1
Rozdział VII. Instytucje rzymskiego prawa administracyjnego?
, w: Nowe
problem badawcze w teorii prawa
administracyjnego, red. J. Boć – A.
Chajbowicz, Wrocław 2009, s. 103-111.
Franciszek Longchamps de Bérier
Aktem duŜej odwagi jest zaproszenie do debaty na temat
nowych problemów badawczych w teorii prawa administracyjnego
osoby zajmującej się prawem rzymskim. Korzystając z okazji, pozwolę
sobie na postulat, który wbrew pierwszemu wraŜeniu wcale nie jest
zbyt
śmiały.
Konferencję
zorganizował
Instytut
Nauk
Administracyjnych Uniwersytetu Wrocławskiego, zacznijmy więc od
absolwenta tego Uniwersytetu – Theodora Mommsena, który po
studiach wykładał we Wrocławiu prawo rzymskie i historię staroŜytną
w latach 1854-1857. Zacznijmy właściwie od jego pracy pt. Römisches
Staatsrecht
, której pierwszy i drugi tom ukazał się w latach 1871-1876,
tom zaś trzeci w latach 1887-1888
1
. Monumentalne dzieło o rzymskim
prawie
państwowym
zwykło
się
określać
najobszerniejszą
kiedykolwiek napisaną ksiąŜką o czymś, co nie istniało. To juŜ
sygnalizuje trudności, wobec których staje historyk prawa, gdy próbuje
ująć wpływ jurysprudencji na struktury państwa rzymskiego. Piszący te
słowa nie ośmiela się z porównywać z wielkim romanistą, ale zadany
temat o instytucjach rzymskiego prawa administracyjnego rysuje się
podobnie do pytań o systematyczne przedstawienie ustroju Wiecznego
Miasta. Bardziej jednak niŜ samą administracją w Rzymie i rolą prawa
w tej sferze, trzeba na razie zająć się przedpolem i przyjrzeć problemom
na nim występującym.
Pierwsza kwestia to znaczenie rzymskiego prawa publicznego w
ogóle. Wszyscy świetnie pamiętają początek Digestów justyniańskich,
gdzie juŜ w pierwszym tytule „O sprawiedliwości i prawie” czytamy –
D. 1.1.1.2: „Dwa są obszary studium prawa: publiczny i prywatny.
Prawem publicznym jest to, które dotyczy spraw państwa rzymskiego,
1
T.
M
OMMSEN
, Römisches Staatsrecht, [wyd. anastatyczne] Graz 1952.
prywatne zaś korzyści jednostek”
2
. Kompilatorzy zacytowali fragment
pierwszej księgi podręcznika Institutiones, napisanego przez Ulpiana –
prawnika z III wieku po Chrystusie. Jurysta wskazywał studentom oba
obszary i podał kryterium ich wyróŜnienia – korzyść (utilitas):
przynajmniej dla prawa prywatnego; choć jak się wydaje dla prawa
publicznego mówi raczej o „sprawach państwa” dlatego, Ŝe Rzymianie
nie postrzegali go abstrakcyjnie, lecz jako związek obywateli. Problem
polega na tym, Ŝe nawet w romanistyce kwestionuje się wartość
rzymskiego prawa publicznego. Alan Watson w dziele pod
znamiennym tytułem The Spirit of Roman Law
3
podkreśla, Ŝe
zagadnienia publicznoprawne nie naleŜą do sfery typowej dla ducha
prawa rzymskiego. Jako dobitny przykład słuŜy mu ustawa XII tablic,
której kiedyś poświęcił osobną rozprawę
4
. Wedle Liwiusza wydana w
latach 451-450 przed Chrystusem stanowiła: fons omnis publici privatique
iuris
– źródło całego prawa publicznego i prywatnego (Liv. 3.34.6).
Naprawdę jednak wiele się w niej o prawie publicznym nie znajdzie.
Jeśli spojrzeć do wiodących dziś podręczników prawa porównawczego,
jak prace Konrada Zweigerta i Heina Kötza
5
lub Mathiasa Reimanna i
Reinharda Zimmermanna
6
, kiedy mówią o początkach, a raczej o
prehistorii dziedziny swych studiów, podkreślają, Ŝe to Grecy
zajmowali się prawem publicznym, roztrząsając – jak Platon i
Arystoteles – głównie kwestie ustrojowe miast-państw. Rzym nie
wydaje
się
zbytnio
zainteresowany
wysiłkami
prawno-
porównawczymi. JeŜeli juŜ, to w prawie prywatnym. Świadomość
odmienności i zainteresowanie cudzymi rozwiązaniami widać na
przykład w pismach Ulpiana czy Gaiusa. Odosobnione wydaje się
Collectio legum Mosaicorum et Romanarum
– poklasyczne dzieło
zbudowano z urywków pism rzymskich jurystów i z MojŜesza, aby
2
Przekład B.
S
ZOLC
-N
ARTOWSKI
w Digesta justyniańskie. Księga pierwsza, Warszawa 2007,
s. 13.
3
A.
W
ATSON
, The Spirit of Roman Law, wyd. 2, Athens & London 2008, s. 37-38.
