plik

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

JERZY ZAJADŁO

Konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego

W filozofii już od dawna stawia się pewne prowokujące pytanie: czy

używane przez nas pojęcia językowe tylko odzwierciedlają pewien stan

rzeczy, czy też może również kształtują rzeczywistość

? Bez względu na to,

jak na nie odpowiemy, nie ulega wątpliwości, że ma ono szczególne zna-

czenie w odniesieniu do języka używanego w przestrzeni publicznej, w

tym także w nauce prawa. Odnosząc to do tematu niniejszego opracowa-

nia, można, oczywiście, zapytać o możliwości, sens i skutki zastosowania

terminu „konstytucjonalizacja” w obszarze prawa międzynarodowego.

By uniknąć wszelkich kontrowersji – nie chodzi o prawo unijne i debatę

poprzedzającą przyjęcie Traktatu Lizbońskiego, lecz właśnie o klasyczne

prawo międzynarodowe publiczne, nawet jeśli to właśnie procesy konsty-

tucjonalizacyjne w tej pierwszej sferze do pewnego stopnia wywołały na-

ukową dyskusję nad analogicznymi zjawiskami w sferze drugiej.

Wątpliwości dręczące filozofów okazują się tu szczególnie aktualne.

We współczesnej literaturze przedmiotu zwraca się bowiem uwagę, że fe-

nomen „globalnego” i „postnarodowego” konstytucjonalizmu leży dokład-

nie na skrzyżowaniu „prawa oraz języka”

i łączy się z „problemem trans-

lacji”

. Historyczny rozwój prawa międzynarodowego i jego nauki wyka-

zuje zresztą pod tym względem pewną specyfikę. S. Baeulac zwraca np.

uwagę, jak ogromną potęgę miało w tym procesie słowo „suwerenność” –

jego zdaniem, to właśnie koncepcja scentralizowanej władzy Bodina (XVI

w.), przeniesiona przez Vattela (XVIII w.) na zewnętrzny grunt stosunków

międzynarodowych, ukształtowała taki a nie inny paradygmat ius inter

R. Sarkowicz, J. Stelmach (Teoria prawa, Kraków 1998, s. 39 i n.) wskazują w tej

mierze, z jednej strony, na L. Wittgensteina, z drugiej zaś – na B.L. Whorfa, E. Sapira oraz

W. von Humboldta.

M.-S. Kuo: Between Law and Language: When Constitutionalism Goes Plural in a

Globalising World, „The Modern Law Review

” nr 5/2010, s. 858–882.

N. Walker: Postnational constitutionalism and the problem of translation [w:] Euro-

pean Constitutionalism Beyond the State

, red. J.H.H. Weiler, M. Wind, Cambridge 2003,

s. 27–54.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

gentes

. Trudno, rzecz jasna, nadmiernie przeceniać historyczną rolę tego

swoistego językowego determinizmu, ale też równie trudno nie podzielić

do pewnego stopnia opinii, że to właśnie „rewolucje w zakresie idei spo-

wodowały rewolucje w zakresie suwerenności, a te z kolei ukształtowały

system państw określający po dzień dzisiejszy światową politykę”

Wbrew pozorom ma to bardzo ścisły związek z problemem współ-

czesnej konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego, ponieważ w fi-

lozofii polityki i teorii stosunków międzynarodowych właśnie zasada

suwerenności była uznawana za „konstytucję społeczności międzynaro-

dowej”

. Z tego punktu widzenia opisany w artykule współczesny feno-

men doktrynalny jest próbą zmiany tego paradygmatu. Głównym celem

współczesnych zwolenników omawianej tu koncepcji jest bowiem uzna-

nie, że to nie suwerenność, a ściślej biorąc – nie przede wszystkim su-

werenność, powinna stanowić podstawę „konstytucji społeczności mię-

dzynarodowej”. Parafrazując znane powiedzenie Cycerona: „gdzie spo-

łeczeństwo, tam państwo, tam prawo” (ubi societas, ibi civitas, ibi ius),

można ująć to tak: jeśli społeczność międzynarodowa nie jest już tylko

mechanicznym zbiorem suwerennych podmiotów, lecz przekształciła się

w strukturalnie złożoną wspólnotę opartą na powszechnie akceptowanej

aksjologii

, to prędzej czy później będzie musiała zbudować konstytucyj-

ne podstawy swojego istnienia i funkcjonowania (ubi societas, ibi com-

munitas, ibi constitutio

Jeśli przypomnimy sobie niegasnące kontrowersje towarzyszące

procesowi konstytucjonalizacji prawa unijnego

, to łatwo sobie wyobra-

zić trudności piętrzące się przed prawnikami próbującymi zaszczepić to

pojęcie na jeszcze szerszy i zdecydowanie bardziej grząski grunt prawa

międzynarodowego. Niektórym prawnikom już samo połączenie instru-

mentarium konstytucyjnego z prawem międzynarodowym może prima

facie

zdać się oksymoronem, tym bardziej że słowo „konstytucjonaliza-

cja” na gruncie prawa wewnętrznego ma określone i powszechnie przy-

jęte znaczenie – oznacza promieniowanie konstytucji jako nadrzędnego

S. Beaulac: The Power of Language in the Making of International Law: The Word So-

vereignty in Bodin and Vattel and the Myth of Westphalia,

Leiden 2004, s. 102 i n., 128 i n.

D. Philpott: Revolutions in Sovereignty. How Ideas Shaped Modern International

Relations

, Princeton–Oxford 2001, s. 8.

