ou condição de pessoa portadora de
deficiência ou de idade superior a 60 anos.
No que concerne ofensa causada pela raça,
parte da doutrina a denomina, também, de
injúria racial.
Existe diferença entre injúria racial e racismo.
Na injúria racial existe a ofensa à honra por
intermédia de alusão à raça. Já no racismo, o
agente impede a prática de algum direito da
vítima em razão da raça. Racismo, é não
contratar pessoa por ser de determinada raça,
é não permitir que ela estude em determinada
instituição de ensino, etc. Tal diferenciação é
de fundamental importância haja vista que, o
racismo é crime imprescritível e inafiançável, a
injúria racial, não.
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Injúria simples é aquela que não se enquadra
nem na injúria real e nem na injúria qualificada.
Existem duas hipóteses de perdão judicial na
injúria simples:
1)
Na hipótese em que a vítima provocou
a injúria de forma reprovável
2)
Revide imediato: quando a vítima
responde, de forma imediata, ofensa a honra
proferida primeiramente contra ele.
É importante deixar claro, para finalizar, que os
crimes contra a honra são de menor potencial
ofensivo. A calúnia tem pena de 06 meses a 2
anos; A difamação de 03 meses a 1 ano; a
injúria simples de 1 a 06 meses. Lembrando
que infração de menor potencial ofensivo são
as contravenções penais e os crimes com
pena máxima de até 02 anos.
Contudo, o único crime contra a honra que não
é de menor potencial ofensivo é a injúria
qualificada, cuja pena é de 1 a 3 anos.
Essas penas podem ser majoradas:
1)
Quando o crime é praticado contra o
Presidente da República ou chefe de governo
estrangeiro.
2)
Quando praticado contra funcionário
público em razão de suas funções.
3)
Quando praticado por meio que facilite
a divulgação.
4)
Contra pessoa maior de 60 anos ou
portador de deficiência, desde que o crime não
seja a injúria qualificada.
AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A
HONRA
Os crimes contra a honra, em regra, são de
ação penal de iniciativa privada, ou seja, o
próprio ofendido é o titular da ação penal,
devendo ingressar com uma queixa crime, por
intermédio
de
advogado
com
poderes
específicos para ingressar no feito.
Contudo, os crimes contra a honra serão de
ação penal pública condicionada à requisição
do Ministro da Justiça quando for praticado
contra o Presidente da República ou chefe de
governo estrangeiro.
Os crimes contra a honra serão de ação penal
pública condicionada à representação do
ofendido quando for o caso de injúria
qualificada. Portanto, a injuria qualificada é
crime de ação penal pública condicionada à
representação do ofendido!
A Súmula 714 do STF afirma que, se o crime é
contra a honra do funcionário público em razão
das suas funções, ele poderá ser de ação
penal privada ou poderá ser de ação penal
pública condicionada à representação do
ofendido.
SÚMULA 714, STF: “É CONCORRENTE A
LEGITIMIDADE DO OFENDIDO, MEDIANTE
QUEIXA, E DO MINISTÉRIO PÚBLICO,
CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO
OFENDIDO, PARA A AÇÃO PENAL POR
CRIME CONTRA A HONRA DE SERVIDOR
PÚBLICO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE
SUAS FUNÇÕES”.
Encerramos aqui os crimes contra a honra e,
ainda dentro de crimes contra a pessoa,
iniciaremos os estudos dos crimes contra a
liberdade individual.
CRIMES
CONTRA
A
LIBERDADE
INDIVIDUAL
São 04 os crimes contra a liberdade individual:
1)
CONSTRANGIMENTO ILEGAL (art.
146)
2)
AMEAÇA (art. 147)
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3)
SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO
(
4)
REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA
A DE ESCRAVO
1.
DO CONTRANGIMENTO ILEGAL
Constrangimento ilegal ocorre quando o
agente obriga uma pessoa, mediante violência
ou grave ameaça, a fazer aquilo que a lei não
manda, ou a proíbe de fazer aquilo que a lei
permite.
