plik

„Prawnik” powstaje we współpracy z

Krajową Radą Sądownictwa

Naczelną Radą Adwokacką

Krajową Radą Komorniczą

Krajową Radą Notarialną

Krajową Izbą Doradców Podatkowych

Krajową Radą Radców Prawnych

Stan faktyczny

Aplikant adwokacki wniósł do sądu

pozew, w którym domagał się od swo-

jego ojca wyższych alimentów. Kwota

500 zł miesięcznie mu bowiem nie wy-

starczała. Teraz zażądał 1000 zł mie-

sięcznie. Ewentualnie zadowoliłby się

również jednorazową wypłatą w wyso-

kości 5124 zł, oprócz dotychczasowych

alimentów.

Argumentował, że aplikacja, na którą

się dostał, sporo kosztuje, a jego moż-

liwości zarobkowania są ograniczone.

Musi bowiem uczęszczać na zajęcia

na aplikacji raz w tygodniu (w soboty)

i odbywać praktyki w sądzie i proku-

raturze. Sąd Rejonowy w Tomaszowie

Mazowieckim oddalił powództwo (sygn.

akt III RC 87/14). Na wstępie przypo-

mniał, że podstawa prawna żądania

Należy pamiętać,

że aplikant jest

zobowiązany

wykonywać

zadania zlecone

przez patrona,

np. zastępować

go przed sądem.

Do tego dochodzą

zajęcia na

aplikacji i nauka

do kolokwiów.

Trudno o czas na

dodatkową pracę

z wokandy

analiza wyroku

Aplikant nie powinien liczyć tylko na wsparcie rodziców

Z punktu widzenia

sędziowskiego

doświadczenia wszyscy

aplikanci adwokaccy

znajdują zatrudnienie,

o ile tylko dołożą należytej

staranności. Dlatego

żądanie podwyższenia

alimentów ze strony

takiej osoby to już

przesada

wynika z art. 138 k.r.o. Zgodnie z tym

przepisem, w razie zmiany stosunków

można żądać przekształcenia orzecze-

nia lub umowy dotyczącej obowiązku

alimentacyjnego. Z kolei przez zmianę

stosunków rozumie się przede wszyst-

kim zwiększenie możliwości zarobko-

wych i majątkowych zobowiązanego do

alimentacji, istotny wzrost usprawie-

dliwionych potrzeb uprawnionego do

świadczenia lub znaczne zmniejszenie

się możliwości zaspokajania potrzeb

własnymi siłami. Z powyższego wyni-

ka zatem, że rozstrzygnięcie o żądaniu

opartym na art. 138 k.r.o. wymaga po-

równania stanu istniejącego w dacie

uprawomocnienia się ostatniego wy-

roku zasądzającego alimenty z sytu-

acją istniejącą w dacie orzekania o ich

podwyższeniu.

Sąd I instancji przypomniał także,

że zgodnie z art. 133 par. 1 k.r.o. ro-

dzice zobowiązani są do świadczeń

alimentacyjnych względem dziecka,

które nie jest w stanie utrzymać się

samodzielnie, chyba że dochody z ma-

jątku potomka wystarczają na pokrycie

kosztów jego utrzymania i wychowa-

nia. Zaznaczył jednocześnie – powo-

łując się na utrwalone w tym zakre-

sie orzecznictwo Sądu Najwyższego

– że obowiązek ten nie jest związany

ze stopniem wykształcenia. To zna-

czy nie ustaje on z chwilą ukończe-

nia przez alimentowanego szkoły

podstawowej czy średniej. Sąd, decy-

dując zatem o przyznaniu świadczenia

dziecku, które osiągnęło pełnoletność,

musi wziąć pod uwagę, czy chce ono

kontynuować naukę oraz czy osobiste

zdolności i cechy charakteru pozwa-

lają mu na to.

Sąd Rejonowy w Tomaszowie Mazo-

wieckim uznał, na podstawie zebrane-

go w sprawie materiału dowodowego,

że powód wykazuje zapał do zdobywa-

nia wiedzy. Naukę prowadzi bez opóź-

nienia. A obecnie odbywa aplikację

adwokacką. Dlatego niewątpliwie po

stronie jego ojca występuje obowiązek

alimentowania syna, co zresztą czyni.

Jednak w ocenie sądu nie ma podstaw

do podwyższenia tego świadczenia. Po

stronie powoda istnieją bowiem moż-

liwości zarobkowe. Z punktu widzenia

sędziowskiego doświadczenia wszyscy

aplikanci adwokaccy znajdują pracę

(o ile dołożą należytej staranności),

choć zatrudnienie to jest na różnych

stanowiskach. W ocenie sądu powód

jest w stanie znaleźć takie zajęcie,

które pozwoli mu na kontynuowanie

aplikacji i utrzymanie.

Od wyroku odwołał się powód.

Uzasadnienie

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunal-

skim oddalił apelację (sygn. akt II Ca

375/14). Uznał, że sąd I instancji prawi-

dłowo stwierdził, że po stronie powoda

istnieją pewne możliwości zarobkowe,

skoro ukończył on wyższe studia praw-

nicze. Wprawdzie sam zainteresowa-

ny temu zaprzeczył i wskazał, że poza

ramami aplikacji nie ma możliwości

uzyskania zgody na wykonywanie pra-

cy, to jednak w ocenie sądu nie wyka-

zał on tej okoliczności. Nie udowodnił

też, by o zgodę taką występował.

Z tych względów na podstawie

art. 385 k.p.c. oddalił apelację.

Komentarz

Kazimierz Skalimowski
adwokat, dziekan ORA w Białymstoku

Twierdzenie, jakoby aplikanci nie mieli

żadnego problemu ze znalezieniem za-

trudnienia, które pozwala na uzyska-

nie wynagrodzenia, mija się z praw-

dą. W mojej izbie jedynie 20–25 proc.

patronów płaci swoim aplikantom wy-

nagrodzenie, a to dlatego, że w izbie

jest kilkakrotnie więcej aplikantów,

niż wynika to z jej potrzeb i możliwo-

ści znalezienia im zatrudnienia.

Jeszcze kilka lat temu sytuacja była

zgoła inna. Każda osoba, która dostała

się na aplikację, miała pracę. Czasy się

jednak zmieniły. Otwarcie zawodów

prawniczych doprowadziło do nie-

kontrolowanego i masowego napływu

aplikantów i w konsekwencji nadpro-

dukcji adwokatów i radców prawnych

ponad możliwości i potrzeby rynku.

Dlatego młode osoby, które dużym na-

kładem finansowym kończą obecnie

studia, a potem aplikacje – licząc póź-

niej na dobrą pracę i wysokie zarob-

ki – czują się rozczarowane. I trudno

się im dziwić.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę,

że aplikant zobowiązany jest wyko-

nywać zadania zlecone przez adwo-

kata, który sprawuje nad nim pieczę,

np. zastępować go przed sądami po-

wszechnymi. Do tego dochodzą zaję-

cia na aplikacji i nauka do kolokwiów.

Trudno jest więc takiej osobie znaleźć

czas na dodatkową pracę.

Paulina Szewioła

Brak udzielenia pomocy me-

dycznej noworodkowi narusza

art. 2 konwencji, czyli prawo do

życia – orzekł Europejski Try-

bunał Praw Człowieka.

Ze skargą do ETPC (nr

24109/07, sprawa Asiye Genc

przeciwko Turcji) zwróciła się

para rodziców, których nowo

narodzone dziecko zmarło

w karetce. Maluch urodził się

w 36. tygodniu ciąży i od po-

czątku cierpiał na zaburzenia

oddechu. Lekarze zadecydowa-

li o potrzebie przetransporto-

wania go do innego szpitala

publicznego, oddalonego o po-

nad 100 km, w którym znaj-

dował się oddział neonatolo-

giczny. Noworodek nie został

jednak przyjęty do ośrodka.

Karetka zawiozła go jeszcze do

dwóch innych szpitali, w któ-

rych również odmówiono mu

pomocy, m.in. ze względu na

brak dostępnych inkubatorów.

Dziecko zmarło w karetce, któ-

rej podczas kilku godzin trans-

portu nawet nie opuściło.

W wyniku zawiadomienia

złożonego przez rodziców wo-

bec obsługi medycznej zostało

wszczęte postępowanie karne

i administracyjne. To pierw-

sze zostało szybko umorzone.

Sprawa administracyjna za-

kończyła się wyrokiem sądu

administracyjnego, w któ-

rym stwierdzono, że nie ma

wystarczających podstaw do

uznania odpowiedzialności

szpitali. W trakcie postępo-

wania wykazano jednak wiele

naruszeń procedury medycz-

nej wynikających z braku koor-

dynacji pomiędzy szpitalami.

Trybunał do tej pory, opiera-

jąc się na art. 2 konwencji, oce-

niał tego typu sprawy pod ką-

tem rzetelności i skuteczności

prowadzonego śledztwa. Tym

razem, w wyroku z 27 stycznia

2015 r., przyjrzał się okoliczno-

ściom, które doprowadziły do

śmierci noworodka. Nie skupił

się jednak wyłącznie na słabej

koordynacji oraz na błędach

medycznych popełnionych

przez konkretnych lekarzy,

lecz na wydolności systemu

publicznej opieki zdrowotnej,

w tym na organizacji szpitali

publicznych.

Strasburscy sędziowie przyj-

rzeli się w szczególności temu,

czy władze dopełniły należy-

tej staranności, by system wła-

ściwie działał. Wypunktowali

m.in. zły stan sprzętu medycz-

nego w szpitalach w regionie,

w szczególności inkubatorów,

lub jego brak. Zauważyli, że

brak miejsca w szpitalu nie

był wynikiem nagłego napływu

pacjentów, lecz wynikał z nie-

dbałości państwa w zakresie

zapewnienia odpowiedniego

funkcjonowania służby zdro-

wia. To właśnie braki organi-

zacyjne publicznych szpitali,

a w efekcie pozbawienie dziec-

ka natychmiastowej pomocy

medycznej doprowadziły do

jego śmierci.

ETPC ocenił również śledz-

two krajowe oraz postępowa-

nie wyjaśniające prowadzone

przez tureckie ministerstwo

zdrowia. Było ono, w opinii

trybunału, wolne od konstruk-

tywnej krytyki. W ten sposób

w wyroku podkreślono, że

istnieje systemowy problem

w zakresie organizacji służby

zdrowia w Turcji, który wyma-

ga aktywnych działań ze stro-

ny państwa. Tak daleka inge-

rencja ETPC w system krajowy

jest precedensowa. Do tej pory

w orzecznictwie dotyczącym

art. 2 konwencji skupiano się

na dysfunkcji konkretnego

ośrodka, w którym doszło do

śmierci pacjenta (np. w spra-

wie Byrzykowski przeciwko

Polsce, skarga nr 11562/05).

Skarżącym rodzicom trybu-

nał przyznał 65 tys. euro za-

dośćuczynienia.

Wyrok ten może mieć zna-

czący wpływ na systemy opieki

zdrowotnej w Europie i w Pol-

sce. Na państwa członkowskie

konwencji nakłada się bowiem

obowiązek dołożenia należy-

tej staranności, aby zagwaran-

tować każdemu obywatelowi

prawo do opieki medycznej,

bez zbędnej zwłoki. Trybu-

nał tym wyrokiem rozszerzył

swoją perspektywę na sprawy

błędów medycznych wynika-

jących z niewydolności naro-

dowych systemów publicznej

opieki zdrowotnej.

prosto

ze Strasburga

Publiczna służba zdrowia pod lupą trybunału

Dominika

Bychawska-

-Siniarska

koordynatorka
projektu „Europa
Praw Człowieka”
Helsińskiej Fundacji
Praw Człowieka

■

Redakcja: ul. Okopowa 58/72; 01-042 Warszawa, tel. 22 530 40 40, faks: 22 530 40 39; e-mail: gp@infor.pl

■

Redaktor naczelna: Jadwiga Sztabińska

■

Zastępcy redaktor naczelnej: Andrzej Andrysiak, Dominika Sikora, Paweł Nowacki, Marek Tejchman

■

Sekretarze: Łukasz Bąk, Rafał Drzewiecki, Anna Godlewska,

Elżbieta Pietrak, Mirosław Mazanec, Mira Suchodolska

■

Redaguje: Ewa Szadkowska

■

Szef działu foto: Krzysztof Cieślewicz

■

Biuro reklamy (tel. 22 530 44 44):

Dyrektor Centrum Reklamy: Katarzyna Jasińska-Szulc

■

Szef studia DTP: Jacek Obrusiewicz

■

Produkcja: Elżbieta Stamler, tel. 22 530 42 24

– znak zastrzeżenia praw autorskich;

℗

– znak odpłatności;

©℗

– dwa znaki przy artykule oznaczają możliwość jego dalszego wykorzystania wyłącznie po uiszczeniu opłaty zgodnie z cennikiem (www.gazetaprawna.pl/licencje) i w zgodzie z Regulaminem korzystania z artykułów prasowych

Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com

2 / 8

prawnik

13–15 lutego 2015 nr 30 (3923)

gazetaprawna.pl

Emilia Świętochowska
emilia.swietochowska@infor.pl

imo że ciężko chorował już

od kilku lat, jego śmierć

zaskoczyła chyba wszyst-

kich bliskich przyjaciół

i kolegów ze świata aka-

demickiego. W swoich ostatnich dniach

przejmował się głównie tym, czy na czas

przygotuje testy dla studentów i zorga-

nizuje zastępstwo na egzaminy, jakby

kolejny pobyt w szpitalu był zaledwie

pobocznym, choć nieco dokuczliwym

utrudnieniem w normalnym trybie

pracy. Sumienność w wywiązywaniu

się z obowiązków, która wzbudzała po-

dziw wielu kolegów obserwujących po-

stępującą chorobę profesora, dla nie-

go samego była kwestią elementarnej

przyzwoitości i uczciwości wobec in-

nych – niezależnie od tego, czy byli to

studenci I roku, czy wybitne autorytety

prawnicze.

W natłoku zajęć nigdy nie okazywał

zniecierpliwienia ani nie tworzył ofi-

cjalnego dystansu. Wręcz przeciwnie,

jako osoba z natury łagodna wszystkim

współpracownikom i rozmówcom oka-

zywał ogromną życzliwość i tolerancję.

Jego wyrozumiałość dla dziennikarzy

nie miała chyba granic, biorąc pod uwa-

gę, że potrafili zasypywać go prośbami

o komentarz kilkanaście razy dziennie.

Kiedy kilka lat temu po raz pierwszy za-

dzwoniłam do niego z pytaniem i oka-

zało się, że właśnie prowadzi samochód,

to pomimo moich zapewnień, że mogę

zadzwonić też później, specjalnie zje-

chał na pobocze, żeby wyjaśnić mi inter-

pretacyjne zawiłości pewnego artykułu

konstytucji. Tę samą życzliwość i zrozu-

mienie najlepiej znają jego przyjaciele

i wieloletni współpracownicy naukowi.

– Podczas naszych pierwszych spo-

tkań na Wydziale Prawa UW w 1980 r.

ogromne wrażenie zrobiło na mnie to,

jak przyjazny i pomocny był dla mło-

dych asystentów, często zagubionych

i przytłoczonych okazją do obcowania

z wielkimi, zasłużonymi profesorami

uniwersyteckimi. Pamiętam zresztą, jak

zupełnie bezinteresownie zaproponował

mi, wówczas dwudziestoparoletniemu

magistrowi, wspólne napisanie arty-

kułu, mimo że wcześniej sam wykonał

80 proc. pracy – opowiada prof. Tomasz

Stawecki, przyjaciel i współpracownik

prof. Winczorka. Najbardziej znanym

i namacalnym efektem ich bliskiej,

35-letniej znajomości jest kultowy dla

całego pokolenia prawników i polito-

logów czerwony skrypt ze wstępu do

prawoznawstwa, który dotąd doczekał

się już dziewięciu wznowień.

Nawet jako młody asystent na UW re-

prezentował (nie tak znowu powszech-

ny) typ akademika, który nie miał am-

bicji dokonania przełomu w uprawianej

dyscyplinie. – Nie był wizjonerem, na-

ukowym rewolucjonistą, który wyzna-

cza nowe kierunki myślenia czy tworzy

abstrakcyjne systemy. Całą złożoność

rzeczywistości politycznej, prawnej

i społecznej traktował w kategoriach

zdrowego rozsądku. Myślę, że wyni-

kało to z faktu, iż dojrzewał życiowo

i intelektualnie w latach 50. i 60., czyli

w czasach silnej dominacji ideologii nad

społeczeństwem. Radykalizmowi i kate-

gorycznym sądom przeciwstawiał swój

trzeźwy sceptycyzm i ostrożny dystans

– mówi prof. Stawecki.

W prywatnych relacjach czasem po-

zwalał, aby nad zdrowym rozsądkiem

górę wziął jego temperament, zwłasz-

cza jeśli chodziło o sprawy państwowe.

– Potrafił toczyć ze mną niekończące

się i burzliwe spory na tematy praw-

no-polityczne, bo w bardzo wielu kwe-

stiach mieliśmy zupełnie inne poglądy.

Zdarzyło się nawet, że rzucił słuchawką

i nie dzwonił do mnie przez tydzień.

Oczywiście wszystko wracało potem do

normy, bo wszystkie nasze kłótnie były

z czystej sympatii. Profesor miał zresz-

tą duże, często autoironiczne poczu-

cie humoru. Nie było w nim przy tym

żadnego zacietrzewienia i wyniosłości,

które niektórzy profesorowie natural-

nie okazaliby w podobnych sytuacjach

swoim dwadzieścia lat młodszym ko-

legom – mówi prof. Jan Majchrowski

z UW, przyjaciel i pierwszy doktor wy-

promowany przez profesora Winczorka.

W ostatnich latach, mimo że nie da-

wał już rady prowadzić intensywnej

pracy naukowej, nie zwalniał tempa

w pisaniu komentarzy i felietonów na

temat bieżących sporów politycznych

zahaczających o sprawy natury konsty-

tucyjnej. „Ja się bardziej stałem publicy-

stą niż uczonym. To jest chyba istotne,

bo uczeni, którzy piszą dzieła dla pięciu

innych uczonych, nie oddziałują na bieg

wydarzeń. Natomiast ci, którzy są bar-

dziej otwarci na zewnątrz, mają szansę,

że na coś wpłyną. Zawsze ma się nadzie-

ję, rzecz jasna, że to będzie wpływ do-

bry” – przyznawał kilka lat temu w wy-

wiadzie dla PAP udzielonym z okazji

40-lecia pracy naukowej i dydaktycznej.

Na studia prawnicze trafił za namową

najbliższych. Choć sam chciał studiować

historię, to, jak wspominał po latach, ro-

dzina wyperswadowała mu ten pomysł,

upominając, że jeśli chce iść na studia

humanistyczne, niech przynajmniej

wybierze takie, które przygotowują do

podjęcia konkretnej pracy.

Jednak nigdy nie ciągnęło go szcze-

gólnie do czynnego wykonywania które-

goś z zawodów prawniczych. „Byłem na

aplikacji w sądzie, ale muszę powiedzieć,

że niezbyt mi się ona podobała. Nud-

ne to było przeokropnie, może dlatego,

że miałem niespecjalnie atrakcyjnego

patrona, ale również może i z tego po-

wodu, że interesowałem się nie stricte

prawniczymi zagadnieniami, lecz poli-

tologią i nauką o państwie” – opowia-

dał przed 12 laty w wywiadzie dla pisma

„Edukacja prawnicza”. Należał do coraz

bardziej uszczuplonego już pokolenia

absolwentów prawa, którzy nie musieli

od początku nauki uniwersyteckiej my-

śleć o przyszłej specjalizacji zawodowej

i oprócz zajmowania się typowo prawni-

czymi problemami rozwijali także sze-

rokie zainteresowania humanistyczne.

Obok studiowania systemów politycz-

nych i partyjnych prof. Winczorek odda-

wał się lekturze książek z historii myśli

społecznej i politycznej, filozofii i hi-

storii kultury.

Już po skończeniu studiów na UW

w 1966 r. poznał promotora swojej przy-

szłej pracy doktorskiej prof. Stanisława

Ehrlicha, który w tamtym czasie po-

rzucił już marksistowski dogmatyzm

w uprawianiu teorii prawa, a prowa-

dzone badania zaczął koncentrować na

problematyce pluralizmu polityczne-

go i instytucjonalnego. To przekona-

nie o nieusuwalnej różnorodności ży-

cia społecznego i politycznego było dla

prof. Winczorka punktem wyjścia do

doktoratu na temat roli stronnictw so-

juszniczych w PRL, ale także motywa-

cją, jaka stała za wstąpieniem do Stron-

nictwa Demokratycznego. – Piotr był

typem politycznego pozytywisty, a nie

działacza. Uważał, że panujący system,

ze wszystkimi jego wadami, pozwala na

pewien elementarny pluralizm i mini-

mum samorządności. Był stąd przekona-

ny, iż należy je wcielać w życie poprzez

oddolne, mozolne rozbudowywanie me-

chanizmów demokratycznych – tłuma-

czy prof. Stawecki. To był także powód,

dla którego w wyborach do sejmu kon-

traktowego wystartował z list SD, choć

od początku wiedział, że ma niewielkie

szanse na mandat. Nie pomogło nawet

chwytliwe hasło wyborcze „Nie kupuj

kota w worku, głosuj na Winczorka”.

Uczestniczył w rozmowach przy Okrą-

głym Stole jako przedstawiciel koali-

cyjnego SD w roli eksperta od kwestii

ustrojowych. Pod wpływem tych do-

świadczeń oraz świadomości, że był to

dopiero początek gruntownych prze-

mian politycznych i prawnych w Polsce,

jego zainteresowania naukowe coraz

bardziej kierowały się w stronę prawa

konstytucyjnego. Można to zresztą do-

strzec czytając felietony, które zaczął

wówczas publikować w „Rzeczpos-

politej”.

Mimo że większy wpływ na jego po-

dejście badawcze i poglądy konstytu-

cyjne wywarła francuska nauka o pań-

stwie i prawie niż tradycja anglosaska,

to od początku debaty na temat kształtu

przyszłej konstytucji RP opowiadał się

przeciwko przewadze pozycji władzy

wykonawczej nad parlamentem. Na

przekór głośnym postulatom wzmoc-

nienia kompetencji prezydenta, które

po Okrągłym Stole głosiło wielu promi-

nentnych prawników, prof. Winczorek

otwarcie proponował „rozproszenie”

władz zgodnie ze słynną formułą Mon-

teskiusza, wątpiąc w to, czy Polska po-

trzebuje jednego centrum decyzyjne-

go. Na początku lat 90. nie było to już

może stanowisko rewolucyjne, ale też

z pewnością nie uznawano go za po-

gląd określający oczywisty i naturalny

kierunek przemian ustrojowych. – Nie

można sprowadzać państwa jedynie do

władzy. Silna władza nie musi oznaczać,

że państwo jest silne – mówił w 1991 r.

na konferencji w Belwederze poświę-

conej przyszłej Konstytucji RP. Te prze-

konania przeniósł następnie na grunt

komisji konstytucyjnej Zgromadzenia

Narodowego, w której był szefem jedne-

go z zespołów ekspertów. – Był znakomi-

tym przewodniczącym. Umiał nie tylko

wsłuchiwać się w głosy innych i dążyć

do szerokiego kompromisu, ale kiedy

było trzeba, potrafił też stanowczo po-

wiedzieć „nie” wszelkim niedorzecznym

i nierozsądnym propozycjom – wspomi-

na prof. Maria Kruk-Jarosz, konstytu-

cjonalista z Uczelni Łazarskiego, która

wraz z prof. Winczorkiem pracowała

nad projektem konstytucji.

Zawsze uważał, że w polityce jest zbyt

mało prawników i w tym widział jedną

z przyczyn licznych przypadków ama-

torszczyzny i nieudolności legislacyjnej.

Za przykład dawał parlament francuski,

gdzie spora część posłów to byli adwo-

kaci czy notariusze. Był zresztą zdekla-

rowanym frankofilem.

Zmarł, mając 71 lat, choć wielu zna-

jomych przyznaje, że zawsze wyglądał

na osobę o dekadę starszą. Nigdy nie

cieszył się dobrym zdrowiem, na co

nie bez wpływu pozostał fakt, że jako

kilkumiesięczne dziecko był ukrywa-

ny w piwnicy przez rodzinę w czasie

trwającego powstania warszawskiego.

Nigdy nie poznał swojego ojca, który na

krótko przed jego narodzinami trafił

na Pawiak. Matka, popularna tancerka,

umarła, kiedy miał zaledwie rok.

Profesor Piotr Winczorek

miał tę niezwykłą cechę,

że całą złożoność

rzeczywistości politycznej,

prawnej i społecznej

traktował w kategoriach

zdrowego rozsądku

Ł G

/fOT

RZEP

_fO

Tłumacz konstytucji

Postać tygodnia

Piotr Winczorek

W prywatnych relacjach czasem

pozwalał, aby górę wziął jego

temperament. Zdarzyło się

nawet, że rzucił słuchawką i nie

dzwonił przez tydzień. Oczywiście

wszystko wracało potem do normy.

Profesor miał zresztą duże, często

autoironiczne poczucie humoru

Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com

3 / 8

namy, znamy. Przy gwał-

cie ofiara sama się prosiła,

skoro spódnica była kusa,

a bluzka obcisła. Dzieci zaś

same wskakują pedofilom

do łóżek, jak to przezornie

wywodził wysoki dostoj-

nik niepaństwowej wprawdzie, ale za

to szacownej struktury. W dyskusji,

jaka nastąpiła po wstrząsającej zbrodni

w redakcji Charlie Hebdo, także tego

wątku nie zabrakło. Albo w dyskusji na

temat ewentualnej pomocy dla biorą-

cych kredyty we frankach. Albo tych,

co się nie ubezpieczyli przed powodzią,

choć mogli. Molier w boyowskim prze-

kładzie powiada bowiem „Sam tego

chciałeś, Grzegorzu Dyndało”, a praw-

nik dorzuca sentencjonalnie, że chcą-

cemu krzywda się nie dzieje. Czyli ktoś

ma, na co zasłużył (czego się prosił,

chciał, z czym musiał się godzić, albo

co aprobował).

Prawnik powinien bardzo ostrożnie

obchodzić się z taką argumentacją.

Bo wnioskowanie o istnieniu zgody,

aprobaty, chęci lub zamiaru na pod-

stawie zjawisk i stanów, jakie obserwu-

je, bywa zawodne. A argument „bo sam

się prosił” rażąco redukuje rozumowa-

nia prawnicze do poziomu potocznych

stereotypów, zwalniając od tego, cze-

go uczy dogmatyka i co wypracowała

historia wielu działów prawa. Bo by-

najmniej nie zawsze to, co się widzi,

jest tym, za co uchodzi, uchodzić może

lub uchodzić powinno. Współczesna

(ale nie u nas...) penalistyka zabrania

wnioskować „z dekoltu”, „z przechadzki

o zmroku” albo „z wypitej lampki wina”

opinie

Rozumowanie prawnicze

o zgodzie na to, co po niemiecku nazy-

wa się „Beischlaf”. Tu ma być wyraźna

zgoda. Ba, niektórzy, mówią o wymaga-

niu zgody nie tylko wyraźnej, lecz wręcz

„entuzjastycznej”. (Inna sprawa, że ten

animus coloratus jednak jest dowo-

dowo piekielnie trudny do przeprowa-

dzenia). Mizianie się dziecka, a choćby

i zdemoralizowanego, nigdy nie może

spowodować bezkarności pedofila. Ba,

inicjatywa małoletniego (nawet owo

„wskoczenie do łóżka”) nigdy zatem nie

powinno wyłączać odpowiedzialności

jego krzywdziciela.

Bo dziecko wskoczyło do łóżka

To w teorii. U nas, w praktyce – bywa

inaczej. Wskazuje na to seria spraw zam-

browsko-łomżyńskich, gdzie przedsta-

wiciele miejscowego establishmentu

ochoczo korzystali z wdzięków nie-

pełnoletnich (zapewne zdemoralizo-

wanych, nie przeczę) pensjonariuszek

domu dziecka. Wszyscy jednak zosta-

li uniewinnieni, ponieważ inicjatywę

miały tu małoletnie, a dorośli „tylko

korzystali”. Zatem, jak wywodził sąd

w Zambrowie i Łomży, nie oni „dopro-

wadzili” do poddania ofiary czynno-

ściom seksualnym. Taka inicjatywa

zdaniem polskich sądów wyklucza bo-

wiem a limine „doprowadzenie” do sto-

sunku ze strony dorosłego. I choć taka

interpretacja art. 199 par. 3 k.k. jest

zgodna z wykładnią nadawaną temu

przepisowi przez SN (V KK 369/09), to

jednak ukryta w niej myśl o dziecku

wskakującym dorosłemu do łóżka szo-

kuje formalizmem i aksjologiczną uty-

litarnością. I prostotą wykładni pojęć

użytych na określenie znamion karal-

nego czynu. Czy naprawdę nie ma już

żadnej postaci „doprowadzenia”, gdy

wystąpiła „inicjatywa” drugiej strony?

No a w efekcie, czyż dorosły, zwłaszcza

jak jest miejscowym urzędnikiem, leka-

rzem, czy policjantem (funkcje wiążące

się z prestiżem, zaufaniem, czasem na

kredyt) nie ma obowiązku samokontroli

w obliczu werbalnej inicjatywy niepeł-

noletniego?

Bo podpisał, czyli chce

Formalizm i aksjologiczny utylita-

ryzm kryjący się za argumentem „sam

chciał”, kusi swoją łatwością i w prawie

prywatnym. Odwołanie się do rzeko-

mej woli ofiary zwalnia przecież od

poszukiwania innych metod interpre-

tacji tego, z czym strony przychodzą do

sądu. Już w XIX w. wiedziano, że z tego,

iż ktoś zawarł umowę, nie zawsze wy-

nika, że jej chciał, w takim zewnętrz-

nym kształcie i o takiej treści werbal-

nej, w jakiej ją „widać” dla otoczenia.

Stąd się jednak wzięły dogmatyczne

i interpretacyjne próby cywilizowania

umów adhezyjnych („wszystko lub nic”)

tak, aby czysto sformalizowana wizja

konsensu nie zdominowała całego ob-

To jeden

z najbardziej

znanych

argumentów. Jego

użycie nieuchronnie

zapowiada

niesympatyczne

spory aksjologiczne

o zakres ochrony

prawnej

przysługującej

temu, kto się po nią

zgłasza. Uzasadniana

w ten sposób

odmowa łączy się

z dyskwalifikacją

zachowania tego,

kto o tę ochronę

występuje

Bo sami się prosili…

Już w XIX w. wiedziano, że z tego, iż ktoś

zawarł umowę, nie zawsze wynika, że jej

chciał w takim kształcie i o takiej treści,

w jakiej ją „widać” dla otoczenia

lISZ

WSKI

prof. Ewa Łętowska

prawniczka, pierwszy polski rzecznik

praw obywatelskich, sędzia trybunału

konstytucyjnego w stanie spoczynku

rAF

AŁ

KSI

pod ostatnią

instancją

Styczeń 2015, Łomża. plakat jest formą protestu przeciwko uniewinnieniu oskarżonych w tzw. seksaferze w Zambrowie

Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com

4 / 8

prawnik

13–15 lutego 2015 nr 30 (3923)

gazetaprawna.pl

rotu. Stąd wymogi sądowego ważenia

interesów stron poprzez analizę rela-

cji między oświadczeniem i wolą we-

wnętrzną. To trudne, czasochłonne,

wymaga wiedzy prawniczej i umiejęt-

ności pisania. Sędziemu łatwiej i szyb-

ciej rozumować: zawiera umowę o na-

rzuconej treści, a zatem jej chce. Stąd

jednak wymagania szczególnych re-

guł wykładni (in dubio contra profe-

rentem) i wymagania użycia innych

interpretacyjnych instrumentów, aby

jednak zanalizować, czy ktoś rzeczywi-

ście „chciał”, i nie nazbyt szybko kon-

kludować o tej woli bez oceny sytu-

acji rynkowej i znajomości notoriów.

Potem, z czasem, oczywiście przyszły

nowe instrumenty legislacyjne, nadane

już przez ustawodawcę: kontrola klau-

zul abuzywnych, proceduralne środki

ochrony konsumenta (np. pozwy zbio-

rowe), określenie właściwości sądów

przychylnie dla słabszego itp.

Bo trzeba by myśleć

Jednakże pierwotne środki, którymi

dysponował sędzia w XIX w. (wykład-

nia, ocena subsumpcyjna, odwołanie

się do notoriów, do wiedzy znanej sa-

memu sędziemu, do obserwacji społecz-

nej) bynajmniej nie straciły przez to na

znaczeniu. Ciekawe jednak (i niestety,

zrozumiałe), że im bardziej ustawodaw-

ca się stara i tworzy nowe narzędzia

ochronne, tym bardziej zwolnieni od

tego pierwotnego wysiłku interpre-

tacyjnego czują się stosujący prawo

sędziowie. Chcą mieć regulację typu

tablicy logarytmicznej, bez luzów in-

terpretacyjnych, bo to ich zwalnia od

wysiłku konstruowania, udowadnia-

nia, wyboru interpretacji i jej uzasad-

niania w motywach wyroku. Dlatego

taki kult dosłowności tekstowej, zanik

umiejętności wnioskowania, przed-

stawiania wywodu na piśmie, uwiąd

domniemań faktycznych, ucieczka od

wolności korzystania z sędziowskiego

marginesu interpretacyjnego i ocenne-

go, który ulega autoredukcji.

Nazbyt często rozstrzygnięcie ogra-

nicza się do wypowiedzi, czy to, co są-

dowi przedstawiono (z powołaniem na

wymogi kontradyktoryjności, rzecz ja-

sna), pasuje czy nie pasuje do podanej

przez samą stronę także kwalifikacji

prawnej (bo paremia dabo tibi ius zo-

stała odesłana do lamusa przez rygo-

ryzmy lub ekscesy kontradyktoryjno-

ści). Z kolei kwalifikacja prawna nie jest

oceniana z punktu widzenia tego, czy

jest ona najbardziej adekwatna wobec

sytuacji konkretnych stron, lecz tylko

tego, czy dana sytuacja w ogóle, co do

zasady, w proponowanej kwalifikacji

się mieści. W tym kierunku idą wywo-

dy sądów orzekających kasatoryjnie.

Sam wysiłek interpretacyjny uznaje

się za zbędny od momentu znalezie-

nia pierwszego jasnego znaczenia prze-

pisu, niezależnie od tego, czy jest to

rozwiązanie najtrafniejsze. Ba, samą

weryfikację propozycji interpretacyjnej

zgłaszaną przez strony ucina się w imię

opacznie pojmowanej zasady clara non

sunt interpretanda. W konsekwencji

interpretacja przypomina wyżymanie

resztek treści z werbalnego brzmienia

przepisu, a nie operację logiczną na ca-

łym systemie prawnym.

Przykłady? Proszę. „Pracują na śmie-

ciówkach, bo chcą” („Gazeta Wyborcza”

z 29 stycznia 2015 r.). Artykuł opisu-

je procesowe niepowodzenia inspekcji

pracy, kiedy to sądy oddalają powództwa

przeciw zleceniodawcom. Skoro bowiem

sprzątaczki same zgodziły się podpi-

sać stosowne umowy, to znaczy, że ich

chciały, a chcącemu wszak nie dzieje

się krzywda. Z takich outsourcingów

korzystają notabene też same sądy, co

samo w sobie uważam za kompromitu-

jące dla sądów, ich prezesów i ministra

sprawiedliwości.

Otóż sądy rozpatrując spór na tle

warunków pracy i charakteru sto-

sunku prawnego między outsourcin-

gowcem i zleceniodawcą zadawalają

się tu sprawdzeniem: „była umowa”

(cywilnoprawna) czy jej nie było. Sko-

ro w zakresie zatrudnienia dopuszcza

się istnienie umów cywilnoprawnych

– nie ma problemu. Wola? Oświadcze-

nie? Ich konflikt? Istnienie konsensu?

To wszystko, co w XIX w. brano w ra-

mach cywilizowania umów adhezyj-

nych, znów staje się problemem na

tle sporów o niepracownicze stosun-

ki zatrudnienia. A kto w sądzie pracy

ma czas na badanie takich fanaberii.

W sądzie (przy rozładowywaniu zale-

głości wpisów kancelaryjnych) obok

etatowców pracują poza godzinami, na

zleceniu, w tym samym pomieszczeniu

w identyczny sposób, ramię w ramię

etatowcy i śmieciowcy.

Sąd Najwyższy (II PK 372/12) stwier-

dza, że „w umowie-zleceniu mogą wy-

stąpić cechy kierownictwa i podpo-

rządkowania, choć nie takie same, jak

w zależności właściwej dla stosunku

pracy (art. 22 par. 1 i par. 1

k.p. oraz

art. 750 k.c.)”. Pięknie. Mogą. Ale czy in

concreto występowały lub występują.

Kiedy, przy użyciu jakich kryteriów na-

stępuje zróżnicowanie? A kiedy chodzi

tylko o szatę zlecenia, w jaką jest przy-

brana umowa mająca cechy świadczenia

pracy? Jaka jest treść kierownictwa i pod-

porządkowania przy zleceniu, a jaka przy

umowie o pracę? Jakie criterium divisio-

nis? O tym już wyrok SN milczy. A prze-

cież trafny wniosek, że kierownictwo

i podporządkowanie może występować

i tu, i tu „choć nie takie same”, wymaga

uzupełnienia wnioskowaniem, kiedy i co

decyduje o sygnalizowanym (choć nie

zanalizowanym) przez SN braku tożsa-

mości umów.

Panujący model oceny zarzutów

kasacyjnych buduje więc podglebie

dla formalizacji rozumowania sądów

instancyjnych. I dogmatycznej legity-

mizacji śmieciówek en masse. Dzisiej-

sza świadomość polskich sądów i ich

gotowość do bardzo formalistycznego

rozumienia zgody, konsensu, aprobaty,

nigdy nie doprowadziłaby do uznania

czy choćby legitymizacji w XX w. ocze-

kiwań konsumenta, lokatora, pracow-

nika na przyzwoitość i lojalność ich

partnera w umowie. Wszystko bowiem,

co w niej się pojawia – jako chciane

– jest uznawane za słuszne. To prawda,

że istnieje paremia qui dit contractu-

el – dit juste. Tyle że to nie może być

rozumiane (a jest) jako zgoda na brak

ze strony sądu przeprowadzenia oce-

ny istnienia konsensu, jego realności

i niewadliwości, a więc sprawdzenia,

czy dany wypadek rzeczywiście uza-

sadnia użycie wobec niego przymiot-

nika „contractuel”.

Bo zawiodła komunikacja

Myśl, że żądający prawnej ochrony

„sam się prosił” o to, co go spotkało,

a więc niech nie zawraca głowy sądo-

wi, ma jednak także swój perwersyj-

ny wymiar, zwracając się przeciw sa-

mym sądom i usprawiedliwiając ich

negatywny społeczny odbiór. O pra-

wie i sądach pisze się teraz częściej niż

dawniej. Dla tabloidów uprawiających

infotaiment wszystko, co dotyczy ju-

dykatywy, jest cenną zdobyczą. I im

jaskrawiej się o tym da napisać, tym

lepiej. Próba racjonalizacji argumen-

Bo sami się prosili…

Sędziowie chcą

mieć regulację

typu tablicy

logarytmicznej.

W konsekwencji

interpretacja

przypomina

wyżymanie resztek

treści z werbalnego

brzmienia

przepisu, a nie

operację logiczną

na całym systemie

prawnym

tów, skierowania krytyki na rzeczo-

we tory oczywiście napotka argument

„przecież sami prawnicy się o krytykę

proszą”. A wnioskowanie publiczności

i mediów jest pochodną sposobu, w jaki

sądy/sędziowie komunikują się ze spo-

łeczeństwem. Spotkała się z tym PKW,

na którą posypały się gromy. Nikogo

bowiem nie przekonały skądinąd opar-

te na obowiązującym prawie wyjaśnie-

nia, czemu z ogłoszeniem wyników

wyborów poszło coś nie tak. Niespraw-

ność komunikacyjna doprowadziła do

przerysowania błędów i do poważnego

kryzysu zaufania.

Bo ciągnik już sprzedany

Podobnie cięgi zbiera sąd za umorzenie

skargi na czynności komornika w zna-

nej sprawie, kiedy zabrano ciągnik wła-

ścicielowi, który nie był dłużnikiem.

Postępowanie egzekucyjne w ogóle nie

powinno było mieć miejsca. Komornik

szybko fant sprzedał – i to bez licytacji

– zanim doszło do rozpatrzenia skargi.

A sąd napisał, że egzekucję zakończono.

Tyle że nie była to normalna egzekucja,

tylko nieuprawniony zabór mienia, je-

dynie przybrany w iluzję egzekucji. Na

te iluzje dał się nabrać nawet policjant

asystujący przy uzurpacyjnych czynno-

ściach. Dlatego „nie brzmi” uzasadnie-

nie umorzenia.

Oczywiście bezprzedmiotową skargę

na czynności komornika należało umo-

rzyć. Ale nie z powodu zakończenia

egzekucji. Umorzenie należało inaczej

uzasadnić. Wtedy sąd nie sprowokował-

by krytyki pod własnym adresem, a za-

razem nie spowodowałby – co niestety

zrobił – obniżenia autorytetu sądow-

nictwa w ogólności. Można powiedzieć,

że i w wypadku PKW i w wypadku „ko-

morniczym” – krytykowani sami się

prosili o społeczną krytykę. Sztywność

prawniczej rutyny, nadmiar formali-

zmu, nieelastyczność w konfrontacji

z atypową sytuacją. Postawa, gdy sąd

wprawdzie orzeka w ramach prawa, ale

bez widocznego starania o wymierze-

nie sprawiedliwości sytuacyjnie, myśląc

i działając schematycznie i formalnie

– oznacza wystawienie się na krytykę,

gdzie ewentualne usprawiedliwienia,

że przecież działanie sądu nie było nie-

legalne, przetnie się krótkim: ale nie

było konieczne w takim kształcie, jak

nastąpiło.

I w końcu w tej sytuacji sąd zazna

gorzkiego smaku argumentu „no prze-

cież sami żeście się prosili...”. Dusząca

pętla sprowadzania wymiaru sprawie-

dliwości do dywagacji nad zakresem

językowo rozumianych przepisów,

w którym wszak „może” się mieścić

rozważana sytuacja, budzi sprzeciw

tych, którzy ciągle wierzą, że ochro-

na sądowa ma być efektywna, a zatem

adekwatna sytuacyjnie, a wyrok i in-

terpretacja w jego ramach dokonana,

ma być stronie objaśniona. Jeżeli rze-

czywistość rozmija się z tym uspra-

wiedliwionym oczekiwaniem, sąd sam

„prosi się” o krytykę. Sytuacja nieprzy-

jemna dla autorytetu sądu i zaufania

między rządzącymi i rządzonymi.

Bo jednak można inaczej

Dlatego tak cieszy odmienna posta-

wa zaprezentowana przez SN, który

przełamał utrwaloną wydawałoby się

linię orzekania niechętnego pozwom

zbiorowym (I CKS 533/14), opartą na

formalistycznie ścieśniającej wykład-

ni językowej, ubezskuteczniającej to

narzędzie. Sąd Najwyższy uciekł się

do ratio legis ustawy o dochodzeniu

roszczeń w postępowaniu grupowym

z 2010 r., przeciwstawiając ją wszech-

władnej a bezmyślnej interpretacji ję-

zykowej: „nie można czytać przepisów

dosłownie, wbrew intencji ustawodaw-

cy”. Zatem zróżnicowanie sytuacyjne

powodów nie stoi na przeszkodzie, jak

dotąd mniemano, aby w ramach postę-

powania zbiorowego ustalić w wiążący

sposób wspólne elementy, relewantne

prawnie w ich sytuacji odszkodowaw-

czej. Tu więc sąd aż „prosi się” o wyra-

żenie mu uznania za chęć prawniczego

myślenia.

Serwis dla:

Adwokatów,

RADCÓW

Sędziów

PROKURATORÓW

Aplikantów

Notariuszy,

Ludzi prawa

KOMORNIKÓW

EKSKLUZYWNE

TEKSTY

o orzeczeniach sądów

i projektach ustaw

WNIKLIWE

KOMENTARZE

i opinie prawniczych

autorytetów

AKTUALNE

INFORMACJE

dla każdej z korporacji

prawniczych

WYSOKI

POZIOM

dyskusji wyłącznie

w prawniczym gronie

AUTOPrOMOCJA

Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com

5 / 8

Opinie

Obsługa prawna instytucji publicznych

o pozyskanie „dobrego nazwiska”, które

zrobi wrażenie na sądzie czy przeciwni-

kach procesowych.

To, co może i powinno budzić wątpli-

wości, to brak przejrzystych reguł okre-

ślających, kto, kiedy i w jaki sposób może

szukać prawnego wsparcia na zewnątrz.

Prawo zamówień publicznych ustanawia

dość liberalne zasady zamawiania usług

prawniczych, nie mówiąc już o tym, że

w większości przypadków ich wartość

nie przekracza progów, powyżej których

należy stosować tryby wyłaniania wyko-

nawcy przewidziane w ustawie. Przede

wszystkim zaś przepisy zamówieniowe

nie determinują, kiedy outsourcing jest

wskazany i dopuszczalny.

Rozwiązań tych dylematów poszukajmy

daleko, bo aż na antypodach. Australijski

rząd już w latach 2005–2006. przygotował

zestaw wytycznych dla instytucji publicz-

nych w sprawie korzystania z zewnętrznej

obsługi prawnej. Po pierwsze, powołano

w strukturach rządu departament, który

monitoruje i nadzoruje działania poszcze-

gólnych ministerstw i agencji rządowych

w tej sferze. Po drugie, od każdej instytu-

cji wymaga się dokładnego, opartego na

dowodach, definiowania swoich potrzeb

w zakresie doradztwa prawnego. Innymi

słowy, nie można angażować zewnętrznej

kancelarii bez udowodnienia, że samo-

dzielnie dana instytucja nie poradzi so-

bie z rozwiązaniem problemu prawnego.

Dalej konieczne jest porównanie kosz-

tów zapewnienia obsługi przez własnych

prawników z szacunkowymi wydatka-

mi na zewnętrzną obsługę. Oczywisto-

ścią jest przy tym, że wszelkie wydatki na

doradztwo prawne są publicznie dostęp-

ne. Wytyczne wskazują również, w jaki

sposób prowadzić postępowanie zamó-

wieniowe, a także jak zarządzać kontrak-

tem, a zwłaszcza kontrolować jakość usług

świadczonych przez zewnętrzne podmio-

ty. Ważne jest zwłaszcza, by w każdej in-

stytucji była osoba lub zespół koordynujący

zamówienia na usługi prawnicze i na bie-

żąco monitorujący ten rynek. Nie można

także zapomnieć o podsumowaniu współ-

pracy i wystawieniu szczegółowej oceny,

z której będą mogły skorzystać inne in-

stytucje.

Nowa Zelandia podeszła do problemu

zamawiania usług prawniczych systemo-

wo. Od 2011 r. funkcjonuje tam scentrali-

zowany system zewnętrznego doradztwa.

Rząd wyłonił panel około czterdzie-

stu kancelarii prawnych ze specjaliza-

cją w różnych obszarach, które po usta-

lonych, preferencyjnych cenach oferują

usługi prawnicze sektorowi publicznemu.

Każda instytucja może przystąpić do kon-

traktu i w ten sposób uzyskać dostęp do

wyłonionego wcześniej panelu doradców

prawnych. Zaletą takiego rozwiązania jest

nie tylko dostęp do sprawdzonych i do-

świadczonych we współpracy z admini-

stracją prawników. To również wymierne

oszczędności w skali całego sektora pu-

blicznego. Jak szacuje nowozelandzki rząd,

od momentu wprowadzenia scentralizo-

wanych zamówień na usługi prawnicze

wydatki na zewnętrzną obsługę prawną

spadły o blisko jedną piątą.

Urzędnicy, którzy potrzebują w danej

kwestii zewnętrznego doradztwa, mogą

sprawdzić notowania danej kancelarii

w rankingu opracowanym na podsta-

wie ocen wystawianych przez wcze-

śniejszych klientów. Jakość usług jest

monitorowana centralnie, kancelarie

uzyskujące regularnie negatywne oce-

ny mogą wypaść z listy preferowanych

usługodawców. Wybór kancelarii spo-

za listy jest rzadkością. Dopuszcza się

to tylko w sytuacji, gdy sprawa wymaga

wiedzy specjalistycznej, której nie jest

w stanie zaoferować żadna firma z cen-

tralnego katalogu.

Nie potrzeba nam ustawowej regula-

cji outsourcingiem usług prawniczych

świadczonych na rzecz instytucji pań-

stwowych. Tym bardziej nie chodzi o to,

by instytucjom publicznym zakazać za-

mawiania ekspertyz czy angażowania

pełnomocników procesowych z zewnątrz.

Takie wsparcie może być w wielu przy-

padkach niezbędne. Potrzeba jednak

standardów. Zacznijmy od diagnozy,

czyli pokazania, jak dużo administracja

i inne instytucje publiczne wydają na

prawników z zewnątrz i jak to się ma do

ich własnych zasobów, czyli prawników

zatrudnianych w departamentach czy

biurach prawnych. Dziś, głównie dzięki

staraniom organizacji pozarządowych,

dostajemy wyrywkowe informacje na te-

mat zamówień na ekspertyzy, opinie czy

reprezentację sądową. To jednak tylko

wycinek tego sektora usług.

Mając obraz sytuacji, powinniśmy dą-

żyć do sformułowania szczegółowych wy-

tycznych wskazujących, kiedy i w jaki

sposób zamawiać usługi prawnicze na

zewnątrz. Być może na końcu tego pro-

cesu cywilizowania zamówień na usługi

prawnicze uda nam się dojść do scentra-

lizowanego modelu zakupów na wzór

nowozelandzki.

Adwokat dla sądu

W Nowej Zelandii od 2011 r. funkcjonuje

scentralizowany system zewnętrznego

doradztwa. Rząd wyłonił panel ok. 40

kancelarii prawnych, które po ustalonych,

preferencyjnych cenach oferują usługi

sektorowi publicznemu. Wybór kancelarii

spoza listy jest rzadkością

prawa na pozór wydaje się

prosta. Posiłkowanie się

przez Sąd Najwyższy ze-

wnętrzną obsługą prawną

– co wzbudziło ostatnio takie

poruszenie (za sprawą tekstu

w DGP „SN wzywa fachow-

ca”, 26 stycznia 2015 r.) – przypomina le-

karza, który nie umie postawić dla siebie

diagnozy, mimo że jest najwybitniejszym

specjalistą w danej dziedzinie. Na pierw-

szy rzut oka Sąd Najwyższy powinien być

ostatnią instytucją, która powinna wynaj-

mować zewnętrznych prawników, szcze-

gólnie gdy idzie o reprezentację przez Try-

bunałem Konstytucyjnym.

Z drugiej jednak strony to, co wzbudzi-

ło takie poruszenie w szeregach opinii

publicznej, jest od dawna codziennością

w biznesie. Każda większa korporacja

utrzymuje departament prawny, a mimo

wszystko regularnie zamawia usługi do-

radcze w kancelariach prawniczych. Ci-

chym marzeniem wielu prawników na co

dzień harujących w wielu dużych firmach

prawniczych jest przeskoczenie na posa-

dę in-house lawyer u któregoś ze swoich

możnych klientów. Praca szefa departa-

mentu prawnego w dużej spółce jawi się

jako spokojna przystań – pracujesz nie-

wiele, bo z każdym problemem idziesz

do zewnętrznej kancelarii prawnej, której

pozwalasz się męczyć ze sprawą. Nawet

jeśli taki obraz nie jest prawdziwy, dla wie-

lu brzmi kusząco.

Skoro prawniczy outsourcing na szero-

ką skalę jest stosowany w sektorze pry-

watnym, trudno się dziwić, że również

instytucje publiczne przejmują ten modus

operandi. Argumenty są podobne – po-

szukiwanie najlepszych specjalistów od

danego zagadnienia czy brak wystarcza-

jących zasobów (ludzi, czasu), aby samo-

dzielnie zająć się daną sprawą. Choć nikt

tego oficjalnie nie powie, często chodzi też

dr dawid

Sześciło

adiunkt w zakładzie

Nauki administracji

na wydziale Prawa

i administracji Uw

fOT

. S

ANIS

łA

lCZUK

AST

EWS

Brakuje

standardów

korzystania

przez instytucje

państwowe

z zewnętrznej

obsługi prawnej

Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com

6 / 8

prawnik

13–15 lutego 2015 nr 30 (3923)

gazetaprawna.pl

dr Magdalena głogowska

koordynator konkursu Jessup na szczeblu

krajowym, wykładowca Uczelni łazarskiego

Na wydziałach prawa uniwersytetów
w całej Polsce studenci rokrocznie
spotykają się z plakatami i ogłosze-
niami w języku angielskim lub polskim
zachęcającymi ich do wzięcia udziału
w konkursach typu moot court. Czym
jest zatem ów tajemniczy moot court?

Moot court to typ konkursu, który

polega na symulacji postępowania

przed konkretną instytucją mię-

dzynarodową. Przykładowo Jessup

składa się z dwóch części – pisemnej,

w której studenci bazując na kon-

kretnym stanie faktycznym przy-

gotowują pisma procesowe zwane

memorandum. I ustnej, w trakcie

której wcielają się w rolę pełnomoc-

ników stron postępowania przed

Międzynarodowym Trybunałem

Sprawiedliwości. ILSA (International

Law Students Association), która jest

inicjatorem konkursu dba również

o to, aby kazus dotyczył aktualnej

problematyki, nawiązującej do sytu-

acji politycznej na świecie. Dlatego

w tym roku tematem przewodnim

będzie aneksja państwa.

Tego typu konkursy to jednak nie
polska koncepcja.

Sama idea konkursów typu moot

court pochodzi z USA. I zarówno tam

jak i w Wielkiej Brytanii są one nie-

zwykle popularne. Dlatego już samo

uczestnictwo w takich rozgryw-

kach jest dla studenta wyróżnieniem.

U nas wciąż jeszcze o to zaintereso-

wanie musimy zabiegać. Ale obser-

wujemy zmiany na lepsze.

Moot court dla szczególnie ambitnych

Udział w tego typu zmaganiach jest

przede wszystkim wyróżnieniem,

fantastyczną przygodą, ale i bardzo

atrakcyjnym punktem w CV. Osoby,

które w kancelariach zajmują się

prawem procesowym, często mają

za sobą uczestnictwo w konkursie

Jak zatem próbujecie przekonać młodych
ludzi do uczestnictwa w turnieju?

Po pierwsze poprzez plakaty. Po

drugie organizując debaty ze studen-

tami. Podczas takich spotkań wyja-

śniamy, na czym polega moot court

i jakie korzyści płyną z uczestnictwa

w konkursie. Wiem również, że re-

krutacją na innych wydziałach prawa

zajmują się koła prawa międzynaro-

dowego publicznego.

I jakie argumenty padają? Dlaczego
warto?

Udział w tego typu zmaganiach jest

przede wszystkim wyróżnieniem,

fantastyczną przygodą, ale i bardzo

atrakcyjnym punktem w CV. Umoż-

liwia nabycie doświadczeń proceso-

wych. Świadczy również o tym, że

dana osoba jest ambitna, zdyscypli-

nowana i pracowita. I taki przekaz

kierujemy do studentów.

A jak pracodawcy patrzą na kandydata,
który w swoim CV ma właśnie uczest-
nictwo w tego typu zawodach?

Z doświadczenia moich koleża-

nek i kolegów wiem, że osoby, które

w kancelariach zajmują się prawem

procesowym, bardzo często mają za

sobą uczestnictwo właśnie w kon-

kursie typu moot court. To dobre

przetarcie. Pozwala studentom na

zdobycie pierwszych doświadczeń

z salą sądową. A jak wiadomo, im

więcej potu na ćwiczeniach, tym

mniej krwi w boju.

Kto zatem może wziąć udział w takim
konkursie?

Kryteria naboru są ustalane indy-

widualnie przez trenerów danych

drużyn. Generalnie jednak wystarczy

być studentem prawa, mówić biegle

w języku angielskim i być – jak

w przypadku Jessupa – zaintereso-

wanym prawem międzynarodowym

publicznym. Z mojego doświadcze-

nia wynika jednak, że to studenci

ostatnich lat częściej decydują się na

uczestnictwo w konkursie. Po tym,

gdy już nabędą doświadczenie w stu-

diowaniu, zaliczyli pierwsze praktyki

w sądzie i zdali egzaminy z procedu-

ry karnej i cywilnej, szukają sposobu

na poszerzenie swojej wiedzy. Dlate-

go konkursy typu moot court to dla

nich doskonałe rozwiązanie.

A jak wyglądają przygotowania?

Po pierwsze, trzeba podkreślić, że są

one niezwykle intensywne. Rozpo-

czynają się już na pół roku przed fina-

łem krajowym. W tym czasie drużyna

sporządza wspomniane przeze mnie

pisma procesowe i trenuje wystą-

pienia. W treningach oprócz trenera

uczestniczą także doradcy, tj. pro-

fesorowie, eksperci z resortu spraw

zagranicznych czy też praktykujący

prawnicy.

A co ze sparingami?

W przypadku Jessupa nie ma takiej

praktyki. To runda krajowa jest wła-

śnie takim przetarciem. Natomiast

jeżeli chodzi o inne konkursy typu

moot court, np. Vis Moot, to owszem,

jest taki zwyczaj.

Do tej pory żadna polska drużyna nie
wygrała Jessupa. Czego jeszcze brakuje
naszym studentom, aby mogli powal-
czyć o najwyższe laury?

Myślę, że jest to związane z popular-

nością moot courtów. Ponadto nasi

studenci często boją się też rywaliza-

cji w języku angielskim. Proszę zwró-

cić uwagę, że Amerykanie czy Anglicy,

którzy często wygrywają Jessupa,

konkurują w swoim ojczystym języku.

To na pewno daje im pewną przewa-

gą nad drużynami z innych krajów.

Budujące jest jednak to, że z roku na

rok poziom naszych uczestników jest

coraz wyższy. Dlatego liczę na to, że

wkrótce będziemy mogli cieszyć się

z sukcesu polskiej drużyny.

rozmawiała Paulina Szewioła

edukacja prawna

konkurs Jessup

RIA

ły

RAS

International Law Students Association,

która jest inicjatorem konkursu, dba o to,

aby kazus dotyczył aktualnej problematyki,

nawiązującej do sytuacji politycznej na

świecie. Dlatego w tym roku tematem

przewodnim będzie aneksja państwa

Jak usiąść, żeby przegrać

Maciej

Bobrowicz

radca prawny,

mediator

gospodarczy

i sądowy,

prezes krrP

w latach 2007–2013

weekendowym

wydaniu DGP

przeczytałem

z zaintereso-

waniem artykuł opisujący

kulisy negocjacji. Pokazano

12 chwytów negocjacyjnych

(wędzony śledź, sztywny

nieobecny, rosyjski front…)

i zilustrowano je ostatnimi

przykładami z rzeczywistości

polskich konfliktów. Artykuł

nosi frapujący tytuł ,,Jak

usiąść, żeby wygrać”.

Oczywiście jak usiąść za

stołem negocjacyjnym

i wygrać negocjacje. Otóż

sądzę, że tytuł powinien

brzmieć inaczej: ,,Jak usiąść,

żeby przegrać”. I nie jest to

przekomarzanie się z autorką

artykułu lub ,,wymyślaczem

tytułów prasowych” czy też

złośliwość z mojej strony, lecz

gorzka refleksja.

Pokazane i opisane

chwyty prowadzą bowiem

obie strony do przegranej.

Nie wchodząc w szczegóły,

polegają bowiem na próbach

przechytrzenia przeciwnika

(jaki piękny eufemizm

zastępujący wprowadzanie

w błąd, o manipulacjach nie

wspominając). Obie strony

chcą negocjacje wygrać

i zyskać przewagę nad drugą

stroną – to oczywiste.

Problem tkwi tylko w tym,

że te negocjacyjne chwyty

opisano w setkach facho-

wych książek i ci, którzy na

co dzień zajmują się

negocjacjami, świetnie je

znają. „Chwyty” nie

stanowią więc żadnej tajnej

broni dającej przewagę,

bo przez zawodowców

rozszyfrowywane są

natychmiast.

Styl negocjacji zwany

pozycyjnym polega na

przedstawianiu swoich

żądań i oczekiwaniu

ustępstw od drugiej strony.

Paradoksem jest, że tak myślą

obydwie strony. Obydwie

sięgają po blefy, sztuczki itd.

Finał? Jedna strona, wykorzy-

stując swoją negocjacyjną

siłę, zmusza drugą do

zaakceptowania jej warun-

ków lub obie strony rezygnu-

ją ze swoich oczekiwań

i dochodzą do kompromisu,

który postrzegany jest przez

większość uczestników

i obserwatorów gry jako

szczyt szczęścia. Padają

komentarze: „Obie strony

zrezygnowały częściowo ze

swoich żądań i osiągnęły

kompromis”. Ale czy wygrały?

Przecież obie musiały

z czegoś zrezygnować.

Prowadzenie negocjacji

w klimacie wzajemnych

ataków wpływa na obniżenie

zaufania i siłą rzeczy

powoduje, że jakość podejmo-

wanych decyzji nie może być

wysoka. Po zakończeniu

rozmów niekoniecznie

wszystko wraca do normy.

Pozostaje w pamięci

atmosfera uciekania się

do „chwytów”.

Zdając sobie z tego sprawę

szukano bardziej efektyw-

nych sposobów prowadzenia

negocjacji wskazując,

że dotychczasowy model

nie jest doskonały. To drugie

podejście do negocjacji jest

całkiem inną filozofią

– to wspólne (!) poszukiwanie

rozwiązań konfliktu.

Przyznaję, czasem jest

to trudne, a czasem

niemożliwe.

Im wcześniejsza interwencja,

tym większe szanse na

opanowanie eskalacji

konfliktu. Im później strony

zaczynają ze sobą rozma-

wiać, tym wyraźniej szansa

na dobre porozumienie

spada, bo rośnie brak

zaufania i agresja.

W większości przypadków

jest możliwe prowadzenie

negocjacji, w których strony

poszukują satysfakcjonujące-

go je obie rozwiązania,

zapominając o chwytach

i sztuczkach. I to są dopiero

negocjacje wygrane,

bo wygrane przez obie

strony. To trudniejszy, ale

bardziej satysfakcjonujący

sposób negocjowania

opartego na interesach.

Ten model czeka dopiero

na powszechne uznanie.

widziane

z dystansu

PreNuMerATA:

Cena prenumeraty dZIennIka gaZeTa Prawna: wersja standard – miesięczna (luty 2015 r.): 100,00 zł: – luty–grudzień 2015 r.: 1050,50 zł: wersja Premium – miesięczna (luty 2015 r.):
116,00 zł – luty–grudzień 2015 r.: 1234,75 zł. wszystkie ceny brutto (zawierają 8% VaT). więcej informacji na stronie www.gazetaprawna.pl/prenumerata

W tegorocznej 56. edycji konkur-

su Philip C. Jessup Internatio-

nal Law Moot Court Competition

(Jessup) rywalizowały cztery polskie

drużyny, które musiały zmierzyć

się z kazusem dotyczącym aneksji

państwa. Do finału, który odbył się

11 lutego 2015 r., zakwalifikowały się

zespoły z Uniwersytetu Jagielloń-

skiego i Uniwersytetu Łódzkiego.

Ostatecznie triumfowali studenci

z Łodzi: Rafał Sokół, Mateusz Podha-

licz, Bartłomiej Bednarowicz, Patry-

cja Woźniak i Maciej Nowak.

Zwycięzcy na początku kwiet-

nia będą reprezentować Polskę

w rundzie międzynarodowej w Wa-

szyngtonie, w której rywalizować

będą zespoły z ponad 50 państw.

Patronat medialny nad 56. edycją

konkursu Jessup objęły Dziennik

Gazeta Prawna i serwis Prawnik.pl.

Wygrali studenci z Łodzi

Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com

7 / 8

AUTOPROMOCJA

P A T R Z Y M Y O B I E K T Y W N I E . P I S Z E M Y O D P O W I E D Z I A L N I E

Jedyny na rynku

tak praktyczny

komentarz do ustawy o służbie cywilnej

USTAWA O SŁUŻBIE CYWILNEJ Z KOMENTARZEM

• Lektura obowiązkowa dla urzędników administracji centralnej i terenowej
• Komentarz przygotowany przez wieloletnich pracowników administracji

rządowej

• Publikacja zawiera również zestaw porad dotyczących zatrudniania,

awansowania i wynagradzania urzędników przygotowany

przez departament służby cywilnej KPRM

Liczba stron: 544

Zamówienia: www.sklep.infor.pl

| 22 761 31 27 | bok@infor.pl

dr Roman

Uliasz

adiunkt na Wydziale

Prawa i Administracji

Uniwersytetu

Rzeszowskiego,

radca prawny

prowadzący

indywidualną

kancelarię

dybym mógł zmienić

jeden przepis,

wówczas wprowadził-

bym regulację prawną,

na mocy której funkcji członka

organu osoby prawnej, w szcze-

gólności zaś członka organu

fundacji czy spółdzielni, nie

mogłaby sprawować osoba

fizyczna skazana prawomoc-

nym wyrokiem za określone

przestępstwa, takie jak np.

oszustwo (art. 286 kodeksu

karnego), wyrządzenie osobie

prawnej znacznej szkody

majątkowej (art. 296 k.k.), czy

inne przestępstwa przeciwko

obrotowi gospodarczemu.

Obecnie z podobną regulacją

mamy do czynienia na gruncie

kodeksu spółek handlowych.

Mowa tu o art. 18 par. 2 k.s.h.

stanowiącym, że nie może być

członkiem zarządu, rady

nadzorczej, komisji rewizyjnej

albo likwidatorem osoba

fizyczna, która została skazana

prawomocnym wyrokiem za

przestępstwa określone

w przepisach rozdziałów

XXXIII–XXXVII kodeksu karnego

oraz w art. 585, art. 587, art. 590

i w art. 591 k.s.h. Wskazany

przepis odnosi się wyłącznie do

spółek prawa handlowego, brak

jest natomiast podobnej

regulacji prawnej, która

dotyczyłaby członków organów

innych osób prawnych,

w szczególności zaś członków

zarządów spółdzielni czy funda-

cji. Powstaje tu zatem pytanie,

dlaczego członkiem zarządu

spółki kapitałowej nie może być

osoba prawomocnie skazana

np. za przestępstwa przeciwko

obrotowi gospodarczemu,

podczas gdy osoba taka może

być członkiem zarządu fundacji

czy spółdzielni. Brak jest tutaj

racjonalnego wytłumaczenia.

W moim odczuciu powinien

istnieć przepis, który komplek-

sowo regulowałby kwestię

kwalifikacji podmiotowych

członków organów osób

prawnych. Wydaje się, że

miejscem dla takiej regulacji są

przepisy ogólne kodeksu

cywilnego o osobach prawnych.

Niestety w projekcie księgi

I nowego kodeksu cywilnego

brak jest takiej regulacji.

Niezależnie od powyższego

istnieją wątpliwości co do

sposobu rozumienia art. 18

par. 2 k.s.h. Przepis ten np. nie

rozstrzyga, czy w razie prawo-

mocnego skazania członka

zarządu za określone w tym

przepisie przestępstwa jego

mandat wygasa automatycznie,

czy też może konieczne jest

odwołanie takiej osoby

z funkcji. Zdaniem Sądu

Najwyższego w takim przypad-

ku mamy do czynienia z wyga-

śnięciem mandatu. Można się

jednak spotkać z odmiennymi

poglądami. Można zatem

postulować, że powyższa

kwestia powinna zostać

doprecyzowana przez ustawo-

dawcę.

Warto na marginesie zauważyć,

że do zmian w prawie należy

podchodzić w sposób zrówno-

ważony. Nie powinny być one

pochopne. Należy także

pamiętać o tym, że nie jest

możliwie stworzenie przepisów

idealnych, a nawet gdyby to się

udało, to mogłoby się okazać,

że ich interpretacja byłaby

nierozsądna więc i tak zostałyby

one zepsute. Dla prawnika

najistotniejsze jest zatem takie

podejście do procesu wykładni,

aby przepisy interpretować

w sposób racjonalny. Wówczas

można osiągnąć skutek

w postaci ulepszenia prawa, bez

jego zmiany.

Oprac. PB

opinie

Gdybym mógł zmienić jeden przepis...

Kompleksowo uregulowałbym

kwestię kwalifikacji podmiotowych

członków organów osób prawnych

Książka o karze mówi wszystko to, co po-

winien wiedzieć każdy świadomy praw-

nik. Prowadzi czytelnika od istoty kary

i jej celów, poprzez zasady sądowego jej

wymiaru, dyrektywy wymiaru wobec nie-

letnich i młodocianych, po nadzwyczajne

złagodzenie, a także obostrzenie. W pu-

blikacji przedstawiono kulturowo-histo-

ryczne uwarunkowania kary kryminalnej,

podejmowane próby jej racjonalizacji oraz

różne koncepcje myślenia i patrzenia na

karę. Autorzy odwołują się często do my-

śli prof. Juliusza Makarewicza, wielkiego

autorytetu dla karnistów, przytaczając

jego zdanie, że miejsce kary mogą zająć

inne sposoby rozwiązywania konfliktów

społecznych tylko wtedy, gdy „ludzie prze-

staną być ludźmi”.

To zaś w stosunkowo nieodległej przy-

szłości nam nie grozi, dlatego też prawni-

cy specjalizujący się w sprawach karnych

(lub myślący o tym) powinni dobrze zapo-

znać się z tą pozycją. Dzięki temu lepiej

zrozumieją proces karny i mechanizmy

postępowania karnego. Szczególnie in-

teresujący jest rozdział poświęcony wy-

miarowi kary łącznej, która często spra-

wia prawnikom problemy i budzi sporo

wątpliwości. Autorzy podnoszą, że choć

„instytucja kary łącznej znana jest pol-

skiemu systemowi prawa od prawie 100

lat i na tej przestrzeni czasu stanowiła

stały przedmiot rozważań z zakresu teo-

rii oraz dogmatyki prawa karnego, a tak-

że przedmiot wielokrotnych wypowiedzi

orzecznictwa, do dzisiaj nie uzyskano jed-

noznacznej odpowiedzi na pytanie, na

jakiej płaszczyźnie i dla realizacji jakich

celów dokonywana jest operacja określa-

na mianem wymiaru kary łącznej”.

EMR

biblioteka

prawnika

Wszystko o karze

Tomasz Kaczmarek

(red.), „nauka

o karze. Sądowy

wymiar kary”,

Warszawa 2014,

C.H. Beck

Urzędnicze prawo pracy reguluje sto-

sunki zatrudnienia w służbie publicz-

nej. Jak wskazuje prof. Krzysztof Woj-

ciech Baran, w wymiarze podmiotowym

może być ono pojmowane z jednej stro-

ny jako zbiór norm określających status

wszystkich osób w niej zatrudnionych,

w tym na podstawie administracyj-

noprawnej. Z drugiej zaś strony może

dotyczyć wyłącznie pracowników za-

trudnionych w ramach stosunku pracy.

W opracowaniu została przyjęta druga

z koncepcji. Autorzy publikacji przeana-

lizowali dogłębnie cztery podstawowe

ustawy powszechnie stosowane w admi-

nistracji publicznej. Wśród nich znala-

zły się ustawa o służbie cywilnej, ustawa

o pracownikach samorządowych, usta-

wa o pracownikach urzędów państwo-

wych i ustawa o pracownikach sądów

i prokuratur.

Komentarz jest zbiorową pracą kilkuna-

stu przedstawicieli nauki i praktyki pra-

wa pracy z różnych ośrodków naukowych

w Polsce. Opracowanie zawiera indywidu-

alne poglądy autorów, a także związany

z poruszanymi zagadnieniami dorobek

judykatury i nauki prawa pracy. Został

on przedstawiony w przypisach, co może

ułatwić czytelnikom pogłębienie wybra-

nych tematów.

Komentarz

dla urzędników

Krzysztof Wojciech

Baran (red. nauk.),

„prawo urzędnicze.

Komentarz”,

Warszawa 2014,

wyd. Wolters

Kluwer

Wygenerowano dnia 2015-02-20 dla loginu: johnprctorbob@gmail.com

8 / 8