Tamże, s. 10–27; por. także C. Reus-Smit: Prawo międzynarodowe [w:] J. Baylis,

S. Smith: Globalizacja polityki światowej. Wprowadzenie do stosunków międzynarodo-

wych,

Kraków 2008, s. 433 („W nowoczesnej społeczności międzynarodowej państwa

stworzyły trzy poziomy instytucji. Istnieją instytucje o charakterze wybitnie konstytu-

cyjnym, takie jak zasada suwerenności”).

J. Zajadło: Społeczność międzynarodowa czy wspólnota międzynarodowa?, PiP nr

9/2005, s. 34–50.

Por. tylko np. teksty D. Grimma, J. Habermasa, J.H.H. Weilera i U. Di Fabio za-

mieszczone pod hasłem Czy Europa potrzebuje konstytucji?, „Nowa Europa. Przegląd

Natoliński” nr 1/2005, s. 17–140.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

aktu prawnego na cały system i porządek prawny. W omawianym tu kon-

tekście prawa międzynarodowego chodzi natomiast o zupełnie inny jego

sens – o rozwój międzynarodowego porządku prawnego w kierunku sys-

temu konstytucyjnego

. Z drugiej strony, w ostatnim czasie można zaob-

serwować rozszerzanie wzajemnych związków między prawem konsty-

tucyjnym a prawem międzynarodowym, co B.-O. Bryde określił bardzo

trafnie mianem „internacjonalizacji prawa konstytucyjnego” i „konsty-

tucjonalizacji prawa międzynarodowego”

. Na nieco inny aspekt tej re-

lacji zwraca uwagę A. Peters. Zdaniem tej autorki, procesy globalizacyj-

ne spowodowały swoistą dekonstytucjonalizację krajowych porządków

prawnych, w związku z tym odwrotny proces na poziomie międzynarodo-

wym może pełnić rolę kompensującą powstałą lukę

Nawet jeśli w prawie międzynarodowym pojawiało się czasami sło-

wo „konstytucja”, np. jako nazwa umowy powołującej do życia i określają-

cej strukturę oraz zasady funkcjonowania organizacji międzynarodowej

to nie przywiązywano do tego szczególnej wagi, a zwłaszcza nie próbowa-

no na tej podstawie konstruować jakiejś filozofii międzynarodowoprawne-

go konstytucjonalizmu sui generis. W przypadku procesu konstytucjonali-

zacji prawa międzynarodowego chodzi jednak o coś zupełnie innego pod

względem jakościowym. Dopóki w grę wchodziła wyłącznie nazwa umowy

międzynarodowej, trudno było to łączyć z pojęciem konstytucjonalizmu ja-

ko przejawem pewnej ideologii czy normatywnej teorii politycznej.

Sytuacja uległa jednak radykalnej zmianie, gdy w statucie organi-

zacji międzynarodowej pojawiły się elementy ewidentnie konstytucyjne,

jak np. w przypadku przekształcenia GATT w WTO

. Nie ulega bowiem

wątpliwości, że kwestia konstytucjonalizacji należy do zagadnień, z jednej

strony, najbardziej kontrowersyjnych, z drugiej zaś – najszerzej i najgorę-

cej dyskutowanych we współczesnej doktrynie prawa międzynarodowego.

W początkowej fazie problem był poruszany głównie w nauce niemieckiej,

natomiast obecnie stał się przedmiotem powszechnego zainteresowania

M. Knauff: Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz

oder Divergenz?, „Zeitschrift für ausländisches öffentliches Rechts und Völkerrecht

” nr

3/2008, s. 489.

B.-O. Bryde: Konstitutionalisierung des Völkerrechts und Internationalisierung des

Verfassungsrechts, „Der Staat”

, 2003, t. 42, s. 61–75; por. także M. Knauff, jw., s. 482 i n.

A. Peters: Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Funda-

mental International Norms and Structures, „Leiden Journal of International Law

” nr

3/2006, s. 579–610.

Tak np. w przypadku Międzynarodowej Organizacji Pracy (ILO), Światowej Organi-

zacji Zdrowia (WHO) czy Organizacji Narodów Zjednoczonych ds. Oświaty, Nauki i Kul-

tury (UNESCO).

Z obszernej literatury por. np. D.Z. Cass: The Constitutionalization of the World Trade

Organization. Legitimacy, Democracy, and Community in the International Trading Sys-

tem

, Oxford 2005.

Z najnowszej literatury zob. zwłaszcza: Ruling the World? Constitutionalism, Interna-

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

Jest on na tyle sporny, że tytuł tego opracowania należałoby właściwie

opatrzyć znakiem zapytania

. Poniższa analiza jest jednak oparta w prze-

ważającej mierze na poglądach zwolenników (optymistów), a nie przeciw-

ników (pesymistów) konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego, choć

nawet gorący orędownicy tej koncepcji zdają sobie sprawę z jej kontro-

wersyjności. A. Peters zestawia ze sobą wiele argumentów „za” i „prze-

ciw”

. Wśród tych pierwszych wymienia „zabezpieczenie przed niekon-

trolowaną deformalizacją prawa międzynarodowego”, „kompensację dla

procesu dekonstytucjonalizacji [prawa wewnętrznego – J.Z.] wywołanego

globalizacją i globalnym zarządzaniem” oraz „krytyczny potencjał kon-

cepcji”. W ramach tych drugich z kolei próbuje odeprzeć zarzuty „braku

konstytucyjnej mitologii [rewolucyjnego rodowodu – J.Z.]”, „nadmierności

oczekiwań”, „braku realizmu”, „[pozornego – J.Z.] końca polityki”, „anty-

rewolucyjnego charakteru”, „konstytucyjnego imperializmu”, „europocen-

tryzmu” oraz „antydemokratycznej jurystokracji”.