Trata-se de um crime subsidiário, ou seja, ele
só ocorre quando a conduta criminosa não se
enquadra em um tipo penal mais grave. Por
exemplo, obrigar uma pessoa a manter
conjunção carnal não poderá ser crime de
constrangimento ilegal, e sim crime de estupro;
outro exemplo, é obrigar uma pessoa a dar
dinheiro à outra, nesse caso, também não
haveria de se falar em constrangimento ilegal,
mas em extorsão.
Importante destacar que a intervenção
cirúrgica
de
emergência
não
constitui
constrangimento ilegal. Da mesma forma,
impedir o suicídio, ainda que mediante
violência ou grave ameaça também não
constitui hipótese de constrangimento ilegal.
2.
AMEAÇA (art.147)
Ameaça é a promessa de um mal futuro.
Contudo, não é qualquer promessa de mal
futuro que configura a ameaça. Tal promessa
deverá ter aptidão para incutir temor à vítima.
É um crime de menor potencial ofensivo. De
ação
penal
pública
condicionada
à
representação do ofendido.
O crime de ameaça poderá ser praticado
verbalmente, por escrito ou gestualmente.
Se praticada verbalmente será um crime
unissubsistente não admitindo, portanto, a
tentativa.
Se praticada por escrito, o crime será
plurissubsistente, por que a conduta poderá
ser fracionada (escrever o email, por exemplo,
é um ato preparatório, enviá-lo é um ato de
execução, mas se por acaso a vítima não
chegar a ler esse email, ou seja, se a
mensagem não chegar ao destinatário, o crime
não se consumará por circunstâncias alheias à
vontade do agente, configurando, pois, a
tentativa).
Portanto,
a
ameaça
poderá
ser
unissubsistente
ou
plurissubsistente,
a
depender da forma de execução da conduta
típica.
3.
SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO
(art. 148)
Trata-se de um crime à liberdade individual,
mais precisamente, à liberdade ambulatorial
(de ir e vir).
SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO X
EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO: A
extorsão mediante seqüestro é um crime muito
mais grave do que o seqüestro e cárcere
privado, primeiramente por que o primeiro é
crime hediondo.
A principal diferença entre esses tipos penais
repousa no fato de que, na extorsão mediante
seqüestro existe o cerceamento da liberdade
com um pedido de resgate, ou seja, o objetivo
da extorsão mediante seqüestro é a obtenção
da vantagem econômica indevida, trata-se,
pois, de um crime de finalidade patrimonial.
No seqüestro há apenas o cerceamento da
liberdade ambulatorial da vítima, não há a
exigência de pagamento financeiro.
Importa mencionar que é cabível habeas
corpus contra ato de particular. Então se, por
exemplo, um hospital proíbe uma pessoa de
sair enquanto esta não pagar a conta, haverá
o crime de seqüestro e cárcere privado
praticado
pelo
responsável
por
essa
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autorização (o responsável não poderá ser o
hospital já que pessoa jurídica só comete crime
de natureza ambiental), nesse caso, será
cabível a impetração de habeas corpus.
Qual a diferença entre seqüestro e cárcere
privado? No Código Penal, seqüestro e
cárcere privado comportam um tipo só.
Contudo, há alguns doutrinadores que
defendem a idéia de que, no cárcere privado o
cerceamento da liberdade ocorre de forma
mais restrita. Com base nesse raciocínio,
trancar uma pessoa dentro de sua casa é uma
hipótese de seqüestro, mas trancafiá-la dentro
de um armário, é caso de cárcere privado.
Apesar
dos
diferentes
entendimentos
doutrinários, o Código Penal não faz nenhuma
distinção entre o seqüestro e o cárcere
privado.
Qualificadoras do crime de seqüestro (nestas
hipóteses, elencadas no §1º do art. 148, a
pena será de 02 a 05 anos):
1)
Se
a
vítima
é
ascendente,
descendente, cônjuge, companheiro do agente
ou maior de 60 anos.
2)
Se o crime é praticado mediante
internação da vítima em casa de saúde ou
hospital.
3)
Se a privação da liberdade dura mais
de 15 dias: Esta é uma modalidade de crime a
prazo, que só se consuma depois de
determinado tempo.
4)
Crime praticado contra menor de 18
anos.