4
A.
W
ATSON
, Rome of the XII Tables. Persons and Property, Princeton 1975.
5
K.
Z
WEIGERT
–
H.
K
ÖTZ
, Introduction to Comparative Law, wyd. 3, przeł. T.
W
EIR
, Oxford
1998, s. 49-50.
6
M.
R
EIMANN
–
R.
Z
IMMERMANN
, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford 2006,
s. 4-8.
2
wykazać, jak wiele wspólnego miały rzymskie regulacje i prawo
biblijne. Cały problem zdaje się jeszcze o tyle zrozumiały, Ŝe historia
prawa tylko na marginesie zajmowała się organizacyjną strukturą
prawa i jej osadzeniem w strukturach władzy
7
. Zagadnienie dotyka
więc dyskusji nie tylko względem Rzymu, lecz i samych badań nad
prawem rzymskim.
Th. Mommsen podjął w „Rzymskim prawie państwowym”
błyskotliwą próbę ujęcia i zrozumienia porządku państwowego przez
posłuŜenie się współczesnymi kategoriami. Czytelnikowi podarował
pracę, która traktuje podjęty temat w sposób systemowy. Starając się o
normatywne ujęcie, a więc inne niŜ w Rzymie, gdzie kwestii
ustrojowych nie formułowano w prawie pozytywnym, wrocławskiemu
uczonemu udało się teŜ pokazać róŜnice między współczesną koncepcją
prawa, a rzymską koncepcją sprawiedliwości i prawa. Gdy dla nas
punktem wyjścia jest norma wiąŜąca, w Rzymie prawo ujawnia się jako
porządek w działaniu. Ustawa to wynik procesu współpracy, dziś
powiedzielibyśmy: dyskursu, nie zaś pozytywny akt normatywny,
nakładający generalny obowiązek. Pierwotnie ius, iniuria, fas oraz nefas
wiąŜą się z odpowiedzią na pytania o prawidłowość ludzkiego
postępowania co do formy
8
. Stąd na przykład bezboŜnością jest nie tyle
niewiara w bogów, lecz nieprawidłowość czynności kultycznych. W
prawie liczy się więc praktyka: to w interpretacji wcześniejszych
interpretacji. Prawo ujawnia się w wykładni istniejącej wykładni,
poddawanej stałej aktualizacji przez nowe generacje prawników.
Jurysprudencja rzymska jest więc swego rodzaju zbiorowym
ustawodawcą, który jednak zamiast rozkazywać dyskutuje
9
.
Ocieramy się tu o zasadnicze pytanie, po co w ogóle
podejmować studium prawa rzymskiego. Niewiele zmienia, Ŝe wobec
podobnych wątpliwości stają i inne materie nauczane w Polsce na
7
A.
B
ÜRGE
, Roman Law and Rome as a Megaorganisation, „Journal of Institutional and
Theoretical Economics” 151/4 (1995), s. 725.
8
Por. np. W.
L
ITEWSKI
, Rzymskie prawo prywatne, wyd. 2, Kraków 1995, s. 7.
9
T.
G
IARO
, Wykładnia bez kodeksu. Uwagi historyczne o normatywności interpretacji
prawniczej
, [w:] Teoria i praktyka wykładni prawa. Materiały konferencji naukowej Wydziału
Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego odbytej w dniu 27 lutego 2004 roku
, red.
P.
W
INCZOREK
, Warszawa 2005, s. 18.
wydziałach prawa
10
. Jedna z odpowiedzi w przypadku przedmiotu
prawo rzymskie brzmi, Ŝe dla poznania rzeczywistości staroŜytnej.
Inna, aby systematycznie ją opisać przy uŜyciu współczesnych
instrumentów: dla porównania oraz inspiracji, by ostatecznie
prowadzić ku zrozumieniu dzisiejszego prawa. Te kwestie, czy raczej
wieloletnie spory programowe pozostawmy na boku. Nie sposób tak
jednak postąpić, gdy chodzi o pytanie, co studium prawa rzymskiego,
czy w ogóle studium historii prawa, moŜe powiedzieć o prawie, a w
konsekwencji:
co
da
na
przykład
współczesnemu
prawu
administracyjnemu. O tym, Ŝe pytanie nie jest wydumane świadczy
konkretne zjawisko: studiuje się i naucza historii administracji i prawa
administracyjnego.
W badaniach historycznych naleŜy się przede wszystkim
wystrzegać anachronizmu, czyli unikać „odkrywania” w przeszłości
tego, co jawi się owocem późniejszego rozwoju ludzkiej kultury. Często
jednak słuszna ostroŜność co do anachronizmów sprowadza się do
czysto językowego rozdzielania słów „dobrych” i „złych”. Pierwsze to
właściwe funkcjonalnie dla opisu przeszłości – właściwe w imię
rzekomej logicznej „ponadczasowości”. Drugie to słowa, których
naleŜałoby
się
wystrzegać
jako
naznaczonych
piętnem
„współczesności”,
a
więc
wewnętrznie
niedopasowanych
do
zastosowania w charakterze diachronicznym. Wskazane kryterium
wydaje się jednak o tyle mało przekonujące, Ŝe istnieje
niebezpieczeństwo
stworzenia
obrazu
zredukowanego
oraz
zniekształcenia porządku analizy, a przecieŜ właśnie solidnej analizy
wymaga się od historyka
11
. Nie sposób tedy pominąć pytań o samą
historię, ani ignorować głoszonych w naukach historycznych własnych
przekonań co do jej roli. Marc Bloch uczył na przykład, Ŝe badanie
historyczne zaczyna się zawsze od tego, co najpóźniejsze, ostatnie
12
.
