plik

Andrzela Gawrońska-Baran

Małgorzata Skóra

Agata Hryc-Ląd

B I B L I O T E K A

ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

KONSORCJUM,

PODWYKONAWSTWO,

UŻYCIE ZASOBÓW PODMIOTU TRZECIEGO

Wskazówki dla zamawiających i wykonawców

978-83-269-4314-0

UOX 44

Cena 57,04 zł netto

59,90 zł brutto

Andrzela Gawrońska-Baran

radca prawny, doktor nauk prawnych, była wiceprezes

Urzędu Zamówień Publicznych, obecnie kieruje

departamentem zamówień publicznych w dużej instytucji

zamawiającej

Małgorzata Skóra

prawnik z wieloletnim doświadczeniem w prawie

zamówień publicznych, kierownik wydziału zakupów

w spółce sektora energetycznego

Agata Hryc-Ląd

doświadczony praktyk w dziedzinie zamówień publicznych,

doradca, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia

Konsultantów Zamówień Publicznych, obecnie główny

specjalista w dużej instytucji zamawiającej

B I B L I O T E K A

ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Konsor

cjum, podwyk

onawstw

o, uż
ycie z
asobó

w podmiotu tr

zecie
go

Andrzela Gawrońska-Baran

Małgorzata Skóra

Agata Hryc-Ląd

KONSORCJUM,

PODWYKONAWSTWO,

UŻYCIE ZASOBÓW

PODMIOTU TRZECIEGO

Wskazówki dla zamawiających

i wykonawców

Kup książkę

Autorzy:

Andrzela Gawrońska-Baran (str. 9–23)

Małgorzata Skóra (str. 24–37, 53–63)

Agata Hryc-Ląd (str. 75–109)
Redaktor prowadzący:

Justyna Rek-Pawłowska
Kierownik grupy wydawniczej:

Ewa Marmurska-Karpińska
Wydawca:

Rafał Duluk
Korekta:

Monika Rychalska
Projekt okładki:

Piotr Fedorczyk
ISBN: 978-83-269-4314-0
Copyright by Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2015

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa

tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10

e-mail: zp@wip.pl
Skład i łamanie: Raster Studio, N. Bogajczyk

Druk: Miller

Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania zmian i skrótów w nadesłanych artyku-

łach i ich tytułach. Artykułów ani jakichkolwiek innych materiałów niezamówionych

Redakcja nie zwraca.

Wszelkie prawa do niniejszej publikacji, w tym do jej tytułu oraz do treści zawar-

tych w zamieszczonych w niej artykułach, podlegają ochronie prawnej przewidzianej

w szczególności prawem autorskim. Ich przedruk oraz rozpowszechnianie bez wiedzy

i zgody Redakcji są zabronione. Zakaz ten nie dotyczy cytowania ww. materiałów

w granicach dozwolonego użytku, z powołaniem się na źródło.

Wszelkie materiały zawarte w niniejszej publikacji mają charakter wyłącznie populary-

zacyjno-informacyjny i nie mogą być traktowane w sposób prawnie wiążący pomiędzy

Czytelnikiem a Wydawcą lub Redakcją.

Redakcja dokłada wszelkich starań, aby informacje i dane zamieszczone w tych ma-

teriałach były poprawne merytorycznie i aktualne, jednakże informacje te nie mają

charakteru porady czy opinii prawnej, jako że Wydawca ani Redakcja nie świadczą

żadnych usług prawnych.

Nie mogą być one również traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów

państwowych. Zastosowanie tych informacji w konkretnym przypadku może wymagać

dodatkowych, pogłębionych konsultacji lub opinii prawnej.
Wobec powyższego Wydawca, Redakcja, redaktorzy ani autorzy ww. materiałów nie

ponoszą odpowiedzialności prawnej w szczególności za skutki zastosowania się lub

wykorzystania w jakikolwiek sposób informacji zawartych w tych materiałach.