5)
Se o crime é praticado com fins
libidinosos: não precisa ter havido a pratica do
ato sexual. Basta haver a finalidade de praticar
o ato libidinoso. Dessa forma, se o ato sexual
forçado se consumar, o agente responderá
pelo seqüestro e pelo crime sexual, nesse caso
não haveria de se falar em bis in idem por que
são dois atos diferentes.
O § 2º do mesmo diploma legal (art. 148),
haverá uma outra hipótese de majoração de
pena, no caso de o seqüestro ou cárcere
privado resultar em grave sofrimento físico ou
moral à vítima. Nesse caso, a pena será de 02
a 8 anos.
Lembrando que se houver exigência de
resgate, não será hipótese de crime contra a
liberdade
individual
e
sim,
de
crime
patrimonial, mais precisamente o da extorsão
mediante seqüestro, prevista no art. 159.
4.
REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA
A DE ESCRAVO (ART. 149)
O art. 149 estabelece possibilidades de reduzir
alguém à condição análoga a de escravo,
quais sejam:
1)
Submetendo a trabalhos forçados ou a
jornada exaustiva
2)
Sujeitando a condições degradantes de
trabalho
3)
Restringindo, por qualquer meio, a sua
locomoção em razão de dívida contraída com
o empregador ou preposto.
Trata-se de hipóteses alternativas, não
cumulativas, ou seja, qualquer das hipóteses
configura a redução a condição análoga a de
escravo. É o que a doutrina denomina de tipo
misto alternativo.
Tipo penal misto é aquele em que há mais de
uma conduta descrita, no caso em questão, as
condutas são: SUBMETER a trabalhos
forçados; SUJEITAR a condições degradantes
de trabalho; RESTRINGIR sua locomoção. No
tipo misto alternativo, portanto, o sujeito pode
praticar qualquer das condutas descritas, ou
várias delas, incorrendo em apenas um crime.
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Com base nesse raciocínio, o agente poderá
submeter o indivíduo a trabalhos forças E
sujeitá-lo a condições degradantes e, ainda
assim, responderá por apenas um tipo penal.
Pena: Reclusão de 02 a 08 anos e multa, além
da pena correspondente à violência.
O § 1º trata da figura equiparada à condição
análoga a de escravo, quais sejam:
I - Cercear qualquer meio de transporte por
parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no
local de trabalho.
II
– Manter vigilância ostensiva no local de
trabalho ou se apoderar de documentos ou
objetos pessoais do trabalhador, com o fim de
retê-lo no local de trabalho.
5. CRIME DE LESÃO CORPORAL
A lesão corporal poderá ser dolosa ou culposa.
A dolosa, por sua vez, poderá ser leve, grave
ou gravíssima.
A lesão corporal leve possui pena é de 06
meses até 01 ano, contudo, se praticada no
âmbito doméstico ou familiar a pena será
elevada para até 03 anos, lembrando, ainda,
que essa lesão praticada em ambiente
domiciliar não será apenas contra mulher,
como ocorre mais precisamente na lei Maria da
Penha.
A lesão grave é de natureza qualificada e a
pena máxima atinge 05 anos. Um exemplo de
lesão grave ocorre quando, em decorrência
desta, o sujeito fica inabilitado de exercer as
suas funções por até 30 dias, quando dessa
lesão resulta aceleração do parto, quando há
debilidade de membro, órgão ou função.
O código fala, ainda, de uma outra modalidade
de lesão qualificada cuja pena poderá chegar
a 08 anos. Essa modalidade foi denominada
pela doutrina de lesão gravíssima. Ocorre a
lesão gravíssima, por exemplo, quando, em
decorrência desta há a perda do membro,
sentido ou função; quando há o aborto, o
perigo de vida, a debilidade permanente.
A lesão corporal admite a modalidade culposa.
A lesão leve (se não cometida no âmbito
residencial ou domiciliar) e a culposa são
infrações de menor potencial ofensivo.
LESÃO CORPORAL
1.
DOLOSA
1.1.
Leve
1.2.
Grave
1.3.
Gravíssima
2. CULPOSA
CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO
1.
CRIME
DE
FURTO
DE
COISA
CONVENCIONAL (Art. 155, CP)
Furto é subtrair para si ou para outrem coisa
alheia móvel. Trata-se de um crime de ação
penal pública incondicionada.