10
Por. np. J.
Z
AJADŁO
, Po co prawnikom filozofia prawa?, Warszawa 2008, a takŜe dyskusja
okrągłego stołu pt. Komu potrzebna jest filozofia prawa?, w: Księga streszczeń, red. A.
B
ROśEK
–
J.
J
ADACKI
, Warszawa 2008, s. 16, 141-142.
11
F.
L
UCREZI
, Per un diritto amministrativo romano, w: Atti dell’Accademia Romanistica
Costantiniana. XIII convegno internazionale in memoriał di André Chastagnol
, Napoli 2001, s.
783-784.
12
M.
B
LOCH
, Apologie pour l’histoire ou métier d’historien, Paris 1952.
3
Powszechnie się juŜ dziś powtarza, Ŝe przeszłość nigdy nie jest dana,
dana jest tylko tradycja. Dla pełniejszego obrazu warto w tym
kontekście przywołać uwagi romanisty Tomasza Giaro, który
podkreślał rozróŜnienie tradycji od historiografii
13
. Posługiwanie się
nim nie zmienia negatywnej oceny krytyki anachronicznej, a więc
przekraczającej horyzont intelektualny i moralny danej epoki
staroŜytnej. W pełni uzasadniona wydaje się natomiast krytyka
prowadzona z wewnętrznego punktu widzenia. Dyskusyjnym
pozostaje tylko, czy rzeczywiście nie naleŜy owego horyzontu pod
Ŝadnym pozorem przekraczać.
Historycy zwrócili uwagę, Ŝe słowa, koncepcje i rozumowania
są instrumentami pracy. Te zaś ostatnie naleŜy oceniać wedle
rezultatów, czyli ich zdolności nie tyle ujęcia przeszłości, co uchwycenia
jej sensu, nadania jej kształtu, znalezienia dla niej formy. Celem jest
przedstawienie czegoś, co przecieŜ istnieje tylko dzięki łańcuchowi
tradycji – Ŝyje jedynie w przekazie. Za wymowny przykład niech
posłuŜy starsze dzieło Th. Mommsena – „Historya rzymska”
14
,
publikowana w latach 1856-1858, a więc w jego latach profesorskich we
Wrocławiu. Otrzymał za nią w 1902 roku nagrodę Nobla w dziedzinie
literatury. Opowieść o dziejach Rzymu doprowadza tylko do końca
republiki. Nie bez powodu. I trudno nawet w pełni zrozumieć jego
ksiąŜkę, jeśli się nie zna poglądów niemieckiego romanisty z czasów
Wiosny Ludów. Ujęcie historii rzymskiej republiki pozostaje w cieniu
bezowocnych debat frankfurckich 1848 roku. Cyceron staje się ich
antycznym uosobieniem, swoistym patronem intelektualnym i
charakterologicznym. Nie mógł więc w opowieści noblisty zostać
odmalowany jako pozytywny bohater. Daje się teŜ w ksiąŜce wyczuć
oczekiwanie tamtych czasów i marzenia o silnej jednostce – nowym
Cezarze, który poprowadzi ku rozwiązaniu kryzysu. Później jeszcze, w
wieku XX oskarŜano Th. Mommsena wręcz o dziennikarstwo. W 1931
roku Egon Friedell wskazywał, Ŝe w „Historyi rzymskiej” Katon
13
T.
G
IARO
, Problemi romani e problemi romanistici in tema di matrimonio, w: Marriage.
Ideal-Law-Practice. Proceedings of a Conference Held in memory of Henryk Kupiszewski
,
Warsaw 2005, s. 83 i nast.
14
Polskie wydanie T.
M
OMMSEN
, Historya rzymska, przeł. T. Dziekoński, T. 1-4,
Warszawa 1867.
