Prawo finansowe, wykład 5, 24-03-2017
W art. 5 ust. 2 określone mamy czynności bankowe sensu stricto, co oznacza, że mogą je wykonywać także inne podmioty. Ustawodawca daje tu możliwość zarabiania bankom.
Art. 5. ust. 2. Czynnościami bankowymi są również następujące czynności, o ile są one wykonywane przez banki:
udzielanie pożyczek pieniężnych:
pożyczki pieniężne możemy udzielać sobie sami między sobą, nie jest to objęte monopolem,
ta umowa dotyczy pożyczki której przedmiotem jest pieniądz – jest to pożyczka pieniężna – czyli mogą istnieć pożytki, w których przedmiotem świadczenia jest coś innego niż pieniądz,
hasłowo z boku zapisać: umowa pożyczki jest umową nazwaną w Kodeksie cywilnym,
udzielający pożyczki pobiega pożytki w postaci oprocentowania,
do tego dwie regulacje:
regulacja anty-lichwiarska, regulacja z Kodeksu cywilnego, która mówi o maksymalnym oprocentowaniu pożyczek – wprowadza górny limit:
ustawodawca chce chronić przez wyzyskiem – wykorzystaniem przymusowej sytuacji bądź niedoświadczenia drugiej strony (jest to w KC i KK),
lichwa oznacza nadmierne oprocentowanie,
ustawodawca, mając w głowie instytucje wyzysku uważa, że maksymalne odsetki muszą być uregulowane,
ile wynoszą te odsetki? czterokrotność stopy lombardowej NBP:
wysokość stopy lombardowej ustala NBP,
mówi ona o tym jaki jest koszt pieniądza w Polsce,
oznacza ona benchmark, punkt odniesienia,
mówi o tym, że w danej chwili oprocentowanie pieniądza w Polsce kształtowane jest na poziomie ustalanym przez stopę procentową NBP,
jeśli przyjmiemy że wynosi ona 5%, to odsetki maksymalne = 20%,
czynność prawna która narusza wysokość odsetek maksymalnych jest nieważna powyżej tych odsetek maksymalnych,
Art. 58. KC § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
co trzeba zrobić żeby stwierdzić, że ta czynność jest nieważna?
kwestia wyroku sądu – mamy pozew o stwierdzenie nieważności czynności prawnej – sąd w wyroku przesądza, że powyżej 20% ta czynność była nieważna; od kiedy ta czynność jest nieważna? od momentu dokonania czynności – od chwili zawarcia, wtedy przysługuje roszczenie o zwrot w oparciu o konstrukcję tzw. bezpodstawnego wzbogacenia,
druga możliwość to kwestia złożenia oświadczeń, np. stwierdzamy, że ta czynność jest w tej części nie ważna i dokonujemy jakiejś kompensacji w postaci oświadczenia woli o kompensacji świadczeń powyżej pewnego poziomu,
lichwa ma ogromne znaczenie – przez wiele lat w Polsce były firmy, np. provident, które przez szereg lat korzystały z przymusowego położenia biorców świadczeń; oprócz samego oprocentowania firma mogła pobierać opłaty za sporządzenie umowy, za sporządzenie kopii, opłata wpisowa itp. – ci, którzy byli biorcami pożyczki bardzo często wpadali w spiralę zadłużenia – dlaczego ludzie korzystali z tych pożyczek? po pierwsze – nie mieli wyjścia, po drugie – nie mieli świadomości,
regulacja o kredycie konsumenckim:
Ustawa o kredycie konsumenckim – zawiera obowiązek prawny udzielającego kredytu konsumenckiego obowiązek podania RRSO (roczna rzeczywista stopa oprocentowania) – świadczy o tym, że ktoś musi pokazać nie tylko oprocentowanie, ale wszystkie opłaty,
banki żyją też z obrotu konsumenckiego – consumer finance – zwykły, detaliczny obrót konsumencki,
dlaczego przez tyle lat „chwilówki” żyły tak dobrze w Polsce? są badania socjologiczne, z których wynika, że państwo też miało interes w tych firmach pożyczkowych – państwo zyskało w ten sposób spokój. jeżeli mamy skrajne bezrobocie, gdyby nie było takiego Providenta – wzrosłaby przestępczość,
operacje czekowe i wekslowe oraz operacje, których przedmiotem są warranty:
weksel własny:
papier wartościowy który zawiera w sobie (inkorporuje) zobowiązanie do zapłaty; przenosi zobowiązanie do zapłaty; najważniejsze jest ustalenie czyje zobowiązanie do zapłaty zawiera papier wartościowy,
czynność prawna abstrakcyjna, bo przez tzw. indos może być on przeniesiony na kolejne osoby,
z takim wekslem własnym spotkamy się najczęściej przy procesie udzielania kredytu
jakie mamy zabezpieczenia kredytów?