Rzeczywiście, bardzo trudno o jednoznaczną analizę i ocenę feno-

menu konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego. Składa się na to

kilka przyczyn. Po pierwsze, sposób ujęcia problemu zależy od tego, czy

uznamy konstytucjonalizację prawa międzynarodowego za rzeczywi-

sty proces przebiegający w warstwie normatywnej, czy jedynie za pew-

ną projekcję de lege ferenda konstruowaną przez niektórych uczonych.

Po drugie, mamy do czynienia z zagadnieniem o charakterze interdy-

scyplinarnym, ponieważ w sprawie tej bardzo często zabierają głos nie

tylko przedstawiciele dogmatyki prawa międzynarodowego, lecz także

tional Law, and Global Governance,

red. J.P. Trachtman, J.L. Dunoff, Cambridge 2009; The

Twilight of Constitutionalism?

, red. P. Dobner, M. Loughlin, Oxford – New York 2010; B.

Fassbender: The United Nations Charter as the Constitution of the International Communi-

, Leiden–Boston 2009; J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein: The Constitutionalization of In-

ternational Law,

Oxford 2009; Towards World Constitutionalism, red. D.G. Johnston, R.S.J.

Macdonald, Leiden–Boston 2005; Transitional Constitutionalism. International and Euro-

pean Perspectivwe,

red. N. Tsagourias, Cambridge 2007. Trzeba też dodać, że temat jest

przedmiotem licznych nowych publikacji – w prestiżowych oficynach wydawniczych za-

planowano na 2011 r. trzy następne monografie – F. Pfeil: Globale Verrechtlichung: Global

Governance und die Konstitutionalisierung des internationalen Rechts

(Nomos Verlag);

T. Kleinlein: Konstitutionalisierung im Völkerrecht: Konstruktion und Elemente einer ide-

alistischen Völkerrechtslehre

(Springer Verlag); C.E.J. Schwöbel: Global Constitutionalism

in International Legal Perspective

(Martinus Nijhof Publisher).

Tak czynią zarówno niektórzy zdecydowani przeciwnicy (np. U. Haltern: Internatio-

nales Verfassungsrecht? Anmerkungen zu einer kopernikanischen Wende, „Archiv des öf-

fentlichen Rechts

” nr 4/2003, s. 511–557), jak i autorzy bardziej przychylnie nastawieni do

idei konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego (np. S. Kadelbach, T. Kleinlein: Inter-

national Law – a Constitution of Mankind?, „German Yearbook of International Law

” 2007,

t. 50, s. 303–347; O. Diggelmann, T. Altwicker: Is There Something Like a Constitution of In-

ternational Law? A Critical Analysis of the Debate on World Constitutionalism, „Zeitschrift

für ausländisches öffentliches Rechts und Völkerrecht”

nr 3/2008, s. 623–650).

A. Peters: Reconstruction constitutionnaliste du droit international: arguments pour

et contre

[w:] E. Jouannet, H. Ruiz Fabri, V. Tomkiewicz: Select Proceedings of the Euro-

pean Society of International Law

, Oxford 2008, s. 361–375.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

dogmatyki prawa konstytucyjnego, a ponadto filozofowie polityki, filo-

zofowie prawa, socjologowie i teoretycy stosunków międzynarodowych.

Po trzecie, w debacie obok pojęcia „konstytucjonalizacja” pojawiają się

także takie pokrewne terminy jak „konstytucja” i „konstytucjonalizm”

;

w rezultacie mamy do czynienia z przeniesieniem na specyficzny grunt

prawa międzynarodowego instrumentarium metodologicznego, które

wypracowano w ramach zupełnie innej gałęzi prawa. Po czwarte wresz-

cie, omawiane pojęcie nie powstało i nie funkcjonuje w całkowitej próżni

– wbrew wszelkim pozorom ma dosyć długą historię (np. A. Verdross i je-

go uczniowie, szkoła z New Haven)

, a ponadto współcześnie jest przede

wszystkim skutkiem innych procesów bądź reakcją na nie – chodzi o ta-

kie procesy jak np. fragmentacja

, globalizacja

, hierarchizacja (werty-

kalizacja)

czy prywatyzacja

prawa międzynarodowego. Jeden z czoło-

wych protagonistów idei konstytucjonalizacji, J. Klabbers, pisze nawet,

że konstytucjonalizacja, fragmentacja i wertykalizacja stanowią „Świętą

Trójcę międzynarodowej debaty prawnej na początku XXI wieku”

Problem konstytucjonalizacji jest częścią szerszego zjawiska, które

można streścić w następującym pytaniu: czy, dlaczego, w jakim stopniu i ja-

kim przekształceniom ulega współcześnie aksjologiczny, systemowy i nor-

matywny paradygmat prawa międzynarodowego? Jeśli uznamy, że w tej

materii następują zmiany, to prima facie można wyróżnić trzy stanowiska.