Importante lembrar que não é crime o
chamado “furto de uso”, que é aquela hipótese
em que o sujeito subtrai, mas não para si ou
para outrem, e sim para usar e devolver.
a)
Sujeitos:
a.1) Sujeito ativo: quem pode praticar o crime
de furto? Qualquer pessoa. Logo, podemos
afirmar que o furto é um crime comum, o que
significa dizer que ele não é um crime próprio
(aquele crime que exige uma qualidade
especial do agente) e nem crime de mão
própria (que, além de exigir uma qualidade
especial do agente, não admite a coautoria).
a.2) Sujeito passivo direto: é o proprietário ou
possuidor da coisa.
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a.2) Sujeito passivo indireto: Para todo e
qualquer crime, o sujeito passivo indireto
sempre é o Estado.
b)
Objetos
b.1) Objeto jurídico: É a posse e a
propriedade.
b.2) Objeto material: É a coisa alheia móvel.
Objeto material é a pessoa ou a coisa sobre a
qual recai a conduta criminosa. No caso do
furto, o objeto material recai sobre uma coisa,
é a “coisa alheia móvel” que é subtraída.
Coisa móvel: Para o direito penal, o
conceito de mobilidade é puramente material.
Dessa forma, coisa móvel é qualquer coisa
passível de remoção, assim, não importa se a
coisa é adquirida pela transcrição do registro
ou pela tradição.
Ainda sobre o tema, é importante destacar que
o Código Penal equipara à energia elétrica,
bem
como
outras
energias
de
valor
econômico, a coisa móvel. Então, existe o
crime de furto de energia elétrica, por exemplo.
Contudo, o STF entende que o sinal de TV a
cabo não é coisa móvel e nem é energia
equiparada a coisa imóvel. Então, a subtração
do sinal de TV a cabo não é crime de furto,
para a suprema corte essa subtração é fato
atípico.
Coisa alheia: Para a configuração do crime de
furto, o objeto subtraído deverá ser alheio,
logo:
1. A coisa alheia exclui a idéia de coisa própria,
ou seja, não é possível o crime de furto de
coisa própria, ainda que seja o possuidor que
venha a subtrair. Então, se, por exemplo, uma
pessoa alugar um carro, ela será legítima
possuidora desse veículo, ocorre que, o
proprietário poderá pegá-lo de volta, ainda que
sem o consentimento do possuidor, e esse ato
não configuraria crime de furto.
2. A coisa alheia não é “coisa de ninguém” (res
nullius): então, coisa que não tem dono não
poderá ser objeto material de crime de furto.
3. Res delericta ou coisa abandonada: a coisa
abandonada também não poderá ser objeto
material do crime de furto.
ESPÉCIES DE FURTO:
1.
SIMPLES: É aquele que não é nem
privilegiado e nem qualificado. A pena, para
esse tipo de furto, será de reclusão de 01 a 08
anos e multa. Sobre esse furto simples poderá
incidir uma causa de aumento de pena se o
crime for praticado durante o repouso noturno!
2.
PRIVILEGIADO:
Ele
possui
dois
requisitos,
que
são
cumulativos.
Primeiramente, a coisa subtraída deverá ser
de pequeno valor e, em segundo lugar, o réu
deverá ser primário.
A doutrina vem sedimentando o entendimento
de que coisa de pequeno valor é aquela inferior
a um salário mínimo, o que se diferencia de
valor insignificante, este, deverá ser analisado
de acordo com cada caso concreto.
Dessa forma, no furto de coisa de valor
insignificante, o aplicador da pena irá aplicar o
princípio da insignificante e afastar a tipicidade
material, tornando o fato atípico.
Já o furto de coisa de pequeno valor não
enseja, por si só, uma hipótese de
privilegiadora do crime, para que isso ocorra,
faz-se necessário, ainda, que o réu seja
primário,
se
estiverem
presentes,
cumulativamente, esses dois requisitos, 03
consequências poderão ocorrer, quais sejam:
1)
O juiz poderá diminuir a pena
2)
Substituir a reclusão pela detenção
3)
Aplicar, apenas, a pena de multa.
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3.