nieruchomości – hipoteka,
ruchomości – zastaw rejestrowy,
blokada na rachunku bankowym,
osobiste – poręczenie,
weksel własny wystawiany przez kredytobiorcę na rzecz banku – po określonym czasie z takim wekslem – postępowanie upominawcze, komornik,
chcemy zrobić indos – to dyskonto – obniżka; na czym polega dyskonto w przypadku weksla? ktoś ma weksel np. na 100 i ktoś sprzedaje z dyskontem 50% - to dyskonto świadczy o tym, że osoba mająca weksel bardzo pilnie potrzebuje gotówki; dyskonto to pomniejszenie,
drugi rodzaj weksli to tzw. trasowany
w przypadku weksla własnego wystawca inkorporuje zobowiązanie do zapłaty na rzecz wierzyciela; w przypadku weksla trasowanego – wystawca mówi, że ktoś inny zapłaci ten weksel na rzecz wierzyciela,
ten ktoś inny to podmiot, który musi wykonać weksel; jest to tzw. trasat;
w tym przypadku mamy więc trzy podmioty,
trasat – ktoś kto potwierdza; akceptacja weksla przez trasata – mówi że ureguluje on to świadczenie pieniężne w określonym terminie – trasatem może być bank; żądanie płynie od klienta banku, bank bada zdolność kredytową swojego klienta, w stosunku do którego będzie działał jako trasat,
nie jest objęta monopolem, bo my też możemy takie weksle wystawiać
czek – ktoś zobowiązuje się do wypłacenia pieniędzy za pośrednictwem trasata;
w Polsce czeki nie są popularne,
brak pokrycia dla czeku jest przestępstwem,
trzeba sprawdzić czy trasat, czyli bank w którym klient prowadzi rachunek bankowy, potwierdza pokrycie, czyli wykonanie świadczenia pieniężnego do jakiego zobowiązał się klient,
świadczenie usług płatniczych oraz wydawanie pieniądza elektronicznego;
mamy tutaj lex specialis – ustawa o świadczeniu usług płatniczych; wprowadza ona kategorię o nazwie „pieniądz elektroniczny” – nie jest to pieniądz bankowy,
karta płatnica to instrument dostępu do środków zgromadzonych na rachunku bankowym – jest elementem cyrkulacji pieniądza bankowego,
ustawa o świadczeniu usług płatniczy wprowadza nowe pojęcie pieniądza elektronicznego, który jest surogatem pieniądza,
w Polsce ten pieniądz nie jest popularny,
bitcoin nie ma pokrycia w pieniądzu emitowanym przez banki, korzysta z waloru wyjęcia spod prawa; gdyby miał pokrycie to byłby pieniądzem elektronicznym,
terminowe operacje finansowe;
są związane z pojęciem derywaty – prawa pochodne, których istota sprawdza się do dwóch rzeczy: jest to prawo wygenerowane na podstawie jakiegoś instrumentu bazowego, który ma wartość majątkową; czyli jeżeli mamy aktywa, które mają charakter majątkowy (czyli że można je spieniężyć), to wszystkie te aktywa mogą stanowić instrument bazowy, na podstawie którego kreowany jest jakiś derywat i te prawa pochodne uzależnione są od wzrostu albo spadku wartości instrumentu bazowego,
podstawą konstrukcji prawnej derywatów jest zasada swobody kontraktowania – pozwala ona stworzyć konstrukcję derywatu,
zbudujemy derywat na przykładzie:
mamy trzy instrumenty bazowe – trzy koszyki inwestycyjne:
pierwszy – nieruchomości, miasto stołeczne Warszawa, Śródmieście, dla celów biurowych,
drugi – złoto jako aktywo niepłynne, ale zyskujące jak mamy zawirowania na świecie,
trzeci – obligacje emitowane przez dłużne RP, które sprzedaje Minister Finansów co miesiąc.