Zgodnie z pierwszym, nawet jeśli obserwujemy jakieś zmiany, np.

pojęcia suwerenności państw jako podstawowej kategorii prawa mię-

dzynarodowego, to nie powinno to wpływać na zmianę istoty prawa

międzynarodowego jako kategorii normatywnej, a zwłaszcza na zmianę

jego konsensualnego charakteru, i to we wszystkich wymiarach tego fe-

nomenu: tworzenia, stosowania, wykładni, obowiązywania i przestrze-

gania. Z tego punktu widzenia mamy do czynienia z normalnym, ewolu-

cyjnym rozwojem prawa międzynarodowego, takim samym jak w przy-

padku prawa administracyjnego, cywilnego, karnego, konstytucyjnego

itd. Przed swoistym „majstrowaniem” przy istocie prawa międzynaro-

A. Peters, K. Armingeon: Introduction – Global Constitutionalism from an Interdi-

sciplinary Perspective, „Indiana Journal of Global Legal Studies”

nr 2/2009, s. 385–395;

por. także M. Louglin: What is Constitutionalization? [w:] The Twilight…, jw., s. 47–69.

B. Fassbender, jw., s. 28–41.

W literaturze polskiej zob. np. Rozwój prawa międzynarodowego – jedność czy frag-

mentacja?,

red. J. Kolasa, A. Kozłowski, Wrocław 2007.

Szerzej zob. D.J. Bederman: Globalization and International Law, Houndmills –

New York 2008.

Szerzej zob. np. D. Shelton: Normative Hierarchy in International Law, „American

Journal of International”

nr 2/2006, s. 291–323.

Szerzej zob. np. O. Dörr: „Privatisierung” des Völkerrechts, „Juristen Zeitung” nr

19/2005, s. 905–916.

J. Klabbers: Setting the Scene [w:] J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein, jw., s. 1.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

dowego, także w drodze konstytucjonalizacji, która narusza jego „masę

krytyczną”, przestrzegają zarówno niektórzy dogmatycy prawa między-

narodowego

, jak i niektórzy filozofowie polityki

W świetle drugiego stanowiska, skala omawianego procesu jest

tak duża, że wpływa na samą istotę prawa międzynarodowego jako ka-

tegorii normatywnej. W rezultacie powinniśmy, z jednej strony, opraco-

wać nową filozofię dogmatyki prawa międzynarodowego

, z drugiej zaś

– zweryfikować dotychczasowe stanowisko filozofii prawa in genere wo-

bec istoty prawa międzynarodowego in specie, ponieważ i w jednym, i w

drugim przypadku aktualny stan rzeczy nie odzwierciedla jakościowej

wagi postępujących zmian (np. tego, że ostatecznym celem wykonywa-

nia suwerenności państwowej (sovereignty) powinno być dobro ludzkości

(humanity). Za takim nowym ujęciem opowiadają się zarówno niektórzy

dogmatycy prawa międzynarodowego (zwłaszcza przedstawiciele nauki

niemieckiej, np. H. Mosler, J.A. Frowein, B. Simma, C. Thomuschat

jak i niektórzy filozofowie polityki

W myśl trzeciego stanowiska, wspomniane zjawiska są tak daleko

idące, że nie należy się ograniczać do zmiany filozofii prawa międzynaro-

dowego i stosunku filozofii prawa do prawa międzynarodowego. Zdaniem

niektórych autorów, mamy bowiem do czynienia z paradygmatycznym

kryzysem prawa międzynarodowego

, a zarazem z tak nową i odmienną

jakością w sensie kategorii normatywnej i systemowej, że powinniśmy być

może mówić o powstaniu zupełnie nowego prawa. Określa się je niekiedy

mianem prawa globalnego (Global Law), a w nieco innym ujęciu – prawa

ludzkości (Humanity Law). Nie powinno ono wprawdzie zastąpić klasycz-

nego prawa międzynarodowego, ale może być wobec niego komplemen-

tarne i niejako nad nim „nadbudowane”. Zmiana jakościowa polega przede

wszystkim na tym, że w centrum tego systemu normatywnego znajdują się

nie suwerenne państwa, lecz jednostki ludzkie, ale też wspólnota między-

narodowa jako całość. Wśród zwolenników takiego ujęcia także są i praw-

nicy

, i filozofowie

J.L. Goldsmith, E.A. Posner: The Limits of International Law, New York 2005.

C. Delsol: Unjust Justice. Against the Tyranny of International Law, Wilmington 2008.

The Philosophy of International Law, red. S. Besson, J. Tasioulas, Oxford 2010; por.

także J. Zajadło: Filozofia prawa międzynarodowego?, PiP nr 2/2007, s. 16–29.

B. Fassbender, jw., s. 41–51.

A. Buchanan: Justice, Legitimacy, and Self-Determination. Moral Foundations of

International Law,

Oxford 2004.

R. Domingo: The Crisis of International Law, „Vanderbilt Journal of Transnational

Law”

nr 5/2009, s. 1543–1593.

R. Domingo: The New Global Law, Cambridge 2010; R. Teitel: Humanity Law: A

New Interpretive Lens on the International Sphere, „Fordham Law Review

” nr 2/2008,

s. 667–702.

P. Singer: Jeden świat. Etyka globalizacji, Warszawa 2006.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

Problem konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego jest dys-

kutowany przede wszystkim w ramach drugiego stanowiska. Jego zwo-

lennicy zgodnie podnoszą, że chodzi tu o specyficzny proces, którego

nie można oceniać przez pryzmat prostego zapożyczenia terminologicz-

nego z dogmatyki prawa konstytucyjnego. W rezultacie takie pojęcia

jak „konstytucja” i „konstytucjonalizm” nabierają tu nieco innego lub

zgoła odmiennego znaczenia. Przyznają to nawet autorzy, którzy odwo-

łują się wprost nie tylko do „konstytucjonalizacji prawa międzynaro-

dowego”, lecz wręcz do „międzynarodowego prawa konstytucyjnego”.