QUALIFICADO: Primeiramente, válido
ressaltar que, para a nossa doutrina, não se
aplica causa de aumento de pena para o furto
qualificado. O Código Penal enumera 05
hipóteses de furto qualificado:
1ª Quando o furto é praticado mediante
destruição ou rompimento de obstáculo à
coisa. Ex: arrombar um cofre, arrebentar o
vidro de um carro.
2ª Praticado mediante emprego de chave
falsa. O STJ entende que o crime será
qualificado quando houver o emprego de
qualquer instrumento equiparado à chave
falsa.
3ª Furto praticado mediante concurso de
pessoas
4ª Praticado mediante dissimulação, destreza,
escalada, fraude ou abuso de confiança, esse
abuso de confiança, porém, não poderá ser
presumido.
Não devemos confundir, no entanto, o furto
mediante fraude do estelionato. Fraude é o
engodo, fraudar é ludibriar, enganar. No
estelionato também existe essa enganação.
Ocorre que, no furto mediante fraude esta é
apenas o meio empregado para a prática da
subtração. No estelionato, a fraude é
empregada pelo agente para que a vítima lhe
entre a vantagem patrimonial.
No caso de um agente instalar um programa
espião no computador da vítima e com isto,
conseguir o acesso à sua conta bancária, será
um exemplo de furto mediante fraude ou de
estelionato? A doutrina e a jurisprudência
entendem que se trata de hipótese de furto
mediante fraude por que, senha não é
vantagem patrimonial.
5ª Furto de veículo automotor destinado a
outro estado ou a outro país.
Obs: As quatro primeiras hipóteses de
qualificadora possuem pena de 02 a 08 anos,
já a quinta hipótese, a pena será reclusão de
03 a 08 anos.
É cabível o furto qualificado e privilegiado, ao
mesmo tempo? Sim! Todas as qualificadoras
do
furto
são
objetivas,
portanto,
é
perfeitamente cabível, por exemplo, o furto de
coisa de pequeno valor, com réu primário mas
empregado por meio de chave falsa, por
exemplo.
2.
FURTO DE COISA COMUM (art. 156,
CP)
O furto de coisa convencional é subtrair coisa
ALHEIA móvel. O furto comum é subtrair coisa
que também é do agente. Quem pode praticar
o crime de coisa comum: o condômino, o sócio
e o herdeiro.
Perceba que se trata de hipótese de crime
próprio! Ou seja, não é um crime que pode ser
praticado por qualquer pessoa (como ocorre
no crime comum), o agente precisa ter alguma
qualidade especial, no caso, a qualidade de
ser sócio, condômino ou herdeiro.
É um crime de ação penal pública
condicionada à representação do ofendido.
3.
ROUBO (art. 157, CP)
Roubo é subtrair, para si ou para outrem, coisa
alheia móvel mediante violência, grave
ameaça ou após haver reduzido a vítima à
impossibilidade de resistência.
O crime de roubo poderá ser próprio ou
impróprio.
a)
Roubo próprio: O agente emprega a
violência ou a grave ameaça PARA subtrair.
b)
Roubo impróprio: é aquele em que a
subtração já se iniciou e o agente emprega a
violência ou a grave ameaça para assegurar o
êxito da subtração. Ex.: O agente invade a
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casa, acreditando que ela estava vazia e,
quando estava saindo com os bens, o dono da
casa chega e esse agente o agride a fim de
assegurar o êxito de sua subtração.
Antigamente,
se
entendia
que
havia
consumação do crime de roubo com a posse
pacífica do bem, ou seja, quando o agente
puder usar, gozar ou dispor da coisa
livremente. Dessa forma, entendia-se que a
coisa subtraída (também chamada de res
furtiva) teria que sair da esfera de vigilância da
vítima.
Hoje em dia, contudo, a jurisprudência do STJ
trabalha com a teoria da apreensão (ou
apreensio). A teoria da apreensão dispensa a
posse pacífica do bem! Logo, a coisa subtraída
não precisa sair da esfera de vigilância da
vítima, basta que ela saia da esfera de
disponibilidade dela. Dessa forma, o agente
que saca uma arma e subtrai a carteira da
vítima, a roubou, ainda que essa vítima
consiga que os policiais o prendam.