sprawia wraŜenie pruskiego konserwatysty, Cyceron to adwokat i
parlamentarzysta à la Thiers, Krassus to w istocie kunktatorski Ludwik
Filip, bracia Grakhowie to liderzy socjalistyczni, patrycjusze to junkrzy,
zaś Gallowie odmalowani zostali zupełnie jak Indianie
15
. Wszystko
prowadzi nieuchronnie do sceptycznego pytania, czy w ogóle moŜna
„neutralnie” przedstawiać historię. Skoro – jak zwykł podkreślać
Henryk Kupiszewski – kaŜde pokolenie badaczy podejmuje zdawać by
się mogło te same kwestie, ale z własnymi pytaniami, znaczy to
przynajmniej, Ŝe współczesność wiele się po historii spodziewa. Tak z
pewnością naleŜy traktować słynne Principien des römischen Rechts Fritza
Schulza, ogłoszone drukiem w Monachium rok po dojściu do władzy
Adolfa Hitlera
16
. Drugie, poprawione wydanie ukazało się juŜ w
Oxfordzie
17
, gdzie znalazł schronienie wybitny romanista Ŝydowskiego
pochodzenia. Praca jest ciekawa i dla czytelnika w XXI wieku, bo składa
się na nią garść zgrabnych refleksji o podstawowych wartościach
niesionych przez prawo rzymskie. Wyraźnie jednak powstała, – nawet
jeśli nie przypisywać jej autorowi wiary w osiągnięcie jakichś
konkretnych celów, – jako memento dla Niemiec po demokratycznych
wyborach w styczniu 1933 roku.
Wszystko pozostaje rozpięte między dwoma ekstremami, z
których oczywiście kaŜde jest nie do przyjęcia. Z jednej strony utopijna
wizja przekazu przeszłości, , bez skaŜenia teraźniejszością, lecz
opowiadającego wiernie i autentycznie dawne dzieje. Z drugiej obawa
przed szczerym przyznaniem, Ŝe czegoś w staroŜytnym Rzymie moŜe
się nie dać odnaleźć. Jeśli jednak jest się tego wszystkiego świadomym,
wolno zajmować się aktualnymi kwestiami w związku z rzymskim
doświadczeniem, jak Riccardo Orestano w pracy o „problemie osób
prawnych” w prawie rzymskim
18
. Wiadomo, Ŝe Kwiryci byli niechętni
tworzeniu abstrakcyjnych ujęć: tak co do samego państwa, jak
względem tego, co dziś nazywamy osobami prawnymi. Sporo się
15
E.
F
RIEDELL
, Kulturgeschichte der Neuzeit. Die Krisis der europäischen Seele von der Pest bis
zum Ersten Weltkrieg
, T. 2, wyd. 3, München 1980, s. 1210.
16
F.
S
CHULZ
, Principien des römischen Rechts, wyd. 1, München 1934.
17
F.
S
CHULZ
, Principles of Roman Law, wyd. 2, Oxford 1936.
18
R.
O
RESTANO
, Il «problema delle persone giuridiche» in diritto romano, T. 1, Torino 1968.
4
jednakowoŜ zajmowali prawnymi aspektami populus i res publica,
municipia
oraz civitates. Wszystko to dziś w sposób jak najbardziej
uprawniony staramy się dziś systematycznie opisywać. Stąd takich
prób, jak podjęta przez R. Orestano, daje się wskazać coraz więcej. Tony
Honoré w drugim wydaniu ksiąŜki „Ulpian” zaproponował śmiały
podtytuł: „Pionier praw człowieka”
19
. Francesco Lucrezi co prawda w
cudzysłów wziął sformułowanie monarchia konstytucyjna, ale nie
zawahał się uŜyć tego jakŜe współczesnego określenia dla zwrócenia
uwagi na szczególny – zwłaszcza w porównaniu z innymi w rzymskiej
staroŜytności – charakter rządów cesarza Wespazjana
20
. NaduŜycie
prawa to bez wątpienia dziewiętnastowieczna koncepcja, co nie znaczy,
Ŝe zjawisko nie występowało znacznie wcześniej. W końcu jest to
problem ogólnoludzki. Trudno więc podzielić pogląd, iŜ bezzasadne i
niedopuszczalne są próby przyglądania się mu z perspektywy źródeł
prawa rzymskiego
21
.
Jeśli badamy historię świadomi natury błędu anachronizmu i
zdecydowani się go wystrzegać, mamy prawo do własnego spojrzenia
na przeszłość i stawiania jej naszych pytań. Zwłaszcza, Ŝe patrzymy na
nią tylko własnymi oczyma. Dosłownie zaś biorąc znaczenie
pochodzącego z greki słowa anachronizm, trzeba czasem i w
kontrolowany sposób przekraczać horyzont intelektualny i moralny
danej
epoki
staroŜytnej.
Otwiera
to
pole
nowych
badań
19
T.
H
ONORÉ
, Ulpian. The Pioneer of Human Rights, wyd. 2, Oxford 2002.
20
F.
L
UCREZI
, ‘Leges super principem’. La ‘monarchia costituzionale’ di Vespasiano, Napoli
1982.
21
F.
L
ONGCHAMPS DE
B
ÉRIER
(1969- ), NaduŜycie prawa w świetle rzymskiego prawa
prywatnego
, wyd. 1, Wrocław 2004, wyd. 2, Wrocław 2007. W dyskusji wzięli udział A.
S
TĘPKOWSKI
, Wokół problematyki naduŜycia prawa podmiotowego, „Uniwersytet Kardynała
Stefana Wyszyńskiego. Zeszyty Prawnicze” 5/1 (2005), s. 255-274;
IDEM
, NaduŜycie prawa
podmiotowego w świetle jurysprudencji kulturowej
, „Uniwersytet Kardynała Stefana
Wyszyńskiego. Zeszyty Prawnicze” 6/2 (2006), s. 189-219, oraz T.