Przykładowo, B. Fassbender

uważa, że można wprawdzie uznać Kartę

Narodów Zjednoczonych za rodzaj „konstytucji wspólnoty międzynaro-

dowej”, ale jednocześnie określa to mianem fenomenu autonomicznego

i przestrzega przed poszukiwaniem analogii z konstytucją w rozumie-

niu prawa krajowego. Chodzi bowiem nie tyle o „konstytucję w znacze-

niu formalnym”, co raczej o kompleks zjawisk będących świadectwem

pewnych procesów konstytucyjnych w społeczności międzynarodowej.

Wśród nich wymienia się m.in.: postępującą jurydyzację

stosunków

międzynarodowych, rozwój sądownictwa międzynarodowego, huma-

nizację i/lub moralizację prawa międzynarodowego, zwiększającą się

liczbę norm ius cogens, wzrost zobowiązań o charakterze erga omnes,

hierarchizację prawa międzynarodowego, supranarodową rolę Rady

Bezpieczeństwa, podpisywanie umów międzynarodowych o charakte-

rze minikonstytucji, zwanych niekiedy World Order Treaties

. Każdy

z tych elementów z osobna nie upoważnia jeszcze do mówienia o kon-

stytucjonalizacji. Tytułem przykładu, jurydyzacja pojęta jako poszerza-

nie regulacji prawnej stosunków międzynarodowych jest tylko zmianą

ilościową i niczym więcej. Jednakże ta sama jurydyzacja połączona z

innymi wymienionymi procesami i zjawiskami tworzy nie tylko nową

ilość, lecz także nową jakość.

Tak pojęta konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego nie jest

zjawiskiem homogenicznym i statycznym, lecz raczej różnorodnym i dy-

namicznym, dotyczącym bardzo różnych aspektów prawa międzynarodo-

wego: od jego tworzenia, stosowania i wykładni, przez system instytucji,

problem podmiotowości prawnej, strukturę społeczności międzynarodo-

wej, system wartości, aż po zasady organizacyjne i proceduralne. W tym

Tamże, s. 170.

W doktrynie prawa międzynarodowego używa się w tym kontekście słowa „legaliza-

cja” (legalization), ale z uwagi na semantykę języka polskiego właściwsza wydaje się „jury-

dyzacja” – chodzi o gwałtownie zwiększającą się liczbę regulacji prawnych w różnych ob-

szarach stosunków międzynarodowych; por. Legalization and World Politics, red. J.L. Gold-

stein, M. Kahler, R.O. Keohane, A.-M. Slaughter, Cambridge–London 2001.

T. Widłak: O konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego – ku konstytucji spo-

łeczności międzynarodowej

, „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Eu-

ropejskiego i Porównawczego” 2010, t. VIII, s. 64 i n.; por. także O. Diggelmann, T. Altwic-

ker, jw., s. 625–628.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

znaczeniu konstytucjonalizacja jest procesem realizacji pewnej norma-

tywnej teorii politycznej (konstytucjonalizm), który być może doprowa-

dzi do stworzenia pewnej struktury normatywnej (konstytucja). Istota

tego fenomenu jest jednak bardzo różnie pojmowana. Według jednych,

jest on wspólnym mianownikiem dla rzeczywistych procesów zachodzą-

cych we współczesnej wspólnocie międzynarodowej; według innych,

stanowi podstawę do zbudowania nowych hermeneutycznych reguł wy-

kładni prawa międzynarodowego; dla jeszcze innych tworzy horyzont de

lege ferenda

perspektywistycznych wizji porządku międzynarodowego.

Przy tak zróżnicowanych podejściach trudno więc przewidzieć, jaki bę-

dzie dalszy los tej koncepcji. Wszystko wskazuje jednak na to, że jest to

proces, który trudno będzie zatrzymać, ponieważ towarzyszy mu wspo-

mniana ewolucja społeczności międzynarodowej w kierunku wspólnoty

międzynarodowej. Innymi słowy – używając terminologii tzw. angielskiej

szkoły stosunków międzynarodowych – tak jak kiedyś nastąpiło przejście

od modelu realistycznego (koegzystencja) do modelu pluralistycznego

(kooperacja), tak teraz obserwujemy narodziny modelu solidarystyczne-

go (kosmopolityzm)

. Problem konstytucjonalizacji prawa międzynaro-

dowego jest bowiem ściśle powiązany z kosmopolityzmem, zwłaszcza we

współczesnej filozofii polityki

Dyskusji o konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego sprzyja

z pewnością zmiana w pojmowaniu jego filozoficznoprawnej istoty. Przez

wiele lat obowiązywał taki paradygmat, jaki zaproponował H.L.A. Hart.

Zdaniem tego autora, prawo międzynarodowe jest wprawdzie prawem, ale

prawem w znaczeniu dosyć prostego zbioru tzw. reguł pierwszego stopnia.

Nie tworzy więc systemu prawa, ponieważ brakuje mu tzw. reguł drugiego

stopnia

. W ostatnich latach w filozofii prawa nastąpiło jednak odejście od

tego paradygmatu w kierunku propozycji głównego oponenta Harta – L.L.

Fullera

. Sam Fuller pisał stosunkowo niewiele na temat prawa między-

narodowego, ale nigdy nie kwestionował jego jurydycznego charakteru.