A violência ou grave ameaça, por si só,
descaracteriza o princípio da insignificância,
ainda que a coisa subtraída seja de valor
ínfimo. Portanto, se um agente saca uma arma
para roubar dez centavos, por exemplo, não
haverá
a
aplicação
do
princípio
da
insignificância.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (§ 2º):
Aumenta-se a pena do roubo (que é de
reclusão de 04 a 10 anos), (hipóteses
chamadas pela jurisprudência de roubo
circunstanciado):
1ª Roubo praticado mediante o
emprego de arma. Arma de brinquedo não
enseja causa de aumento!
Em relação à arma, o STJ tem uma
jurisprudência no seguinte sentido: 1) Não é
preciso que haja um laudo pericial para se
aferir a potencialidade lesiva da arma, mas se
houver um laudo pericial que diga que arma
não tinha potencialidade lesiva, não incidirá a
causa de aumento.
2ª Roubo praticado em concurso de
pessoas.
3ª Roubo praticado mediante a
restrição da liberdade. Ex.: praticar o roubo e
deixar a vítima amarrada. Importante destacar
que aquilo que a imprensa chama de
“seqüestro relâmpago” não é roubo e sim é
hipótese de extorsão.
4ª Roubo praticado contra pessoa que
está em serviço de transporte de valores,
desde que o criminoso saiba disso
5ª Roubo de veiculo automotor
destinado a outro estado ou outro país.
O §3º do art. 157, são hipóteses em que as
penas mínimas e máximas do crime de roubo
são majoradas, são, portanto, casos de
qualificadora da pena. Essa hipótese de
majoração ocorre quando, do emprego da
violência, ocorre a lesão corporal grave ou a
morte da vítima.
Lembrando que o roubo seguido de morte é
chamado de latrocínio! Ocorre que a
expressão “latrocínio” não está prevista no
Código Penal, apesar de ser empregada pela
doutrina, jurisprudência e por outras leis
extravagantes, a exemplo da leis de crimes
hediondos.
O latrocínio é um crime hediondo!
SUMÚLA 603, STF: Afirma que o crime de
latrocínio é de competência do juiz singular, e
não do tribunal do júri.
Crimes que vão à júri são os dolosos contra a
vida, o latrocínio é, na verdade, crime contra o
patrimônio.
SÚMULA 610, STF: Consumado o homicídio e
ainda que não consumada a subtração dos
bens, o latrocínio será tentado, e não tentado.
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Tanto o roubo quanto o latrocínio serão crimes
pluriofensivos e complexos!
1)
Crime pluriofensivo: é aquele que tutela
mais de um bem jurídico, ou seja, é aquele que
se consuma mediante a ofensa a mais de um
bem jurídico.
2)
Crime complexo: é aquele que resulta
mais de um crime, mais de um tipo penal. O
roubo, por exemplo, é um furto (subtrair para si
ou para outrem coisa alheia móvel), somado a
uma lesão corporal (mediante violência) ou
crime de ameaça (ou grave ameaça) ou
constrangimento ilegal (após haver reduzido a
vítima à condição que impossibilite a
resistência).
4.
EXTORSÃO (ART. 158, CP)
Extorsão é constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça e com o intuito de
obter uma vantagem econômica indevida, a
fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça
alguma coisa. A pena, nessa hipótese será de
04 a 10 anos.
É um crime formal, ou seja, a extorsão se
consuma independente da produção do
resultado naturalístico. Ou seja, é um crime
que se consuma ainda que o agente não
obtenha a vantagem patrimonial indevida.
Portanto, a obtenção da vantagem indevida se
dará após a consumação e será mero
exaurimento.
A grande diferença entre a extorsão e o roubo
é que, no roubo, a conduta da vítima é
dispensável, ou seja, o agente não precisa da
conduta da vítima para obter a vantagem ilícita.
Já na extorsão, o agente precisa do
comportamento da vítima para obter a
vantagem indevida.
Exemplo de extorsão: Uma pessoa se dirige à
vítima, que está em um caixa eletrônico, e
exige que ela saque todo o seu dinheiro,
ameaçando-a de morte. Veja que, nesse caso,
o agente não tem como obter a vantagem
econômica indevida se a vítima não sacar a
quantia por ele exigida.