G
IARO
, Rzymski zakaz
naduŜycia praw podmiotowych w świetle nowej jurysprudencji pojęciowej
, „Uniwersytet
Kardynała Stefana Wyszyńskiego. Zeszyty Prawnicze” 6/1 (2006), s. 279-300;
IDEM
,
‘Abusus iuris’ a naduŜycie prawa
, „Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego.
Zeszyty Prawnicze” 7/1 (2007), s. 273-291, a takŜe A.
R
EDZIK
, Franciszek Longchamps de
Bérier «NaduŜycie prawa w świetle rzymskiego prawa prywatnego» (Monografie Fundacji na
Rzecz Nauki Polskiej, seria humanistyczna) Wrocław: Wydawnictwo Uniwersytetu
Wrocławskiego 2004, s. 330
, „Palestra”, 7-8 (2006), s. 253-259.
prawnoporównawczych, słuŜy weryfikacji współcześnie stawianych
tez, pozwala zastanowić się nad wartościami realizowanymi przez
prawo, zachęca do pytań o samego człowieka: ówczesnego i
dzisiejszego.
Warto powrócić jeszcze do F. Schulza i jego ksiąŜki o zasadach
prawa rzymskiego. ZauwaŜył w niej między innymi, Ŝe po podboju
Sycylii – pierwszej z prowincji rzymskich, Kwiryci stanęli wobec
zupełnie nowego problemu. Jak nigdy dotąd, na podbitych ziemiach nie
zastali rodzimej tradycji, lecz obce, grecko-hellenistyczne prawo.
Romanista nie obawia się zresztą określenia rzymskie administracyjne
prawo prowincjonalne. Chętnie się nim posługuje, wyłuskując
przykłady silnego wpływu, jakie wywarły na nim tradycyjne, lokalne
uregulowania. Na Sycylii to lex Hieronica, dalej regulacje dotyczące
górnictwa z Vipasca, czy egipskie katastry gruntowe. Pisze następnie:
As long as no treatise on Roman administrative law exists (of which our
science is in urgent need), a survey of the whole question is impossible
22
. Od
lat trzydziestych upłynęło wiele czasu, a praca, której konieczność
wtedy dostrzegał, jeszcze nie powstała. Ktoś moŜe oczywiście
ripostować, Ŝe nie ma się czemu dziwić: studium takie powstać nie
mogło, skoro nie ma w Rzymie prawa administracyjnego. Nie było tam
teŜ prawa konstytucyjnego, a w Dipartimento di diritto romano
Uniwersytetu Fryderyka II w Neapolu, gdzie romanistów jest więcej niŜ
w całej Polsce, od dawna prowadzi się wykład pt. Storia della costituzione
romana
. Zajęć tych nie stworzono sztucznie dla „rozmnoŜenia” godzin i
zapewnienia dydaktycznego pensum pracownikowi naukowemu.
Umieszczenie jednak kursu „historii konstytucji rzymskiej” w
neapolitańskim curriculum studiorum nie świadczy, Ŝe poradziliśmy juŜ
sobie z problemem, który hasłowo i roboczo moŜna nazwać „rzymskie
prawo administracyjne”. Znamienne wydaje się natomiast, Ŝe w Polsce
na studiach administracyjnych wykorzystuje się pośmiertnie wydany
zbiór prac Cezarego Kunderewicza pod znamiennym tytułem „Studia z
rzymskiego prawa administracyjnego”
23
. Widać sformułowanie nie
budzi zbytniego sprzeciwu.
22
F.
S
CHULZ
, Principles…, s. 126.
23
C.
K
UNDEREWICZ
, Studia z rzymskiego prawa administracyjnego, Łódź 1991.
5
Pewnym
rozwiązaniem
byłaby
analogia
do
zmiany
zaproponowanej przez Wolfganga Kunkla. Th. Mommsen opisywał
rzymskie prawo państwowe, co wydaje się w istocie wprowadzać do
staroŜytności sposób myślenia charakterystyczny dla współczesnego
prawa konstytucyjnego. W. Kunkel proponuje mówić o porządku
państwowym i praktyce państwowej
24
. Roland Wittmann, który
dokończył jego dzieło i wydał pośmiertnie, w ogóle nie boi się słowa
konstytucja w stosunku do rzymskiej republiki, skoro i dla ustroju
angielskiego się go uŜywa. Nawet więc jeśli z ostroŜności nie chciałoby
się mówić o rzymskim prawie administracyjnym, wyjątkowo trafnym
zdaje się określenie praktyka rzymskiej administracji. Oddaje bowiem
istotę kwestii i dokładnie nazywa przedmiot wart systematycznych
studiów.
Nie wszędzie w Europie romanistyka i wydziały prawa mają
obiekcje co do nauczania i studium rzymskiego prawa publicznego. Na
szczęście nie zepchnięto go tylko na wydziały historyczne, jako
specjalistycznej dziedziny w ramach wykładu całej historii staroŜytnej.