Wręcz przeciwnie: kilka elementów go wręcz fascynowało, jak np. hory-

zontalny proces tworzenia, wzajemny i konsensualny charakter zobowią-

zań, interakcyjność i zróżnicowanie, nieformalność źródeł

. Miał jednak

A.J. Bellamy: Introduction: International Society and the English School [w:] In-

ternational Society and Its Critics

, red. A.J. Bellamy, Oxford 2005; por. także J. Zajadło:

Koncepcja odpowiedzialności za ochronę (Responsibility to Protect) – nowa filozofia pra-

wa międzynarodowego?

[w:] Świat współczesny wobec użycia siły zbrojnej, red. J. Kranz,

Warszawa 2009, s. 243–296.

Typowym przykładem może być J. Habermas, wyprowadzający konstytucjonaliza-

cję prawa międzynarodowego z kosmopolityzmu Kanta – zob. J. Habermas: Hat die Kon-

stitutionalisierung des Völkrrechts noch eine Chance?

[w:] J. Habermas: Die gespaltene

Westen

, Frankfurt am Main 2004, s. 113–193.

H.L.A. Hart: Pojęcie prawa, Warszawa 1998.

L.L. Fuller: Moralność prawa, Warszawa 2004.

J. Brunnée, S.J. Toope: Legitimacy and Legality in International Law. An Interactio-

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

też wątpliwości – dotyczyły one przede wszystkim nieskuteczności sys-

temu międzynarodowego sądownictwa, a więc do pewnego stopnia reguł

rozstrzygania (rules of adjudication) w rozumieniu Harta. W ostatecznej

instancji Fuller, dostrzegając niekompletność prawa międzynarodowego

jako systemu, widział jednak możliwość zastosowania wobec niego zasady

rule of law

. Zastosowanie koncepcji Fullera do oceny istoty prawa mię-

dzynarodowego oznacza, iż jest ono wprawdzie tworzone w płaszczyźnie

horyzontalnej, a nie wertykalnej, ale to nie implikuje w sposób koniecz-

ny wniosku, że nie tworzy systemu, a ściślej: że nie można go traktować

w kategoriach systemu. Wręcz przeciwnie, można je poddać takiej samej

ocenie z punktu kryteriów tzw. wewnętrznej moralności prawa, jakie mają

zastosowanie do oceny prawa krajowego

. Stąd już tylko krok do systema-

tyzacji, ergo – konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego jako procesu

rozwiązywania konfliktu między jego legalnością a legitymizacją

Wszystkie trzy omawiane pojęcia (konstytucja, konstytucjonalizm,

konstytucjonalizacja) wiążą się bowiem w różnym stopniu z pojęciem

systemu

i oderwane od niego nie mają w gruncie rzeczy sensu. Nawet

więc jeśli prawo międzynarodowe nie tworzy jeszcze systemu, to osta-

tecznym celem konstytucjonalizacji jako procesu realizacji zasad kon-

stytucjonalizmu jest właśnie próba nadania mu takiej cechy. W związku

z tym trzeba jednak przede wszystkim określić, o jakie zasady właściwie

chodzi. J.L. Dunoff i J.P. Trachtman formułują w tym kontekście nastę-

pujący katalog: kreacja organów władzy i ich horyzontalna oraz werty-

kalna alokacja, nadrzędność norm konstytucyjnych, kwalifikowany tryb

zmiany, gwarancje podstawowych praw jednostki, kontrola konstytucyj-

ności prawa, odpowiedzialność i demokracja

. Wyraźnie chodzi więc

o podstawowe założenia konstytucjonalizmu sformułowane na gruncie

prawa krajowego. Najlepszym dowodem może być fakt, że na początek

nal Account

, New York 2010, s. 33–52.

Jedyny tekst, w którym Fuller odniósł się szerzej do prawa międzynarodowego (The

Forms and Limits of Adjudication

), pochodzi z 1959 r. i w pierwotnej wersji był refera-

tem wygłoszonym na posiedzeniu Amerykańskiego Stowarzyszenia Prawa Międzynaro-

dowego pt. „Adjudication and the Rule of Law”. W ostatecznym kształcie został wydany

dopiero pośmiertnie w 1978 r. na łamach „Harvard Law Review”. Szczegóły tej interesu-

jącej sprawy, wraz z analizą prywatnej korespondencji Fullera z ówczesnym wiceprezy-

dentem R. Nixonem, podaje K. Knop: The Hart–Fuller Debate’s Silence on Human Rights

[w:] The Hart–Fuller Debate in the Twenty-First Century, red P. Cane, Oxford–Portland

2010, s. 62–70.

J. Klabbers: Constitutionalism and the making of international law. Fuller’s proce-

dural natural law, „No Foundations – Journal of Extreme Legal Positivism”

nr 5/2008,

s. 84–112.

J. Brunnée, S.J. Toope, jw., passim.

O. Diggelmann, T. Altwicker, jw., s. 629.

J.L. Dunoff, J.P. Trachtman: A Functional Approach to International Constitutiona-

lization,

[w:] Ruling…, jw., s. 19–21.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

2012 r. oficyna Cambridge University Press zaplanowała uruchomienie

nowego periodyku naukowego pod bardzo charakterystycznym tytułem:

„Global Constitutionalism – World of Human Rights, Democracy and the

Rule of Law

”. Przeniesienie tych zasad – praw człowieka, demokracji i

rządów prawa – na grunt prawa międzynarodowego i zrozumienie proce-

su jego konstytucjonalizacji wymaga jednak pewnych ustaleń natury ter-

minologicznej, systemowej i funkcjonalnej.

