plik

Justyński Tomasz
monografia
Zakamycze 2003
Poczęcie i urodzenie się dziecka jako źródło odpowiedzialności cywilnej.

Wykaz skrótów

Akty prawne

  k.c. - ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)
  k.c.n. - kodeks cywilny niemiecki z 1896 r. (BGB)
  k.k. - ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.)
  k.k.n. - kodeks karny niemiecki
  k.r.o. - ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. -

Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. Nr 9, poz. 59 ze zm.)

Periodyki

A. - Atlantic Reporter
AcP -

Archiv für civilistische Praxis

All E.R. - All England Law Reports
BGHZ -

Bundesgerichtshof in Zivilsachen, Orzecznictwo Sądu Najwyższego RFN w sprawach

cywilnych

BGHSt. - Bundesgerichtshof in

Strafsachen, Orzecznictwo Sądu Najwyższego RFN w sprawach

karnych

  C.L.J. - Cambridge Law Journal
  Cal.R. - California Reporter
  Col.L.Rev. - Columbia Law Review
  D. - Dalloz

DÄBl. - Deutsches Ärzteblatt

FamRZ -

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

F.Supp. - Federal Supplement
JA -

Juristische Arbeitsblätter

J.C.P. -

Juris Classeur périodique (La semaine juridique)

  J.O. - Journal Officiel
  JuS - Juristische Schulung
  JZ - Juristenzeitung
  L.Q.R. - Law Quarterly Review
  L.Rev. - Law Review
  MDR -

Monatsschrift für Deutsches Recht

  MedR - Medizinrecht
  Med.Sci. & Law - Medicine, Science & the Law
  M.L.R. - Modern Law Review
  M.P.S. - Medical Protection Society
  N.E. - Northeastern Reporter
  NJW - Neue Juristische Wochenschrift
  N.L.J. - New Law Journal
  NP - Nowe Prawo
  N.W. - Northwestern Reporter
  N.Y.S. - New York Supplement
  OSP -

Orzecznictwo Sądów Polskich

OSPiKA -

Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych

P. - Pacific Reporter
PiP -

Państwo i Prawo

P.& M.I.L.L. - Personal and Medical Injuries Law Letter
Prof.Liab.Today - Professional Liability Today

  Prof.Neg. - Professional Negligence
  RGBl. - Reichsgesetzblatt
  RGZ  -

Reichskammergericht in Zivilsachen, Orzecznictwo Sądu Najwyższego Rzeszy w sprawach

cywilnych

  RTDciv. - Revue Trimestrielle de Droit civil
  S.L.T. - Scots Law Times
  SC - Studia Cywilistyczne
  So. - Southern Reporter
  S.W. - Southwestern Reporter
  VersR - Versicherungsrecht
  ZfV -

Zeitschrift für Versicherungsrecht

W.L.R. - Weekly Law Reports
W.U.L.Q. - Washington University Law Quarterly

Inne

AG - Amtsgericht
art. -

artykuł

BGH -

Bundesgerichtshof, Sąd Najwyższy RFN

n. -

następna(y)

  nb. - numer boczny
  nr - numer
  LG - Landgericht
  OLG - Oberlandesgericht
  orz. - orzeczenie
  Pa.Super. - Superior Court of Pensylvania
  por. -

porównaj

  poz. - pozycja
  s. - strona
  SN -

Sąd Najwyższy

TK -

Trybunał Konstytucyjny

uchw. -

uchwała

  z. - zeszyt
  zm. - zmiana
  zob. - zobacz

Wprowadzenie

1. Terminologia

Problematyka zarysowana tytułem opracowania kojarzona jest zwykle z dwoma anglojęzycznymi

terminami. Chodzi mianowicie o wrongful life

(niedobre życie) oraz wrongful birth (niedobre urodzenie).

Rzadziej, jakkolwiek w ostatnim czasie coraz c

zęściej, dodaje się określenie wrongful conception

(niechciane poczęcie).

Podobną prima facie sytuację opisuje inny, mocno już zakorzeniony również w polskim języku

prawniczym,  termin.  Chodzi  mianowicie  o    prenatal  injuries  (szkoda  prenatalna).  Mimo  znacznego
podobieństwa nie dotyczy on zagadnień zarysowanych w tytule pracy. Analogicznie rzecz się ma z rzadziej
stosowanym  określeniem  preconception  injuries  (szkoda  prekoncepcyjna).  Również  ono  wykracza  poza
zakres  opracowania.  Warto  zatem  nieco  uwagi  poświęcić  odgraniczeniu  obu  terminów  od  pozostałych
określeń.

Przy prenatal injuries

chodzi o odpowiedzialność cywilną za szkodę wyrządzoną dziecku już

poczętemu, ale jeszcze nienarodzonemu. Sam termin nie przesądza o jakiego rodzaju uszczerbek miałoby
tu cho

dzić, można zatem rozumieć go bardzo szeroko i twierdzić, iż obejmuje wszelkie przypadki

wyrządzenia  szkody  nasciturusowi.  W  praktyce  jednak  używany  jest  w  zdecydowanie  węższym  ujęciu.
Mianowicie  w  związku  ze  szkodą  na  zdrowiu  wyrządzoną  przez  lekarza  (personel  medyczny)  lub  inne
podmioty.  Dotyczy  on  zatem  wyłącznie  odpowiedzialności  za  spowodowanie  defektów  zdrowotnych  u

płodu. Co ważne, upośledzenie dziecka jest tu właśnie wynikiem nieprawidłowego postępowania lekarza
mającego miejsce po poczęciu dziecka. Gdyby nie owo niewłaściwe, zawinione zachowanie się lekarza,
nasciturus nie byłby obciążony defektem.

Odpowiedzialność za wyrządzoną nasciturusowi szkodę jest od dawna powszechnie akceptowana w

wielu systemach prawnych.

W Polsce wyraźną podstawę do zasądzenia odszkodowania w takiej sytuacji

daje obecnie art. 446

k.c. Stanowi on, że z chwilą urodzenia dziecko może żądać naprawienia szkód

doznanych przed urodzeniem. Judykatura przesądziła dopuszczalność zgłoszenia roszczeń wynikających z
prenatal injuries

na długo przed wprowadzeniem tego przepisu. W wyroku z 8 stycznia 1965 r.

Sąd

Najwyższy  orzekł,  że:  "Dziecko  może  dochodzić  roszczeń  odszkodowawczych  wypływających  z
odniesionych  przez  nie  uszkodzeń  ciała  lub  rozstroju  zdrowia,  chociażby  czyn  sprawcy  popełniony  był
jeszcze  przed  urodzeniem  się  dziecka  i  skierowany  był  bezpośrednio  przeciwko  osobie  ciężarnej  matki
dziecka". W sprawie chodziło o urodzenie się dziecka z rozszczepem wargi, szczęki górnej i podniebienia.
Sąd  przyjął,  iż  defekt  jest  następstwem  niewłaściwie  przeprowadzonej  aborcji  przez  lekarza,  który  nie
rozpoznał ciąży mnogiej i usunął tylko jeden płód powodując uszkodzenie drugiego.

Licznych podobnych rozstrzygnięć dostarcza judykatura zagraniczna (w szczególności amerykańska

i niemiecka).

Do typowych zdarzeń powodujących odpowiedzialność związaną z prenatal injuries zalicza

się  tam:  zarażenie  ciężarnej  kobiety  chorobą  weneryczną  (podczas  współżycia  lub  transfuzji  krwi),
transfuzję  krwi  niewłaściwej  grupy,  uszkodzenie  mechaniczne  (związane  np.  z  wypadkami  drogowymi),
terapię szkodliwymi medykamentami. Oczywiście ich następstwem musi być uszkodzenie już istniejącego
płodu.

Odpowiedzialność cywilna lekarza może obejmować również zdarzenia mające miejsce przed

poczęciem dziecka, powodujące następnie uszkodzenie ciała lub rozstrój zdrowia dziecka, jeśli były przez
personel medyczny zawinione. Wówczas chodzi o preconception injuries.

Od prenatal injuries

sytuacja ta różni się przede wszystkim czasem, w którym doszło do zdarzenia wywołującego następnie
upośledzenie dziecka. Tu miało ono miejsce już przed jego poczęciem. Stąd w literaturze zagranicznej
coraz częściej mówi się, iż dotyka ono nie nasciturusa, ale concipiendusa,

a więc podmiotu jeszcze nawet

niepoczętego. Nie chodzi tu oczywiście o uznanie prawnej podmiotowości "osób" jeszcze niepoczętych.
Zresztą istnienie tej podmiotowości nie jest obecnie traktowane jako warunek sine qua non
odpowiedzialności odszkodowawczej, nie tylko w przypadku preconception injuries, ale także przy prenatal
injuries

. Bez wdawania się w szczegóły warto w tym miejscu zasygnalizować, iż współcześnie uzasadnienia

odpowiedzialności (zarówno pierwszego, jak i drugiego rodzaju) coraz częściej poszukuje się gdzie indziej.

Coraz  wyraźniejsza  staje  się  tendencja  do  uniezależnienia  ochrony  cywilnoprawnej  służącej  już  przed
urodzeniem od koncepcji podmiotowości. W pewnym uproszczeniu można przyjąć, iż jest tak od czasu, gdy
zauważono,  że  nie  każdy  przypadek    preconception  injuries  da  się  logicznie  przełożyć  na  wyrządzenie
szkody  zdrowemu  nasciturusowi.  Innymi  słowy,  nie  każde  zdarzenie  sprzed  poczęcia  wywołuje
uszkodzenia  dopiero  po  poczęciu,

a mimo to istnieje wyraźna potrzeba przyznania ochrony prawnej.

Obecnie punkt ciężkości przenoszony jest zatem z problemu podmiotowości prawnej na zagadnienie
zdarzenia sprawczego oraz związku przyczynowego.

Dobrą ilustracją dla preconception injuries jest orzeczenie niemieckiego Sądu Najwyższego

(Bundesgerichtshof) z 20 grudnia 1952 r.

Nie jest ono ani pierwsze, ani też najważniejsze, zapadło jednak

na tle typowego dla preconception injuries

stanu faktycznego. Sąd uznał tu odpowiedzialność

odszkodowawczą lekarza za wyrządzenie szkody "dziecku" jeszcze niepoczętemu w związku z zakażeniem
matki, na kilka lat przed porodem, c

horobą weneryczną. Doprowadziło to następnie do urodzenia się

dziecka  z  objawami  kiły  wrodzonej.  Licznych  przykładów  podobnych  rozstrzygnięć  dostarczają  sądy
amerykańskie.  Jedynie  tytułem  przykładu  można  tu  wskazać  na  orzeczenia  zapadłe  w  sprawach:
Jorgenson  v.  Meade  Johnson  Laboratories  (Oklahoma  1974);  Renslow  v.  Mennonite  Hospital  (Illinois
1976), Barson v. ER Squill and Sons Inc. (Utah 1980).

Spośród określeń bezpośrednio związanych z zarysowanym tematem chronologicznie pierwszy

pojawił się i ugruntował termin wrongful life . Pochodzi on z literatury, a przede wszystkim judykatury
amerykańskiej. Po raz pierwszy wystąpił w wyroku sądu w Illinois z 1963 r. w sprawie Zepeda v. Zepeda.

Sąd użył go tu jako przeciwstawienie do funkcjonujacego w amerykańskim języku prawniczym określenia
wrongful death

(bezprawne spowodowanie śmierci).

Termin szybko się przyjął i zaczął odtąd oznaczać

skargi dzieci związane z niedozwolonym spowodowaniem ich urodzenia się (życia) w stanie
pokrzywdzenia.

Z biegiem czasu o

kreślenie przeszło znaczną ewolucję. W sprawie Zepeda v. Zepeda chodziło o

wrongful status of illegitimacy

w pełni zdrowego powoda, będącego dzieckiem pozamałżeńskim i

odczuwającym z tego powodu dyskomfort (wrongful life sensu largo). Obecnie termin ten rozumiany jest
inaczej. Nie chodzi już mianowicie o wszelkie przypadki zawinionego "wywołania" urodzenia się w stanie
jakiegokolwiek pokrzywdzenia, a jedynie o odpowiedzialność odszkodowawczą względem upośledzonego
dziecka, związaną z jego przyjściem na świat w stanie pokrzywdzenia fizycznego lub psychicznego
(wrongful life sensu stricto

). W grę wchodzi zatem wyłącznie pokrzywdzenie zdrowotne.

W przeciwieństwie do typowych przypadków odpowiedzialności cywilnej związanej z położnictwem,

przy których nasciturus doznaje uszkodzeń dopiero ze względu na niewłaściwe zachowanie się lekarza,
pociągające za sobą odpowiedzialność cywilną (prenatal injuries), w przypadku odpowiedzialności w
ramach wrongful life

, uszkodzenia nie są wywołane przez personel medyczny. Przyczyny późniejszego

inwalidztwa istniały już, a w mocy lekarza nie leżało ani ich usunięcie, ani nawet wyleczenie dziecka. W
procesach wrongful life

lekarzowi nie przypisuje się zatem odpowiedzialności związanej z "uszkodzeniem"

dziecka. Chodzi natomiast o

odpowiedzialność za to, że dziecko pomimo istniejących defektów urodziło się

i cierpi, a urodzenie to miało miejsce właśnie ze względu na niewłaściwe postępowanie lekarza.

Warto już w tym miejscu, uprzedzając nieco dalsze wywody, zwrócić uwagę na to, że owo

niewłaściwe postępowanie lekarza może przybierać różną postać. Przede wszystkim może ono polegać na
tym, że w ogóle nie rozpoznał istniejącego ryzyka dla nienarodzonego. A powinien był. Może ono również
wyrażać się w tym, że lekarz nie poinformował matki o istniejącym, znanym mu upośledzeniu płodu lub
możliwych ciężkich następstwach postawionej diagnozy. Może także chodzić o to, że nie pouczył rodziców
o możliwości przeprowadzenia dalszych, bardziej szczegółowych badań (dla wyjaśnienia rzeczywistych
ro

zmiarów ewentualnego ryzyka). Oprócz tego w grę wchodzą również inne zaniedbania, których efektem

jest urodzenie się dziecka defektywnego (a więc nieprawidłowa antykoncepcja, w tym niewłaściwa
sterylizacja oraz aborcja). Tu jednak chodzi tylko o te z nich,

które są przyczyną przyjścia dziecka na świat,

nie zaś przyczyną jego upośledzenia.

Zarzut podnoszony przez powodów (a więc przez upośledzone dzieci) w procesach wrongful life

polega na tym, że zmuszono ich do życia w stanie upośledzenia. Ich zdaniem byłoby dla nich lepiej, gdyby w
ogóle się nie urodzili. Warto zwrócić uwagę na to, że przy założeniu prawidłowości postępowania lekarza
alternatywą dla dziecka nie byłoby urodzenie się (życie) bez upośledzeń. Owa alternatywa polegałaby
jedynie na nieistnieni

u (a więc nienarodzeniu).

Terminem wrongful birth (albo wrongful birth action

) określane są roszczenia rodziców

upośledzonego  dziecka  skierowane  przeciwko  lekarzowi,  który  w  zawiniony  sposób  nie  rozpoznał
uszkodzeń dziecka w czasie ciąży  (lub jeszcze przed poczęciem) i uniemożliwił tym samym przerwanie
ciąży (ewentualnie "doprowadził"  do  poczęcia).  Podobnie jak w sprawach  wrongful life lekarz  nie jest tu
sprawcą defektów. Stawiany mu zarzut polega wyłącznie na tym, że odebrał on powodom (a więc rodzicom)
prawo do zadecydowania o tym, czy chcą obciążyć się defektywnym dzieckiem.

W takim znaczeniu termin ten używany jest dzisiaj. Długi czas jednak sądy amerykańskie obejmowały

nim również zgoła odmienną sytuację. Nierzadko bowiem odwoływały się do tego terminu również w
przypadku roszczeń rodziców niechcianego, ale zdrowego dziecka, przeciwko lekarzowi, który dopuścił się
błędu jeszcze przed poczęciem dziecka (np. nieudana sterylizacja czy antykoncepcja) albo też po poczęciu
(nieprawidłowa aborcja), w wyniku którego przychodzi ono na świat.

Obecnie przypadki te są, zarówno w

literaturze,

jak i w orzecznictwie coraz częściej określane bardziej odpowiednim terminem wrongful

conception (albo wrongful conception actions oraz wrongful pregnancy actions).

Warto w tym miejscu zasygnalizować istotną prawidłowość. Otóż pomiędzy sprawami wrongful life

oraz wrongful birth

zachodzi silne powiązanie. Powstają one przecież na tle tych samych stanów

faktycznych. Co więcej, są jak dwie strony tego samego medalu. Ten sam stan faktyczny jest bowiem dla
dziecka sprawą wrongful life, dla rodziców zaś wrongful birth.

O tym, do której kategorii sprawę należy

zakwalifikować, zadecyduje zatem to, kto jest powodem.

Z problemem wrongful conception

(a więc niechcianym poczęciem) mamy do czynienia wówczas,

gdy rodzice (lub jedno z nich) podjęli starania (najczęściej ze względów ekonomicznych) mające na celu
uniknięcie poczęcia dziecka (ewentualnie jego urodzenia się), a ze względu na niewłaściwe postępowanie
lekarza  do  poczęcia  (lub  odpowiednio  urodzenia)  jednak  dochodzi.  W  efekcie  rodzi  się  dziecko,  zwykle
zdrowe  (co  ważne,  ewentualna  defektywność  nie  jest  tu  elementem  konstrukcyjnym  roszczenia),  ale
niechciane. Jak już wspomniano, oprócz nieudanej sterylizacji, sprawy  wrongful conception    szczególnie
często wiążą się z przypadkami nieprawidłowej aborcji oraz niewłaściwej antykoncepcji.

W piśmiennictwie niemieckojęzycznym stosowana jest nieco odmienna terminologia. Typologia

pozostaje jednak zbliżona, jeśli nie identyczna. Wprawdzie najczęściej rozróżnia się jedynie pomiędzy
roszczeniami rodziców przeciwko lekarzowi oraz roszczeniami dziecka,

jednak podobnie jak w Ameryce w

ramach  roszczeń  rodziców  zwykle  wyodrębnia  się  dwie  wyraźnie  różne  kategorie.  Mianowicie  skargi
związane z pojawieniem się dziecka: 1) w ogóle nie-chcianego (bo nieplanowanego) oraz 2) niechcianego
jedynie dlatego, że ma być defektywne. Żądania rodziców łączone są z terminami  unerwünschte Geburt
eines behinderten Kindes (niechciane urodzenie dziecka kalekiego; zwykle traktowane jako odpowiednik
anglojęzycznego  wrongful  birth),  unerwünschte  Empfängnis  albo    unerwünschte  Geburt  (niepożądane
poczęcie,  niechciane  urodzenie;  odpowiedniki  wrongful  conception),  natomiast  roszczenia  dziecka  z
określeniem    unerwünschtes Leben (niepożądane życie; wrongful life). W powszechnym użyciu są również
terminy  wrongful  life  i  wrongful  birth

. Ich stosowanie, podobnie zresztą jak stosowanie terminologii

niemieckiej,  dalekie  jest  od  jednolitości.  Niektórzy  autorzy  posługują  się  określeniem  wrongful  life  na
oznaczenie  zarówno  roszczeń  rodziców,  jak  i  żądań  upośledzonego  dziecka.  Staje  się  ono  wówczas
niejako  terminem  nadrzędnym,  obejmującym  całość  poruszanej  tu  problematyki.

Nierzadko też przez

wrongful birth

rozumiane bywają wszelkie roszczenia rodziców (a więc zarówno skargi wrongful birth sensu

stricto, jak i wrongful conception).

We Francji problematyka wrongful life

objęta jest terminem la vie non desiree (życie niechciane) albo

vie dammageable

(nieszczęśliwe istnienie). Roszczenia rodziców z wrongful conception oraz wrongful

birth

określane są natomiast jako bébé préjudice.

2. Uwagi metodologiczne

Konstrukcja prezentowanego opracowania oparta jest na wyróżnieniu nie dwóch (jak to zwykle czynią

Niemcy), ale trzec

h, zasługujących na odrębne potraktowanie, kategorii. Odpowiadają one terminologii

bardzo często obecnie używanej w Ameryce (chociaż i tu jest ona ciągle jeszcze stosowana dość
niejednolicie

). Oprócz wrongful life oraz wrongful birth zostanie zatem wyodrębniona i równorzędnie

potraktowana problematyka wrongful conception.

Połączenie spraw wrongful conception oraz wrongful birth (a więc utworzenie jednej kategorii

roszczeń  przysługujących  rodzicom)  nie  byłoby  właściwe.  Zacierałoby  ich  zasadnicze  przecież
zróżnicowanie.  Utrudniałoby  tym  samym  dostrzeżenie,  a  w  konsekwencji  wyjaśnienie  niektórych  kwestii
prawnych. Mogłoby też sugerować duże podobieństwo obu przypadków. A to przecież, poza tożsamością
podmiotów,  jest  w  istocie  nie  tak  wielkie  -  daleko  mniejsze  niż  zachodzące  pomiędzy  wrongful  life  oraz
wrongful birth

(gdzie najwieksza różnica polega właśnie na braku tożsamości podmiotowej).

Nie sposób wprawdzie zaprzeczyć twierdzeniu, iż również w sprawach wrongful conception chodzi o

roszczenia  rodziców.  Co  jednak  niezwykle  ważne,  zgoła  inna  (niż  w  pozostałych  przypadkach  objętych
zasięgiem  terminu  wrongful  birth)  jest  tu  przyczyna  odpowiedzialności  lekarza.  Zresztą  argumentów
przemawiających  za  potrzebą  równorzędnego,  a  więc  odrębnego,  potraktowania    wrongful  conception  i
wrongful birth

, jest więcej.

Przede wszystkim sprawy wrongful conception

, inaczej niż wrongful birth, powstają na tle planowania

rodziny. W piśmiennictwie zagranicznym dość często lokuje się je właśnie obok innych przypadków
odpowiedzial

ności za pokrzyżowanie tych planów (durchkreuzte Familienplanung).