Derywat polega na tym, że bank inwestycyjny sprzedaje papier wartościowy – certyfikat inwestycyjny. Mam certyfikat, więc dostaje papier wartościowy dłużny oparty o konstrukcję derywatu – ktoś odbiera od kogoś 350 zł, w zamian daje certyfikat. Termin zapadalności – wykupu – jest za rok. Przez rok ktoś sobie trzyma 350 zł, a za rok osoba która nabyła papier dostaje następujące elementy:
po pierwsze – nieruchomości – wzrośnie o 3%,
po drugie – złoto – wzrośnie o 3%,
po trzecie – obligacje skarbu państwa – wzrośnie o 3%.
rating państwa,
co to znaczy, że obligacje są rentowne, co oznacza rentowność długu?
obligacje rentowne – są bardziej oprocentowane, ale to oznacza mniejszą wiarygodność – mniejszy rating,
im większa rentowność długu, to tym gorzej świadczy o emitencie.
Rentowność derywatu po roku to 3%, czyli 10,50. Osoba która wzięła pieniądze też musi coś zarobić na tym i jeszcze dać coś dodatkowo osobie która zapłaciła.
Osoba, która wykupiła papier dostaje 2% wartości całości, czyli 357 zł.
elementy znajdujące się w „koszykach” mogą być bardziej ryzykowne – wtedy osoba, która kupuje taki papier ponosi ryzyko strat (każdy ma inny apetyt na ryzyko).
Mogą istnieć terminowe operacje finansowe (ust. 2 pkt. 4), czyli że bank może uczestniczyć w kreowaniu derywatów, może je emitować, nabywać, oferować klientom – mamy obrót derywatami.
Klasycznym instrumentem, jakim najchętniej się banki zajmują, to derywaty oparte o zmiany kursu walut obcych. Mamy opcje walutowe, których konstrukcja też zakłada jakiś instrument bazowy – np. euro.
Ustawodawca nazywa to „terminowa operacja finansowa”, ponieważ musimy ustalić jakiś termin – w przypadku opcji derywat nie jest papierem wartościowym, ale rodzajem umowy – jest to jakieś prawo majątkowe (sui generis – swego rodzaju). Instrumentem bazowym może być np. euro.
Opcja to prawo – mam do czegoś prawo, czyli mogę z czegoś skorzystać. Opcja walutowa jako prawo majątkowe oparta na swobodzie kontraktowania oznacza, że mam zawarty z wystawcą opcji jakiś kontrakt na skorzystanie z prawa.
Dlaczego opcje walutowe są w Polsce popularne? Bo najczęściej handlujemy z Niemcami, z innymi krajami Europy – tam jest inna waluta.
Przykład: Amica. Zawieramy kontrakt z Niemcami, że na 1 października produkujemy im 100 lodówek. Jakie koszty będziemy brać pod uwagę przy wycenie tych lodówek w dniu 1.10? Koszty z dnia zawierania umowy. Jeżeli mam wykonać 100 lodówek, to muszę dziś ustalić cenę dostawy tego kontraktu na dzień 1.10. Zawierając z bankiem umowę opcji walutowej zabezpieczam się przed ryzykiem kursowym – zmianą kursu walut. Dziś zawieram opcję walutową z bankiem – są one po to, że z niej mogę, ale nie muszę skorzystać. Jeśli będę chciał kupić euro w październiku, to dziś kontraktuje z bankiem, że wymienię je za cenę z dziś. Bank za danie do dyspozycji opcji walutowej, pobiera opłatę – opłata opcyjna – za to, że bank jest w gotowości.
Toksyczne opcje walutowe – dyrektorzy finansowi dochodzili do wniosku, że jeśli opcja oznacza prawo warunkowe, to po co mam płacić opłatę opcyjną, jeśli nie będę korzystał z opcji? Bank argumentował to gotowością do wykonania świadczenia. Ale w związku z tym banki wprowadziły inny produkt – rezygnują z opłaty opcyjnej w zamian za to, że wystawiają wobec firm opcję przeciwstawną. Oznacza to, że jeśli klient nie skorzysta z opcji walutowej, to bank może przymusowo euro takiej firmie sprzedać. Dyrektorzy finansowi byli namawiani przez banki żeby w opcje przeciwstawne wchodzić, to powodowało upadłości firm.