Kup książkę

Wiedza i Praktyka

Spis treści

Wstęp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Rozdział 1: Konsorcjum

Formalne zasady udziału konsorcjum w postępowaniu . . . . . . . . . . 9

Pełnomocnik konsorcjum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Forma i zakres współpracy firm wspólnie ubiegających się

o zamówienie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Zmiany w składzie konsorcjum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Wskazówki związane z łączeniem potencjałów konsorcjantów

w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 15

Brak przesłanek do wykluczenia  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Uprawnienia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
Wiedza i doświadczenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Potencjał finansowy i ekonomiczny   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Zatrudnienie osób niepełnosprawnych   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

8 ważnych kwestii związanych z oceną oferty wykonawcy

będącego konsorcjum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Czy w jednym postępowaniu można złożyć ofertę razem

z konsorcjum i samodzielnie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Kto może być pełnomocnikiem konsorcjum . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Jaki musi być zakres pełnomocnictwa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
Czy wymagane jest odrębne pełnomocnictwo do występowania

w imieniu konsorcjum przed KIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Co powinien zrobić zamawiający, gdy pełnomocnictwo nie spełnia

ustawowych wymogów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Kiedy warto żądać umowy konsorcjum, aby zapewnić rzetelną

realizację zamówienia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

Kup książkę

Wiedza i Praktyka

O jakie zapisy siwz zadbać, aby pomóc konsorcjom

przygotować ofertę . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
Zasady, o których trzeba pamiętać, by nie narazić się

na odwołania wykonawców wspólnie składających ofertę . . . . . . . 35
Czy każdy konsorcjant może starać się o referencje dla siebie

potwierdzające wspólną realizację zamówienia . . . . . . . . . . . . . . . 36

Sprawdź, jaka jest odpowiedzialność konsorcjum za realizację

zamówienia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Problematyka konsorcjum w pytaniach i odpowiedziach . . . . . . . 38

Jak ustanowić pełnomocnictwo dla konsorcjum,

aby nie narazić się na zarzuty . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
Łączenie potencjałów konsorcjantów musi odbywać się według

określonych zasad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Wymóg posiadania określonych uprawnień a potwierdzanie

warunków przez konsorcjum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Czy dopuszczalna jest zmiana lidera konsorcjum w trakcie

realizacji umowy o zamówienie publiczne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Konsorcjum realizujące zamówienie już nie istnieje

– jak udzielić zamówienia uzupełniającego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
Przesłanki odrzucenia oferty konsorcjum w trybie zapytania

o cenę . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Wzory dokumentów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Rozdział 2. Podwykonawstwo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Podwykonawcy pomogą zrealizować duże i kosztowne

kontrakty . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Zamówienia, przy których zamawiający chętnie widzą udział

podwykonawcy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
Czy zamawiający może ograniczyć udział podwykonawców . . . . . 55
Podwykonawca może ułatwić zdobycie zamówienia publicznego . . . 56

Kup książkę

Wiedza i Praktyka

Zmiana podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia . . . . . . . . 58
Zasady współpracy między wykonawcą i podwykonawcą    . . . . . . 58
Podwykonawca może domagać się zapłaty od zamawiającego   . . . 60
Umowa między zamawiającym a wykonawcą   . . . . . . . . . . . . . . . . 61

Problematyka podwykonawstwa w pytaniach i odpowiedziach . . 64

Czym grozi brak w ofertach wymaganych informacji o zakresie

podwykonawstwa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
Podwykonawstwo a korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego

– kiedy i jakie należy złożyć dokumenty . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Zmiany w zakresie podwykonawstwa podczas realizacji kontraktu

wymagają modyfikacji umowy o zamówienie . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Zamawiający może ingerować w umowę o podwykonawstwo . . . . 69
Zamawiający ma mniejszą kontrolę nad umowami

o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane, których

przedmiotem są dostawy lub usługi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

Rozdział 3. Powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich na

podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

Potencjał podmiotów trzecich – jak z niego korzystać,

aby wykazać spełnianie warunków i skutecznie ubiegać się

o zamówienia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

Jakie zasoby można sobie udostępniać . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Podmiot użyczający wiedzę i doświadczenie powinien brać udział

w realizacji zamówienia   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Korzystanie z cudzego potencjału technicznego i kadrowego   . . . . 81
Jak w praktyce użyć czyjejś zdolności finansowej bądź

ekonomicznej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Jak właściwie sporządzić zobowiązanie do udostępnienia

zasobów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Jakich dokumentów może wymagać zamawiający od podmiotów

trzecich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Kup książkę

Wiedza i Praktyka

Podmiot trzeci w wielu sytuacjach odpowiada solidarnie

z wykonawcą . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Potencjał podmiotów trzecich w procedurach wieloetapowych . . . 97
6 ważnych kwestii związanych z udostępnianiem zasobów,

które stały się przedmiotem wątpliwości KIO . . . . . . . . . . . . . . . 102
Wymogi osobistego świadczenia wykonawcy . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Regulacje nowej dyrektywy, które wkrótce będą obowiązywać

także w Polsce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Wzory dokumentów . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