Czyli w szczególności

obok odpowiedzialności za pozbawienie zdolności płodzenia (mimo istniejącej woli posiadania potomstwa)
czy za niepożądaną przez rodziców aborcję. W tych przypadkach rodzice (z różnych zresztą powodów) nie
chcą mieć więcej dzieci i udają się po pomoc do lekarza (sterylizacja, aborcja, antykoncepcja). Mimo jej
udzielenia dochodzi do poczęcia i urodzenia się niechcianego (ale najczęściej zdrowego) dziecka.

Sprawy wrongful birth

powstają natomiast tylko w związku z urodzeniem się dziecka upośledzonego.

W tych przypadkach rodzice planowali dziecko i oczekiwali go. Powództwa nie mają zatem wiele wspólnego
z zaburzonym planowaniem rodziny. Chodzi tu o uniknięcie nadmiernych obciążeń (przekraczających siły
rodziców) związanych z urodzeniem, a w szczególności z wychowaniem dziecka ciężko upośledzonego.
Już ten fakt może wskazywać na znacz-ną odrębność obu kategorii.

Specyficzny charakter spraw wrongful conception uwidacznia

się jednak z całą wyrazistością nie

tylko, gdy zastanowić się nad stanami faktycznymi stanowiącymi ich tło. Szczególnie ważna jest tu treść
zarzutów stawianych lekarzowi.

W sprawach wrongful conception

zarzut będzie polegał na tym, że lekarz: 1) "doprowadził" do

poczęcia dziecka (poprzez niewłaściwą antykoncepcję, sterylizację) lub 2) nie unicestwił już poczętego
życia wbrew ciążącemu na nim kontraktowemu obowiązkowi (chodzi o nieudaną aborcję), czym wywołał
niechciane obciążenie alimentacyjne.

Zupełnie inna jest treść zarzutu stawianego lekarzowi w przypadku skarg wrongful birth. Tu przecież

chodzi o to, że odebrał on powodom prawo do decyzji w sprawie ewentualnej aborcji. Albo inaczej,

precyzyjniej, że pozbawił ich możliwości rozstrzygnięcia o tym, czy chcą obciążyć się dzieckiem kalekim (i
czy podołają temu).

Dodatkowo o odrębności obu typów spraw świadczyć może również inna okoliczność. Ma ona

wprawdzie zdecydowanie mniejsze znaczenie, jednak mimo to warto o niej wspomnieć. Otóż ze sprawą
wrongful conception

będziemy mieli do czynienia także wówczas, gdy do urodzenia się dziecka w ogóle

nie dojdzie. Natomiast w przypadku procesów wrongful birth jest to absolutnie konieczne.

Wyodrębnienie problematyki wrongful conception wydaje się zatem celowe, tym bardziej że

argumentacja prawna będzie się tu (miejscami nawet znacznie) różniła.

Opracowanie składa się z trzech stosunkowo niezależnych części. Część pierwsza poświęcona

zostanie  rozważeniu  zagadnień  związanych  z  wrongful  conception.  Centralne  znaczenie  będzie  miał  tu
problem  istnienia  szkody.  Chodzi  w  szczególności  o  wyjaśnienie,  długi  czas  wysoce  kontrowersyjnej,
kwestii dopuszczalności postrzegania szkody w kosztach utrzymania dziecka (pojawiających się przecież
wraz  z przyjściem dziecka na świat). Zdania  w tej kwestii nawet dzisiaj  - jakkolwiek można już mówić o
poglądzie przeważającym, a nawet zdecydowanie przeważającym  - są rozbieżne. Oczywiście kwestia ta
nie wywołuje obecnie tyle emocji, ile budziła początkowo. Została już w znacznym stopniu "oswojona", choć
ciągle  jeszcze  nie  brak  autorów  wykluczających  sięganie  (również  w  tym  zakresie)  do  reguł  prawa
odszkodowawczego.  Ich  wysiłki  nie  doprowadziły  jednak  do  stworzenia  przekonującej  jurydycznie
konstrukcji. Argumentacja opiera się głównie na względach natury etycznej oraz polityczno-prawnej. Mają
one oczywiście swoją wagę. Trudno byłoby temu przeczyć. Należałoby przydać im zdecydowanie większe
znaczenie,  gdyby  chodziło  o  postulaty  de  lege  ferenda.  Na  gruncie  prawa  obowiązującego  mogą  one
odegrać wyłącznie uzupełniającą rolę.

Przesądzenie kwestii szkody stawia z kolei przed koniecznością udzielenia odpowiedzi na cały szereg

dalszych pytań. Mają one w większości techniczno-prawny charakter. Jednak również tu powstaje
nadspodziewanie wiele interesu

jących i wbrew pozorom wcale niełatwych do rozwiązania problemów. Dość

wspomnieć,  wydawałoby  się  oczywistą  sprawę  ustalenia  wysokości  odszkodowania,  a  w  jej  ramach
problem stosowania zasady kompensacji oraz konstrukcji przyczynienia się poszkodowanego. Wątpliwości
może  wzbudzać  także  już  samo  ustalenie  kręgu  poszkodowanych,  a  tu  w  szczególności  sprawa
materialnoprawnej legitymacji ojca dziecka nieplanowanego. Mniej kontrowersyjne, jednak wcale nie mniej
interesujące  kwestie  pojawiają  się  na  tle  związku  przyczynowego  łączącego  szkodę  z  zachowaniem
sprawczym. Powstaje tu m.in. problem ustalenia okoliczności powodujących przerwanie tego związku, a
wśród nich zagadnienie znaczenia współżycia fizycznego rodziców dziecka nieplanowanego.

Rozważania w tej części opracowania zamknięte zostaną naświetleniem jeszcze jednej kwestii. Nie

ma  ona  może  podstawowego  znaczenia  dla  problematyki  zarysowanej  tytułem  opracowania,  mimo  to
niesłuszne byłoby jej pominięcie. Chodzi mianowicie o ewentualną dopuszczalność umownego wyłączenia
odpowiedzialności  lekarza  za  szkodę  wyrządzoną  w  sprawach  wrongful  conception  (co  dotyczy  także
wrongful birth oraz wrongful life). Kwestia ta ma trudne do przecenienia znaczenie praktyczne.

Dodatkowo część pierwsza (poświęcona wrongful conception) pełnić będzie poniekąd również rolę

części ogólnej opracowania. Tutaj bowiem przedstawionych zostanie szereg zagadnień aktualnych także w
zakresie roszczeń z wrongful birth oraz, jakkolwiek w zdecydowanie mniejszym stopniu, wrongful life. Siłą
rzeczy  będzie  ona  zatem  obszerniejsza  niż  dwie  pozostałe.  Zabieg  ten  pozwoli  na  uniknięcie  zbędnych
powtórzeń.  Część  druga  (dotyczącą  wrongful  birth)  oraz  część  trzecia  (poświęcona    wrongful  life)
pozbawione  zostaną  zatem  stosownych  fragmentów  rozważań.  Zawsze  jednak  zostanie  to
zasygnalizowane.  Tak  więc  w  obu  tych  częściach  rozważania  skoncentrowane  zostaną  jedynie  na
zagadnieniach specyficznych, właściwych wyłącznie dla nich. Jak się okaże, odrębności tych - i to nie tylko,
gdy chodzi o wrongful life -

jest niemało.

I jeszcze jedna uwaga. Otóż problem zarysowany w tytule opracowania ma wiele wymiarów. Praca

poświęcona zostanie naświetleniu w zasadzie jedynie jego aspektu prawnego. A zatem przede wszystkim
udzieleniu odpowiedzi na pytanie, czy w świetle obowiązujących zasad odpowiedzialności
odszkodowawczej zdarzenia wrongful conception, wrongful birth oraz wrongful life

mogą powodować

odpowiedzialność cywilną, czy też nie. Natomiast pominięte zostaną inne aspekty zagadnienia (społeczny,
ekonomiczny,

a także etyczny). Aspekt moralny odgrywa wprawdzie trudną do przecenienia rolę, nie może

jednak przełamywać istniejących de lege lata rozwiązań prawnych.

Część pierwsza

Poczęcie (urodzenie) dziecka nieplanowanego (wrongful conception)

Rozdział I

Rozwój orzecznictwa dotyczącego wrongful conception

1. Rozwój judykatury niemieckiej

Pytanie, czy w związku z urodzeniem się niechcianego dziecka powstaje szkoda (np. dla

zobowiązanego do alimentacji), której naprawienia można w określonych warunkach domagać się od osób
trzecich, nie jest w judykaturze i literaturze niemieckiej nowe.

Chyba jako pierwszy, już w 1924 r., udzielił na nie pozytywnej odpowiedzi Sąd Najwyższy Rzeszy.

Rozpatrywał on mianowicie sprawę, w której powodem był chory psychicznie mężczyzna przebywający w
Zakładzie dla Psychicznie i Umysłowo Chorych. Tenże pacjent utrzymywał stosunki seksualne ze swoją
opiekunką  (pracownicą  zakładu).  Nietrudno  domyślić  się,  iż  wkrótce  doszło  do  urodzenia  się  dziecka  i
zasądzenia alimentów od biologicznego ojca (tj. od pacjenta). Sąd Rzeszy dopatrzył się w postępowaniu
zakładu opiekuńczego ciężkiego naruszenia jego podstawowych obowiązków względem chorego. Zakład
opiekuńczy zobowiązany był bowiem do roztoczenia nad nim opieki oraz w szczególności chronienia przed
ewentualną szkodą.  Postępowanie  opiekunki było  natomiast kompletnym  zaprzeczeniem jej powinności.
Poprzez fizyczne  współżycie  z pacjentem wystawiła  go bowiem na ryzyko obciążenia się  "niechcianym"
obowiązkiem  alimentacyjnym.  W  efekcie  Sąd  Najwyższy  Rzeszy  zasądził  od  pozwanego  zakładu
odszkodowanie na pokrycie kosztów utrzymania dziecka ponoszonych przez pacjenta.

Kolejne orzeczenia dotyczące problematyki wrongful conception mogły pojawić się dopiero po 1945 r.

Ideologia III Rzeszy rolą i podstawowym obowiązkiem kobiety uczyniła bowiem troskę o zdrowe potomstwo.
W ten sposób kwestię niechcianych dzieci "zdjęto" z wokand sądów cywilnych. Zdrowe dziecko nie mogło
być niechciane, stąd kwestia roszczeń odszkodowawczych w ogóle nie powstawała albo raczej: nie miała
prawa powstać.

Następny nie mniej interesujący przypadek pojawił się w 1968 r. i wszedł do literatury cywilistycznej

pod nazwą: "dziecko aptekarza".

Pozwany w sprawie aptekarz wydał mianowicie zamiast przepisanego

klientce przez leka

rza środka antykoncepcyjnego (chodziło o Eugynon) lekarstwo na żołądek (o podobnej

nazwie:  Enzynorm).  Następnie  w  regularnych  odstępach  czasu  czynił  to  jeszcze  dwukrotnie.  Z  kolei
pacjentka, w błędnym przekonaniu co do stosowania środków antykoncepcyjnych, zaszła w ciążę i urodziła
szóste dziecko. Sąd Krajowy (LG) w Itzehoe zasądził od aptekarza (w związku z niewłaściwym wykonaniem
umowy  sprzedaży)  odszkodowanie  na  pokrycie  połowy  kosztów  utrzymania  dziecka.  Połowy,  ponieważ
matka dziecka mogła i powinna była pomyłkę zauważyć. Wyrok powyższy nie uprawomocnił się, gdyż po
wyrażeniu przez

aptekarza chęci adopcji dziecka, strony zawarły ugodę.

Warto dodać, iż sprawa ta nie miała

charakteru wyjątkowego. W krótkim czasie zapadły następne wyroki obciążające aptekarzy
odszkodowaniem na pokrycie kosztów utrzymania dziecka.

Wkrótce, bo w 1969 r., podlegającą naprawieniu szkodę (w kosztach utrzymania niechcianego

dziecka) dostrzegł również sąd krajowy w Limburg.

Wprawdzie oddalił on powództwo rodziców

domag

ających się naprawienia szkody od producenta środka antykoncepcyjnego Eugynon (mimo

zapewnień producenta preparat ten, zdaniem rodziców, nie wykluczał zapłodnienia), jednak oddalenie
uzasadnione zostało okolicznościami faktycznymi (brakiem umowy łączącej strony oraz niemożnością
udzielenia ochrony deliktowej

), a zasada przesądzona.

Zgoła odmienne stanowisko zajął niemal w tym samym czasie sąd krajowy w Monachium.

Znowu

chodziło o omyłkową "zamianę" środka antykoncepcyjnego. Zamiast przepisanego preparatu Estirona 21
aptekarz wydał klientce opakowanie środka o podobnej nazwie (Estirona), ale nieposiadającego pewnego
działania antykoncepcyjnego. Kobieta zaszła ponownie w ciążę i urodziła zdrowego syna. Sąd uznał, że
urodzenie się dziecka nie może stanowić szkody i powództwo oddalił. Argumentowano, że niedbalstwo
aptekarza doprowadziło do urodzenia się dziecka. Tylko ono mogłoby ewentualnie być rozpatrywane w
kategoriach szkody. Restytucja naturalna (a więc aborcja lub zabójstwo dziecka) nie wchodziła jednak w
grę. Natomiast odszkodowanie pieniężne może być w prawie niemieckim

przyznane jedynie wtedy, gdy

dopuszczalna prawnie i pożądana restytucja naturalna jest ze względów faktycznych lub ekonomicznych
niemożliwa.

Ciekawe orzeczenie zapadło w 1978 r. Wprawdzie nie chodziło o sprawę wrongful conception, jednak

warto o niej wspomnieć ze względu na potraktowanie kosztów utrzymania dziecka jako szkody. Mianowicie
Sąd Najwyższy RFN zasądził wtedy odszkodowanie na pokrycie kosztów utrzymania dziecka od adwokata.
Mimo umowy z klientem nie złożył on w terminie powództwa o zaprzeczenie ojcostwa w sprawie, w której
pochodzenie dziecka od innego mężczyzny było oczywiste. Nie uwolnił zatem klienta od ciążącego na nim
obowiązku alimentacyjnego.

Następnie problem pokrycia kosztów utrzymania niechcianego dziecka zaczął pojawiać się w związku

z nieudanym zabiegiem sterylizacji

(a później także aborcji). Początkowo sądy dochodziły do

sprzecznych rezultatów. Wyższy Sąd Krajowy (OLG) w Düsseldorfie

oraz Sąd Krajowy (LG) we

Freiburgu

zasądziły odszkodowania, natomiast Sąd Krajowy (LG) w Duisburgu

powództwo oddalił.

Zagadnienie wywoływało coraz większe kontrowersje w literaturze.

Spór osiągnał punkt kulminacyjny w 1978 r. Wtedy to bowiem Wyższy Sąd Krajowy (OLG) w

Bamberg

, w bardzo dokładnie uzasadnionym wyroku, odrzucił powództwo zmierzające do zasądzenia

kosztów utrzymania dziecka,

a bezpośrednio po tym sądy w Celle, Zweibrücken i Karlsruhe zasądziły

odszkodowania.

Szczególnie ważne okazało się uzasadnienie wyroku sporządzone przez OLG Celle. Sąd

ten wskazał mianowicie na to, że rozstrzygnięcie problemu zależy nie od jego polityczno-prawnych
aspektów (a więc nie od tego, czy jest ono pożądane z punktu widzenia ewentualnego obciążenia stosunku
rodzice -

dzieci), ale wyłącznie od tego, czy zgodnie z obowiązujacym prawem zobowiazań jest ono

nakazane.

Do poglądu tego przyłączył się następnie niemiecki Sąd Najwyższy (BGH), który w 1980 r. został po

raz pierwszy bezposrednio skonfrontowany z problematyką wrongful conception. Mianowicie, występując
jako instancja odwoławcza, uwzględnił on rewizję od wspomnianego wyroku OLG Bamberg

(oddalającego

powództwo) oraz oddalił ją w przypadku orzeczenia wydanego przez sąd w Karlsruhe

(zasądzającego

pokrycie kosztów utrzymania dziecka). W obu przypadkach chodziło o niepożądane urodzenie się zdrowych
dzieci  (w  jednej  sprawie  bliźniakow)  w  rodzinach  posiadających  już  liczne  potomstwo.  Niechęć  do
posiadania kolejnego dziecka miała tu głównie podłoże ekonomiczne. Natomiast kobiety zaszły w ciążę,
ponieważ  lekarz  przeprowadzający  zabieg  sterylizacji  zamiast  jajowodów  przeciął  (podwiązał)  więzadło
szerokie macicy. Jednoznacznie chodziło zatem o zawiniony błąd w sztuce lekarskiej. Na tle obu tych spraw
Sąd Najwyższy uznał, że niepożądane - ze względów planowania rodziny - urodzenie się zdrowego dziecka
oraz  wynikające  stąd  obciążenie  kosztami  jego  utrzymania  oznacza  szkodę,  której  naprawienia  można
żądać od lekarza. Sąd zwrócił uwagę również na to, że roszczenie o pokrycie kosztów utrzymania służy nie
tylko matce dziecka (jako stronie umowy z lekarzem), ale również jego ojcu (który także objęty jest "sferą
ochronną" umowy).

Dynamiczny rozwój orzecznictwa w latach 70. doprowadził zatem do ustalenia stanowiska, zgodnie z

którym koszty utrzymania dziecka można i należy traktować w kategoriach szkody. Stało się to możliwe
dzięki rozróżnieniu pomiędzy osobą dziecka a kosztami jego utrzymania. Ponadto już wtedy ukształtował
się pogląd dopuszczający zasądzenie dodatkowego zadośćuczynienia związanego z obciążeniami
psychicznymi oraz fizycznymi spowodowanymi ciążą oraz porodem.

Z kolei próbę obrony stanowiska, zgodnie z którym nie może być mowy o szkodzie, a także o

odpowiedzialności za nią osób trzecich, podjął Wyższy Sąd Krajowy (OLG) we Frankfurcie nad Menem w
wyroku z dnia 1 grudnia 1982 r.

Jego zdaniem, prawo dziecka do życia nie może być nawet pośrednio

poddawane  w  wątpliwość.  Zaprzeczeniem  tego,  a  jednocześnie  naruszeniem  konstytucyjnej  godności
człowieka  (dziecka),  byłoby  dopuszczenie  przez  porządek  prawny  roszczeń  przeciwko  osobom  trzecim,
które w zawiniony sposób naruszyły swój obowiązek przeciwdziałania urodzeniu się dziecka.

Wyrok ten został nastepnie uchylony przez Sąd Najwyższy RFN (BGH),

który nie podzielił

przedsta

wionego stanowiska i podtrzymał prezentowany wcześniej pogląd. Zdaniem Sądu Najwyższego

stwierdzenie, że "dziecko nie może stanowić szkody" do nikąd nie prowadzi. Samo sformułowanie "dziecko
jako  szkoda"  jest  głębokim  uproszczeniem.  Przecież  to  nie  dziecko  stanowi  szkodę,  ale  obciążenie
rodziców kosztami jego utrzymania (wywołanymi jego nieplanowanym urodzeniem się). Również fakt, że
dziecko  może  cierpieć  psychicznie,  gdy  dowie  się  o  swoim  "niepożądanym"  urodzeniu,  nie  może  mieć
decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia problemu. Uzyskanie świadczenia odszkodowawczego, które
ma zneutralizować pogorszenie się sytuacji ekonomicznej rodziny, będzie raczej czynnikiem sprzyjającym
kształtowaniu się pozytywnego nastawienia do dziecka.

Ten punkt widzenia został następnie potwierdzony w licznych orzeczeniach zarówno Sądu

Najwyższego, jak i pozostałych sądów.

Problemem przestało być to, czy koszty utrzymania dziecka

stanowią szkodę, której naprawienia można żądać od lekarza. Sądy zaczęły zajmować się kwestiami
ba

rdziej szczegółowymi (a więc problematyką ciężaru dowodu, kwestią błędu lekarskiego oraz zakresem

obowiązku pouczenia pacjenta, a także kwalifikacją utraconych zarobków).

W 1993 r. spore zamieszanie wywołało orzeczenie II Izby (II Senatu) niemieckiego Trybunału

Konstytucyjnego (Bundesverfassungsgericht ). W postanowieniu z 28 maja 1993 r.

Trybunał wyraził

mianowicie pogląd, zgodnie z którym "prawna kwalifikacja bytu dziecka jako źródła szkody jest ze względów
konstytucyjnych (art. 1 ust. 1 Konst. niem.)

nie do przyjęcia. Obowiązek wszystkich organów władzy

państwowej poszanowania istnienia każdego człowieka zakazuje traktowania kosztów utrzymania dziecka
jako szkody".

Orzeczenie to nie miało wprawdzie wiążącego sądy charakteru ( obiter dictum), jednakże

skłoniło Sąd Najwyższy RFN do ponownego rozważenia swego stanowiska i wyrażenia go wraz z szerszym
uzasadnieniem. Nastąpiło to w wyroku z 16 listopada 1993 r.,

a także w uzasadnieniu orzeczenia z 28

marca 1995 r.

oraz z 27 czerwca 1995 r.

Wcześniejszy kierunek orzecznictwa został tu w całej

rozciągłości potwierdzony.

Warto dodać, iż stanowisko judykatury cywilnej zostało następnie zaakceptowane przez I Izbę (I

Senat) Trybunału Konstytucyjnego w orzeczeniu z 12 listopada 1997 r.

Zdaniem tej Izby

Trybunału

Konstytucyjnego orzecznictwo sądów cywilnych w tym zakresie nie jest sprzeczne z treścią art. 1
Konstytucji.

2. Wrongful conception w orzecznictwie amerykańskim

Pierwsze znane orzeczenie sądu amerykańskiego dotyczące kwestii wrongful conception pochodzi z

roku 1934. W sprawie Christensen v. Thornby

mężczyzna poddał się sterylizacji, aby w trosce o zdrowie

małżonki  wykluczyć  jej  kolejne  ciąże.  Mimo  zabiegu  kobieta  zaszła  w  ciążę  i  urodziła  zdrowe  dziecko.
Zgłoszone przez małżonka powództwo zostało oddalone przez Sąd Najwyższy Minnesoty (Supreme Court
of Minnesota). Sąd bowiem przyjął, iż celem sterylizacji była tu ochrona zdrowia kobiety. Ponieważ jednak
powód  nie  stracił  małżonki,  a  przy  tym  stał  się  ojcem  zdrowego  dziecka,  nie  można  było  uznać,  aby
wyrządzono mu szkodę.