Mezzanine – półpiętro, przedsionek
Przykład: Zakłady Mięsne Duda S.A. Banki, które prowadziły rachunki bankowe dla Duda S.A. i udzielały kredytów obrotowych na funkcjonowanie tych zakładów, jednocześnie wpakowały tę firmę w problemy z opcjami walutowymi. Ponieważ zmienił się kurs na niekorzyść zakładów, powstało ogromne roszczenie w stosunku do zakładów. Jeżeli mamy straty idące w miliony złotych, a jednocześnie bank prowadzi rachunek bankowy dla tych zakładów, to egzekucja jest momentalna. Ratunkiem jest mezzanine, bo oznacza, że bank myśli sobie tak: zarobiłem na prowadzeniu rachunku bankowego, zarobiłem na kredycie obrotowym, zarobiłem na prowadzeniu opcji walutowej i albo doprowadzam tego klienta do upadłości albo mogę do dalej wykorzystywać. Ale co mi da upadłość zakładów mięsnych? Nic, a nie zaspokoję się z tego przedsiębiorstwa. W związku z tym robię mezzanine. Musi klienta podnieść – robi kredyt konsolidacyjny – wszystkie należności, cały dług do jego worka, wyceniam, że jest zadłużenie 400 mln zł, udzielam kredytu konsolidacyjnego (zarabiam czwarty raz na tej firmie) i wprowadzam się, jako bank, w trzy miejsca – obejmuję akcje; wchodzę do zarządu – np. jeden przedstawiciel, do rady nadzorczej – np. trzech przedstawicieli; moi przedstawiciele kontrolują proces wychodzenia na prostą spółki – doprowadzam spółkę do takiego stanu, żeby była ona w stanie spłacać kredyt; następnie sprzedaję te akcje (zarabiam po raz piąty); żeby sprzedać zarządowi lub pracownikom te akcje, zarobię po raz szósty na udzielenie kredytów na objęcie akcji,
mezzanine – finansowanie: dług (kredyt konsolidacyjny) + kapitał (staje się akcjonariuszem),
Jak się wyplątać z toksycznej opcji walutowej? Były pozwy o wyzysk – bo nie ma dyrektor finansowy niedoświadczenia; przy konsumencie – od razu stawiamy na klauzulę abuzywną – 58 KC. Były pozwy o podstęp, błąd – ale mam tyle praw ile dowodów – co z tego, że wiem że to był podstęp jeśli nie mogę tego udowodnić. Około 2010 roku zaczęły do głosu dochodzić argumenty miękkie – naruszenie prawa podmiotowego, naruszenie zasad współżycia społecznego.
nabywanie i zbywanie wierzytelności pieniężnych;
faktoring – ktoś ma firmę sprzedającą samochody, wystawiane są faktury – niektórzy płacą, niektórzy nie; jest zbyt dużo faktów które nie zostały uregulowane, to oznacza problem, bo dla właściciela oznacza to problem z płynnością pieniędzy; w związku z czym sprzedaję te faktury za określony czas faktorowi – może być nim bank; banku kupuje prawa wynikające z faktur, ale z odpowiednim dyskontem, który stanowi zysk banku; bank kupuje z dyskontem coś, co ma większą wartość, następnie bank ma pieniądze, bank stać na dochodzenie wierzytelności pieniężnych, na komornika, bank ma cierpliwość, a przedsiębiorca nie może czekać
rodzaj faktoringu – forfighting – faktoring zupełny; faktoring oznacza, że gdyby bank nie był w stanie zaspokoić swoich roszczeń z tych faktur, to teoretycznie może wrócić do klienta i odstąpić od umowy; forfighting oznacza, że bank nigdy nie wróci z roszczeniem zwrotnym do tego, kto mu prawa z tych roszczeń sprzedał, więc jest on naliczany z większym dyskontem
przechowywanie przedmiotów i papierów wartościowych oraz udostępnianie skrytek sejfowych;
usługi kustodialne – przechowywanie przedmiotów
nie są one objęte monopolem bankowym, bo np. depozyty na koncertach, przechowalnie na dworcach
prowadzenie skupu i sprzedaży wartości dewizowych;
w czerwcu będziemy omawiać ustawę prawo dewizowe, wtedy to zdefiniujemy,
działalność kantorowa wymaga zezwolenia prezesa NBP, wyłączeniem od obowiązku uzyskania zezwolenia objęte są banki,
udzielanie i potwierdzanie poręczeń;
odesłanie do gwarancji bankowych i akredytyw, tam padło hasło poręczeń – czynność bankowa sensu largo,
wykonywanie czynności zleconych, związanych z emisją papierów wartościowych;
subemisja inwestycyjna i usługowa – monopol banków przełamany przez domy maklerskie – firmy inwestycyjne, które też są uprawnione do dokonywania subemisji,