Po pierwsze, autorzy odwołujący się do tej koncepcji bardzo róż-

nie określają istotę i skalę zapożyczeń terminologicznych. O. Diggelmann

i T. Altwicker wskazują na występowanie różnych odmian trzech pod-

stawowych strategii w zakresie „legitymizacji języka konstytucyjnego

w stosunkach międzynarodowych”

: semantycznej, korespondencyjnej

i etyczno-pragmatycznej. Strategia semantyczna polega na bezpośred-

nim zapożyczeniu terminologii konstytucyjnej, ale z jej jednoczesnym

dopasowaniem, mutatis mutandis, do specyfiki prawa międzynarodo-

wego. Wymaga to założenia istnienia wspólnoty międzynarodowej, która

powinna być oparta na konstytucyjnych zasadach odpowiadających jej

strukturalnym i aksjologicznym potrzebom. Do tej wersji w jej różnych

mutacjach odwołują się m.in.: B. Fassbender, B. Simma, C. Thomuschat,

R.C.J. Macdonald. Strategia korespondencyjna polega na poszukiwaniu

w sferze międzynarodowej konstytucyjnych funkcji, elementów i treści.

W odróżnieniu od strategii semantycznej nie dokonuje się tu żadnych

przekształceń klasycznego języka konstytucyjnego, lecz stosuje się go

wprost w odniesieniu do wspomnianych funkcji, elementów i treści. Re-

prezentantami różnych wariantów tej strategii są np.: B.-O. Bryde, D.

Thürer, E. de Wet, A. Peters, P.-M. Dupuy. Wreszcie ostatnia strategia

polega na rozszerzeniu dyskursu prawniczego o argumenty racjonalno-

ści etycznej (państwa same identyfikują się z międzynarodowym porząd-

kiem konstytucyjnym – tak np. J. Habermas) lub racjonalności pragma-

tycznej (rozum praktyczny wskazuje na konieczność istnienia światowej

konstytucji – tak np. A. Emmerich-Fritsche).

Po drugie, przyjęta strategia terminologiczna nie przesądza jesz-

cze o istocie omawianego fenomenu. C.E.J. Schwöbel wskazuje w

związku z tym na cztery różne modele konstytucjonalizmu globalnego:

społeczny, instytucjonalny, normatywny i analogiczny

. Model społecz-

ny, reprezentowany np. przez G. Teubnera i A. Fischera-Lescano

, w

ogóle odrywa omawiany problem od państwa i przenosi go na poziom

globalnego społeczeństwa obywatelskiego. Konstytucjonalizm instytu-

O. Diggelmann, T. Altwicker, jw., s. 632–640.

C.E.J. Schwöbel: Organic Global Constitutionalism, „Leiden Journal of Internatio-

nal Law

” nr 3/2010, s. 529–553.

G. Teubner: Konstytucjonalizm społeczny. Alternatywy dla teorii konstytucyjnej na-

kierowanej na państwo

, Warszawa 2005; A. Fischer-Lescano: Globalverfassung, Weiler-

swist 2005.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

cjonalny, reprezentowany np. przez B. Fassbendera, poszukuje przede

wszystkim centralnego ośrodka władzy na poziomie globalnym i legity-

mizuje go przez instytucjonalizację – najczęściej wskazuje się tutaj na

ONZ i konstytucyjny charakter Karty NZ. Model normatywny polega

przede wszystkim na wskazaniu na szczególną rolę, moc obowiązującą

i miejsce w hierarchii międzynarodowego porządku prawnego norm ius

cogens

jako norm fundamentalnych, ergo – konstytucyjnych (ten typ re-

prezentują m.in. E. de Wet, A. Emmerich-Fritsche, M. Byers

). Wresz-

cie konstytucjonalizm analogiczny, reprezentowany np. przez M. Kum-

ma i R. Uerpmanna

, koncentruje się przede wszystkim na wykazaniu

podobieństw między konstytucjonalizmem wewnątrzpaństwowym a

międzynarodowym.

Po trzecie, w zależności od przyjętej strategii zapożyczeń termi-

nologicznych i wybranego modelu, różne mogą być funkcje i/lub cele

konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego. W literaturze wskazuje

się m.in. na alokację ośrodka władzy i określenie granic jego działania,

prawną regulację zasad funkcjonowania społeczności międzynarodowej

oraz poszukiwanie legitymizacji dla prawa międzynarodowego

Po czwarte, odmiennie pojęte przejawy konstytucjonalizacji pra-

wa międzynarodowego mogą przebiegać na różnych poziomach. Mogą

bowiem dotyczyć prawa międzynarodowego jako całości bądź jego ogól-

nych zasad, odnosić się tylko do jego części (np. praw człowieka, handlu

międzynarodowego, prawa karnego, prawa morza itd.) lub mieć wymiar

wyłącznie regionalny (np. europejski)

Konstytucjonalizacja jest pojęciem „równie atrakcyjnym, co za-

gadkowym”

. Konstytucjonalizm międzynarodowy natomiast jest

wprawdzie od pewnego czasu przedmiotem analiz prawników, filozo-

fów, politologów, socjologów, teoretyków stosunków międzynarodowych,

ale mimo to pozostaje ciągle „zagadką nierozwiązaną”

. Powracając do

pytania postawionego na wstępie, można podsumować to w następujący

E. de Wet: The Emergence of International and Regional Value Systems as a Ma-

nifestation of the Emerging International Constitutional Order, „Leiden Journal of Inter-

national Law”

nr 3/2006, s. 611–632; tejże: The International Constitutional Order, „In-

ternational & Comparative Law Quarterly”

nr 1/2006, s. 51–76; A. Emmerich-Fritsche:

Vom Völkerrecht zum Weltrecht

, Berlin 2007; M. Byers: Conceptualising the Relationship

between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, „Nordic Journal of International Law”

2–3/1997, s. 211–239.