We Włoszech powszechnie uczy się nowoprzyjętych studentów prawa
dwóch obowiązkowych przedmiotów: instytucji oraz historii prawa
rzymskiego. Pierwszy z nich to prawo prywatne, co odpowiada materii
wykładanej na polskich wydziałach prawa w ramach przedmiotu
„prawo rzymskie”. Drugi obejmuje źródła oraz prawo publiczne. Po
takim wyjaśnieniu nie dziwi juŜ pewnie wspomniana wcześniej
neapolitańska „historia konstytucji rzymskiej”. Zresztą wśród włoskich
romanistów toczą się ostatnimi laty powaŜne dyskusje na temat
rzymskiego prawa administracyjnego, jako wyodrębnionej dziedziny
badań i dydaktyki. PoniewaŜ rzeczywistość, tak obecna jak historyczna,
nie dzieli się wedle uniwersyteckich katedr, wolno mieć nadzieje, Ŝe w
Polsce podobna dyskusja nie będzie obojętna równieŜ prawnikom
administratywistom.
Wobec pytań o nowe kierunki poszukiwań naukowych zawsze
dobrze odnotować fakty. W 1995 roku w Journal of Institutional and
Theoretical Economics
(JITE) zamieszczono kilka artykułów, które mogą
24
W.
K
UNKEL
–
R.
W
ITTMANN
, Staatsordnung und Staatspraxis der römischen Republik, T. 2.
Die Magistratur, München 1995.
świadczyć o odwaŜnym otwieraniu nowej perspektywy badań. Profesor
historii z Zurychu pisze o Imperium rzymskim jako staroŜytnej
megaorganizacji
25
. Profesor prawa cywilnego i rzymskiego – wtedy z
Saarbrücken, a obecnie z Monachium – przedkłada pracę zatytułowaną
„Prawo rzymskie i Rzym jako megaorganizacja”
26
. W roku 2001
wspomniany juŜ F. Lucrezi pisze artykuł o wyraźnie programowym
charakterze: „O rzymskie prawo administracyjne”. Przypomina, Ŝe w
ostatnich 30 latach sporo prac poświęcono historii i prawu publicznemu
Rzymu. Podejmowano szereg tematów, które mają typowo
administracyjny charakter, jak ustrój prowincji, wewnętrzna organizacja
poszczególnych miast, działalność urzędników municypalnych, pobór
podatków, system publicznych „koncesji”, prerogatywy urzędników
cesarskich. Prac tych jednak w nauce prawa rzymskiego nie
przedstawia się jako elementy rekonstrukcji „rzymskiego prawa
administracyjnego”, ani nawet jako prawna historia rzymskiej
administracji
27
. RównieŜ w Polsce historię administracji przyjmuje się
rozpoczynać dopiero od Oświecenia
28
. RozróŜnienie na administrację
publiczną i prawo administracyjne
29
prowadzi do uznania istnienia tego
ostatniego dopiero w XIX wieku. Wskazuje się teŜ, Ŝe współczesne
prawo administracyjne nie ma związku z tradycją antyczną, a
ewentualne wpływy prawa rzymskiego pochodzą w najlepszym razie
„z
drugiej
ręki”.
Wynikają
z
ekstrapolacji
kategorii
25
F.G.
M
AIER
, Megaorganisation in Antiquity: The Roman Empire, „Journal of Institutional
and Theoretical Economics” 151/4 (1995), s. 705-713.
26
A.
B
ÜRGE
, Roman Law…, s. 725-733. Por. w tym samym numerze „Journal of
Institutional and Theoretical Economics” 151/4 (1995) takŜe J.
M
ARTIN
, The Roman
Empire: Domination and Integration
, s. 714-724, oraz S.
G
HOSHAL
–
P.
M
ORAN
–
L.
A
LMEIDA
-
C
OSTA
, The Essence of the Megacorporation: Shared Context, not Structural Hierarchy, s. 748-
759.
27
F.
L
UCREZI
, Per un diritto amministrativo…, s. 778-779.
28
Por. np. H.
I
ZDEBSKI
, Historia administracji, wyd. 4, Warszawa 1997, s. 15.
29
Por. np. F.
L
ONGCHAMPS DE
B
ÉRIER
(1912-1969), W sprawie pojęcia administracji
państwowej i pojęcia prawa administracyjnego
, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu
Wrocławskiego” Seria A nr 10 (1957), s. 19-21
6
pandektystycznych
30
. Z drugiej strony dość powszechnie na szczęście
uznaje się istnienie administracji w Rzymie, a nawet we wcześniejszych
niŜ Imperium Romanum państwach. Skąd więc tak arbitralne odcięcie się
od przedoświeceniowej historii? Bez stawiania tezy o ułatwianiu sobie
pracy oraz skracanie i tak obszernego wykładu historii administracji,
moŜna to raczej wiązać z problemem recepcji. Ciągłość instytucji
administracyjnych daje się wykazać od Oświecenia – od rozwiązań,
które pojawiły się juŜ w monarchiach absolutnych. Dziś jednak badacz
historii nie musi czuć się skrępowany wykazywaniem kontynuacji i
zniewolony pytaniami o recepcję. Nawet bardziej interesują nas
rozwiązania przyjmowane w zbliŜonych sytuacjach społecznych lub dla
problemów o podobnym charakterze – nawet, jeśli wynikają z róŜnych
źródeł i inspiracji, a ciągłości historycznej nie da się udowodnić.