Extorsão qualificada (art. 158, § 3º):
É a hipótese vulgarmente chamada de
seqüestro relâmpago. Ocorre quando o
criminoso pega a vítima e a leva para sacar o
dinheiro contido na sua conta. É uma hipótese
de extorsão por que, nesse caso, esse agente
precisa da conduta da vítima para obter a
vantagem patrimonial que ele deseja.
A extorsão é de natureza qualificada por mera
deliberação do legislador que, em 2009
modificou a redação do § 3º do art. 158,
elevando a pena para de 06 a 12 anos.
5.
EXTORSÃO
MEDIANTE
SEQUESTRO (art. 159, CP)
Nesse caso, há um cerceamento da liberdade
ambulatorial da vítima (sequestro) para a
obtenção de vantagem econômica indevida, se
tratando, pois, de um crime patrimonial. Assim,
ocorre o crime de extorsão mediante seqüestro
quando o agente cerceia a liberdade da vítima
e exige o pagamento de quantia para a sua
liberação.
É um crime hediondo! É, inclusive, um dos
poucos crimes em que há previsão de delação
premiada.
Delação premiada é uma hipótese de
diminuição de pena para o delator. Não
confunda delação premiada com confissão
espontânea! Esta ultima é válida para todo e
qualquer crime e ocorre quando o agente
confessa fato típico cometido por ele, na
delação premiada esse agente não apenas
confessa o crime que ele praticou como ele
delata os comparsas. Além disso, a confissão
espontânea é mera atenuante, já a delação
premiada é uma causa de diminuição de pena.
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Outra diferença muito importante é que a
delação premiada só é válida se for eficaz! Ou
seja, só haverá a delação premiada se esta for
eficaz para a descoberta do crime. A confissão
espontânea, por sua vez, irá atenuar a pena
ainda que o fato confessado já esteja
comprovado no processo, ou seja, a pena será
diminuída ainda que o agente confesse fato já
sabido por todos.
6.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA (art. 168,
CP)
Ocorre quando o criminoso tem a posse ou a
detenção legítima da coisa. Ou seja, não é
possível a ocorrência da apropriação indébita
quando o sujeito tiver empregado meios
fraudulentos para a obtenção da posse.
Ocorre a apropriação indébita quando o
agente adquire legitimamente a posse da
coisa, tem a pretensão de devolvê-la, mas,
com o passar do tempo ele passa a agir com o
animus rem sibi habendi, ou seja, ele passa a
ter a intenção de se apropriar da coisa, de ser
dono, de haver a coisa para si. Logo, o agente
muda o dolo, no início ele tinha a pretensão de
restituir a coisa para o dono, mas depois passa
agir como se proprietário fosse.
6.
APROPRIAÇÃO
INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA (art. 168-A)
É um crime que envolve contribuições sociais
e, por isso, é de competência da Justiça
Federal.
O responsável tributário é aquele que tem o
papel de pegar o dinheiro do contribuinte e
repassá-lo aos cofres da previdência. Ocorre
o crime de apropriação indébita previdenciária
quando esse responsável tributário desconta o
valor referente à contribuição social, do salário
do contribuinte e não repassa aos cofres da
previdência.
Para a doutrina essa é uma hipótese do
chamado crime de conduta mista, que é aquela
espécie de crime em que o agente pratica uma
ação e uma omissão. No caso em questão, o
responsável tributário pratica a ação de
descontar
o
valor
da
contribuição
previdenciária, e a omissão de não repassar
esse valor aos cofres públicos. Contudo, a
jurisprudência do STF e do STJ, esse é um
crime omissivo próprio!!!
De acordo com a jurisprudência, no crime de
apropriação indébita previdenciária não se
exige o animus rem sibi habendi.
O § 3º do art. 168-A, trata de hipóteses que
podem beneficiar o réu; nessas casos, o juiz
poderá deixar de aplicar a pena (perdão
judicial) ou aplicar apenas a pena de multa:
•
Requisito subjetivo: se o agente for
primário e tiver bons antecedentes, desde que
•
Requisito objetivo: tenha promovido,
após o início da ação fiscal e antes de
oferecida a denúncia, o pagamento da
contribuição social previdenciária, inclusive
acessórios
– Dessa forma, se o agente fizer o
pagamento antes do inicio da ação fiscal,
haverá a extinção da punibilidade. Se for
depois da ação fiscal mas antes de oferecida a
denúncia, será uma causa de perdão judicial
ou aplicação da pena de multa.