W sprawie Milde v. Leigh

chodziło z kolei o sterylizację kobiety z powodów zdrowotnych, gdyż

obawiała się ona niekorzystnych następstw zdrowotnych po przebytym cesarskim cięciu. Sterylizacja nie
powiodła się, a kobieta urodziła kolejne dziecko, również w drodze cesarskiego cięcia, co doprowadziło do
utraty  znacznej  ilości  krwi.  Powództwo  z  powodu  utraconej  pomocy  świadczonej  przez  małżonkę  oraz
poniesionych kosztów jej leczenia wytoczył mąż. Wprawdzie centralnym problemem w rozstrzygnięciu była
kwestia  przedawnienia,  jednak  Sąd  Najwyższy  Północnej  Dakoty  przesądził  także  inną  ważną  sprawę.
Mianowicie to, że współmałżonkowi służą własne roszczenia odszkodowawcze z tytułu szkody wyrządzonej
mu w związku z nieudaną sterylizacją.

Z powództwem o pokrycie kosztów utrzymania dziecka urodzonego po sterylizacji sądy amerykańskie

zetknęły się po raz pierwszy w 1957 r. W sprawie Shaheen v. Knight

sąd w Pensylwanii oddalił tego

typu roszczenie  zgłoszone przez rodziców. Powodem było ustalenie,  że jego  ewentualne uwzględnienie
przy urodzeniu zdrowego dziecka, bez komplikacji przy porodzie, godziłoby w fundamentalne wartości, na
których opiera się społeczeństwo. Nie  bez  znaczenia było również spostrzeżenie, iż posiadanie dziecka
wiąże się dla rodziców z licznymi korzyściami, których nie da się przenieść (razem z kosztami utrzymania)
na lekarza. W sprawach    wrongful conception

rodzice nie są przecież skłonni oddać dziecka do adopcji.

Rozstrzygnięcie to na pewien czas wyznaczyło kierunek amerykańskiego orzecznictwa w sprawach

związanych  z  nieudaną  sterylizacją  lub  aborcją.  Liczne  sądy  wykluczały  traktowanie  dziecka,  będącego
przecież  urzeczywistnieniem  najwyższych  wartości  (  overriding  benefit),  jako  szkody.  Z  czasem
argumentację  tę  wzbogacono  o  inny  ważki  argument.  Otóż  ewentualna  odpowiedzialność
odszkodowawcza obciążałaby lekarzy w nadmiernym stopniu.

Przełomowe znaczenie dla spraw wrongful conception miało rozstrzygnięcie z 1967 r. w sporze

Custodio v. Bauer.

Być może nowe spojrzenie na problem zawdzięczać należy ekstremalnemu stanowi

faktycznemu. Mianowicie sterylizacji poddała się tu matka dziewięciorga dzieci. Po zabiegu zaszła ona po
raz kolejny w ciążę i urodziła dziesiąte zdrowe dziecko. Rodzice pozwali lekarza domagając się zapłaty 1,5
tys. dolarów z tytułu kosztów zabiegu, 250 tys. dolarów z tytułu zadośćuczynienia za uszkodzenie ciała oraz
za cierpienia kobiety, a także 50 tys. dolarów na pokrycie kosztów utrzymania dziecka. Sąd Apelacyjny w
Kaliforni (Court Appea

l of California) dostrzegł i potwierdził zarówno: negligence, misrepresentation, jak i

breach of contract

jako podstawy roszczeń rodziców. Przede wszystkim jednak zaprzeczył jakoby

zasądzeniu odszkodowań na rzecz rodziców sprzeciwiały się względy public policy. W zderzeniu z
konstytucyjnym prawem do samookreślenia (obejmującym przecież także uprawnienie do decydowania o
stosowaniu antykoncepcji) urodzenie dziecka nie może być postrzegane jako najwyższe dobro. Rodzice

mogą zatem domagać się zarówno pokrycia kosztów samego zabiegu, jak i wydatków związanych z
utrzymaniem dziecka. Te ostatnie uzasadniono w ciekawy sposób. Otóż oczywista dla sądu była zasadność
roszczeń odszkodowawczych (męża i dzieci) w sytuacji śmierci matki przy porodzie. Szkoda powstaje
jed

nak również wówczas, gdy kobieta nie ponosi uszczerbku na zdrowiu. Przecież świadczona przez nią

opieka  oraz  możliwości  dostarczania  środków  utrzymania  rozkładają  się  teraz  na  powiększoną  grupę
rodzinną.  Zatem  jeśli  tylko  owa  zmiana  stosunków  rodzinnych  możliwa  byłaby  do  finansowego
oszacowania,  rodzicom muszą  służyć  roszczenia  odszkodowawcze.  Odszkodowanie  zasądzone  zostało
więc nie "na niechciane dziecko", ale dla wyrównania zachwianych w rodzinie stosunków majątkowych. W
orzeczeniu  niewiele  uwagi  poświęcono  samemu  sposobowi  obliczenia  wysokości  odszkodowania.  Sąd
wskazał jednak (odwołując się do § 920 Restatement of the Law of Torts) na konieczność zaliczenia zysków
na poczet strat (benefit rule , compensatio lucri cum damno

). Przykładowo, jeśli sterylizacja podjęta została

z przyczyn zdrowotnych, a ciąża spowodowała w tym zakresie pozytywne zmiany, to należy uwzględnić je
przy obliczaniu wysokości odszkodowania. W tym ujęciu szkodzie związanej z kosztami utrzymania dziecka
mogą być przeciwstawione inne korzyści finansowe wywołane jego urodzeniem się, jakkolwiek te ostatnie
ocenione zostały jako zwykle niewysokie lub w ogóle niemożliwe do oszacowania.

Argumentacja ta przejęta została następnie przez wiele sądów rozstrzygających spory wynikłe na tle

nieudanej sterylizacji

lub aborcji.

Nie wniosły one wiele nowego, zarówno w zakresie zasadności

roszczenia o pokrycie kosztów utrzymania, jak też zaliczalności zysków na poczet strat. Jedynie w dwóch
orzeczeniach odpowiedzialność odszkodowawcza lekarza została "rozciągnięta" również na stres oraz
obciążenia psychiczne doznane przez rodziców w związku z nieoczekiwaną ciążą,

co jednak albo nie

zostało podchwycone przez inne sądy, albo też spotkało się z wyraźnym odparciem.

Warte odnotowania jest natomiast

orzeczenie Sądu Apelacyjnego Stanu Michigan w sprawie Troppi

v. Scarf.

Zasada benefit rule

została tu bowiem zastosowana w nowy sposób.

Pani Troppi, matka siedmiorga dzieci, zdecydowała się na stosowanie pigułek antykoncepcyjnych.

Bezpośrednią  tego  przyczyną  było  poronienie,  które  przebyła  w  związku  z  ósmą  ciążą.  U  pozwanego
aptekarza  przedstawiła  receptę.  Ten  zaś  zamiast  zaordynowanego  przez  lekarza  środka
antykoncepcyjnego  o  nazwie  Norinyl  sprzedał  lekarstwo  uspokajające  Nardil.  Rzecz  oczywista,  mimo
codziennego  zażywania,  pacjentka  nie  osiągnęła  spodziewanego  rezultatu.  Doszło  do  urodzenia  się
ósmego,  zdrowego  dziecka.  Rodzice  domagali  się  od  aptekarza  pokrycia  szkody  w  postaci  utraconych
zarobków, zwrotu kosztów ciąży i porodu, zadośćuczynienia za krzywdę oraz kosztów utrzymania dziecka.
Sąd  potwierdził,  zarówno  niedochowanie  należytej  staranności  przez  aptekarza,  jak  też  związek
przyczynowy  pomiędzy  jego  zachowaniem  a  szkodą.  Również  szkoda  w  postaci  obciążenia  rodziców
kosztami utrzymania dziecka

była w pełni przewidywalna i podlegała naprawieniu. Jednak w inny sposób

niż w sprawie Custodio v. Bauer zastosowana została zasada benefit rule. Otóż sąd uznał tu, iż na poczet
poniesionych przez rodziców strat należy zaliczyć wszystkie korzyści (w tym także niematerialne) powstałe
w związku z urodzeniem się dziecka. Ze względu na różnorodność przyczyn, dla których podejmowana jest
sterylizacja, nie jest możliwe generalne wyważenie zysków i strat. Stąd rzeczą sądu jest ocena tego, czy na
tle konkretnego p

rzypadku przeważają jedne czy drugie. Zasądzenie odszkodowania na pokrycie wydatków

finansowych  uzależnione  zostało  zatem  od  oceny  stosunków  rodzinnych.  Sąd  dostrzegł  wprawdzie
trudności związane z wyceną korzyści niematerialnych, nie uznał tego jednak za  dostateczny powód dla
przekreślenia roszczeń odszkodowawczych.

W orzeczeniu poruszona została także inna ciekawa kwestia. Sąd w Michigan przesądził mianowicie,

iż na rodzicach nie ciąży obowiązek zmniejszenia rozmiarów szkody poprzez aborcję lub oddanie dziecka
do adopcji.

W kolejnych latach wiele sądów posłużyło się wykładnią zasady benefit rule zaproponowaną w

sprawie Troppi v. Scarf.

Zasada benefit rule

nie znajduje jednak zastosowania do roszczeń odszkodowawczych związanych z

kosztami ciąży oraz porodu. Do takich rezultatów doszedł Sąd Apelacyjny w Michigan w sprawie Bushman
v. Burns Clinic Medical Center.

Okazja do takiego doprecyzowania zasady nadażyła się w związku z

powództwem, w którym nie zgłoszono roszczeń o pokrycie kosztów utrzymania dziecka urodzonego po
nieudanej sterylizacji. Chodziło jedynie o wydatki związane z ciążą i porodem. Konsekwentne zastosowanie
zasady benefit rule

przy tak ograniczonym zakresie zgłoszonych roszczeń odszkodowawczych musiałoby

prowadzić do odmowy zasądzenia odszkodowania. Materialne i niematerialne korzyści płynące z urodzenia
dziecka przy zgłoszeniu jedynie tak ograniczonych roszczeń przewyższałyby bowiem poniesione straty.
Stąd zasada zaliczania zysków na poczet strat nie może dotyczyć kosztów ciąży i po-rodu. Te szkody
powstały bowiem jeszcze przed urodzeniem dziecka i "nie wynikają z jego istnienia". Nie mogą zatem być

zrównoważone przez radość ojcostwa lub macierzyństwa.

Rozwiązanie pośrednie, stanowiące próbę kompromisu pomiędzy stanowiskiem odrzucającym

jakąkolwiek odpowiedzialność odszkodowawczą a kierunkiem nakazującym pokrycie wszelkich szkód
majątkowych, pojawiło się w wyroku Sądu w Delaware (Superior Court of Delaware) w sprawie Coleman v.
Garison.

Zdaniem tego sądu rodzice piątego dziecka, urodzonego po nieudanym zabiegu sterylizacji,

mogą żądać: 1) zadośćuczynienia za krzywdę związaną z bólem i cierpieniami matki podczas ciąży i
porodu, 2) zwrotu kosztów nieudanego zabiegu, 3) pokrycia wydatków wywołanych ciążą i porodem oraz 4)
odszkodowania z

a utraconą przez męża pomoc żony. We wszystkich tych przypadkach chodzi bowiem o

rzeczywiste  koszty  nieoczekiwanej  ciąży.  Roszczenie  o  pokrycie  kosztów  utrzymania  dziecka  zostało
natomiast  zdecydowanie  wykluczone.  Urodzenie  się  dziecka  nie  może  bowiem  stanowić  szkody.  Nie
sposób  przecież  rozsądnie  utrzymywać,  że  w  ściśle  określonych  okolicznościach  dziecko  nie  jest  warte
ponoszonych na nie kosztów utrzymania. Stanowisko to wzmocnione zostało dodatkowo spostrzeżeniem,
że pomimo istnienia realnej alternatywy w postaci legalnej możliwości aborcji rodzice sami zdecydowali o
urodzeniu  i  wychowaniu  dziecka,  a  co  za  tym  idzie  dobrowolnie  przejęli  trudy  i  koszty  z  tym  związane.
Wyrok został następnie utrzymany przez Sąd Najwyższy Stanu Delaware (Supreme Court of Delaware) z
uzasadnieniem, iż wartość ludzkiego życia wyklucza traktowanie kosztów utrzymania jako szkody.

Koncepcja zaproponowana w orzeczeniu w sprawie Coleman v. Garison zyskała aprobatę sporej

liczby sądów amerykańskich.

W wielu orzeczeniach podzielone zostało stanowisko, zgodnie z którym

zasądzenie odszkodowania na pokrycie kosztów utrzymania musiałoby mieć charakter czysto
spekulatywny. Sprzeciwiałoby się temu również przekonanie o tym, że urodzenie się dziecka jest
urz

eczywistnieniem najwyższych wartości. Natomiast kwestia pozostałych wydatków związanych z

niechcianą ciążą oraz samym porodem traktowana jest odmiennie. Podlegają one zwrotowi. Nie pozostają
bowiem w bezpośrednim związku z prawem dziecka do życia oraz kosztami z niego wynikającymi.

Obecnie dominujące jest jednak stanowisko odmienne. Większość sądów skłonna jest dostrzegać

szkodę nie tylko w kosztach bezpośrednio związanych z ciążą oraz porodem, ale przede wszystkim w
kosztach utrzymania dziecka.

3. Stanowisko orzecznictwa angielskiego

Judykatura angielska ze sprawami wrongful conception

zetknęła się nieco później.

Pierwszym powoływanym w literaturze, jakkolwiek niepublikowanym, orzeczeniem dotyczącym

skutków nieudanej aborcji jest wyrok w sporze Sciuriaga v. Powell z 1980 r.

Powódka domagała się

odszkodowania na pokrycie utraconych zarobków oraz zadośćuczynienia związanego ze zmniejszonymi
widokami  na  zamążpójście.  Oba  żądania  zostały  uwzględnione.  Wobec  treści  pozwu  sąd  nie  musiał
zajmować  się  kosztami  utrzymania  dziecka  urodzonego  w  następstwie  niedbale  przeprowadzonego
zabiegu.

Z żądaniem tym skonfrontowany został sąd rozstrzygający sprawę Udale v. Bloomsbury Area

Health Authority w 1983 r.

Zabiegowi poddała się powódka, matka czterech córek, gdyż ze względów

finansowych nie chciała mieć więcej potomstwa. Sterylizacja nie powiodła się i pani Udale zaszła ponownie
w ciążę, która nie została przez lekarzy rozpoznana. Dla leczenia rzekomej choroby przez trzy i pół
miesiąca podawano jej antybiotyki, środki przeciwbólowe oraz obniżające ciśnienie krwi. Po wykryciu ciąży
powódka chciała poddać się aborcji, gdyż obawiała się uszkodzenia płodu stosowanymi preparatami. Ze
względu na zbytnie zaawansowanie ciąży było to jednak niemożliwe. Szczęśliwie urodziła zdrowego syna z
radością przyjętego w rodzinie. Powódka domagała się zasądzenia: 1) zadośćuczynienia za krzywdę, 2)
wyrównania utraconych w czasie ciąży, porodu oraz jeszcze przez rok po tym zarobków, 3) zwrotu kosztów
powiększenia domu oraz 4) pokrycia wydatków na utrzymanie dziecka do 16 roku życia. Dwa pierwsze
roszczenia zostały przez High Court uwzględnione. Zasądzenie pozostałych sprzeciwiałoby się natomiast
public policy

. Wywodzono, że życiu rodzinnemu bardzo zaszkodziłoby, gdyby dziecko dowiedziało się, iż

sąd uznał jego urodzenie za niepożądane. Poza tym nie byłoby również słuszne to, że powódka
otrzymałaby niewielkie odszkodowanie (lub w ogóle). Należałoby przecież uwzględnić i zbilansować radość
rodzicielstwa z powstałymi kosztami. Gdy tymczasem kobiecie odrzucającej dziecko służyłoby roszczenie o
wysokie odszkodowanie.

Sąd nie widział jednak przeszkód, aby podwyższyć należne kobiecie zadośćuczynienie za krzywdę o

odpowiednią sumę pokrywającą wyprawkę dla dziecka oraz koszty powiększenia mieszkania. To bowiem
nie wiąże się z uznaniem dziecka za niepożądane przez rodziców.

W niespełna półtora roku po tym orzeczeniu Court of Appeal w sprawie Emeh v. Kensington and

Chelsea and Westminster Area Health Authority

przyznał odszkodowanie obejmujące również

pokrycie kosztów utrzymania dziecka.

Tutaj z kolei powódka, matka trojga dzieci, będąc w ciąży pozamałżeńskiej, poddała się aborcji

połączonej z jednoczesną sterylizacją, gdyż nie życzyła sobie więcej dzieci. Ponieważ zabieg sterylizacji nie
p

owiódł się, pani Emeh znowu zaszła w ciążę (tym razem małżeńską), o czym dowiedziała się dopiero w jej

dwudziestym tygodniu. Zdecydowała się na urodzenie, gdyż ze względu na brak zaufania do lekarzy nie
chciała poddawać się ponownej operacji. Dziecko przyszło na świat upośledzone. W związku z tym
powódka domagała się: 1) wyrównania utraconych zarobków, 2) pokrycia kosztów utrzymania dziecka, 3)
zadośćuczynienia związanego z pogorszeniem jakości życia.

Sąd I instancji uznał, że w sprawie przerwany został związek przyczynowy (gdyż powódka odrzuciła

aborcję) albo przynajmniej, iż naruszyła ona swój obowiązek zmniejszenia rozmiarów szkody. W rezultacie
przyznał  jedynie  zadośćuczynienie  za  krzywdę  i  to  doznaną  w  czasie  przed  uzyskaniem  wiadomości  o
ciąży.  Pozostałe  roszczenia  oddalił.  Argumentów  tych  nie  podzielił  sąd  II  instancji  (Court  of  Appeal)  i
zasądził  na  rzecz  powódki  wszystkie  zgłoszone  roszczenia.  Odmowa  zgody  na  aborcję  nie  przerwała
bowiem  związku  przyczynowego  ani  też  nie  godziła  w  obowiązek  zmniejszenia  rozmiarów  szkody.
Niedbalstwo  lekarza  postawiło  powódkę  przed  koniecznością  dokonania  wyboru  pomiędzy  urodzeniem
dziecka  a  przerwaniem  ciąży.  A  przecież  właśnie  po  to,  aby  konfliktu  tego  uniknąć,  poddała  się  ona
sterylizacji. Stąd pozwany nie mógł domagać się, aby zgodziła się na zabieg związany przecież z ryzykiem,
cierpieniem, a także z innymi niedogodnościami. Należało raczej oczekiwać i przewidywać, że powódka
zdecyduje się na urodzenie dziecka, co jednocześnie nie oznacza, że był to wybór łatwy.

Sąd zwrócił również uwagę na to, że istnieje zasadnicza różnica pomiędzy aborcją w szóstym do

ósmego tygodnia ciąży a, jak w tym przypadku, dwudziestym. Ze względu na rozmiary płodu zarówno
ryzyko operacji, jak i występujące po niej dolegliwości byłyby znacznie większe.

Brak również względów public policy przemawiających za stanowiskiem odmiennym.

Przeciwnie,

przyznanie odszkodowania może być ośmieleniem i pomocą, aby wychować nieplanowane dziecko.
Natomiast wykluczenie byłoby dla niektórych "popchnięciem" w kierunku nawet późnej aborcji.

W kolejnej sprawie lekarzowi zarzucono nie błąd w sztuce medycznej, ale naruszenie obowiązku

właściwego pouczenia pacjentki. W sporze Eyre v. Measday

matka trójki dzieci poddała się zabiegowi

sterylizacji. Podczas

prawem wymaganego pouczenia pacjentki lekarz zwrócił uwagę na nieodwracalność

skutków zabiegu. Nie poinformował natomiast o niewielkim ryzyku utrzymania się płodności po zabiegu.
Powódka była przekonana, że po zabiegu nie będzie mogła mieć kolejnych dzieci. Mimo to zaszła w ciążę i
urodziła zdrowe dziecko. W procesie podnosiła zatem, że lekarz gwarantował rezultat w postaci
nieodwracalnej bezpłodności.

Zarówno sąd I, jak i II instancji powództwo oddaliły. Sądy te uznały bowiem, iż na tle okoliczności

spr

awy rozsądny człowiek nie mógłby dojść do wniosku, że chodziło o gwarancję osiągnięcia rezultatu.

Prawnego znaczenia pozbawione jest zatem takie właśnie przekonanie powódki.

W sprawie Thake and Another v. Maurice

chodziło o sterylizację mężczyzny (wazektomię)

uzasadnioną słabymi warunkami materialnymi licznej już (bo z pięciorgiem dzieci) rodziny. Zabieg powiódł
się. Dwukrotne badania ejakulatu nie wykazały obecności nasienia. Lekarz poinformował zatem powoda, że
od  tej  chwili  może  podejmować  współżycie  seksualne  bez  stosowania  dodatkowych  środków
zabezpieczających. Po upływie z górą dwóch lat pani Thake zaszła w ciążę. Długi czas występujące objawy
nie  wzbudziły jej podejrzeń, gdyż była przekonana,  że ciąża jest wykluczona. Stąd odkryła ją dopiero  w
piątym miesiącu,  gdy  aborcja była już  wykluczona. Urodziło się  zdrowe dziecko  w pełni  zaakceptowane
przez rodzinę. Ponowne badanie ejakulatu wysterylizowanego małżonka potwierdziło obecność spermy.

Sporne było, czy pozwany uprzedził pacjenta o możliwości odtworzenia się płodności w następstwie

spontanicznej  rekanalizacji  nasieniowodów.  Sądy  obu  instancji  przyjęły,  że  na  tym  właśnie  polegało
naruszenie  przez  lekarza  wymaganej  staranności.  Sąd  I  instancji  zasądził  na  rzecz  obojga  powodów
odszkodowanie  na  pokry

cie kosztów utrzymania dziecka, a na rzecz powódki wyrównanie utraconych

zarobków.  Oddalił  natomiast  żądanie  o  zadośćuczynienie  za  krzywdę.  Ta  bowiem  kompensuje  się  z
radością spowodowaną urodzeniem się zdrowego dziecka. Natomiast sąd odwoławczy uwzględnił również
to roszczenie. Cierpienia wywołane ciążą i porodem nie mogą być bowiem bilansowane ze zdarzeniami z
czasu po porodzie. Radość, jaką niesie ze sobą urodzenie się zdrowego dziecka, bilansuje się z przyszłym
wysiłkiem  i  trudami  jego  wychowania.  Również  w  tej  sprawie  powstał  problem  zagwarantowania  przez
lekarza rezultatu w postaci bezpłodności pacjenta. Co ciekawe, sąd I instancji uznał, że na tle pouczenia w
tej  sprawie  gwarancja  taka  występowała.  Również,  zdaniem  jednego  z  sędziow  Sądu  Apelacyjnego,
wazektomia jest raczej zbliżona do amputacji niż do leczenia choroby lub zranienia, gdzie efekt terapii jest

zawsze niepewny.