Argumentem dla odcięcia przedoświeceniowej przeszłości moŜe
być współczesna koncepcja państwa lub trójpodział władzy. Co do
ostatniego – nie było go w Rzymie, ale i w Anglii, którą Monteskiusz
sądził, Ŝe opisuje. Co do państwa zaś: po pierwsze trzeba zauwaŜyć, Ŝe
znacznie lepiej znamy dziś początki Rzymu, niŜ całkiem jeszcze
niedawno temu, kiedy głównie powtarzano legendy. Prawda, Ŝe
Rzymianie traktowali populus i res publica jako societas civium ex
distantibus
i, jak wcześniej wspomniano, niechętnie odnosili się do prób
tworzenia abstrakcyjnych koncepcji. Nigdy właściwie, moŜe z
wyjątkiem cesarza Dioklecjana, nie starali się jednolicie zorganizować
państwa czy administracji przez generalne regulacje. Powstaje tu
jednakowoŜ wątpliwość, czy nie przeceniamy samej idei państwa?
Dalej: czy uzasadnionym jest stawiać ją u podstaw administracji w
czasach, w których następują przesunięcia w zakresie suwerenności?
Czy nie za duŜo w tym przyzwyczajeń rodem z analizy
marksistowskiej? A moŜe raczej zwrócić by uwagę na jakościową
róŜnicę, dostrzegalną wewnątrz publicznej organizacji – na przykład na
niektóre szczególne co do natury funkcje, wykonywane przez urzędy
publiczne? Zamiast patrzeć na słabnącą ideę państwa, czy nie lepiej
30
T.
G
IARO
, Diritto Romano attuale. Mappe mentali e strumenti concettuali, w: P.G.
M
ONATERI
–
T.
G
IARO
–
A.
S
OMMA
, Le radici comuni del diritto europeo. Un cambiamento di
prospettiva
, Roma 2005, s. 149.
spojrzeć na bardziej obiektywne parametry przedmiotowe? Wolno tu
wskazać w pierwszym rzędzie znaczenie publicznej interwencji, czy w
ogóle działania, które moŜna uznać za administracyjne, gdy chroni
jednostkę wobec potrzeb i oczekiwań kolektywu. Dziś przecieŜ chętnie
mówi się o uzasadnionym interesie. MoŜna się teŜ skupić na
rozróŜnieniu funkcjonalnym i logicznym władz, gdzie administracyjne
znaczyłoby całkowicie wykonawcze
31
. Tak Manlio Sargenti pisał o
administracji imperium Dioklecjana
32
.
Przegląd współczesnej doktryny, która próbuje definiować
administrację publiczną i prawo administracyjne, nie przynosi
właściwie Ŝadnych argumentów, które przemawiałyby przeciwko
spojrzeniu: bardziej systematycznemu i naukowo pogłębionemu, na
administrację rzymską, czy zajęciu nią jako ciekawym i obiecującym
przykładem studentów administracji i prawa. Nie widać powaŜnych
racji przemawiających na niekorzyść dydaktyki rzymskiego prawa
publicznego i historii administracji Imperium Romanum, zwłaszcza Ŝe
coraz chętniej – jak wyŜej zaznaczono – zwraca się dziś uwagę na
fenomen megaorganizacji, jaką było cesarstwo od Augusta do
Teodozjusza, czyli od 27 roku przed Chrystusem po rok 395 po
Chrystusie. Półtora miliona mil kwadratowych, 40 do 60 milionów
mieszkańców: nie bez powodu fascynuje sprawne zarządzanie
gigantycznym państwem w czasach, gdy miesiąc trwała podróŜ do
Rzymu z Trewiru, czyli stolicy Konstantyna Wielkiego.
Cesarstwo rzymskie przyjęło dwie formy: pryncypat i dominat.
Wydawać by się mogło, Ŝe bardziej naturalny przedmiot badań historii
administracji powinien stanowić dominat ze świetnie rozbudowaną
biurokracją – urzędniczym aparatem, który miał słuŜyć panowaniu nad
permanentnym kryzysem. Jednak pryncypat i jego centralizm z
decentralizacją będzie dla administratywisty jeszcze ciekawszy!
Maleńka centralna kancelaria cesarska i namiestnicy prowincji dbali
tylko o kilka najwaŜniejszych kwestii: pokój, obronę granic, utrzymanie
porządku i przestrzeganie prawa, pobór podatków i danin oraz o
31
F.
L
UCREZI
, Per un diritto amministrativo…, s. 781.
32
M.
S
ARGENTI
, Le strutture amministrative dell'Impero da Diocleziano a Costantino, w: Atti
II Accademia Romanistica Costantiniana
, Perugia 1976, s. 199-262.
7
wyŜsze stopnie tego, co nazywamy dziś wymiarem sprawiedliwości.