Problematyka instytucji korzystania z zasobów podmiotu

trzeciego w pytaniach i odpowiedziach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Różnice między dysponowaniem pośrednim a bezpośrednim

zasobami podmiotu trzeciego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
Zamawiający może żądać umowy o podwykonawstwo, jeśli

wykonawca zadeklarował, że skorzysta z usług innej firmy . . . . . 113
Czy należy żądać uzupełnienia oryginału zobowiązania

podmiotu trzeciego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Wykonawca powinien przedstawić referencje dla podmiotu

trzeciego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Podmiot trzeci ma zaległości podatkowe – czy wykonawca

powołujący się na jego potencjał, podlega wykluczeniu . . . . . . . . 119
Dowód udostępnienia potencjału – inny niż zobowiązanie

podmiotu trzeciego – wolno złożyć także w formie kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Zamawiający powinien wyjaśnić rozbieżności między treścią

oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
Dwóch wykonawców startujących w przetargu może korzystać

z zasobów tego samego podmiotu trzeciego . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

Kup książkę

Wiedza i Praktyka

Wstęp

Nie każda firma – szczególnie ta, która stara się po raz

pierwszy o zamówienie publiczne – ma wystarczające

własne zasoby, by sprostać wymogom zamawiającego.

Jeśli brakuje jej odpowiedniego doświadczenia, środków

finansowych czy potencjału kadrowego, nie oznacza to

z góry jej przegranej pozycji. Ustawa z 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) podsu-

wa przedsiębiorcom różne rozwiązania, które pozwalają na

ubieganie się o zamówienie, mimo braku odpowiedniego

potencjału. Wykonawca może w tym celu:

1) utworzyć konsorcjum,

2) skorzystać z pomocy podwykonawców,

3) powołać się na zasoby innych podmiotów, aby potwier-

dzić warunki stawiane przez zamawiającego.

Każde z tych rozwiązań wymaga od przedsiębiorcy podję-

cia określonych działań i dochowania wielu formalności.

Także zamawiający musi mieć świadomość, że ocena

ofert, w których wykonawcy skorzystali z wymienionych

rozwiązań, wymaga od nich szczególnych czynności.

W opracowaniu piszemy o tym, w jaki sposób przygotować

ofertę, gdy wykonawca nie dysponuje wystarczającymi

zasobami, aby starać się o zamówienia, oraz o niuansach

oceny ofert z wymienionymi rozwiązaniami.

Justyna Rek-Pawłowska

redaktor

Kup książkę

Konsorcjum

Wiedza i Praktyka

Wykonawcy, którzy sami nie są w stanie sprostać wy-

mogom zamawiającego, mają możliwość połączenia

swoich potencjałów i zawiązania konsorcjum, które

złoży wspólną ofertę. Warto znać zasady ubiegania się

o zamówienie w takiej formie, aby zapobiec wykluczeniu

z postępowania. Ustawa Pzp wymaga od konsorcjum

m.in. tego, aby ustanowiło w postępowaniu pełnomoc-

nika. Nie zezwala natomiast zamawiającemu żądać od

konsorcjantów na etapie składania ofert jakiejkolwiek

umowy regulującej ich współpracę. W poniższym tekście

piszemy o wszystkich aspektach formalnych związa-

nych ze składaniem wspólnej oferty oraz o kwestiach

dotyczących zmian w składzie konsorcjum.