Opinia ta nie została jednak podzielona przez cały skład Sądu Apelacyjnego

orzekający w sprawie.

Identycznie rozstrzygnięta została sprawa Jones v. Berkshire Area Health Authority

dotycząca

sterylizacji  kobiety  (posiadającej  już  dwójkę  dzieci)  ze  względów  zdrowotnych.  Również  tu  kluczowe
znaczenie miało niewłaściwe pouczenie pacjentki o ryzyku spontanicznej refertylizacji. Długi czas po zajściu
w ciążę pani Jones wiązała występujące objawy z rakiem macicy. W końcu urodziło się zdrowe dziecko.
Sąd  uznał,  że  lekarz  niewłaściwie  wykonał  swój  obowiązek  pouczenia  pacjentki  i  zasądził  zarówno
zadośćuczynienie  za  krzywdę,  jak  i  odszkodowanie  związane  z  utratą  zarobków  i  kosztami  utrzymania
dziecka.

Z dość istotnie różniącym się od poprzednich stanem faktycznym musiał zmierzyć się sąd w sprawie

Venner v. North East Essex Area Health Authority and Another.

Tym razem nie chodz

iło ani o

wadliwe przeprowadzenie sterylizacji, ani też o niewłaściwe pouczenie pacjentki. Lekarzowi zarzucono
mianowicie, że przeprowadzając zabieg sterylizacji nie rozpoznał i nie przerwał istniejącej już ciąży.

Powódka, posiadająca już trójkę dzieci, za radą pozwanego lekarza, na miesiąc przed zabiegiem

sterylizacji zaprzestała przyjmowania pigułek antykoncepcyjnych. Miało to zmniejszyć ryzyko trombozy
(Thrombose

). Zalecono jej przy tym wstrzemięźliwość płciową, ewentualnie stosowanie przez męża

preze

rwatyw. Mimo to niezabezpieczona prowadziła nadal współżycie seksualne. Co więcej, przed

zabiegiem na pytanie lekarza, czy nie jest w ciąży, gdyż sterylizacja nie zakończy jej, powódka
ewentualność taką zdecydowanie wykluczyła. W rzeczywistości była w ciąży i urodziła następnie zdrowe
dziecko.

High Court powództwo oddalił. Wbrew opinii biegłego, który przyznał, iż sam przy sterylizacji

dodatkowo przeprowadza również wyskrobywanie macicy, sąd uznał bowiem operację taką za zbędną, a
nawet niepożądaną.

Mia

ra właściwej staranności przy pouczeniu pacjentki przed zabiegiem sterylizacji zajmowała sąd w

sprawie Gold v. Haringey Health Authority.

Małżeństwo Gold w związku z trzecią już ciążą pani Gold

postanowiło  zabezpieczyć  się  przed  kolejnymi  w  drodze  wazektomii  (sterylizacji  mężczyzny).  Lekarz
domowy  doradzał  przeprowadzenie  raczej  sterylizacji  kobiety,  co  byłoby  bardziej  praktyczne,  gdyż  pani
Gold  i  tak  miała  wkrótce  trafić  do  szpitala  z  powodu  porodu.  Przeprowadzenie  sterylizacji  kobiety
sugerowała również lekarka, do której pacjentka została skierowana. Przy tym w ogóle nie wskazywała ona
na alternatywę w postaci wazektomii. Przeprowadzony następnie zabieg sterylizacji kobiety nie powiódł się
i w efekcie urodziło się czwarte dziecko.

Sąd I instancji potwierdził naruszenie obowiązku właściwego poinformowania pacjentki polegające na

braku wyraźnego wskazania na istniejące ryzyko nieuzyskania sterylności. Odmiennego zdania był sąd
odwoławczy (Court of Appeal), który powództwo oddalił. Od lekarza należy bowiem wymagać tej samej
staranności, której oczekuje się od przedstawicieli innych zawodów wymagających szczególnych zdolności,
doświadczenia oraz wiedzy. A zatem takiej, której można wymagać od przeciętnie uzdolnionego członka
grupy zawodowej. Lekarz zatem ni

e postępuje niedbale, jeśli działa w zgodzie z praktyką uważaną przez

grupę doświadczonych i odpowiedzialnych lekarzy za właściwą (nawet wówczas, gdy inna grupa lekarzy
ma odmienne zdanie). Ponieważ w czasie, gdy pacjentka poddawana była zabiegowi, znaczna część
lekarzy (oszacowana przez biegłego na 50%) nie informowała o ryzyku niepowodzenia sterylizacji, przyjęto,
iż również pozwanemu nie można zarzucić naruszenia obowiązku właściwej staranności.

W sprawie Benarr and Another v. Kettering Health Authority

chodziło o przypadek nieudanej

wazektomii.  Urodzone  następnie  przez  małżonkę  pacjenta  dziecko  było  zdrowe.  Rodzice  domagali  się
pokrycia kosztów utrzymania dziecka oraz wyrównania utraconych zarobków. W zasadzie jedyną sporną
pozycją były koszty związane z wykształceniem dziecka. Powodowie zamierzali bowiem zapewnić swojej
córce,  podobnie  jak  pozostałym  dzieciom,  wykształcenie  w  lepszej  (a  co  za  tym  idzie  droższej)  szkole
prywatnej.

High Court uznał zasadność również tego żądania i przyznał powodom 19,5 tys. funtów angielskich

tytułem pokrycia kosztów związanych z nauką w szkole prywatnej. Wysokość odszkodowania na pokrycie
kosztów utrzymania dziecka należy bowiem odnosić do stosunków majątkowych konkretnej rodziny. Do
niezbędnych kosztów utrzymania dziecka zaliczają się także wydatki związane ze szkołą prywatną, o ile
stosunki majątkowe rodziny pozwalają przyjąć, że mogłaby koszty te ponieść i rzeczywiście poniosłaby.

Spór Keane v. Plymouth Health Authority

znowu dotyczył zakresu obowiązkowego pouczenia

pacjentki o ryzyku niepowodzenia zabiegu sterylizacji. Powództwo zostało oddalone. Sąd przyjął
wprawdzie, że w 1980 r. obowiązek taki już obciążał lekarza, nie dał jednak wiary wyjaśnieniom pacjentki,
że podpisała oświadczenie zawierające stosowne ostrzeżenie bez czytania oraz że nie była oprócz tego

pouczana ustnie.

Ewolucja judykatury brytyjskiej w stosunkowo krótkim czasie doprowadziła zatem do szerokiego

uznawania roszczeń wynikających z wrongful conception. Sądy przyznają rodzicom odszkodowanie na
pokrycie

kosztów utrzymania dziecka (The upbringing of the child) aż do czasu zakończenia nauki. Co

ciekawe, inaczej niż w Niemczech, istnienie szkody majątkowej w postaci kosztów utrzymania dziecka nie
wywoływało w Wielkiej Brytanii kontrowersji. Dyskusja koncentrowała się raczej na sposobie jej obliczenia.
Wysokość odszkodowania uzależniana jest od stosunków majątkowych rodziny i może obejmować również
wydatki na szkołę prywatną. Przyznawane jest zadośćuczynienie za krzywdę (Pain suffering and loss of
amenities

) uwzględniające także utratę dotychczasowej jakości życia (obciążenie związane z

wychowaniem dziecka). W kontekście tym wyróżnia się dwa elementy. Chodzi po pierwsze o prenatal pain
and suffering

obejmujące szkodę niemajątkową powstałą w związku z ciążą i porodem. Na podwyższenie

zadośćuczynienia w ramach tej kategorii istotny wpływ mają cierpienia matki, niewłaściwie interpretującej
objawy ciąży jako chorobę, a także jej przekonanie o możliwym uszkodzeniu płodu ze względu na terapię
podjętą dla leczenia chroby, która okazała się ciążą. Drugi element stanowi natomiast postnatal pain,
suffering and loss of amenities

, a więc szkoda niemajątkowa powstała dopiero po urodzeniu dziecka. Jeśli

urodziło się zdrowe dziecko, sądy brytyjskie nie zasądzają tego elementu zadośćuczynienia, gdyż jest on
kompensowany radością posiadania zdrowego dziecka. Kompensacja nie następuje przy urodzeniu się
dziecka upośledzonego.

Sądy angielskie zasądzają również odszkodowanie związane z utraconymi zarobkami (Loss of

earnings).

4. Wrongful conception w judykaturze polskiej?

Dotychczas sądy polskie nie zostały wprost skonfrontowane z klasyczną skargą związaną z wrongful

conception

. Nie musiały zatem rozważać zasadności roszczenia odszkodowawczego rodziców z tytułu

obciążenia niechcianym obowiązkiem alimentacyjnym. Istnieje wszakże jedno powszechnie znane
(jakkolwiek z innej strony) orzeczenie Sądu Najwyższego, w którym bez większego wysiłku doszukać się
można również pewnych elementów składających się na wrongful conception. W szczególności do stanu
faktycznego sprawy (obok mocno wyeksponowanego zdarzenia należącego do kategorii prenatal injuries)
należały również okoliczności typowe dla niechcianego, zawinionego przez lekarza urodzenia się dziecka.
Mianowicie wydaj

e się, iż jako orzeczenie w sprawie wrongful conception można byłoby zakwalifikować

wyrok Sądu Najwyższego z 8 stycznia 1965 r.

Na związek tego orzeczenia z problematyką zarysowaną tytułem niniejszego opracowania zwrócił już

uwagę M. Safjan.

Wprawdzie nie sposób podzielić opinii tego autora, iż to "roszczenie powoda

(podkreśl. T.J.) uznane przez Sąd jest roszczeniem, które mogłoby być zakwalifikowane jako roszczenie z
tytułu wrongful life w szerokim znaczeniu". Żądanie małoletniego powoda, zarówno ze względu na treść
sformułowanego zarzutu (błąd lekarza wywołujący upośledzenie), jak też okoliczności stanu faktycznego,
może być zakwalifikowane wyłącznie do kategorii skarg prenatal injuries. Jednak zakładając, iż autor
terminu "wrongful life w

szerokim znaczeniu" używa na oznaczenie całości problematyki związanej z

"niechcianym życiem" (a więc od wrongful conception poczynając poprzez wrongful birth, kończąc na
wrongful life

), opinię tę można by zaakceptować, ale w odniesieniu do roszczeń matki.

W sprawie rzeczywiście chodziło przede wszystkim o roszczenia dziecka, które doznało uszkodzeń

(co było zresztą sporne) w wyniku błędu lekarza przeprowadzającego zabieg aborcji. U urodzonego dziecka
stwierdzono  mianowicie  rozszczep  szczęki  górnej  i  podniebienia.  Zgodnie  z  twierdzeniem  małoletniego
powoda  były  one  następstwem  nieprawidłowego,  niezgodnego  z  zasadami  sztuki  wykonania  zabiegu
aborcji. Lekarz bowiem nie rozpoznał ciąży bliźniaczej i usunął tylko jeden płód, uszkadzając przy tym drugi.
Upośledzone  w  ten  sposób  dziecko  domagało  się  odszkodowania  z  tytułu  szkód  doznanych  przed
urodzeniem.  Na  marginesie,  nie  twierdziło  ono,  co  byłoby  typowe  dla  spraw  wrongful  life,  że  wobec
nieusuwalnych defektów nie powinno było w ogóle się urodzić. Bo przecież przed "nieudanym" zabiegiem
nie było uszkodzone (a taka sytuacja byłaby koniecznym składnikiem stanu faktycznego wrongful life).

Obok roszczeń dziecka w sprawie pojawiło się także (co w tym miejscu zdecydowanie ważniejsze)

roszczenie matki. Nie zgłosiła ona wprawdzie, co byłoby typowe dla wrongful conception, roszczeń
związanych z powstałymi kosztami utrzymania dziecka. Wydaje się zresztą, iż w warunkach polskich, w
latach 60. byłoby to w ogóle nie do pomyślenia (chociaż w okolicznościach sprawy mogła to zrobić).
Domagała się jednak zadośćuczynienia za cierpienia fizyczne i krzywdę moralną. Z uzasadnienia wyroku
Sądu Najwyższego nie wynika jasno, czym powódka motywowała swe żądania. A więc w szczególności,

czy  chodziło  o  cierpienia  fizyczne  związane  z  koniecznością  rodzenia,  której  nie  byłoby,  gdyby  lekarz
właściwie  wykonał  zawartą umowę, czy  też może  o to,  że  zapadła na  zdrowiu  w  związku  z urodzeniem
dziecka upośledzonego. Nie wiadomo także, na czym miałaby polegać krzywda moralna (czy związana była
po  pro

stu z pojawieniem się dziecka, czy raczej chodziło o jego defektywność). Wobec tych wątpliwości

trudno upierać się, iż w przypadku matki rzeczywiście chodziło o skargę wrongful conception. Można
jedynie zasygnalizować to, że gdyby chodziło o cierpienia moralne związane z urodzeniem się dziecka i
fizyczne wynikające z niechcianego porodu, to z całą pewnością należałoby mówić o podniesieniu części
roszczeń składających się na wrongful conception.

Zawarte w uzasadnieniu wyroku wywody dotyczące roszczeń matki są niezwykle oszczędne. Sąd

ograniczył się do stwierdzenia, z którym trzeba oczywiście w pełni się zgodzić, iż "nie może ona dochodzić
zadośćuczynienia z tytułu uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia jej żyjącego dziecka, a jedynie z tytułu
własnych  (podkreśl.  T.J.)  cierpień  fizycznych  i  krzywdy  moralnej,  o  ile  takie  nastąpiły  w  wyniku  czynu
niedozwolonego  sprawcy".  Stwierdzenie  to,  ze  względu  na  jego  ogólność,  można  interpretować  jako
niewykluczające  przynajmniej  pewnej  części  roszczeń  z  wrongful  conception.  Wobec  treści  pozwu  Sąd
Najwyższy  został  niejako  zwolniony  od  zastanawiania  się  nad  istotą  wrongful  conception,  a  więc  nad
dopuszczalnością roszczeń o pokrycie kosztów utrzymania "niechcianego" dziecka.

Trudno również mówić o istnieniu pogłębionego stanowiska doktryny w kwestii możliwości bądź wręcz

konieczności akceptacji roszczeń z wrongful conception na gruncie polskim. Wobec dotychczas
nieistniejącej praktyki orzeczniczej wypowiedzi doktryny w tej materii są, siłą rzeczy, niezwykle oszczędne.
W za

sadzie sprawę do dzisiaj "załatwia", pochodząca jeszcze z lat 60., wypowiedź A. Szpunara.

Autor ten zajął stanowisko wyraźnie przeciwne roszczeniom matki. Jego zdaniem "należy

zdecydowanie odrzucić myśl jakoby źródłem cierpień fizycznych i psychicznych powódki był sam fakt
urodzenia dziecka (...). Skoro powódka nie poniosła szkody (majątkowej lub niemajątkowej), bez znaczenia
jest okoliczność, czy zachodził błąd sztuki lekarskiej w zakresie rozpoznania ciąży".

Warto jednak zwrócić uwagę na to, że wypowiedź ta sformułowana została na długo przed

ostatecznym,  pozytywnym  przesądzeniem  kwestii  wrongful  conception  w  orzecznictwie  zagranicznym.
Przełomowe  w tej materii wyroki sądów niemieckich pochodzą  przecież  dopiero  z przełomu lat 60. i 70.
Jeszcze później z problemem poradziła sobie judykatura amerykańska i angielska.

Rozdział II

Istnienie szkody w sprawach wrongful conception

1. Pojęcie szkody i metoda dyferencyjna

Przed przystąpieniem do rozważenia specyficznych problemów nasuwających się na tle szkody w

sprawach wrongful conception

warto odrobinę uwagi poświęcić samemu pojęciu szkody. Nie chodzi

oczywiście o szczegółowe analizowanie zagadnienia, a jedynie o uwypuklenie tych elementów, które będą
miały istotne znaczenie dla wrongful conception.

Jak wiadomo szkoda nie została w Polsce ustawowo zdefiniowana. Wywołuje to, zarówno w

doktrynie, jak i orzecznictwie, istotne rozbieżności co do zakresu pojęcia. Z jednej strony prezentowane jest
ujęcie, zgodnie z którym chodzi o wszelki uszczerbek w dobrach prawnie chronionych, z którym ustawa
wiąże powstanie odpowiedzialności odszkodowawczej.

A zatem zarówno w majątku (szkoda majątkowa),

jak i w dobrach niemajątkowych (krzywda). Z drugiej zaś, wcale licznych zwolenników ma stanowisko
zawężające - a więc ograniczające zakres pojęcia szkody tylko do uszczerbku materialnego, jakiego
poszkodowany doznaje w swym majątku.

Sporne jest także to, czy potrzebne jest akcentowanie w definicji

szkody elementu wolicjonalne

go. A zatem ograniczanie pojęcia szkody jedynie do uszczerbku

poniesionego wbrew woli (poszkodowanego).

Często wskazuje się na to, że zgoda poszkodowanego

uchyla (i to nie zawsze) odpowiedzialność, nie niweczy natomiast samego faktu doznania uszczerbku.

Warto zwrócić uwagę na to, że akcentowanie elementu wolicjonalnego mogłoby mieć w sprawach wrongful
conception

spore znaczenie. Musiałoby mianowicie oznaczać ograniczenie spektrum spraw jedynie do

niektórych stanów faktycznych.

Przy ustaleniu rozmiar

ów szkody powszechnie wykorzystywana jest tzw. metoda dyferencyjna.

Polega ona na porównaniu aktualnego stanu majątkowego poszkodowanego z majątkiem hipotetycznym,
jaki istniałby, gdyby zdarzenie sprawcze nie nastąpiło. Szkodę stanowi różnica pomiędzy obu wartościami
wypadająca na niekorzyść poszkodowanego. Oczywiście nie może być o niej mowy, gdyby okazało się, że

sytuacja powstała po zdarzeniu sprawczym jest korzystniejsza dla "poszkodowanego".

Podobnie jak w wielu rozwiązaniach zagranicznych, również w polskim prawie cywilnym obowiązuje

zasada pełnego odszkodowania (Totalreparation). Sprawca szkody zobowiązany jest zatem do
naprawienia całej, wywołanej zdarzeniem, szkody.

Odstępstwa od tej zasady wymagają istnienia

wyraźnego upoważnienia ustawowego (za takie uważane są przepisy o adekwatności związku
przyczynowego, a także ius moderandi oraz inne przepisy szczególne), względnie regulacji umownej.
Można zatem przyjąć, sformułowaną w prawie niemieckim expressis verbis, zasadę nakazującą sprawcy
szkody

"postawienie poszkodowanego tak, jak stałby, gdyby zdarzenie sprawcze nie miało miejsca (§ 249

ust. I k.c.n.). Tam wprawdzie ma ona jeszcze jeden, nieaktualny w świetle prawa polskiego, aspekt. Zasadą
jest mianowicie restytucja naturalna. Tymczasem w polskim Kodeksie cywilnym o sposobie naprawienia
szkody co do zasady decyduje poszkodowany (art. 363 k.c.).

Trzeba również pamiętać o jeszcze jednej podstawowej zasadzie. Otóż przyznanie poszkodowanemu

odszkodowania nie może przenosić rozmiaru doznanego uszczerbku. Stąd obowiązek sądów odliczenia od
odszkodowania korzyści, które poszkodowany uzyskał z faktu wyrządzenia mu szkody (compensatio lucri
cum damno

). Warunkiem stosowania zasady kompensacji jest jednak ustalenie, że szkoda i uzyskane

korzyści są rzeczywiście naturalnymi następstwami tego samego zdarzenia.

2. Niedopuszczalność postrzegania dziecka w kategoriach szkody

Zgodnie z powszechnym w kręgu kultury chrześcijańskiej przekonaniem urodzenie się i egzystencja

człowieka nie mogą  być  traktowane jako szkoda.  Przekłada się to na  wykładnię prawa cywilnego. Tutaj
przecież  istnienie  szkody  zakłada  uszczerbek  w  dobrach  prawnych,  a  zatem  ich  zniszczenie  lub
pomniejszenie. W urodzeniu się dziecka upatrywany jest natomiast przyrost wartości. Dzieci postrzegane
są jako szczególnie cenne dobro, nawet wówczas, gdy z różnych powodów (osobistych, ekonomicznych
czy  społecznych)  są  w  konkretnych  okolicznościach  niepożądane.  Urodzenie  się,  a  także  egzystencja
dziecka  nie  może  być  zatem  rozpatrywana  w  kategoriach  zdarzenia  odszkodowawczego,  gdyż
urzeczywistnienie  najwyższych  wartości  nie  może  być  jednocześnie  szkodą.  Spostrzeżenie  to  odnieść
należy  zarówno  do  dzieci  zdrowych,  jak  i  defektywnych.  Jakkolwiek  w  tym  drugim  przypadku  przyjście
dziecka na świat nierzadko odbierane jest jako cios życiowy, również wówczas wykluczona jest jego ocena
w kategoriach szkody.

Przeciwko traktowaniu egzystencji dziecka jako szkody przemawia również argument natury

techniczno-

prawnej. Otóż w świetle metody dyferencyjnej ustalania wysokości szkody konieczna jest

możliwość finansowego oszacowania stwierdzonej różnicy (mającej stanowić szkodę). W przypadku
człowieka ewentualność ta nie istnieje.

Wartości dziecka nie da się przecież wyrazić w pieniądzu, a

następnie porównać z powstałymi kosztami.

Dziecko jako osoba nie może być zatem pozycją wciąganą do bilansu szkody.

3. Obciążenie obowiązkiem ponoszenia kosztów utrzymania

3.1. Uwagi ogólne

Wprawdzie urodzenie się, a w szczególności istnienie dziecka jako ucieleśnienie najwyższych

wartości  nie  mogą  stanowić  szkody,  jednak  spostrzeżenie  to  nie  oznacza  jeszcze,  iż  w  związku  z
egzystencją  dziecka  nie  powstaje  szkoda  majątkowa.  W  piśmiennictwie  obcym  bezsporny  jest  pogląd,
zgodnie  z  którym  szkoda  może  również  polegać  na  obciążeniu  zobowiązaniem.

Takie stanowisko

aktualne jest także na tle prawa polskiego. Mimo to w piśmiennictwie zagranicznym szczególne
kontrowersje wywołało pytanie, czy również ustawowe obciążenie rodziców kosztami utrzymania dziecka
może stanowić szkodę podlegającą naprawieniu.

W tym zakresie wykształciły się dwa przeciwstawne stanowiska. W literaturze niemieckiej zostały one

nazwane

teorią jednolitości (Ganzheitslehre albo Einheitslehre) oraz teorią rozdzielności

(Trennungslehre ). Zwolennicy pi

erwszego poglądu zdecydowanie zaprzeczają, jakoby koszty utrzymania

niechcianego dziecka mogły stanowić szkodę w rozumieniu prawa cywilnego albo przynajmniej wykluczają
dopuszczalność przerzucenia owych kosztów na osoby trzecie (w drodze roszczeń odszkodowawczych). Z
kolei w świetle stanowiska drugiego (zdecydowanie obecnie dominującego w doktrynie, a także, co
ważniejsze, powszechnie przyjętego w judykaturze państw, które zetknęły się już z roszczeniami rodziców
"dzieci niechcianych") obciążenie rodziców ustawowym obowiązkiem ponoszenia kosztów utrzymania

własnego, "niechcianego" dziecka stanowi szkodę. Warto już w tym miejscu przesądzić, iż z
dogmatycznego punktu widzenia na aprobatę zasługuje wyłącznie Trennungstheorie .

Dostrzeganie w kosztach utrzyman

ia niechcianego dziecka szkody umożliwione zostało dzięki

zastosowaniu szczególnej operacji logicznej. Mianowicie jest efektem rozróżnienia z jednej strony
pomiędzy osobą dziecka (jako szczególną wartością) oraz kosztami jego utrzymania z drugiej.

Zajęcie

pozytywnego stanowiska w kwestii istnienia szkody wymaga konsekwentnej izolacji obu sfer.

Na poparcie opcji przyjmującej istnienie szkody powoływane są różnej wagi argumenty. Zwraca się w

szczególności  uwagę  na  to,  że  akceptacja  dla  absolutnej  wartości  dziecka  oraz  postrzeganie  szkody  w
kosztach związanych z jego utrzymaniem nie wykluczają się wzajemnie. Wskazuje się również na to, że
naruszenie  dóbr  prawnych  nie  powinno  pozostać  bez  sankcji  cywilnoprawnej  tylko  dlatego,  że  szkoda
pozostaje w związku z urodzeniem się człowieka (a więc z urzeczywistnieniem najwyższych wartości).

Liczne kontrargumenty zgłaszane są przez zwolenników teorii jedności. Ze względu na decydujące

znaczenie  rozstrzygnięcia  problemu  istnienia  szkody  niezbędne  wydaje  się  ich,  w  miarę  możliwości,
szczegółowe  przybliżenie.  W dalszych  rozważaniach  zostaną  one  zatem  uporządkowane  oraz  poddane
krytycznej analizie.

3.2. Konieczność rozdzielenia osoby dziecka od szkody

Szczególne kontrowersje wywołuje już sama dopuszczalność oddzielnego traktowania osoby dziecka

oraz szkody. W istocie rzeczy przesądzenie właśnie tej kwestii ma decydujące znaczenie dla bytu wrongful
conception

. Wokół niej też ogniskuje się spór. Rola pozostałych argumentów jest albo jedynie

drugoplanowa (gdy akceptować izolację obu bytów), albo też trącą one w ogóle znaczenie i stają się zbędne
(przy negacji dopuszczalności takiej operacji).

Zwolennicy teorii jedności wywodzą, że stosunek rodzice - dzieci stanowi nierozerwalną całość

(jedność). Stąd rozróżnienie pomiędzy osobą dziecka a jego kosztami utrzymania jest absolutnie
niedopuszczalne. Prawa i obowiązki tworzące ten stosunek są ze sobą w sposób nierozłączny splecione.
Próba wyłączenia czegokolwiek musiałaby jednocześnie oznaczać rozerwanie korespondujących ze sobą
"przyczyn" i "skutków". A przecież w prawie odszkodowawczym są one zawsze traktowane jako jedność.

Dodają oni również, iż traktowanie kosztów utrzymania jako szkody musiałoby jednocześnie

oznaczać negatywną ocenę samego istnienia dziecka.

Inacz

ej sprawa przedstawia się na gruncie teorii rozdzielności. Jej zwolennicy w określeniu

"personalna jedność dziecka" widzą jedynie prawnie irrelewantne uproszczenie.

Wprawdzie obciążenia

majątkowe  rzeczywiście  powstają  w  związku  z  urodzeniem  się  dziecka,  a  więc  w  związku  z
urzeczywistnieniem najwyższych wartości, od spostrzeżenia tego daleko jednak do wykluczenia istnienia
szkody. Uszczerbku finansowego nie da się przekonująco zanegować stwierdzeniem, że jedno "ogniwo"
(dziecko)  składające  się  na  cały  łańcuch  przyczynowy  jest  urzeczywistnieniem  najwyższych  wartości.
Szkodą  są  przecież  jedynie  niekorzystne  następstwa  ekonomiczne  (których  ze  względu  na  cel  umowy
miano uniknąć), nie zaś samo urodzenie się dziecka. Akceptacja roszczeń odszkodowawczych rodziców
nie stanowi zatem odwartościowania życia człowieka.

Wyizolowanie obowiązku alimentacyjnego i traktowanie go jako szkody nie oznacza również

rozerwania  wzajemnie  przeplatających  się  praw  i  obowiązków,  a  przez  to  zanegowania  personalnej
jedności dziecka. Na poparcie tej tezy przywoływane jest spostrzeżenie, że prawu cywilnemu znane są inne
przypadki  rozdzielnego  traktowania  poszczególnych  elementów  składających  się  na  stosunek  rodzice  -
dzieci.

W tym kontekście wskazywana jest, znana wielu systemom prawnym, regulacja odpowiedzialności

odszkodowawczej związanej ze spowodowaniem śmierci osoby zobowiązanej do alimentacji.

Również tu

powinność dostarczania środków utrzymania "wyrywana" jest z kontekstu biologicznego i nakładana w
formie odszkodowawczej na os

obę trzecią.

Słusznie wskazuje się na to, że skoro odpadnięcie obowiązku alimentacyjnego może być szkodą, to

brak przekonujących powodów, dla których jego "lustrzane odbicie", czyli niechciane powstanie (w związku
z niepożądanym urodzeniem), miałoby być traktowane odmiennie. Jednakowej kwalifikacji obu przypadków
nie może stać na przeszkodzie to, że w pierwszym przypadku poszkodowanym jest uprawniony, w drugim
zaś, zobowiązany do alimentowania.

Podnoszony czasem w literaturze niemieckiej zarzut, że inaczej niż przy spowodowaniu śmierci

dłużnika alimentacyjnego brak tu wyraźnej regulacji ustawowej (ewentualność taką przewidującej), nie
zasługuje na uznanie. Odmiennie niż w pierwszym przypadku rodzice, jako strona umowy z lekarzem, są
przecież bezpośrednio poszkodowanymi. Właśnie w umowie mają wyraźną podstawę roszczeń. Natomiast

w przypadku osoby pozbawionej alimentów ze względu na śmierć dłużnika alimentacyjnego chodzi jedynie
o pośrednio poszkodowanego, który mimo istnienia szkody, odszkodowania nie uzyskałby.

Stąd regulacja

ustawowa była nieodzowna. Spostrzeżenie to jest w pełni aktualne na tle prawa polskiego. Także tu,
osobom pośrednio jedynie poszkodowanym, roszczenia odszkodowawcze przysługują tylko w przypadkach
wyraźnie przewidzianych w ustawie.

Przyznanie roszczeń odszkodowawczych również z innego powodu nie prowadzi do

"rozczłonkowania" kompleksowego stosunku rodzice - dzieci. W układzie wewnętrznym (rodzice - dziecko)
to przecież wyłącznie rodzice są dłużnikami alimentacyjnymi. Jedynie w układzie zewnętrznym (wobec
osób trzecich) obciążenie jest "przerzucane", przy wykorzystaniu reguł prawa odszkodowawczego, na
sprawcę szkody. Nie dochodzi jednak do przesunięcia prawnorodzinnego stosunku alimentacyjnego.

Dodatkowo przeciwko przyjęciu nierozłącznej więzi obu elementów podnosi się również to, że taka

jedność mogłaby zachodzić jedynie pomiędzy dobrami tej samej rangi. Trudno natomiast przeoczyć to, że
roszczenie o pokrycie kosztów utrzymania ma jedynie wymiar majątkowy. Służy ono finansowemu
zabezpieczeniu niektórych potrzeb człowieka i jako takie spełnia jedynie służebną funkcję pomocniczą.
Jako składnik majątku zajmuje całkowicie odmienną pozycję w hierarchii wartości niż ta, jaką ma dziecko
jako człowiek.

Wydaje się zatem, iż nie może być mowy o nierozdzielnej jedności. Prawna izolacja osoby dziecka i

kosztów jego utrzymania jest zabiegiem w pełni przekonującym konstrukcyjnie.

3.3. Argument naruszenia praw człowieka

W piśmiennictwie zagranicznym (a szczególnie niemieckim) wyjątkowo sporna była kwestia

zgodności postrzegania szkody (w kosztach utrzymania dziecka) z podstawowymi prawami człowieka. A
więc z prawem dziecka do życia oraz z jego godnością człowieka.

Zdaniem przeciwników roszczeń odszkodowawczych bliski, naturalny związek pomiędzy urodzeniem

a obowiązkiem dostarczania środków utrzymania musiałby powodować pośrednie podda-nie w wątpliwość
prawa dziecka do życia w przypadku akceptacji roszczeń.

Sprzeczność z podstawowymi prawami człowieka mogłaby wynikać albo z samego zdefiniowania

szkody, albo też dopiero z dalszego faktu, a mianowicie z przyznania odszkodowania.

Naruszenie praw człowieka poprzez samo zdefiniowanie szkody należałoby konsekwentnie

potwierdzić, gdyby chcieć traktować dziecko i zobowiązanie do ponoszenia kosztów jego utrzymania jako
nierozerwalną jedność. Wówczas bowiem postrzeganie w egzystencji dziecka urzeczywistnienia
najwyższych wartości nie dałoby się pogodzić z jednoczesną akceptacją istnienia szkody.

Dominujące jest jednak trafne stanowisko odrzucające takie naruszenie. To przecież nie dziecko, a

jedynie koszty jego utrzymania definiowane są jako szkoda. W przyjęciu istnienia szkody nie wyraża się
negatywna  ocena  rozciągająca  się  również  na  istnienie  dziecka.  Dezaprobata  dotyczy  wyłącznie
niewłaściwego  wykonania  umowy  zawartej  przez  rodziców  dziecka  z  lekarzem.  Nie  zachodzi  ona  także
pośrednio.  Wynika  to  z  przekonania,  iż  dziecko  i  koszty  jego  utrzymania  nie  stanowią  do  tego  stopnia
nierozdzielnej  jedności,  że  ocena  jednego  jej  fragmentu  w  kategoriach  szkody  musiałaby  jednocześnie
przesądzać  traktowanie  w  taki  sposób  całości.  A  zatem  również  urodzenia  się  dziecka.  Obciążenie
kosztami utrzymania jest jedynie dalszą konsekwencją egzystencji dziecka. Natomiast negatywna ocena
konsekwencji nie musi j

ednocześnie oznaczać negatywnej oceny przyczyn.

Stąd zdecydowana większość autorów uważa, iż kwalifikowanie kosztów utrzymania w kategoriach

szkody nie pociąga za sobą, nawet pośrednio, podobnej kwalifikacji osoby dziecka.

W piśmiennictwie funkcjonuje również pogląd, zgodnie z którym, jeśli nie samo ujęcie szkody, to

"następny krok", a więc zasądzenie roszczeń, uderzałoby w konstytucyjne prawa dziecka jako osoby.
Byłoby bowiem udokumentowaniem jego niechcianego urodzenia się, a zatem zarówno pośrednim
p

odważeniem jego prawa do życia, jak i stygmatyzacją, a nawet dyskryminacją dziecka.

100

Również to zmodyfikowane stanowisko jest zwykle odrzucane. O naruszeniu prawa dziecka do życia

poprzez przyznanie odszkodowania rodzicom mowy być nie może. Prawo to chroni przecież wyłącznie
biologiczną i fizyczną egzystencję dziecka, która nie doznaje w takiej sytuacji najmniejszego uszczerbku.

101

W pełni również należy podzielić pogląd, że określenie "dziecko niechciane" nie zawiera w sobie

wartościującej  oceny  człowieka.  Nie  godzi  zatem  w  jego  godność.  Dziecko  jest  przecież  nie  tyle
"niechciane", co raczej  "nieplanowane". Rodzice podejmując negatywną decyzję  w  zakresie planowania
rodziny  zwracają  się  nie  przeciwko  konkretnemu,  później  urodzonemu  dziecku,  ale  przeciwko
abstrakcyjnemu posiadaniu (kolejnych) dzieci.

Wprawdzie określenie "niechciane dziecko" zawiera w sobie informację dotyczącą pokrzyżowanego

planowania rodziny, brak w nim jednak oceny stosunku emocjonalnego łączącego rodziców z dzieckiem.
Kwalifikacja

następuje niezależnie od tego, czy dziecko jest odrzucone, akceptowane albo też wręcz

kochane. Nie dochodzi zatem do naruszenia godności człowieka w drodze stygmatyzacji lub dyskryminacji
polegającej na tym, że dziecko miałoby czuć się niekochane lub nieakceptowane przez swych rodziców.

Poza tym z prawnego punktu widzenia życie dziecka "niechcianego" ma dokładnie taką samą

wartość, jak każdego innego życia. Ma ono te same prawa i obowiązki, co każdy inny człowiek.

102

3.4. Kwestia niedopuszczalności "przerzucenia" obciążenia alimentami

Zwolennicy teorii jednolitości zauważają również, że obciążeń alimentacyjnych nie można przenieść

na osoby trzecie. Ich zdaniem byłoby to wykluczone nawet wówczas, gdyby, jak chcą autorzy popierający
teorię rozdzielności, w kosztach utrzymania dziecka dostrzegać szkodę w rozumieniu prawa cywilnego.

103

Obowiązek ponoszenia kosztów utrzymania związany jest bowiem z pochodzeniem dziecka.

Roszczenia dziecka opierają się natomiast na biologicznej zależności pomiędzy poczęciem i urodzeniem.
Mają więc pierwotny wobec prawa charakter. Tego rodzaju pierwotnych zobowiązań (tu: alimentacyjnych)
nie można przenieść na osoby trzecie przy wykorzystaniu reguł rządzących prawem odszkodowawczym (a
więc jako odszkodowania).

Pogl

ąd ten, z dość oczywistych, jak się wydaje, powodów, nie zasługuje na aprobatę. Przecież

podniesienie roszczeń odszkodowawczych nie zmienia faktu, że to rodzice są (i w dalszym ciągu będą)
dłużnikami alimentacyjnymi dziecka. Stosunek alimentacyjny łączący  dziecko z rodzicami nie jest zatem
"przerzucany".  W  szczególności  lekarz  (jako  sprawca  szkody)  nie  wstępuje  na  miejsce  rodziców
zobowiązanych do alimentacji.

Nie dochodzi także do wyłączenia (i przeniesienia) niezbywalnego fragmentu kompleksowego

stosunk

u łączącego rodziców z dzieckiem. Przyznanie odszkodowania wywołuje przecież jedynie

zewnętrzne skutki (pojawiające się w układzie rodzice - sprawca szkody), nie narusza natomiast układu
wewnętrznego (pomiędzy rodzicami i dzieckiem). Stąd nie może być mowy o podziale roli rodzicielskiej
pomiędzy rodzicami biologicznymi a ojcem "odszkodowawczym".

104

Słusznie zatem zwraca się uwagę na to, że skoro sam obowiązek dostarczania środków utrzymania

(alimentacyjny)  nie  jest  tu  "przerzucany",  to  aby  zarzut  uznać  za  trafny,  należałoby  wyłączyć
dopuszczalność  przerzucenia  również  samych  ciężarów  z  niego  płynących.  Łatwo  przekonać  się,  iż
ewentualne  pozytywne  stanowisko  w  tej  kwestii  prowadziłoby  do  absurdalnych  wręcz  rezultatów.  Jako
niedopuszczalne  "przerzucenie"  ciężarów  alimentacyjnych  trzeba  by  przecież  potraktować  również
przysporzenia socjalnej natury (jak np. dodatek rodzinny) albo też dobrowolne świadczenia innych osób
(np. krewnych).

105

Argument niedopuszczalności "przerzucenia" obowiązku alimentacyjnego (ewentualnie ciężarów z

niego płynących) należy zatem uznać za chybiony.

3.5. Porządek publiczny (Public policy)

Akcentowanie względów public policy jako przeszkody uniemożliwiającej zasądzenie roszczeń było

szczególnie charakterystyczne dla pierwszego okresu rozwoju orzecznictwa w zakresie wrongful
conception

i ze szczególną intensywnością pojawiało się w judykaturze brytyjskiej i amerykańskiej. W

dużym stopniu wiązało się ze stosunkowo słabo jeszcze upowszechnionym stosowaniem środków
antykoncepcyjnych

. Szło także w parze z istniejącymi w poszczególnych stanach USA zakazami aborcji.

W piśmiennictwie angloamerykańskim poprzez public policy najczęściej rozumiany jest nadrzędny

interes społeczny opierający się na powszechnie akceptowanych wyobrażeniach moralnych i
obyczajowych.

106

W doktrynie

amerykańskiej panuje zgodność co do tego, że sąd może oprzeć rozstrzygnięcie o

public policy

jedynie wówczas, gdy w opinii publicznej istnieje daleko idąca zgodność poglądów w danej

kwestii.

107

Liczne sądy amerykańskie wyrażały początkowo przekonanie, że uznaniu roszczeń rodziców

niechcianego dziecka (związanych z kosztami jego utrzymania) stoi na przeszkodzie dobro publiczne
wymagające popierania prokreacji. Odwoływano się również do szczególnej wartości życia wykluczającej
roszczenia odszkodowawcze nawet wówczas, gdy dziecko jest ciężko upośledzone. Wskazywano na to, że
w zachodnim kręgu kulturowym urodzenie się dziecka zawsze przecież traktowane było jako szczególne
błogosławieństwo. Obawiano się także tego, że jeśli dziecko pewnego dnia dowie się o zakwalifikowaniu
przez sąd swego niechcianego pochodzenia jako błędu, a nawet katastrofy, odbije się to negatywnie na

życiu rodziny, a w efekcie osłabi całe społeczeństwo.

108

Przełomowa zmiana pojmowania public policy w Ameryce łączyła się w szczególności z "legalizacją"

aborcji oraz uznaniem prawa do planowania rodziny.

109

W sprawie Tropi v. Scarf

110

sąd po raz pierwszy

uznał, że stosowanie przez miliony ludzi środków antykoncepcyjnych jest potwierdzeniem tezy, że nie w
każdym przypadku urodzenie się dziecka jest zdarzeniem szczęśliwym i pożądanym. Stąd przyznanie
odszkodowania w razie omyłkowego wydania przez aptekarza środków uspokajających zamiast
antykoncepcyjnych nie może być sprzeczne z public policy. Podobnie sąd w New Jersey uznał, że public
policy

nie może ograniczać prawa kobiety do decydowania o aborcji - przynajmniej w pierszym trymastrze

ciąży. Prawo to nie może doznawać ograniczeń w związku z niewłaściwymi wyjaśnieniami dotyczącymi
metod diagnostycznych.

111

Następnie przekonania w tej materii jeszcze bardziej się zmieniły. Obecnie uważa się mianowicie, iż

względy public policy nie tylko nie stoją na przeszkodzie, ale wręcz przemawiają za akceptacją roszczeń z
wrongful conception. Istnienie tej odpowiedz

ialności ma bowiem wpływać na podwyższenie

profesjonalności i staranności lekarzy przeprowadzających zabiegi sterylizacji oraz aborcji, a także
zalecających antykoncepcję. A to przecież leży w interesie społeczeństwa.

W orzecznictwie angielskim argumenty public policy

112

pojawiły się w zasadzie wyłącznie w

sprawach: Udale v. Bloomsbury oraz Emeh v. Kensington. W tej drugiej sprawie sąd (Court of Appeal), przy
pełnej zgodności wszystkich sędziów, uznał że przyznaniu odszkodowania na pokrycie kosztów utrzymania
dziecka nie stoją na przeszkodzie względy public policy. Rozstrzygnięcie to w zasadzie zamknęło sprawę,
gdyż w Wielkiej Brytanii sądy niższych instancji są bezwzględnie związane orzeczeniami zapadłymi przed
sądami wyższymi. Ewentualna zmiana podejścia wymagałaby zajęcia stanowiska przez Izbę Lordów
(House of Lords

) lub rozstrzygnięcia ustawowego.

113

Od argumentów natury polityczno-prawnej nie był oczywiście wolny również spór toczony w

systemach prawa kontynentalne-go

. Szczególnie intensywnie dyskutowano tu problem ewentualnej

traumatyzacji dziecka oraz znaczenie istnienia odpowiedzialności zawodowej lekarzy. Obu kwestiom warto
poświęcić szczególną uwagę.

3.6. Niebezpieczeństwo traumatyzacji dziecka

Zarówno w judykaturze, jak i w literaturze zagranicznej stosunkowo często pojawiał się argument,

zgodnie z którym akceptacja stanowiska przesądzającego istnienie szkody (i w konsekwencji
"przerzucenie" jej na lekarza) miała w szczególnie drastyczny sposób ujawniać dziecku prawdę o jego
"niechcianej

" egzystencji. To z kolei miałoby negatywnie odbić się na dalszym jego rozwoju. Dziecko

mogłoby bowiem doznać ciężkich szkód psychicznych, gdyby dowiedziało się, że swe urodzenie oraz
istnienie zawdzięcza wyłącznie zawinieniu lekarza, ocenianemu przez porządek prawny w kategoriach
szkody.

114

Zarzutowi temu sporo uwagi poświęcił w licznych orzeczeniach Sąd Najwyższy RFN.

115

Słusznie

dostrzegł wewnętrzną niespójność wywodu.

Po pierwsze, traumatyzacja dziecka jest wprawdzie rzeczywiście możliwa, ale też nie jest ona

szczególnie prawdopodobna. Trudno oczywiście zaprzeczyć temu, że w konkretnym przypadku stosunki
dziecka i rodziców mogłyby zostać obciążone przez to, że dowie się ono o czynieniu użytku z roszczeń
odszkodowawczych (a tym samym o swej niechciane

j egzystencji). Prawdopodobieństwo wystąpienia

ciężkich szkód psychicznych jest jednak tym mniejsze, im większa akceptacja dziecka po urodzeniu.
Przecież jeśli po urodzeniu się początkowo niechcianego dziecka rodzice traktują je na równi z pozostałymi
dzie

ćmi, nie będzie ono czuło się niechciane. Nie dozna zatem szkód psychicznych. Jeśli natomiast

stosunek do niego ukształtuje się jako wrogi albo nawet tylko zdystansowany, dziecko będzie ciężko
obciążone psychicznie niezależnie od tego, czy ma świadomość korzystania z roszczeń
odszkodowawczych.

116

Po drugie, trzeba również dostrzec to, że niebezpieczeństwo traumatyzacji nie jest uzależnione od

zasądzenia  w  konkretnym  przypadku  odszkodowania.  Należałoby  je  raczej  wiązać  już  z  samym
zgłoszeniem  roszczenia  (niezależnie  od  późniejszego  wyniku  postępowania),  a  nawet  z  każdą  inną
informacją zdradzającą "niechciane" pochodzenie, niezwiązaną ze źródłem środków utrzymania. Dziecko
było  przecież  niechciane  (w  pewnym  momencie)  niezależnie  od  tego,  kto  (obecnie)  ponosi  koszty  jego
utrzymania.

Spostrzeżono również, że przyznanie odszkodowania na pokrycie kosztów utrzymania dziecka

będzie (paradoksalnie) wspierać kształtowanie się pozytywnego nastawienia rodziców do dziecka.
Neutralizuje przecież kłopoty finansowe rodziny wywołane właśnie jego niechcianym urodzeniem się.

117

Poza tym ustrzeżenie dziecka przed traumatyzacją jest wyłącznie sprawą rodziców. Sprawca szkody

nie może uwolnić się od własnej odpowiedzialności materialnej wykazując się nic nie kosztującą troską o
dobro cudzego dziecka.

W praktyce ryzyko szoku związanego z uzyskaniem informacji o "niechcianym" przyjściu na świat

można by dodatkowo minimalizować poprzez zasądzanie odszkodowania w postaci jednorazowej zamiast
okresowych płatności.

118

W szczególności rozwiązaniu takiemu nie stałby na przeszkodzie zakaz zrzekania

się roszczeń alimentacyjnych na przyszłość. Pomijając inne okoliczności, nie chodzi przecież o roszczenia
alimentacyjne dziecka, ale o roszczenia odszkodowawcze jego rodziców.

119

W konsekw

encji podzielić należy w pełni przekonujące stanowisko, że niebezpieczeństwo

traumatyzacji  dziecka  nie  może  zostać  uznane  za  dostatecznie  ważki  powód  wykluczenia  roszczeń.
Ewentualne  szkody  psychiczne  zależą  w  pierwszym  rzędzie  od  postawy  rodziców  względem  dziecka.
Natomiast  przyznanie  odszkodowania  będzie  miało  raczej  pozytywny  wpływ  na  rozwój  właściwych
stosunków rodzinnych, niż im szkodziło.

3.7. Spór o rolę odpowiedzialności zawodowej

Dla uzasadnienia konieczności istnienia roszczeń odszkodowawczych związanych z kosztami

utrzymania dziecka stosunkowo często powoływany jest argument odwołujący się do pozytywnej (bo
stymulującej wzrost poziomu staranności) roli istnienia odpowiedzialności zawodowej.

Wskazuje się na to, że w przypadku jej braku ważny obszar działalności profesjonalnej (umożliwiający

planowanie rodziny) byłby w dużym stopniu wolny od odpowiedzialności odszkodowawczej związanej z
niewykonaniem lub niewłaściwym wykonaniem umowy.

120

A przecież brak przekonujących powodów, dla

których w prawie odszkodowawczym należałoby różnicować położenie lekarza i np. szewca czy piekarza w
zakresie zachowania profesjonalnej staranności. Zdaniem wielu, bez tego rodzaju ochrony "wrota dla
lekkomyślności" zostałyby szeroko otwarte.

121

Z kolei przeciwnicy

często wywodzili, że wobec powszechności ubezpieczania odpowiedzialności

zawodowej argument wskazujący na efekt "wymuszania" wyższych standardów jest całkowicie pozbawiony
praktycznego  znaczenia.  Potencjalny  sprawca  szkody  wcale  nie  jest  stymulowany,  ani  tym  bardziej
eliminowany,  gdyż  jego  praktyczne  ryzyko  związane  z  odpowiedzialnością  ogranicza  się  do  obciążenia
składką  ubezpieczeniową.  Nie  bez  racji  wskazywano  przy  tym  na  to,  że  podstawowym  celem
odpowiedzialności  cywilnej  nie  jest  funkcja  prewencyjna.  Jest  ona  wprawdzie  istotnym,  ale  jedynie
ubocznym efektem.

122

Ostatecznym i chyba najważniejszym kontrargumentem miało być spostrzeżenie, że przecież nawet

bez tego rodzaju odpowiedzialności niewłaściwe, niezgodne ze standardami postępowanie lekarza wcale
nie byłoby całkowicie pozbawione sankcji. W grę wchodziłaby przecież przynajmniej odpowiedzialność
związana z kosztami porodu i ewentualnego leczenia, a także z tytułu zmniejszonych zarobków rodziców.

123

Mimo kontrargumentów przeciwników odpowiedzialności związanej z kosztami utrzymania dziecka,

przekonanie o stymulującej roli odpowiedzialności (zawodowej) lekarzy zasługuje na uwzględnienie.

124

Trudno wprawdzie zaprzeczyć, iż ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej może "zmiękczać" efekt

prewencyjny (

szczególnie wówczas, gdy wysokość składki nie jest uzależniona od "szkodowości"). Nie

będzie jednak całkowicie go wykluczać. Nie można bowiem zapominać o tym, że mimo zawarcia umowy
ubezpieczenia  odpowiedzialności  "zawodowej",  to  nadal  lekarz  pozostaje  dłużnikiem  kontraktowym  i
deliktowym  pacjenta.  A  wierzyciel  uzyskując  odszkodowanie  dostaje  jednocześnie  wyrok  stwierdzający
naruszenie właśnie przez lekarza zasad sztuki medycznej. Ma to swoje znaczenie.

Poza tym trudno oprzeć się wrażeniu, iż cała kwestia została tu "postawiona na głowie" przez

przeciwników  roszczeń  odszkodowawczych.  W  istocie  rzeczy  nie  chodzi  przecież  o  tworzenie  jakiejś
dodatkowej,  nadzwyczajnej  kategorii  odpowiedzialności  zawodowej  lekarzy,  ale  o  uzasadnienie
twierdzenia,  że  właśnie  oni  mieliby  być  wolni  od  "zwykłej"  odpowiedzialności  cywilnej.  Pytanie  o  to,  jak
uzasadnić ową przynajmniej częściową nieodpowiedzialność lekarzy za niewłaściwe wykonanie umowy i
jak  pogodzić  ją  z  pełną  odpowiedzialnością  np.  piekarza,  pozostaje  bez  odpowiedzi.  Warto  przy  tym
pamiętać o tym, że zasadą jest przecież pełna odpowiedzialność za szkodę. Wyjątkiem od niej ograniczona.

Z kolei istnienie odpowiedzialności ograniczającej się do kosztów ciąży i porodu wprawdzie z

logicznego punktu widzenia podważa tezę, że lekarz byłby całkowicie nieodpowiedzialny cywilnoprawnie, z
praktycznego jednakże - tak właśnie byłoby. Jego odpowiedzialność miałaby się przecież nijak do
wywołanych zawinionym postępowaniem skutków dotykających rodziców (np. jedenastego dziecka).
Rodzice byliby tak traktowani, jakby celem zawartej z lekarzem umowy nie było przeciwdziałanie powstaniu
kosztów utrzymania dziecka, a jedynie wykluczenie ciąży i porodu.

125

3.8. Inne argumenty

Jako dodatkową okoliczność przemawiającą przeciwko traktowaniu kosztów utrzymania dziecka w

kategoriach szkody postrzegają niektórzy to, że po śmierci rodziców dziecka (lub wobec ich niezdolności do
dostarczania środków utrzymania) sprawca szkody byłby wolny od odpowiedzialności odszkodowawczej,
gdy tymczasem dz

iadkowie musieliby dostarczać środki utrzymania. W fakcie tym trudno jednak

doszukiwać się sprzeczności przemawiającej przeciwko uznaniu roszczeń odszkodowawczych. Dziadkom,
niebędącym stroną umowy z lekarzem ani też niedotkniętym jego deliktem, nie mogą przecież służyć
roszczenia odszkodowawcze. Żadne służące im dobro prawne nie doznało przecież uszczerbku
bezpośrednio w związku z jego postępowaniem.

126

Często też ewentualne przyznanie roszczeń odszkodowawczych łączone jest z ogólnym kryzysem

wartości.

127

Jakoby dopiero w dzisiejszym materialistycznym świecie postrzeganie dziecka w kategoriach

wartości czysto materialnych stało się możliwe. Jednocześnie nie chce się wszakże pamiętać o tym, że
również wcześniej posiadanie dziecka traktowane było jako szczególne błogosławieństwo nie tylko ze
względów idealistycznych. Dzieci dawały przecież zabezpieczenie na starość.

128

Natomiast wśród okoliczności przemawiających za istnieniem odpowiedzialności odszkodowawczej w

tym zakresie wymienia się także spostrzeżenie, że przynajmniej w przypadku rodzin najsłabszych
finansowo ciężar wsparcia socjalnego (w większym lub mniejszym stopniu) spadałby na państwo. A
przecież powstałe obciążenia majątkowe są daleko bardziej związane z ich bezpośrednim sprawcą niż z
podatnikiem.

129

Za odszkodowaniem ma także przemawiać obserwacja, że w przeciwnym razie bez sankcji

cywilnoprawnej pozostawałyby nawet przypadki działań celowych i podstępnych. Przykładowo w 1970 r.
głośno  było  w  Niemczech  o  sprzedaży  na  czarnym  rynku  pigułek  antykoncepcyjnych  niezawierających
składników  zapobiegających  zapłodnieniu.  Pochodziły one  z fabrycznego  wysypiska. Do  przetestowania
nowej  maszyny  pakującej  w  firmie  farmaceutycznej  użyto  bezwartościowego  preparatu,  a  następnie
wyrzucono.

130

Podobnie w Brazyl

ii w 1998 r. do handlu trafiły pigułki zawierające zamiast środka

antykoncepcyjnego mąkę pszeniczną. Również w tym przypadku chodziło podobno o próbę maszyny
pakującej.

131

4. Pozostałe elementy szkody

4.1. Koszty zabiegu oraz inne bezpośrednio związane z ciążą i porodem

Oprócz kosztów utrzymania dziecka na tle konkretnych przypadków wrongful conception może

pojawić się również inny uszczerbek, zarówno majątkowego, jak i niemajątkowego charakteru. W
od-

różnieniu od kosztów alimentacyjnych, konieczność ich naprawienia nie jest przez nikogo

kwestionowana. W pełnym zakresie znajdują tu zastosowanie reguły prawa odszkodowawczego. Stąd
uwagi na temat poszczególnych "dalszych" elementów szkody ograniczone zostaną do niezbędnego
minimum. Chodzi raczej

o zasygnalizowanie ich obecności niż szczegółową analizę.

W ramach dalszych szkód majątkowych nie sposób pominąć samych kosztów przeprowadzonego

(nieskutecznego) zabiegu. Jeśli zatem zabieg sterylizacji lub aborcja nie powiodły się, ze względu na
zawini

ony błąd lekarza, pacjent może domagać się zwrotu jego kosztów (w tym także kosztów pobytu w

szpitalu niezbędnego dla jego przeprowadzenia). Powtórzenie zabiegu najczęściej będzie dla wierzyciela
(pacjenta) pozbawione znaczenia.

Podobnie będzie wówczas, gdy do urodzenia się dziecka dochodzi mimo stosowania nieskutecznych

środków antykoncepcyjnych. Zwrotu zapłaconej ceny preparatu można domagać się na podstawie
przepisów o rękojmi za wady rzeczy (niezgodności towaru z umową).

132

Wątpliwości nie budzi również dopuszczalność żądania zwrotu kosztów pomocy domowej oraz opieki

do dzieci (już posiadanych) zamówionej na czas pobytu w szpitalu właśnie ze względu na zabieg. Przecież
to z powodu jego niepowodzenia wydatki te okazały się bezcelowe. Przykładowo Sąd Krajowy w Duisburgu
(LG) przyznał kobiecie po nieudanym zabiegu sterylizacji 1760 DM na pokrycie kosztów pomocy domowej
niezbędnej ze względu na spowodowanie ciążą niezdolności do tych prac samej zainteresowanej.

133

Na szkodę majątkową doznaną w związku z zabiegiem składają się także koszty opieki

ginekologicznej oraz porodu.

4.2. Zmniejszone zarobki

Co do zasady, za szkodę wymagającą naprawienia uważany jest również uszczerbek polegający na

zmniejszonych zarobkach. Pewne wątpliwości związane są jedynie z zakresem szkody, a co za tym idzie -
obowiązku jej naprawienia. Dla uzyskania większej przejrzystości rozróżnia się w tym kontekście pomiędzy
zarobkami utraconymi "przed" i "po" urodzeniu się dziecka.

Pogląd, iż zarobki utracone "przed" urodzeniem się dziecka (czyli bezpośrednio związane z pobytem

w szpitalu dla przeprowadzenia zabiegu, ciążą oraz porodem) należy zaliczyć w poczet składników szkody,
nie wzbudza kontrowersji.

134

Wątpliwości nie wywołuje obecnie również przesądzenie zasady w przypadku zarobków utraconych

"po" urodzeniu się dziecka. A zatem zmniejszenie się lub całkowite odpadnięcie wynagrodzenia
spowodowane ograniczonym czasem pracy albo zaprzestaniem dalszego jej wykonywania, co do zasady
mieści się w kategorii szkody. Sporny jest jedynie zakres ich uwzględnienia.

Nieprzekonujące jest stanowisko funkcjonujące w piśmiennictwie niemieckim, zgodnie z którym

matka może zwykle domagać się naprawienia nie całości, a jedynie części uszczerbku polegającego na
zmniejszeniu się (odpadnięciu) zarobków. Jako miernik tego, o jaką część chodzi, a więc w istocie rzeczy
tego, jaka część utraconych zarobków mieści się w ramach pojęcia szkody, a jaka nie, proponowana jest
liczba członków rodziny, nad którymi poszkodowana sprawuje opiekę.

135

Innymi słowy, chodzi o to, że

rezygnacja  matki  z  pracy  (nawet  częściowa)  przełoży  się  na  intensywniejszą  opiekę  nad  wszystkimi
posiadanymi  dziećmi,  a  nie  tylko  nad  dzieckiem  nieplanowanym.  Należy  to  uwzględnić.  Tylko  ta  część
utraconych  zarobków  stanowi  szkodę,  która  przypada  na  "udział"  niechcianego  dziecka.  Ze  względu  na
trudności  z  oszacowaniem  faktycznej  wielkości  tego  udziału  proponuje  się  rozwiązanie  "zryczałtowane",
opierające się na założeniu, że wszyscy członkowie rodziny korzystają z opieki w takim samym zakresie.
Zatem przykładowo w rodzinie pięcioosobowej można tytułem odszkodowania domagać się jednej czwartej
części utraconych zarobków.

136

Stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Wydaje się dowolne i nieco automatyczne. Jego konstrukcja

lekceważy  przy  tym  zasady  prawa  odszkodowawczego.  Trzeba  przecież  pamiętać  o  tym,  że  szkodą
podlegającą  naprawieniu  jest  ta,  która  pozostaje  w  adekwatnym  związku  przyczynowym  ze  zdarzeniem
sprawczym.  Jeśli  rezygnacja  z  zarobkowania  (czy  jego  ograniczenie)  jest  normalnym  następstwem
pokrzyżowania planowania rodziny, to należy uwzględnić ją w pełnym zakresie. Nie zawsze można przecież
zrezygnować np.  z jednej piątej etatu, nie  zawsze też  dałoby to pożądany  efekt. Oczywiście przyznanie
odszkodowania nie może prowadzić do "wzbogacenia" poszkodowanego. Ewentualną korzyść odniesioną
przez  pozostałe  dzieci  (np.  brak  konieczności  dalszego  zatrudniania  opiekunki)  należałoby  zatem
uwzględnić przy zastosowaniu zasady kompensacji zysków i strat.

137

Nieprzekonujące, bo zbyt kategoryczne, wydaje się również stwierdzenie, jakoby rodzicom nie można

było zarzucić przyczynienia się do powstania szkody wówczas, gdy zdecydują się na osobistą opiekę nad
dzieckiem zamiast powierzyć ją osobom trzecim (co byłoby tańsze).

138

Wydaje się, iż prawidłowa ocena

wymaga uwzględnienia okoliczności konkretnego przypadku. Nie wykluczone przecież, że dobrze
dotychczas zarabiająca kobieta właśnie dlatego postanowi osobiście zająć się wychowaniem dziecka, że
ma pełną świadomość przerzucania kosztów na sprawcę szkody. Gdy tymczasem pozostałe dzieci
powierzała dotychczas opiekunkom. Trudno oczywiście zaprzeczyć, iż zwykle o przyczynieniu się, a co za
tym idzie o stosownej redukcji tego elementu odszkodowania, mowy nie będzie.

139

Jako szkodę traktować należy również odsunięcie zarobkowania w czasie spowodowane

przedłużeniem się nauki (w związku z ciążą lub wychowaniem dziecka). Słusznie także wskazuje się na
zmniejszenie się zarobków związane z utratą kwalifikacji spowodowaną przerwą w wykonywaniu pracy
(zawodu).

140

Warto jeszcze zwrócić uwagę na interesujący problem horyzontu czasowego, na przestrzeni którego

uwzględniać należy zmniejszone zarobki. A więc traktować je jako szkodę. Brak tu oczywiście sztywnych
granic. Rozstrzygnięcie problemu zależeć musi od okoliczności konkretnej sprawy. Generalnie sprawca
szkody nie będzie zmuszony brać pod uwagę tego jej elementu od momentu, w którym od kobiety można
już oczekiwać powrotu do aktywności zarobkowej.

141

4.3. Pozostały uszczerbek majątkowy

Nie sposób przeprowadzić kompletnego zestawienia wszystkich możliwych uszczerbków o

charakterze majątkowym mogących wystąpić w sprawach wrongful conception. Nie jest to również celem
rozważań. Oczywiste musi przecież być to, że również w tej kategorii spraw stosuje się ogólne zasady
ustalania szkody. Zatem jedynie tytułem przykładu warto wskazać pewne elementy niemieszczące się w
dotychczas wyróżnionych kategoriach, a mające niewątpliwie majątkowy charakter.

Otóż jeśli oboje rodzice, po urodzeniu się dziecka, są w dalszym ciągu aktywni zawodowo i decydują

się na pomoc domową lub opiekunkę do dziecka, to jej koszt również stanowi szkodę.

142

Szkodę majątkową judykatura postrzegała także w niezbędnym powiększeniu domu lub zamianie

mieszkania na większe.

143

4.4. Szkoda niema

jątkowa

Obok żądania naprawienia szkód majątkowych możliwe jest również domaganie się wyrównania

uszczerbku niemajątkowego.

Krzywda matki może polegać na bólu i cierpieniach fizycznych związanych z ciążą i samym porodem,

a także psychicznych spowodowanych oczekiwaniem nieplanowanego, niechcianego dziecka.

144

W sprawach wrongful conception

judykatura potwierdzała również uszkodzenie ciała kobiety, która

zaszła w ciążę. Do typowych stanów faktycznych konstytuujących uszkodzenie ciała w przypadkach
wrongful conception

zaliczane są: przecięcie więzadła szerokiego macicy (zamiast jajowodu) oraz

uszkodzenia powstałe w związku z koniecznością ponowienia zabiegu. Pod uwagę brane są również
uszkodzenia porodowe (szczególnie wywołane cesarskim cięciem).

145

Interesujące stanowisko prezentowane jest od lat w judykaturze niemieckiej. Zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem Sądu Najwyższego RFN już samo wywołanie, a także utrzymanie ciąży wbrew woli kobiety
stanowi uszkodzenie jej ciała.

146

Co ważne, jest tak również wówczas, gdy do zapłodnienia doszło na

normalnej, z fizjologicznego punktu widzenia, drodze. Marginalnie pojawia się interesujący kontrargument,
o którym, dla uzupełnienia obrazu, warto w tym miejscu wspomnieć. Otóż, zdaniem niektórych, takie
stanowisko wymagałoby konsekwentnego potwierdzenia uszkodzenia ciała również wtedy, gdy
współmałżonek wbrew ustaleniom nie zastosował właściwych "środków ostrożności".

147

Argument ten jest

jednak niemal powszechnie odrzucany. Wskazuje się na zasadniczą odmienność obu przypadków. Tutaj,
na co słusznie powołuje się zdecydowana większość doktryny, kobieta dobrowolnie przyjmuje pewne
ryzyko,

148

na które, co dość oczywiste, nie godzi się w przypadkach wrongful conception. Sporne jest

natomiast to,

czy dla potwierdzenia uszkodzenia ciała konieczne jest, aby przebieg ciąży ponad przeciętnie

obciążał kobietę. W doktrynie niemieckiej, inaczej niż w judykaturze, dominuje stanowisko, iż z
uszkodzeniem ciała mamy do czynienia także wówczas, kiedy ciąża i poród przebiegały bez patologicznych
okoliczności towarzyszących.

149

Ten prima facie

dość egzotyczny pogląd nie jest pozbawiony

racjonalnego jądra. Czasem przecież kobieta nie chce mieć dzieci właśnie dlatego, aby uniknąć ciąży i
porodu (nawet przebiegających prawidłowo, a więc wolnych od dodatkowych komplikacji).

W piśmiennictwie spotkać można pogląd, iż rozstrój zdrowia może również dotyczyć ojca dziecka.

Trudno zaprzeczyć, iż szczególnie urodzenie się dziecka defektywnego często wywołuje bardzo poważne
następstwa dla zdrowia psychicznego, nie tylko matki, ale dla obojga rodziców.

150

Jednak prawne

uzasadnienie roszczeń ojca w tym zakresie, o czym będzie jeszcze mowa, napotyka na przeszkody.

151

Powszechnie natomiast wyklucza się traktowanie w kategoriach szkody innych "niedogodności" o

charakterze niemajątkowym, pozostających w związku z niechcianym urodzeniem. Zatem ograniczenia w
"korzystaniu z życia", zmniejszenie ilości wolnego czasu czy "sił do pracy" nie mogą zostać
uwzględnione.

152

Rozdział III

Zdarzenie sprawcze w sprawach wrongful conception

1. Uwagi ogólne

W praktyce orzeczniczej sądów państw, które zetknęły się już z roszczeniami związanymi z wrongful

conception,

chodziło o trzy różne grupy przypadków, z którymi wiązano odpowiedzialność

odszkodowawczą. Dotychczas istotną rolę w tym zakresie odegrały mianowicie zabiegi aborcji, sterylizacji
oraz niewłaściwa antykoncepcja.

Z różnych powodów najwięcej kontrowersji wiąże się z zabiegiem sterylizacji. Nie bez znaczenia jest

tu  okoliczność,  iż  tego  rodzaju  interwencja  medyczna  bardzo  często,  odmiennie  niż  to  ma  miejsce  w
przypadku  zabiegów  przerywania  ciąży,  nie  jest  wyraźnie  prawnie  uregulowana.  Stąd  powstają
niekończące  się  spory  związane  przede  wszystkim  z  legalnością  zabiegu.  Dlatego  też  pierwsza  część
dalszych wywodów poświęcona zostanie właśnie temu zabiegowi.

Jedynie zasygnalizowana zostanie ogólna problematyka aborcji. Zagadnienia wiążące się z tym

zabiegiem są bowiem, chociażby ze względu na toczącą się od lat dyskusję, stosunkowo dobrze znane.

Następnie rozważania skoncentrują się na zagadnieniu naruszenia obowiązków przez lekarza. Nie

będzie tu oczywiście miejsca na ogólną analizę problematyki błędu lekarskiego. W tym zakresie odesłać
należy do istniejącego piśmiennictwa.

153

Prz

edmiotem rozważań będą natomiast naruszenia ciążących na

lekarzu obowiązków związanych z zabiegiem sterylizacji, aborcji oraz pozostałymi formami antykoncepcji,
które odegrały rolę w dotychczasowej praktyce orzeczniczej wrongful conception.

2. Sterylizacja

2.1. Pojęcie i metody sterylizacji (problematyka medyczna)

Sterylizacja jest zabiegiem medycznym prowadzącym do trwałego "ubezpłodnienia" pacjenta. W

odróżnieniu od kastracji zdolność pacjenta do współżycia seksualnego pozostaje jednak nienaruszona.
Zabieg może być dokonywany zarówno u kobiet, jak i u mężczyzn.

Przy sterylizacji kobiety

różny może być sam organ, na którym podejmowana jest interwencja, jak

też  metoda  sterylizacji.  Tradycyjna,  tzw.  chirurgiczna  sterylizacja  (  Tubenligatur)  polega  na  przerwaniu
ciągłości obu jajowodów. Przecięte (albo też częściowo usunięte) jajowody łączy się z sąsiadującą tkanką
(przyszywa  do  niej).  Operację  podejmuje  się  albo  w  drodze  nacięcia  (5-8  cm)  powłok  brzusznych
(laparotomia),  albo  też  waginalnie.  Inną  metodą  jest  tzw.  tubenkoagulacja,  współcześnie  najczęściej
występująca  w  postaci  laparoskopijnej  elektrosterylizacji.  Tkanka  jajowodów  podlega  tu  koagulacji  przy
zastosowaniu prądu o wysokim natężeniu, przez co ujścia jajowodów są "zaklejane". Technika ta wymaga
jedynie niewielkiego (ok. 1 cm) nacięcia powłok brzusznych (w okolicy pępka), przez które wprowadza się
laparoskop.  W  ramach  pojęcia  "sterylizacja  kobiety"  mieści  się  również  usunięcie  całej  macicy
(hysteroktomia) oraz różne inne metody polegające na zastosowaniu klipsów i elastycznych pierścieni.

Zabieg sterylizacji kobiety zwykle wykonywany jest stacjonarnie z zastosowaniem znieczulenia

ogólnego. Przy tym niezawodność wszystkich metod jest bardzo wysoka. Ryzyko nieskuteczności
wprawdzie istnieje, ale jest niewielkie. W zależności od zastosowanej metody waha się od 0,3% do 1,4%.

Z kolei

sterylizacja mężczyzny polega na przerwaniu ciągłości nasieniowodu (wasoresekcja,

wazektomia), przy c

zym rozmaite praktykowane metody różnią się jedynie szczegółami. Przez małe

nacięcie  skóry  dokonuje  się  resekcji  nasieniowodu  na  odcinku  o  długości  około  1,5  cm.  Następnie  jego
końcowki  zamyka  się  (poprzez  zszycie,  elektrokoagulację  albo  też  przy  zastosowaniu  klipsów),  co  ma
zapobiec  rekanalizacji.  Zabieg  jest  na  tyle  nieuciążliwy  dla  pacjenta,  że  już  po  5-6  dniach  możliwe  jest
podjęcie współżycia seksualnego.

Przy sterylizacji mężczyzny stosunkowo wysokie, bo sięgające 6%, jest ryzyko niepowodzenia. Stąd

powodzenie zabiegu wymaga potwierdzenia braku spermy w ejakulacie (azoospermia). W indywidualnych
przypadkach stan ten może być osiągnięty nawet dopiero po 6 miesiącach. Stąd od 6 (8) tygodnia po
zabiegu powinno się przeprowadzać badania kontrolne (spermiogramm).

2.2. Prawna dopuszczalność zabiegu sterylizacji

2.2.1. Kwestia legalności sterylizacji w prawie obcym

W kontekście dopuszczalności podejmowania zabiegów sterylizacji ogromną wagę przywiązuje się w

zagranicznym piśmiennictwie prawniczym do przyczyn, dla których zabieg sterylizacji ma być dokonany.

154

Zwykle wyróżnia się trzy ich kategorie. Poza względami medycznymi sterylizacja może być uzasadniona
powodami eugenicznymi (genetycznymi) oraz socjalnymi. Nie wszystkie przyczyny sterylizacji maj

jednakową doniosłość społeczną. Stąd różne jest w poszczególnych kategoriach uzasadnienie dla przyjęcia
lub odrzucenia dopuszczalności zabiegu.

Powszechnie przyjmuje się prawną dopuszczalność sterylizacji podjętej w ramach zabiegu

leczniczego. Jej cele

m nie jest ubezpłodnienie pacjenta, ale ratowanie mu życia lub zdrowia. Warunkiem

prawnej dopuszczalności jest zatem spełnienie "zwykłych" wymogów stawianych innym zabiegom
medycznym (a więc cel leczniczy, odpowiednie kwalifikacje podmiotu przeprowadzającego zabieg oraz
zgoda pacjenta). Warto na marginesie dodać, iż za sterylizację podjętą ze względów leczniczych uważa się
nie tylko zabieg zmierzający do np. usunięcia guza z narządów płciowych, ale także sterylizację "zdrowej"
kobiety, której zajście w ciążę łączyłoby się z poważnym niebezpieczeństwem dla jej życia lub zdrowia (np.

kolejna ciąża po porodzie w drodze cesarskiego cięcia).

Zwykle przyjmuje się także dopuszczalność sterylizacji ze względów eugenicznych. Chodzi

mianowicie o sytuacje, w których pacjent cierpi na chorobę dziedziczną i jest wysoce prawdopodobne, że
również jego potomstwo byłoby fizycznie lub psychicznie niepełnosprawne lub w ogóle niezdolne do życia.
Aby to wykluczyć, pacjent decyduje się na sterylizację.

Wątpliwości wzbudza natomiast dopuszczalność zabiegu dokonywanego ze względów socjalnych. A

więc podejmowanego w tych sytuacjach, w których za zabiegiem przemawia jedynie wola pacjenta.

Szczególne kontrowersje wywołuje legalność, wyróżnianej przez niektórych jako osobna kategoria,

tzw. sterylizacji dla wygody

, nazywanej też czasem nieprecyzyjnie "dobrowolną" (w literaturze niemieckiej

Gefäligkeitsterilisation).

Na bliższe rozważenie w tym kontekście zasługuje dość charakterystyczna ewolucja stanowiska

judykatury i doktryny niemieckiej.

155

Stan prawny tam obowiązujący jest bowiem bardzo zbliżony do

polskiego, rezultaty wykładni natomiast odmienne.

Kwestia prawnej dopuszczalności zabiegu dobrowolnej sterylizacji była w literaturze niemieckiej długi

czas sporna. Podobnie jak w P

olsce wydatnie przyczyniał się do tego brak wyraźnej regulacji prawnej tej

materii. Wprawdzie od 1972 r. uregulowanie takie zawiera rządowy projekt ustawy o reformie prawa
karnego

156

zgodnie z jego treścią dopuszczalność przeprowadzenia dobrowolnej sterylizacji miałaby nie

podlegać żadnym ograniczeniom, jeśli zabieg podejmowany byłby u osób, które ukończyły 25 lat - jednak
mimo upływu czasu jest to ciągle jedynie projekt, który nie mógł ostatecznie przeciąć dyskusji. Wobec
"nienadążania" ustawodawcy sprawę zmuszona była "załatwić" judykatura.

Od 1964 r., a więc od czasu zapadnięcia znanego i powszechnie cytowanego w literaturze wyroku w

sprawie Dr. Dohra,

157

przeprowadzenie przez lekarza zabiegu dobrowolnej sterylizacji nie jest w RFN

uważane za przestępstwo. Uznano bowiem, iż w takich przypadkach wyrażenie zgody na zabieg nie jest
sprzeczne z dobrymi obyczajami (Gutte Sitten

, odpowiednik polskich zasad współżycia społecznego). A

skoro tak, to działanie lekarza mieści się w ramach kontratypu zgody pokrzywdzonego i o przestępstwie
mowy być nie może. Aby zatem nie narazić się na odpowiedzialność karną, lekarz musi jedynie działać na
podstawie skutecznej zgody pacjenta (co wymaga przeprowadzenia prawidłowego pouczenia) oraz
wykonać zabieg zgodnie z zasadami sztuki.

Wkrótce podobne stanowisko zaczęła prezentować judykatura cywilna. Dla przykładu Sąd Najwyższy

RFN uznał, że lekarz, który sterylizuje 34-letnią kobietę, matkę trójki dzieci, na jej życzenie, ponieważ nie
chce ona mieć więcej dzieci, nie działa sprzecznie z prawem.

158

Zdaniem sądu, zgodnie z panującą w

społeczeństwie niemieckim moralnością, ani zapobieganie ciąży, ani pomoc lekarza zmierzająca w tym
kierunku nie są czymś nagannym. A przecież sterylizacja uważana jest za najbardziej efektywną metodę
antykoncepcji.

159

Zgodnie z judykaturą niemieckiego Sądu Najwyższego umowy, za pomocą których człowiek w pełni

zdolny do czynności prawnych zamierza osiągnąć zakończenie swojej "zdolności reprodukcyjnej" w drodze
interwencji medycznej, nie wywołują zasadniczo wątpliwości co do ich prawnej dopuszczalności.

160

Inaczej

niż przy zabiegu przerwania ciąży nie powstaje tu chociażby konflikt takiej czynności z prawem do życia już
istniejącego embrionu.

Bezwzględnie niedopuszczalna jest natomiast sterylizacja małoletnich. Zakazuje jej wyraźnie przepis

§ 1631 k.c.n. Osoba poddająca się takiemu zabiegowi powinna bowiem rozumieć doniosłość podejmowanej
decyzji. Trzeba przy tym zdawać sobie sprawę z tego, że na obecnym etapie rozwoju medycyny zabieg
sterylizacji nie

rzadko wywołuje skutki nieodwracalne. Między innymi dlatego tzw. zastępczej zgody nie

mogą wyrazić rodzice.

Sam zabieg sterylizacji nie jest też sprzeczny z przysięgą Hipokratesa. Tak zdecydowała niemiecka

Federalna Izba Lekarska (

Bundesärztekammer). Zgodnie z § 6 uchwalonej przez nią, już w 1976 r.,

(ramowej) deontologii lekarskiej

161

dopuszczalna jest sterylizacja podjęta zarówno z przyczyn medycznych,

genetycznych, jak i socjalnych.

162

Ze względu jednak na brak wyraźnej regulacji prawnej, a także nie do

końca zażegnane spory doktrynalne w praktyce, zalecana jest pewna wstrzęmieźliwość. Mianowicie lekarz
nie powinien raczej podejmować się przeprowadzenia zabiegu sterylizacji osób młodych, stanu wolnego
oraz bezdzietnych, jeżeli brak przesłanek natury medycznej lub genetycznej. Mógłby bowiem narazić się
ewentualnie na zarzut sprzeczności swego postępowania z dobrymi obyczajami (w Polsce analogicznie
sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, art. 58 § 2 k.c.).

Obecnie możliwość decydowania o zakończeniu własnej zdolności reprodukcyjnej powszechnie

uznawana jest w Niemczech za fragment konstytucyjnego prawa człowieka do samookreślenia
(Selbstbestimmungsrecht ).

163

Wykonywanie tego prawa jednostka może z różnych względow odrzucić (np.

etycznych, religij

nych), z drugiej zaś strony, co oczywiste, państwo nie może nikogo zmusić, aby czynił z

niego użytek. Przy tym prawo do decydowania o ewentualnym rodzicielstwie postrzegane jest jako
okoliczność sprzyjająca prowadzeniu bardziej godnego życia.

2.2.2. Stan

prawny obowiązujący w Polsce

W Polsce dominuje niesłuszne, w moim przekonaniu, a przynajmniej dyskusyjne stanowisko o

niedopuszczalności sterylizacji dobrowolnej w aktualnym stanie prawnym. Zabieg dokonany ze względów
nieleczniczych ma stanowić przestępstwo ciężkiego uszkodzenia ciała przewidziane w art. 156 § 1 pkt 1 k.k.
Przy tym okoliczność, że interwencja podjęta została przez lekarza na żądanie pacjenta (w pełni zdolnego
do wyrażenia zgody, a w szczególności świadomego skutków zabiegu), ma być pozbawiona znaczenia.
Przestępność cieżkiego uszkodzenia ciała nie jest uzależniona od tego, czy "ofiara" traktuje to uszkodzenie
jako szkodliwe, czy korzystne dla niej.

164

Jednak również na tle piśmiennictwa polskiego można zaobserwować dość istotną ewolucję

dominującego stanowiska. Warto zwrócić uwagę chociażby na to, że obecnie odchodzi się już od
argumentowania, iż dopuszczalność sterylizacji dla wygody byłaby niekorzystna społecznie (np. skłaniała
do rozwiązłości). Akcentowane są raczej przeszkody natury "technicznej" (tj. aktualny stan prawny). De lege
ferenda

zgłaszane są nawet postulaty dekryminalizacji zabiegu dobrowolnej sterylizacji w drodze wyraźnej

regulacji prawnej.

165

Tej jednak, podobnie jak w Niemczech, nie należy chyba zbyt szybko oczekiwać.

W moim przekonaniu właściwa wykładnia istniejących rozwiązań prawnych pozwala na uznanie

legalności zabiegu dobrowolnej sterylizacji, a co za tym idzie uznania skuteczności umów cywilnoprawnych
zawieranych w tych sprawach.

166

Nie od rzeczy będzie zwrócenie uwagi na to, że to nie za sprawą obowiązujących regulacji prawnych

sterylizację dobrowolną uważa się za wykluczoną. Przeszkody upatruje się w doktrynalnej konstrukcji
kontratypu zgody pokrzywdzonego. A zatem warunkiem sine qua non

zajęcia stanowiska pozytywnego w

kwestii dopuszczalności sterylizacji dobrowolnej wcale nie byłaby zmiana stanu prawnego. Wystarczyłaby
zmiana sposobu wykładni. I to wbrew pozorom niewielka. Bez wdawania się w szczegóły warto
zasygnalizować, iż nie jest przecież przestępstwem czyn pozbawiony społecznego niebezpieczeństwa. A z
taką sytuacją, w moim głębokim przekonaniu, mamy do czynienia wówczas, gdy lekarz sterylizuje
dorosłego pacjenta (w pełni świadomego i pouczonego o zasięgu i znaczeniu interwencji medycznej) na
jego

żądanie. Brak tu społecznego niebezpieczeństwa czynu. Wydaje się, iż zmiany aksjologiczne, które

zaszły w naszym systemie prawnym po 1989 r., przemawiają za upodmiotowieniem jednostki również na
tym obszarze.

3. Aborcja

Przerwanie ciąży ma na celu usunięcie z organizmu matki rozwijającego się płodu (zarodka). Na

obecnym  etapie  rozwoju  wiedzy  medycznej  usunięcie  płodu  z  organizmu  matki  równoznaczne  jest  ze
spowodowaniem  jego  śmierci.  Do  śmierci  płodu  dochodzi  albo  jeszcze  w  organizmie  matki,  albo  już  po
wydaleniu poza ten organizm.

Szczegółowe roztrząsanie zagadnienia zakresu dopuszczalności aborcji w regulacjach

zagranicznych rozsadziłoby ramy opracowania. W tym zakresie odesłać wypada do bardzo bogatej
literatury zarówno obcej,

167

jak i polskiej.

168

Wystarczy poprzestać na stwierdzeniu, iż niemal we wszystkich

współczesnych systemach prawnych przerywanie ciąży jest legalne lub dopuszczalne, jakkolwiek w różnym
zakresie i z różnych powodów.

Warto natomiast zasygnalizować pewną prawidłowość. Otóż im szerszy jest zakres prawnej

dopuszczalności aborcji, tym większe jest również pole dla ewentualnych skarg rodziców związanych z
wrongful conception.

Zwykle w rozwiązaniach zagranicznych rozróżnia się pomiędzy aborcją uzasadnioną względami

medycznymi (a w

ięc mającą na celu ratowanie życia lub zdrowia ciężarnej), względami eugenicznymi

(chodzi o uniknięcie przyjścia na świat potomstwa upośledzonego), względami kryminologicznymi (gdy
ciąża jest wynikiem przestępstwa; a więc gwałtu lub kazirodztwa) oraz względami społecznymi (gdy ciąża
jest niepożądana z powodu trudnej sytuacji osobistej lub majątkowej).

Sprawy wrongful conception

, których przyczyną jest nieprawidłowo przeprowadzony zabieg

przerwania ciąży zaczęły ze szczególną intensywnością pojawiać się wraz z szerokim dopuszczeniem
aborcji z przyczyn socjalnych. Tu bowiem szczególną rolę odgrywają przede wszystkim względy materialne.
A one przecież leżą u podstaw roszczeń wrongful conception. Nie oznacza to jednak w żadnym razie tego,

iż w przypadku pozostałych przyczyn aborcji, wrongful conception nie ma racji bytu. Również tam, o czym
będzie jeszcze szeroko mowa, względy materialne mogą odgrywać rolę.

169

W Polsce zagadnienie aborcji uregulowane jest ustawą o planowaniu rodziny, ochronie płodu

ludzkiego

i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży z 1993 r.

170

Aborcja może być dokonana wyłącznie przez lekarza i dopuszczalna jest w trzech przypadkach. Po

pierwsze  wtedy,  gdy  ciąża  stanowi  zagrożenie  dla  życia  lub  zdrowia  kobiety  ciężarnej  (tzw.  indykacja
medyczna). Przy tym zagrożenie ma być stwierdzone przez innego lekarza, niż lekarz dokonujący zabiegu
(chyba  że  ciąża  bezpośrednio  zagraża  życiu  kobiety).  Po  drugie,  jeśli  badania  prenatalne  lub  inne
przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia
płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej życiu (indykacja eugeniczna). Również ta okoliczność ma
być  stwierdzona  przez  lekarza  nieuczestniczącego  w  zabiegu.  Po  trzecie,  jeżeli  zachodzi  uzasadnione
podejrzenie

, że ciąża powstała w wyniku czynu niedozwolonego (indykacja kryminologiczna). Okoliczność

tę stwierdza prokurator.

Aborcja z przyczyn medycznych i eugenicznych dopuszczalna jest tylko do chwili osiągnięcia przez

płód zdolności do samodzielnego życia poza organizmem matki. Sprecyzowanie tak oznaczonego terminu
dopuszczalności nie zawsze jest proste. Judykatura zagraniczna czasem przyjmowała, że wymóg ten
spełniony jest już wówczas, gdy dziecko porusza się, a nawet jeśli jest zdolne do poruszania się.

171

Zwykle

jednak uważa się, iż chodzi tu o zdobność do życia poza organizmem matki, nawet z pomocą środków
technicznych.

Natomiast w przypadku indykacji kryminologicznej aborcja jest dopuszczalna (również w prywatnym

gabinecie lekarskim), jeżeli od początku ciąży nie upłynęło jeszcze 12 tygodni.

Oprócz trzech wskazanych już powodów aborcji ustawa początkowo zezwalała na przerwanie ciąży

także w sytuacji, gdy ciężarna znajduje się w ciężkich warunkach życiowych lub trudnej sytuacji osobistej
(tzw. względy społeczne - art. 4a ust. 1 pkt 4). Punkt ten został jednak uznany przez Trybunał Konstytucyjny
za niezgodny z konstytucją, jako że: "legalizuje przerwanie ciąży bez dostatecznego usprawiedliwienia
koniecznością ochrony innej wartości, prawa lub wolności konstytucyjnej oraz posługuje się nieokreślonymi
kryteriami legalizacji, naruszając w ten sposób gwarancje konstytucyjne dla życia ludzkiego".