•
O valor das contribuições devidas,
inclusive acessórios, seja igual ou inferior
àquele estabelecido pela previdência social,
administrativamente, como sendo o mínimo
para o ajuizamento de suas execuções fiscais
– Existe um valor mínimo a partir do qual a
Fazendo Nacional é obrigada a fazer a
execução do devedor, atualmente esse valo é
de R$ 20.000,00.
ESTELIONATO (art. 171, CP)
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Estelionato é levar, ou manter a pessoa em
erro e, com isso, obter uma vantagem
econômica indevida.
O dolo bilateral não exclui o estelionato! Ou
seja, se a vítima do estelionato também estiver
agindo com dolo, ou seja, a pretensão da
vítima de “se dar bem”, não afasta o dolo do
estelionário.
Existem 03 tipos de estelionato:
1) Art. 171, § 3º: Estelionato previdenciário
(contra a previdência social)
– Ocorre, por
exemplo, quando uma pessoa recebe um
beneficio previdenciário ao qual não tem
direito.
O STF entende que, para quem pratica fraude,
mas não recebe o benefício, o crime é
instantâneo. Ex. funcionário do INSS q recebe
quantia para falsificar a documentação de uma
pessoa a fim de que esta receba o benefício.
Para esse funcionário o crime é instantâneo.
Mas, para quem faz a fraude e recebe o
benefício previdenciário todos os meses o
crime é permanente!! Dessa forma, enquanto
esse agente estiver recebendo o benefício, ele
permanece na pretensão e criminosa e a
prescrição nem começa a correr, esta, só
começará a correr no momento em que cessar
a permanência!
2) Emissão dolosa de cheque sem fundo
–
Nesta hipótese, o estelionatário é o titular da
conta. Para o STF, o pagamento do cheque até
o recebimento da denúncia extingue a
punibilidade!
Súmula 244, STJ: “compete ao foro do local da
recusa processar e julgar o crime de
estelionato mediante cheque sem provisão de
fundos”
Súmula 521, STF: “O foro competente para o
processo e o julgamento dos crimes de
estelionato, sob a modalidade de emissão
dolosa de cheques sem fundos, é o do local
onde se deu a recusa do pagamento pelo
sacado”
De acordo com a jurisprudência, portanto, a
competência para julgamento de crime de
emissão de cheque sem fundos é o local onde
houve a recusa do pagamento do cheque.
Importante destacar, contudo, que o local da
recusa será o local em que o estelionatário
possui a conta bancária. Assim, se, por
exemplo, ele tem conta bancária em Salvador
mas emite o cheque em Sergipe, o local da
recusa será Salvador, por que este é o local
em que o agente possui a conta bancária. A
recusa do pagamento se dá no lugar em que o
agente titulariza a conta bancária.
3) Estelionato mediante falsificação de cheque
- Neste caso, o correntista é vítima do crime. O
foro competente para processar e julgar o
crime de falsificação de cheque, é o do local
onde houve a obtenção da prova ilícita,
conforme prescreve a súmula 48, do STJ:
Súmula 48, STJ: “compete ao juízo do local da
obtenção da vantagem ilícita processar e julgar
crime de estelionato cometido mediante
falsificação de cheque”
OUTROS ENTENDIMENTOS SUMULADOS
ACERCA DO ESTELIONATO
Súmula 73, STJ: “A utilização de papel moeda
grosseiramente falsificado, configura, em tese,
o crime de estelionato, da competência da
justiça estadual” – O crime de moeda falsa é
incompatível com o “falso grosseiro”, ou seja,
quando a falsificação for grosseira, não haverá
de se falar em crime de moeda falsa (cuja
competência é da Justiça Federal) e passará a
ser, em regra, o crime de estelionato, que é de
competência da justiça estadual.
Súmula 17, STJ: Quando o falso se exaure no
estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é
por este absorvido
”.
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