Wykonawcy mają prawo utworzyć konsorcjum, zgod-

nie z art. 23 ustawy Pzp, bez konieczności wystąpienia

jakichkolwiek dodatkowych przesłanek. Nie jest zatem

nawet konieczne stwierdzenie, iż oferenci samodzielnie

nie są w stanie potwierdzić spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Pełnomocnik konsorcjum

Konsorcjum, jako podmiot nieposiadający osobowości

prawnej, może działać w postępowaniu o udzielenie zamó-

wienia publicznego wyłącznie za pośrednictwem ustano-

wionego do jego reprezentowania pełnomocnika. Zakres

pełnomocnictwa zależy od woli konsorcjantów (poszcze-

gólnych członków konsorcjum). Może ono – stosownie

do art. 23 ust. 2 ustawy Pzp – obejmować:

●

reprezentowanie ich w postępowaniu o udzielenie za-

mówienia publicznego albo

Formalne zasady udziału konsorcjum

w postępowaniu

Kup książkę

Konsorcjum

Wiedza i Praktyka

●

reprezentowanie w postępowaniu i zawarcie umowy

w sprawie zamówienia.

Pełnomocnictwo udzielane przez wykonawców wystę-

pujących wspólnie powinno być co najmniej pełnomoc-

nictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym

jest upoważnienie do reprezentowania w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego (np. wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej – dalej: KIO – z 30 września 2014 r.,

sygn. akt KIO 1898/14; z 14 sierpnia 2012 r. w połączonych

sprawach – sygn. akt KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12,

1616/12, 1617/12, KIO 1618/12).

Dokument potwierdzający udzielenie pełnomocnictwa na

podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, poza zachowaniem

formy pisemnej, nie musi spełniać żadnych dodatkowych

wymagań. Na skuteczność pełnomocnictwa udzielanego

przez wykonawców występujących wspólnie nie wpływa

przykładowo okoliczność, że zostało ono udzielone w kilku

odrębnych oświadczeniach (dokumentach). Istotne jest,

aby z jego treści wynikało wprost umocowanie dla peł-

nomocnika do reprezentowania konsorcjum.

Jeżeli pełnomocnikiem konsorcjum zostanie ustanowiony

jeden z konsorcjantów, to może on działać poprzez:

●

zarówno organ uprawniony do jego reprezentacji (np.

w przypadku spółek kapitałowych najczęściej dwóch

członków zarządu albo członek zarządu łącznie z pro-

kurentem), jak i prokurenta albo

●

dalszego, ustanowionego przez siebie pełnomocnika.

Jeżeli pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum

udziela się osobie prawnej, nie ma potrzeby jednoczesnego

wskazywania w jego treści, kto działa w jej imieniu. Osoba

prawna nie działa bowiem osobiście, lecz za pośrednic-

twem osób fizycznych, które wchodzą w skład organów

Kup książkę

Konsorcjum

Wiedza i Praktyka

upoważnionych do jej reprezentacji lub są jej pełnomocni-

kami. Daną osobę można ustanowić pełnomocnikiem także

z prawem do ustanawiania dalszych pełnomocników (np.

bez żadnych ograniczeń co do osób pełnomocników i ich

liczby), co znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO

z 30 września 2014 r. o sygn. akt KIO 1898/14. Przepisy

nie wymagają przy tym, aby w dalszym pełnomocnictwie

została zamieszczona informacja określająca kolejność

pełnomocnictw (pierwotne, dalsze). W orzecznictwie KIO

uznano, że wystarczające jest wykazanie umocowania na

podstawie jednoczesnego złożenia pełnomocnictw wska-

zujących kolejne umocowanie pełnomocników (tzw. ciąg

pełnomocnictw).

a m i ę t a j

Artykuł 23 ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje sankcji

w przypadku niewypełnienia obowiązku ustanowie-

nia pełnomocnika, a już w szczególności w postaci

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia lub odrzucenia ich oferty

(por. wyrok KIO z 17 marca 2011 r., sygn. akt KIO

462/11). W przypadku braku wymaganego pełnomoc-

nictwa zamawiający powinien zastosować procedurę

przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwać

wykonawcę do jego uzupełnienia.

Forma i zakres współpracy firm wspólnie

ubiegających się o zamówienie

W celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia

publicznego wykonawcy mogą zawierać np. stosowne

porozumienia czy umowy o współpracy. Przewidziana

w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp możliwość żądania przez

zamawiającego umowy konsorcjum przed zawarciem

kontraktu w sprawie zamówienia publicznego pozwala

Kup książkę