M. Kumm: The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of

Analysis, „European Journal of International Law”

nr 5/2004, s. 907–931; R. Uerpmann:

Internationales Verfassungsrecht, „Juristen-Zeitung”

2001, t. 56, s. 565–573.

C.E.J. Schwöbel, jw.

M. Kanuff, jw., s. 456–475.

Tamże, s. 455.

I. de la Rasilla del Moral: The Unsolved Riddle of International Constitutionalism,

„International Community Law Review”

2010, t. 12, s. 81–110.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

sposób – pojęcie „konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego” za-

równo odzwierciedla, jak i kształtuje rzeczywistość. Szczególnie intere-

sująca wydaje się ta druga rola, ponieważ zdaje się potwierdzać potęgę

słowa i/lub idei w obszarze prawa międzynarodowego. Wskazałem już

na znaczenie pojęcia suwerenności w historii stosunków międzynarodo-

wych. Można posłużyć się też innym, bardziej aktualnym przykładem

– koncepcją odpowiedzialności za ochronę (responsibility to protect)

To, co jeszcze wczoraj wydawało się mrzonką grupy intelektualistów,

dzisiaj jest oficjalną doktryną ONZ, a jutro być może stanie się obo-

wiązującą normą prawną. Z konstytucjonalizacją prawa międzynaro-

dowego będzie, być może, podobnie. To, co dzisiaj zdaje się przesadną

teoretyczną generalizacją pewnych obiektywnych zjawisk, już jutro ma

szansę stać się obowiązującym paradygmatem normatywnym, ponie-

waż – jak pisze A. Peters, parafrazując Kanta – „nie ma nic bardziej

praktycznego niż dobra teoria”

. Pod tym względem prawo międzyna-

rodowe rzeczywiście wykazuje pewną specyfikę – „jest tym, co czynią z

niego prawnicy internacjonaliści”

Celem niniejszego opracowania nie była wszechstronna analiza i

ocena fenomenu konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego. Z uwa-

gi na ograniczone ramy edytorskie zmuszony byłem pominąć wiele wąt-

ków występujących w światowej dyskusji na ten temat, jak np. problemy

tzw. wielopoziomowości i pluralizmu konstytucyjnego. Abstrahuję też

od ostatecznej oceny tego zjawiska z punktu widzenia metodologii nauk

prawnych. Trudno jednak nie zgodzić się z J. Kammerhoferem

, że za-

stosowanie np. czystej teorii prawa Kelsena do problemu konstytucjona-

lizacji prawa międzynarodowego nasuwa pewne problemy metodologicz-

ne, ponieważ zmusza do uznania omówionej debaty za bardziej politycz-

ną niż prawną.

Nie zmienia to faktu, że nieco brakuje w tej dyskusji głosu polskiej

doktryny prawa międzynarodowego – zwłaszcza że powyższe uwagi zo-

stały sformułowane z pozycji teoretyka i filozofa prawa, a nie prawnika

internacjonalisty. Moim zadaniem było jedynie zainteresowanie polskie-

go czytelnika przebiegiem i aktualnym stanem tej debaty w nauce świa-

towej. Stąd wynikają liczne przypisy bibliograficzne, będące nie tylko

Szerzej zob. G. Evans: The Responsibility to Protect. Ending Mass Atrocity Crimes

Once and for All,

New York 2008; por. także J. Zajadło: Koncepcja odpowiedzialności…,

jw., passim.

A. Peters: There is Nothing more Practical than a Good Theory. An Overview of Con-

temporary Approaches to International Law, „German Yearbook of International Law

”

2001, t. 44, s. 37.

M. Koskenniemi: From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Ar-

gument,

Cambridge 2005, s. 615.

J. Kammerhofer: Constitutionalism and the Myth of Practical Reason: Kelsenian

Responses to Methodological Problems, „Leiden Journal of International Law”

nr 4/2010,

s. 723–740.

PAŃSTWO i

PRAWO 3/2011

przeglądem najnowszej literatury, lecz także świadectwem skali i wagi

omawianego zagadnienia. Rodzi ono tak ogromne bogactwo problemów

teoretycznych i praktycznych, że powinno być przedmiotem zaintereso-

wania zarówno teoretyków, jak i dogmatyków. Jednym z tych problemów

jest np. konkurencja systemów prawnych

. Nie chodzi tu tylko o – mimo

wszystko ciągle aktualny – spór między monistami a dualistami w odnie-

sieniu do relacji między prawem wewnętrznym a prawem międzynaro-

dowym, lecz także o konkurencję w ramach ponadnarodowych systemów

normatywnych oraz między nimi. Nie przez przypadek podstawowa mo-

nografia dotycząca konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego roz-

poczyna się od analizy głośnych wyroków luksemburskich w sprawach

Yusuf i Al Barakaat

oraz Kadi, ponieważ są one „mikrokosmosem kilku

najbardziej fundamentalnych sporów współczesnego prawa międzynaro-

dowego”

A. Peters: Rechtsordnungen und Konstitutionalisierung: Zur Neubestimmung der

Verhältnisse, „Zeitschrift für öffentliches Recht”

nr 1/2010, s. 3–63.

J. Klabers: Setting the Scene [w:] J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein, jw., s. 2 (chodzi

o sprawy T-306/01 oraz T-315-01).