subemisja – ustawa o ofercie publicznej, subemisja sprowadza się do tego, że emitenci papierów wartościowych mogą oferować nabycie papierów wartościowych w formie oferty publicznej albo prywatnej – rozróżnienie sprowadza się do tego, kto wie o tym, że jest taka oferta jest ogłoszona
publiczna – jeśli nieoznaczeni adresaci albo jest ich 300
wymagany prospekt emisyjny (brak = sankcje administracyjne i karne)
KNF akceptuje prospekty emisyjne i bada czy dane w prospektach są poprawne,
ta ustawa chroni nas przed nierzetelnymi ofertami,
subemisja inwestycyjna – sprowadza się do tego, że bank dzięki temu przepisowi, ma prawo uczestniczyć w czynnościach związanych z emisją papierów wartościowych, czyli w przypadku ofert publicznych może uczestniczyć na zasadzie subemisji w procesie takiej oferty
subemisja inwestycyjna – jest to gwarancja ze strony banku, iż w przypadku zagrożenia ofertą publiczną, bank będzie tym podmiotem, który obejmie wszystkie oferowane w danej emisji akcje w ramach oferty publicznej; czyli wyobraźmy sobie spółkę Lotos S.A., która potrzebuje pieniędzy i robi emisję – w prospekcie jest napisane, że jeśli emisja nie dojdzie do skutku, to mają oni zawarta umowę z PKO B.P., dotyczącą subemisji inwestycyjnych,
o czym to świadczy? jeżeli nawet byłoby mało chętnych, to bank doprowadzi do skutecznego zakończenia tej emisji, jest to mechanizm gwarancyjny,
bank pobiera prowizję za uczestnictwo jako subemitent inwestycyjny
subemisja usługowa – też dotyczy ofert publicznych; bank pełni rolę pośrednika między emitentem (spółką która emituje), a podmiotami które obejmują akcje; sprowadza się to do tego, że bank udziela własnych oddziałów, żeby w imieniu i na rzecz klienta oferować akcje potencjalnym obejmującym,
mogą występować jeszcze takie formy subemisji usługowej jak uczestnictwo banku w programach emisyjnych adresowanych przez emitenta do własnych pracowników (np. akcje pracownicze – tylko pracownicy są adresatami, zakład np. oferuje je w kilku transzach na 4 lata – pracownicy wtedy chodzą do banku, który pełni rolę subemitenta usługowego),
umowy o animacje rynku – animacja oznacza, że bank aktywnie uczestniczy w obrocie giełdowym dokonywanym papierami wartościowymi dla danej spółki; spółka, emitent zawiera umowę o animacje rynku z bankiem po to, żeby bank składał w ramach jednej sesji giełdowej przeciwstawne zlecenia kupna i sprzedaży określonych w umowie ilości akcji tego samego emitenta, który wypłaca bankowi wynagrodzenie,
dlaczego spółki szczycą się tym, że ich akcje są objęte animacją? bo animacja oznacza otwarty kanał wejścia i wyjścia z inwestycji,
przestępstwem giełdowym na rynku papierów wartościowych, penalizowanym przez polskie prawo jest tzw. manipulacja kursem akcji – np. cztery osoby są inwestorami giełdowymi, umawiają się, że następnego dnia każdy z nich będzie w szaleńczy sposób kupował akcje spółki i o 14:00 sprzedajemy wszyscy swoje akcje; po otwarciu giełdy widać, że jest nagłe zainteresowanie spółką – mimo że nie ma żadnych informacji, które by to uzasadniały. co robią inni gracze giełdowi? też zaczynają w taki sposób kupować. o 14:00 czwórka sprzedaje wszystko, dużo na tym zarabiają – nazywa się to spółdzielnią w języku giełdowym; jest to penalizowane, bo zagraża to wiarygodności rynku; animacja jest jedynym wyjątkiem od zarzutu manipulacji, bo jeśli ktoś składa przeciwstawne zlecenia cały dzień – nie ma żadnego uzasadnienia żeby pracownik takie zlecenia składał, ale jest to wyjątek,
pośrednictwo w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym.
powiemy o tym dalej – są wymogi dotyczące obligatoryjnego uczestnictwa banku szczególnie w transgranicznych przelewach
Zamknięcie przepisu 5 to ust. 4 i 5. (zasada monopolu) i 5 (wyłom od monopolu):
4. Działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności, o których mowa w ust. 1, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z zastrzeżeniem ust. 5.
5. Jednostki organizacyjne inne niż banki mogą wykonywać czynności, o których mowa w ust. 1, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego.