opinia

Wykonywanie zada

własnych przez jednostki samorz

du terytorialnego

a obowi

zek stosowania ustawy - Prawo zamówie

publicznych

1. Samorz

d gminny w Polsce przy wykonywaniu swoich zada

ma mo

liwo

ść

korzystania z

ró

nych instrumentów prawnych, przewidzianych przez prawo publiczne i prywatne. Co do

zasady, prawo przyznaje mu swobod

decydowania o sposobie i formie wykonywania zada

własnych.

2. Podstawowe znaczenie dla okre

lenia zasad na jakich gminy wykonuj

zadania własne

maj

ustawa o samorz

dzie gminnym oraz ustawa o gospodarce komunalnej.

Akty te przewiduj

e „w zakresie wykonywania zada

yteczno

ci publicznej gmina mo

przyj

ąć

dwa ró

ne rozwi

zania organizacyjne: wykonywa

te zadania za po

rednictwem

utworzonych przez siebie w tym celu jednostek organizacyjnych, w szczególno

ci zakładów

bud

etowych lub spółek prawa handlowego (art. 9 ust. 1 i 3 ustawy o samorz

dzie gminnym

i art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej) lub za po

rednictwem innych, organizacyjnie

niepowi

zanych z gmin

podmiotów: osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek

organizacyjnych nieposiadaj

cych osobowo

ci prawnej. W tym drugim przypadku na

zasadach ogólnych, czyli na podstawie zawartych z nimi umów o wykonywanie zada

(art. 9

ust. 1 ustawy o samorz

dzie gminnym i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej)”

Gmina mo

e zatem wykonywa

zadania własne podejmowane w celu zaspokojenia

zbiorowych potrzeb wspólnoty:

−

w formie jednostki organizacyjnej niewyodr

bnionej ze swojej struktury

−

w formie utworzonego przez siebie podmiotu prawa prywatnego, w szczególno

spółki prawa handlowego,

−

poprzez powierzenie wykonania okre

lonych zada

osobom trzecim na podstawie

umowy.

Z uzasadnienia wyroku NSA z dnia 11.08.2005r. (sygn. akt II GSK 105/05) w sprawie ze skargi kasacyjnej

Miasta Luboń

„Obok form zarządu publicznoprawnego o charakterze „niesamoistnym”, tj. form działających na podstawie

ustawy o finansach publicznych, możliwe jest wykorzystanie form „samoistnych”, tj. jednostek organizacyjnych
wyposażonych w osobowość prawną. Ustawy szczególne mogą przewidywać wykonywanie zadań komunalnych
w  niektórych  dziadzinach  właśnie  w  takich  formach.  Możliwość  taką  przewiduje  przykładowo  ustawa  z  25
października  1991r.  o  organizowaniu  i  prowadzeniu  działalności  kulturalnej  (Dz.  U.  z  2001r.  Nr  13,  poz.
123)…”  C.  Banasiński,  H.  Gronkiewicz-Waltz,  D.  Szafrański,  M.  Wierzbowski,  M.  Wyrzykowski  „Prawo
gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne”, Warszawa 2005r., str.129

3. W sytuacji, gdy gmina wykonuje swoje zadania publiczne przy pomocy jednostek

organizacyjnych, utworzonych w oparciu o przepisy ustawy o finansach publicznych i

działaj

cych w ramach osobowo

ci prawnej jednostki samorz

du terytorialnego,

mamy do czynienia z samodzielnym wykonywaniem zada

przez gmin

. Jednostki

organizacyjne

gminy

stanowi

bowiem

wył

cznie

form

organizacyjno–prawn

umo

liwiaj

realizacj

zada

własnych. Nie s

c dla gminy „kontrahentem”, któremu

powierza si

wykonanie zadania.

Zasady działania sektora finansów publicznych powoduj

e podział zada

do wykonania pomi

dzy takie jednostki organizacyjne odbywa si

bez

powstawania zobowi

o charakterze cywilnoprawnym, a finansowanie tych zada

nast

puje w ramach bud

etu (planu finansowego) jednostki samorz

du terytorialnego.

wietle definicji zamówienia publicznego, rozumianego przez Prawo zamówie

publicznych jako odpłatna umowa cywilnoprawna pomi

dzy zamawiaj

cym i

wykonawc

, przy przyj

ciu opisanego wy

ej sposobu wykonywania zada

publicznych nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego.

4. Art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej wskazuj

cy, i

gospodarka komunalna mo

e by

prowadzona m. in. w formie spółki prawa handlowego, nale

y stosowa

razem z art. 9 tej

ustawy, który u

la,

e dla prowadzenia gospodarki komunalnej, spo

ród szeregu ró

nych

spółek prawa handlowego, jednostki samorz

du terytorialnego mog

tworzy

spółki z

ograniczon

odpowiedzialno

lub spółki akcyjne, a tak

e przyst

powa

do takich spółek.

Utworzenie spółki, obj

cie udziałów lub akcji, wykonywanie wobec niej uprawnie

obowi

zków wła

cicielskich, w tym dokapitalizowanie, odbywa si

na zasadach okre

lonych

Kodeksem spółek handlowych. Podejmowanie tych czynno

ci nie wymaga zawierania

odpłatnych umów cywilnoprawnych pomi

dzy wspólnikami i spółk

Tak okre

lone działania jednostki samorz

du terytorialnego, polegaj

ce na utworzeniu

spółki prawa handlowego i wyposa

eniu jej w okre

lony maj

tek samorz

du w celu

wykonywania przez spółk

zadania własnego jednostki samorz

du terytorialnego, nie

stanowi w

wietle przepisów Prawa zamówie

publicznych, udzielenia zamówienia

publicznego. Ustawa „nie ma zatem zastosowania, je

eli wykonywanie przez jeden podmiot

na rzecz drugiego usług, dostaw lub robót budowlanych, czyli

wiadcze

, które mog

przedmiotem zamówienia publicznego, stanowi realizacj

zobowi

zania wynikaj

cego z

innego tytułu prawnego ni

umowa”

C. Banasiński, M. Kulesza, D. Szafrański „Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz i przepisy

towarzyszące” Dom Wydawniczy ABC 1997, str. 25

Z uzasadnienia wyroku NSA z dnia 11.08.2005r. (sygn. akt II GSK 105/05) w sprawie ze skargi kasacyjnej

Miasta Luboń

Realizowanie zada

z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwał

jednostki

samorz

du terytorialnego zada

statutowych spółki, nale

y odró

od wykonywania takich

zada

na podstawie umowy. W pierwszym wypadku mamy bowiem do czynienia z

realizowaniem przez spółk

zada

z zakresu gospodarki komunalnej w imieniu własnym i na

własny rachunek przy pomocy wniesionego lub powierzonego jej maj

tku. Natomiast

powierzenie spółce komunalnej takiego zadania w drodze umowy nast

puje na zasadach

wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej.

Jak wskazuje Naczelny S

d Administracyjny w wyroku z dnia 11.08.2005r. (sygn. akt

II GSK 105/05) „wykonywanie przez gmin

zada

komunalnych we własnym zakresie –

przez utworzon

w tym celu jednostk

organizacyjn

nie wymaga zawarcia umowy.

Podstaw

powierzenia wykonywania tych zada

jest bowiem sam akt organu gminy

powołuj

cy do

ycia t

jednostk

i okre

laj

cy przedmiot jej działania”. Je

eli zatem

powierzenie zada

yteczno

ci publicznej jednostce organizacyjnej gminy nast

puje drog

aktu kreuj

cego t

jednostk

do przypadku takiego nie znajduje zastosowania Prawo

zamówie

publicznych.

5. W celu wykonywania zada

gmina mo

e obok tworzenia jednostek organizacyjnych

zleca

ich wykonanie poprzez zawieranie umów z innymi podmiotami, a wi

c podmiotami

odr

bnymi organizacyjnie i zdolnymi do zawierania umów we własnym imieniu, w tym z

organizacjami pozarz

dowymi (art. 9 ust. 1 ustawy o samorz

dzie gminnym, po przecinku).

Ustawa o gospodarce komunalnej w art. 3 ust. 1 precyzuje uprawnienia okre

lone ustaw

samorz

dzie gminnym i postanawia,

e jednostki samorz

du terytorialnego mog

powierza

wykonywanie zada

z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym

lub jednostkom organizacyjnym nieposiadaj

cym osobowo

ci prawnej, w drodze umowy na

zasadach ogólnych - z uwzgl

dnieniem, odpowiednio przepisów o finansach publicznych,

przepisów o zamówieniach publicznych, przepisów o działalno

ci po

ytku publicznego i o

wolontariacie.

Z powy

szego wynika,

e jednostki sektora finansów publicznych zlecaj

c wykonania

okre

lonego zadania publicznego poprzez zawieranie umów z innymi podmiotami mog

wykonanie zadania:

•

przyzna

dotacj

- na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych lub

przepisów o działalno

ci po

ytku publicznego i o wolontariacie, w zwi

zku z

przepisami szczególnymi, wła

ciwymi dla przedmiotu zadania albo,

•

udzieli

zamówienia publicznego - na podstawie przepisów ustawy Prawo

zamówie

publicznych.

6. Maj

c na uwadze powy

analiz

nale

y doj

ść

do wniosku,

e jednostka samorz

terytorialnego mo

e powierzy

wykonywanie zada

z zakresu gospodarki komunalnej

podmiotowi wyodr

bnionemu organizacyjnie i zdolnemu do zawierania umów we własnym

imieniu b

na postawie umowy zawartej w trybie wskazanym w ustawie o finansach

publicznych lub ustawie o działalno

ci po

ytku publicznego i wolontariacie (przyznaj

cej

dotacj

na realizacj

zadania) b

na podstawie umowy o udzielenie zamówienia

publicznego zawartej na zasadach okre

lonych Prawem zamówie

publicznych.

Przyznawanie dotacji ze

rodków publicznych na podstawie ustaw jest wył

czone spod

stosowania Prawa zamówie

publicznych (art. 4 pkt 7). Zatem gmina zawieraj

c umow

maj

za przedmiot udzielenie, na podstawie przepisów ustawowych, dotacji na realizacj

zleconego zadania własnego, nie stosuje przepisów o zamówieniach publicznych.

eli natomiast jednostka samorz

du terytorialnego nie ma podstaw, aby zastosowa

regulacje prawne zawarte w ustawie o finansach publicznych lub ustawie o

działalno

ci po

ytku publicznego i o wolontariacie, to powierzanie wykonywania

zada

z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy cywilnoprawnej

powinno nast

powa

w drodze procedur przewidzianych przepisami Prawa zamówie

publicznych.

Powy

sza analiza dotyczy w równym stopniu podmiotów prywatnych, o mieszanej publiczno-

prawnej strukturze wła

cicielskiej, jak i nale

żą

cych w 100% do jednostek samorz

terytorialnego. Art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej nie ogranicza bowiem kr

podmiotów, którym jednostka samorz

du terytorialnego mo

e powierzy

wykonywanie zada

na podstawie umowy. Z tego wzgl

du przyj

ąć

nale

e przepisy o zamówieniach

publicznych maj

zastosowanie tak

e przy powierzaniu przez jednostki samorz

terytorialnego wykonywania zada

z zakresu gospodarki komunalnej spółkom prawa

handlowego z udziałem tych jednostek. Jak podkre

la Naczelny S

d Administracyjny „w

stosunkach zachodz

cych pomi

dzy gmin

i utworzon

przez ni

jednostk

organizacyjn

jest równie

miejsce na zawarcie umowy o realizacj

zamówienia publicznego na rzecz

gminy. Jednak

e pod warunkiem,

e mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia nie

mieszcz

cego si

w zakresie zada

, dla których gmina powołała t

jednostk

”

7. Problem dotycz

cy zawierania umów (porozumie

) pomi

dzy organami władzy publicznej

a podmiotami, w których władza ta ma stuprocentowy lub wi

kszo

ciowy udział, ale które w

sensie prawnym s

podmiotami niezale

nymi, był wielokrotnie rozpoznawany tak

e przez

Z uzasadnienia wyroku NSA z dnia 11.08.2005r. (sygn. akt II GSK 105/05) w sprawie ze skargi kasacyjnej

Miasta Luboń

Europejski Trybunał Sprawiedliwo

ci. ETS wypowiadał si

w tym przedmiocie m. in. w

sprawach C-107/98 Teckal, C-26/03 Stadt Halle, C-84/03 Komisja p. Hiszpanii oraz C-

458/03 Parking Brixen.

W orzeczeniu z dnia 18 listopada 1999r. dotycz

cym sprawy Teckal, Trybunał uznał, i

umowa odpłatna w przedmiocie obj

tym regulacj

dyrektyw dotycz

cych koordynacji

procedur udzielania zamówie

publicznych zawierana pomi

dzy organem lokalnym a osob

(jednostk

) z prawnego punktu widzenia inn

organ lokalny podlega regulacji tych

dyrektyw. Inaczej mo

e by

„tylko w wypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej

osoby uprawnienia podobne do uprawnie

przysługuj

cych mu wobec jego własnych

wydziałów, oraz, jednocze

nie, osoba ta wykonuje istotn

ęść

działalno

ci organu, wraz ze

sprawuj

cym nad ni

tak

kontrol

organem lub organami”

Z kolei w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle Trybunał

stwierdził,

e w przypadku, gdy „instytucja zamawiaj

ca zamierza zawrze

umow

charakterze odpłatnym, dotycz

usług podlegaj

cych przedmiotowemu zakresowi

stosowania dyrektywy 92/50 ze spółk

odr

od niej pod wzgl

dem prawnym, w której

kapitale ma udział wraz z jednym lub kilkoma przedsi

biorstwami prywatnymi, procedury

udzielania zamówie

publicznych okre

lone w tej dyrektywie zawsze powinny by

stosowane”

Istotne z punktu widzenia niniejszego problemu rozstrzygni

cie Trybunału Sprawiedliwo

zawarte zostało w orzeczeniu dotycz

cym ustawodawstwa wewn

trznego Hiszpanii. Tre

ść

wyroku z dnia 13 stycznia 2005r. wskazuje, i

generalne wył

czenie z zakresu stosowania

procedur zamówie

publicznych stosunków (porozumie

) mi

dzy jednostkami administracji

publicznej, ich jednostkami organizacyjnymi i, ogólnie, mi

dzy podmiotami prawa

publicznego, niezale

nie od natury tych stosunków (a zatem bez uwzgl

dnienia, czy

mieszcz

one w przedmiocie regulacji dyrektyw dotycz

cych koordynacji procedur

udzielania zamówie

publicznych), stanowi nieprawidłow

transpozycj

dyrektyw na grunt

prawa wewn

trznego.

Problem o podobnym charakterze był tak

e przedmiotem rozpoznania Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwo

ci w sprawie C-458/03 Parking Brixen (wyrok z dnia 13.10.2005r.).

W sprawie tej gmina Brixen utworzyła spółk

Stadtwaerke Brixen AG w celu zarz

dzania

parkingiem oraz powierzyła jej to zadanie w drodze decyzji rady gminy. Na podstawie decyzji

spółka uprawniona była do pobierania opłat od u

ytkowników parkingu, a z tytułu

uzyskanego prawa odprowadzała okre

lon

nale

ść

na rzecz gminy. Trybunał orzekł, i

skoro wynagrodzenie spółki za realizacj

zadania nie pochodziło od organu władzy

C-107/98 Teckal, par. 49

C-26/03 Stadt Halle, par. 52

C-84/03 Komisja p. Hiszpanii, par. 40

publicznej udzielone jej zamówienie stanowi tzw. „koncesj

na usługi”

. Pomimo, i

„koncesji na usługi” nie stosuje si

dyrektyw dotycz

cych koordynacji procedur udzielania

zamówie

publicznych, Trybunał uznał,

e „postanowienia art. 43 WE i 49 WE oraz zasady

równo

ci traktowania, niedyskryminacji i przejrzysto

ci powinny by

interpretowane w ten

sposób,

e stoj

na przeszkodzie temu, aby organ władzy publicznej, bez ogłoszenia o

zamówieniu, udzielał koncesji na

wiadczenie usług publicznych (…)

” na rzecz spółki,

ciesz

cej si

swobod

prowadzenia działalno

ci.

Przez „koncesję na usługi”, zgodnie z art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE, należy rozumieć umowę

odznaczającą się tymi samymi cechami co zamówienie publiczne na usługi, z wyjątkiem tego, iż świadczenie
wzajemne związane ze świadczeniem usług polega albo wyłącznie na prawie do korzystania z usług, albo na
prawie tym obwarowanym ceną.

C-458/03 Parking Brixen, par. 72