Reszta pozostawała w rekach miast, stąd tam, gdzie ich nie było, jak
Galii, dla sprawnego rządzenia wielkimi obszarami, naleŜało je
pozakładać. Dbano tylko, aby elity miejskie identyfikowały się ze
Stolicą. ToteŜ otwierano im drogi awansu i zapewniono bliskość
władzy. W końcu juŜ w II wieku 40-50% senatorów pochodziło, jak
cesarz Trajan, z prowincji
33
. Sukces rządzeniu zapewniały kompromis,
tolerancja i pragmatyzm. Czy więc zaczynając historię administracji w
Oświeceniu, czegoś waŜnego nie tracimy? Czy nie odbieramy sobie
szansy na refleksję? MoŜna oczywiście zajmować się – mówiąc językiem
Oswalda Balzera – tylko badaniem „przejątków”, ale powtarzane przy
uŜyciu łacińskich słów rozróŜnienie na imperium i domnium wydaje się
raczej pandektystyczne. Lepiej juŜ, gdy się weźmie relację zazębiających
się między sobą imperium – gestio. Pierwsze to kwintesencja rzymskich
rządów, bo nie o co innego Kwirytom chodził, jak o skuteczna kontrolę
uzaleŜnionych terytoriów i ludów. Absolutnie nie pragnęli ich uczynić
swymi szczęśliwymi obywatelami. Druga moŜe mieć charakter
publiczny, moŜe teŜ prywatny. Nawet teŜ pozostawiając na boku
problem recepcji, warto przyjrzeć się utilitas, jako kryterium
wyróŜnienia prawa prywatnego. Sporo dziś odniesień do utilité
publique
34
! W Rzymie za państwo uwaŜano wspólnotę obywateli.
Cyceron pisał, Ŝe niezaleŜnie od panującego ustroju „państwo jest z
definicji rzeczpospolitą, o którą obywatele troszczą się pospołu”
35
. I w
republice świetnie widać rozumienie słuŜby publicznej oraz kwestię
publicznej uŜyteczności. Tam teŜ starano sobie poradzić z problemem
związania urzędnika prawem – pretor dopiero od lex Cornelia de edictis z
67 roku przed Chrystusem winien trzymać się postanowień edyktu,
ogłaszanego przez siebie z początkiem pełnienia misji publicznej.
Przynajmniej menadŜerskie ze współczesnych definicji administracji nie
pozwalają przejść obojętnie wobec praktyki administracji pryncypatu.
Wracając zaś do myśli o prawie porównawczym, trudno uznać, aby się
33
F.G.
M
AIER
, Megaorganisation…, s. 708.
34
Por. np. J.
Z
IMMERMANN
, Prawo administracyjne, wyd. 3, Warszawa 2008, s. 33.
35
Cic.rep.1.28.43. Przekład I.
ś
ÓŁTOWSKA
w M.T.
C
YCERON
, O państwie. O prawach, Kęty
1999, s. 27.
ono szczególnie rozwinęło, skoro do dziś się właściwie nie uwzględnia
kontekstu, jaki daje kilka stuleci rzymskiej administracji. Nadto gdy
pytamy o prawo rzymskie, często interesują nas przede wszystkim
wartości, jakie realizowało. Jak się to ma na przykład do poszukiwań
aksjologicznych definicji prawa administracyjnego?
Nawet jeśli nie zdecydujemy się na wprowadzenie do curriculum
studiorum
naszych studiów administracyjnych przedmiotu „organizacja
rzymskiej administracji”
36
, czy praktyka rzymskiej administracji, warto
powaŜnie rozwaŜyć obowiązkowość zajęć z rzymskiego prawa
publicznego. Stworzone w ten sposób instytucjonalne wsparcie
spowoduje na początek konieczność przygotowania dydaktyki. Stanie
się wyraźnym impulsem dla nowych badań. Podkreśli nie tylko
znaczenie materii, ale zapewni konieczną baza dla działalności
naukowej. W konsekwencji pozwoli szukać odpowiedzi na postawione
dziś pytania. W postulacie nie chodzi o zgodę in blanco od uczonych,
zajmujących się administracją i prawem administracyjnym, na kaŜde
badania. Celu nie stanowi znalezienie etatów i ukrycie historyków,
którzy zajmują się zagadnieniami ograniczającymi się wyłącznie do
staroŜytności,
z
prawnego
punktu
widzenia
czasem
wręcz
egzotycznymi.
Chodzi
natomiast
o
generalne
otwarcie
na
doświadczenie rzymskiej praktyki administracyjnej. Zainteresuje ono
kaŜdego
prawnika, którego
ciekawią
problemy
współczesnej
administracji i prawa administracyjnego. Warto zaryzykować
wprowadzenie w nie juŜ adeptów.
36
Taki przedmiot na kursie magisterskim wprowadzono na włoskim Uniwersytecie w
Reggio Calabria – Wydział Prawa w Catanzaro juŜ w latach osiemdziesiątych ubiegłego
wieku, F.
L
UCREZI
, Per un diritto amministrativo…, s. 788.