172

przyjęciu orzeczenia przez Sejm Prezes Trybunału Konstytucyjnego ogłosił utratę mocy przez art. 4a ust. 1
pkt 4.

173

Niedopuszczalność aborcji z przyczyn socjalnych zawęża na gruncie polskim pole dla ewentualnych

skarg z wrongful conception

. W Polsce nie jest bowiem dopuszczalne przerwanie ciąży uzasadnione

wyłącznie przyczynami ekonomicznymi. A te przecież leżą u podstaw roszczeń związanych z
pokrzyżowaniem planowania rodziny (jeśli sprawę oceniać z punktu widzenia roszczeń o pokrycie kosztów
utrzymania dziecka).

174

Nie oznacza to jednak, iż na gruncie polskim roszczenia te w związku z zabiegiem

aborcji nie mog

łyby zostać zgłoszone. Pamiętać przecież trzeba o tym, że również wówczas, gdy

pierwszoplanowym powodem aborcji są inne niż ekonomiczne powody, te ostatnie mogą odgrywać swoją
rolę.

4. Naruszenie obowiązków przez lekarza

4.1. Sterylizacja

4.1.1.

Spostrzeżenia ogólne

W związku z nieudaną sterylizacją w praktyce orzeczniczej wykształciły się trzy kategorie przypadków

niestarannego postępowania lekarza. Wiążą się one z naruszeniem obowiązków ciążących na nim w
rożnych fazach świadczonej pomocy medycznej. Chodzi mianowicie o: 1) wyjaśnienia przedoperacyjne, 2)
samo przeprowadzenie zabiegu oraz 3) opiekę pooperacyjną.

4.1.2. Objaśnienia przedoperacyjne

Nie trzeba chyba szczególnie mocno przekonywać, iż jak przed każdą interwencją medyczną, tak

ównież przed zabiegiem sterylizacji lekarz ma obowiazek uzyskać tzw. poinformowaną zgodę pacjenta

(informed consent

). W związku z tym jest zobowiązany przedstawić mu i udzielić wyjaśnień w zakresie

różnych stosowanych metod, ryzyka z nimi związanego, a także ich skuteczności.

175

W praktyce naruszenie obowiązku prawidłowego przedoperacyjnego pouczenia pacjenta jedynie

wyjątkowo prowadzi do uzyskania odszkodowania na pokrycie kosztów utrzymania dziecka. Trzeba mieć
bowiem na uwadze to, że błąd ten musi pozostawać w związku kauzalnym ze szkodą. To z kolei
wymagałoby wykazania przez pacjenta, że nie poddałby się zabiegowi (lub w szczególności nie zgodził na
konkretną metodę), gdyby został prawidłowo pouczony o istniejącym ryzyku niepowodzenia.
Przeprowadzenie

dowodu kauzalności byłoby jednak, wobec bardzo niskiego (i niewiele różniącego się)

ryzyka niepowodzenia łączącego się z różnymi metodami sterylizacji, mocno utrudnione.

4.1.3. Wykonanie zabiegu

Zdecydowana większość procesów w sprawach wrongful conception opierała się na zarzucie

nieprawidłowego, z punktu widzenia zasad sztuki lekarskiej, przeprowadzenia zabiegu. Przy tym poprzez
nieudany zabieg sterylizacji najczęściej rozumiano sytuację, w której lekarz popełnił błąd w sztuce
medycznej (Kunstfehler)

, w wyniku czego pacjentka (albo też pacjent) pozostała nadal płodna, a

konsekwencją była ciąża.

Przy sterylizacji kobiety przyczyną nieskuteczności zabiegu jest zwykle błąd lekarza polegający na

pomyleniu jajowodów z więzadłem macicy (Ligamentum rotundum), omyłkowa sterylizacja tylko jednej
strony (jednego jajowodu) albo też niedostateczna koagulacja.

176

Z kolei przy sterylizacji mężczyzny błąd

lekarza najczęściej polega na nieprawidłowej identyfikacji nasieniowodu. W efekcie dochodzi do
dwukrotnego prze

cięcia tego samego, zamiast jednokrotnego obu nasieniowodów. Zdarza się również, iż

lekarz nie rozpozna występującego u pacjenta wrodzonego zdublowania nasieniowodu.

177

Również w przypadkach wadliwego przeprowadzenia zabiegu powstają, wbrew pozorom, poważne

trudności  dowodowe.  Błąd  operacyjny  nie  jest  bowiem  zewnętrznie  rozpoznawalny.  W  związku  z  tym
pojawił się problem, czy  wystarczającym dowodem "wadliwości"  zabiegu sterylizacji jest pojawiająca się
następnie ciąża.

Judykatura amerykańska była w tym kontekście niejednolita. Niektóre sądy za w pełni wystarczający

dowód niewłaściwego przeprowadzenia zabiegu uznawały rzeczywiście już sam fakt pojawienia się po
zabiegu niechcianej ciąży. Tak przyjęły sądy np. w sprawach: Custodio v. Bauer, Lane v. Cohen, Anderson
v. Wagner.

178

Inne z kolei, uwzględniając możliwość zaistnienia spontanicznej rekanalizacji, wnioskowanie

takie równie zdecydowanie odrzucały.

179

To drugie stanowisko wydaje się obecnie przeważać. Podziela je

również judykatura niemiecka.

180

W piśmiennictwie niemieckim obok ryzyka rekanalizacji słusznie wskazuje

się na atypową budowę anatomiczną oraz w szczególności na możliwe niewłaściwe postępowanie samych
rodziców po zabiegu jako na okoliczności niepozwalające na wyciąganie prostych wniosków co do błędu
lekarza.

181

W przypadkach sterylizacji kobiet błąd lekarza polegający na przecięciu więzadła szerokiego macicy

zamiast jajowodów często będzie wykazany z pomocą badania histopatologicznego tkanki.

Nierzadko też dopiero późniejsze operacje dostarczają wystarczających dowodów na to, że w czasie

sterylizacji nie zostały przecięte oba jajowody lub nasieniowody.

4.1.4. Obowiązki pooperacyjne

Oczywiście nie sposób tworzyć w tym miejscu jakiegoś zamkniętego, czy nawet jedynie w miarę

pełnego,  katalogu  pooperacyjnych  obowiązków  lekarza  podejmującego  się  przeprowadzenia  zabiegu
sterylizacji.  Również  te,  podobnie  jak  zasady  przeprowadzenia  samego  zabiegu,  nie  mają  przecież
charakteru  statycznego.  W  praktyce  sądowej  dotyczącej  wrongful  conception  niektóre  zaniedbania
odegrały jednak większą rolę niż pozostałe.

Judykatura zagraniczna przyjmowała, iż do "posterylizacyjnych" obowiązków lekarza należy w

szczególności zlecenie badań histopatologicznych wyciętej tkanki. Ma to dać pewność, że przecięte zostały
rzeczywiście jajowody (nasieniowody), nie zaś tkanki innego rodzaju.

W przypadku wazektomii za absolutnie konieczne uważane jest wyraźne pouczenie pacjenta o

istniejącym ryzyku zapłodnienia wiążącym się m.in. z już wyprodukowanym przez organizm nasieniem.

Często podstawą skutecznego zarzutu kierowanego przeciwko lekarzowi było zaniedbanie innego

pooperacyjnego obowiązku informacyjnego. Otóż nie można zapominać o tym, że różne metody sterylizacji
obciążone są większym lub mniejszym ryzykiem niepowodzenia. Nawet więc przy prawidłowo
przeprowadzonej interwencji medycznej może czasami dojść do samoistnego "odtworzenia się" płodności
wynikajacego z procesów naturalnej regeneracji tkanki (tzw. rekanalizacja).

182

Z tego powodu judykatura

zagraniczna wymaga, aby lekarz szczegółowo pouczył pacjenta o istniejącym w konkretnym przypadku
ryzyku. Przykładowo w orzeczeniu z 27 czerwca 1995 r.

183

Sąd Najwyższy RFN orzekł, że: "jeżeli przy

zabiegu sterylizacji mężczyzny lekarz niewystarczająco pouczył o konieczności przeprowadzenia badania
spermy (spermiogram) i pomimo zabiegu urodzi się dziecko, możliwe jest zgłoszenie roszczenia o pokrycie
kosztów jego utrzymania (w drodze roszczenia odszkodowawczego) oraz roszczenia o zadośćuczynienie
za krzywdę dla matki dziecka".

Warto tu zasygnalizować interesujące spostrzeżenie niemieckiego Sądu Najwyższego dotyczące

zakresu obowiązku poinformowania pacjenta o ryzyku rekanalizacji. Otóż lekarz nie tylko powinien wyraźnie
pouczyć pacjenta o konieczności przeprowadzenia badania spermy w cztery tygodnie po zabiegu, a także
wskazać na istniejące ryzyko zapłodnienia, ale, co szczególnie istotne, upewnić się co do tego, że pacjent
pouczenie  zrozumiał.  Zatem  samo  wskazanie  na  potrzebę  przeprowadzenia  badania  nasienia  w  cztery
tygodnie po zabiegu byłoby niewystarczające. Należy przecież wziąć pod uwagę okoliczność, że pacjent
zwykle  jest  laikiem  w  sprawach  medycznych,  i  że  wskazanie  takie  mógłby  zinterpretować  jako  środek
czysto  ostrożnościowy,  nie  przydając  mu  właściwej  wagi.  Dlatego  też,  zarówno  w  judykaturze,  jak  i  w
doktrynie,  zgoda  panuje  co  do  tego,  że  informację  o  realnej  możliwości  zapłodnienia  lekarz  powinien
"doprowadzić  do  świadomości  pacjenta".  W  konkretnych  okolicznościach  powinien  on  zatem  uzyskać
pewność, że pacjent zrozumiał wskazówki oraz że jest świadomy istniejącego ryzyka zapłodnienia. Dopiero
wówczas  można  by  przyjąć,  iż  lekarz  uczynił  zadość  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  pozabiegowego
pouczenia pacjenta.

Podstawę do zgłoszenia roszczeń z wrongful conception mogłoby również dawać nieprawidłowe

przeprowadzenie samych badań pooperacyjnych. Mają one przecież szczególne znaczenie dla
wykluczenia ewentualnej spontanicznej rekanalizacji.

184

Zaufanie do błędnego wyniku mogłoby przecież

skłonić pacjenta do rozpoczęcia niezabezpieczonego współżycia seksualnego.

Stosunkowo często pojawiającym się w sprawach wrongful conception błędem lekarza jest

poinformowanie pacjenta o braku ryzyka zapłodnienia jeszcze przed uzyskaniem ostatecznych wyników
badań.

185

Warto zwrócić uwagę na to, że niedbalstwo lekarza w zakresie wykonania obowiązków

pooperacyjnych odgrywa w procesach wrongful conception

szczególnie doniosłą rolę. W praktyce bowiem

dowód w tym zakresie jest zdecydowanie łatwiejszy do przeprowadzenia, niż wykazanie niewłaściwego
wykonania samego zabiegu.

4.2. Aborcja

W praktyce wrongful conception

łączącej się z zabiegiem przerwania ciąży ukształtowały się dwie

zasadniczo odmienne grupy kazusów.

Z jednej strony chodzi o przy

padki błędu w sztuce lekarskiej. A więc o sytuacje, w których lekarz podjął

się przeprowadzenia aborcji, ale zabieg wykonał nieprawidłowo. Utrzymanie się ciąży (a następnie
urodzenie się dziecka) byłoby w takich przypadkach wystarczającym potwierdzeniem niedbalstwa lekarza.
Z teoretycznego punktu widzenia bez znaczenia byłaby okoliczność, czy dziecko rodzi się zdrowe, czy też
upośledzone.

W ramach tej kategorii zaniedbań mieści się również naruszenie pewnych powinności

pooperacyjnych.

Przykładowo

szczególnie

ważnych

obowiązków

umownych

lekarza

przeprowadzającego zabieg aborcji judykatura zaliczyła uzyskanie pewności, że po zabiegu nie utrzymała
się ciąża bliźniacza.

186

Z drugiej strony naruszenie "aborcyjnych" obowiązków lekarza może polegać na niedopuszczalnym

opóźnieniu  zabiegu,  a  w  efekcie  jego  uniemożliwieniu.  Zarówno  judykatura  anglo-amerykańska,  jak  i
europejska  jako  przyczynę  odpowiedzialności  odszkodowawczej  w  pełni  akceptuje  udaremnienie  przez
lekarza  przeprowadzenia  aborcji.  Wprawdzie  również  w  rozwiązaniach  zagranicznych  (podobnie  jak  w
Polsce

187

) lekarz najczęściej nie jest zobowiązany do przeprowadzenia aborcji wbrew jego woli, nie o to

jednak chodzi. Naruszenie obowiązków potwierdzane jest w judykaturze m.in. w związku z zawinionym
opóźnieniem w zdiagnozowaniu ciąży (na tyle dużym, że aborcja nie jest już możliwa).

188

Poza tym w grę

może wchodzić przede wszystkim zwłoka w odesłaniu (lub w ogóle zaniechanie odesłania) pacjentki do
innego lekarza, który podejmie się przeprowadzenia zabiegu.

Wspomniano już, że lekarz ma obowiązek zweryfikowania skuteczności aborcji. A więc upewnienia

się, że po zabiegu nie utrzymała się ciąża bliźniacza. Co ważne, dla tej grupy przypadków wrongful
conception

niezbędne działania wyjaśniające powinien on podjąć w takim czasie, aby możliwe było

jeszcze ewentualne powtórzenie aborcji.

189

Ze sprawami wrongful conception

nie można natomiast wiązać (chociaż w piśmiennictwie

zagranicznym czasem się to zdarza - najpewniej jako efekt niejednolitości terminologicznej) przypadków

zaniechania lub opóźnienia podjęcia badań prenatalnych lub zawinionej nieprawidłowej diagnozy. Tu
bowiem chodzi, o czym będzie jeszcze szczegółowo mowa w części drugiej, o przypadki wrongful birth .

190

4.3. Antykoncepcja

Również gdy chodzi o wąsko rozumianą antykoncepcję, błąd personelu medycznego powodujący

odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu wrongful conception może przybierać różną postać.

W praktyce orzeczniczej jednak największe znaczenie miały przypadki omyłkowego wydania przez

aptekarza zamiast przepisanych przez lekarza preparatów antykoncepcyjnych, medykamentów o innym
działaniu.

191

Wrongful conception

potwierdzano również w związku z nieprawidłowym założeniem przez lekarza

spirali antykoncepcyjnej.

Pod uwagę należałoby wziąć także niewłaściwe pouczenie pacjentki o skuteczności, sposobie

stosowania oraz zasadach działania środków antykoncepcyjnych.

W kontekście wrongful conception łączącego się z antykoncepcją rozważano również

odpowiedzialność producenta środków antykoncepcyjnych za produkt. Ponieważ kwestia wykracza poza
problematykę błędu lekarskiego, zostanie jedynie zasygnalizowana.

192

Rozdział IV

Związek przyczynowy

1. Uwagi wprowadzające

Zdarzeniem sprawczym w sprawach wrongful conception jest naruszenie ob

owiązków umownych, a

jego efektem nadal istniejąca płodność, ewentualnie nieprzerwana ciąża. Szkodą zaś (przede wszystkim)
koszty  utrzymania  dziecka  wyzwolone  jego  urodzeniem  się.  Podobnie  jak  w  innych  sprawach
odszkodowawczych,  również  tu,  pomiędzy  zdarzeniem  sprawczym  a  jego  następstwem  (czyli  szkodą),
zachodzić musi adekwatny związek kauzalny.

W sprawach wrongful conception

potwierdzenie istnienia związku przyczynowego pomiędzy

naruszeniem przez lekarza obowiązku a szkodą nie napotyka trudności. Uwagi na ten temat zostaną zatem
ograniczone do niezbędnego minimum.

Ewentualne problemy łączące się z relacją kauzalną mają głównie charakter dowodowy, a zatem

wiążą się przede wszystkim z wykazaniem rzeczywistego stanu faktycznego. Istnieją wszakże interesujące,
specyficzne dla wrongful conception

, kwestie materialnoprawne, których nie sposób w dalszych

rozważaniach pominąć. Chodzi w szczególności o problem prawnego znaczenia samego aktu współ-życia
fizycznego pomiędzy przyszłymi rodzicami (zapłodnienia).

W kontekście ewentualnego przerwanego związku przyczynowego wypada również rozważyć

niektóre inne wskazywane w piśmiennictwie okoliczności.

Warto także nieco uwagi poświęcić interesującej, jakkolwiek dość szczegółowej kwestii, mianowicie

ewentualnemu zwi

ązkowi przyczynowemu łączącemu zdarzenie sprawcze z obowiązkiem dostarczania

środków utrzymania samodzielnemu już, "niechcianemu dziecku".

2. Istnienie adekwatnego związku przyczynowego

Jak już wspomniano, wykazanie istnienia związku przyczynowego w sprawach wrongful conception

jest  stosunkowo  proste.  Zarówno  ekwiwalentność  (badana  testem    sine  qua  non),  jak  i  adekwatność
(nakazująca  pominąć  skutki  nadzwyczajne)  dają  się  łatwo  potwierdzić.  Przecież  gdyby  nie  przyczyna  w
postaci  nadal  istniejącej  płodności  (kobiety  lub  mężczyzny)  albo  w  postaci  utrzymania  się  ciąży,  nie
powstałaby szkoda polegająca na obciążeniu kosztami wychowania dziecka. Przy tym, co dość oczywiste,
skutek nie ma charakteru przypadkowego ani tym bardziej nadzwyczajnego. Kauzalność zdarzenia i szkody
nie jest zatem podawana w wątpliwość.

Adekwatny związek przyczynowy istnieje także wówczas, gdy zabiegowi sterylizacji poddany został

mężczyzna, a dziecko rodzi jego współmałżonka. A więc również wówczas, gdy łańcuch przyczynowości
jest w

pewnym sensie dłuższy.

Tak rozstrzygnął m.in. niemiecki Sąd Najwyższy (BGH) w wyroku z 27 czerwca 1995 r.

193

uznając, że

"jeżeli przy zabiegu sterylizacji mężczyzny lekarz niewystarczająco pouczył o konieczności

przeprowadzenia badania spermy (spermiogr

am) i pomimo zabiegu urodzi się dziecko, możliwe jest

zgłoszenie roszczenia o pokrycie kosztów utrzymania (w drodze roszczenia odszkodowawczego) oraz
roszczenia o zadośćuczynienie za krzywdę dla matki dziecka".

Warto w tym miejscu odwołać się do bardzo ciekawego, podobnego orzeczenia Sądu Najwyższego

RFN z 30 kwietnia 1991 r.,

194

w którym również potwierdzona została odpowiedzialność lekarza za takie

"pośrednie" uszkodzenie ciała współmałżonka pacjenta.

Otóż podczas operacji dwunastnicy przeprowadzonej w klinice uniwersyteckiej w E. pacjentkę

poddano transfuzji krwi. Została przy tym zainfekowana wirusem HIV, a następnie przeniosła go na
współmałżonka. Również w tej sytuacji sąd bez wahania potwierdził związek przyczynowy, a co za tym idzie
odpowiedzialn

ość lekarza za szkodę doznaną przez współmałżonka pacjentki.

Również w judykaturze sądów polskich od dawna rezygnuje się z wymogu bezpośredniości związku

przyczynowego. Pogląd, że szkodliwy skutek może powstać za pośrednictwem łańcucha innych przyczyn,
n

ie wzbudza wątpliwości.

195

Stanowisko judykatury aprobowane jest w piśmiennictwie.

196

Dlatego też wątek

ten nie będzie rozwijany.

3. Przerwanie związku przyczynowego

3.1. Znaczenie prawne współżycia fizycznego

W kontekście przerwania związku przyczynowego należy rozważyć przede wszystkim kwestię

współżycia seksualnego poszkodowanych. Bez niego przecież do poczęcia i urodzenia się niechcianego
dziecka nie doszłoby. A zatem nie byłoby szkody.

Sprawa nie była bezsporna. W literaturze zagranicznej (a w szczególności niemieckiej) pojawiały się

początkowo wątpliwości co do tego, czy zapłodnienie i ciąża nie należą po prostu do ryzyka życiowego
współżyjących fizycznie partnerów ( allgemeines Lebensrisiko).

197

Orzecznictwo, po pewnych wahaniach,

myśli  tej  nie  podzieliło.  Dostrzegło  bowiem  prawnie  relewantny  związek  przyczynowy  pomiędzy
zaniedbaniem lekarza a szkodą (a więc przede wszystkim kosztami utrzymania dziecka oraz uszkodzeniem
ciała kobiety). Związek ten nie mógł zostać uznany za przerwany przez to, że "bezpośrednią" przyczyną
zapłodnienia  jest  dopiero  zaistnienie  współ-życia  pomiędzy  pacjentką  (np.  poddaną  sterylizacji)  a  jej
małżonkiem.

Za tym trafnym stanowiskiem przemawia szereg argumentów. Jeden ma wszakże podstawowe

znaczenie.

Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że dla przyjęcia przerwanego związku przyczynowego

brakuje tu "świadomej decyzji" samych rodziców. Działają oni przecież w zaufaniu do skuteczności
antykoncepcji (a szczególnie sterylizacji). Nie biorą zatem pod uwagę (inaczej niż zwykle) ewentualności
zapłodnienia.

198

Przy tym, co trudno przeoczyć, zachowanie się poszkodowanych rodziców zostało niejako

wyzwolone działaniem lekarza (sprawcy szkody). Do niezabezpieczonego współżycia fizycznego doszło
przecież właśnie ze względu na usprawiedliwione zaufanie do powodzenia zabiegu (sterylizacji) lub
stosowanej metody antykoncepcji.

199

Wobec bardzo wysokiej skuteczności współczesnych metod regulacji

urodzin (a szczególnie sterylizacji) rezygnacja ze stosowania dodatkowych środków zabezpieczających nie
jest niczym niezwykłym.

Powszechnie przyjmuje się zatem, że lekarz nie może powoływać się na to, że podejmując współżycie

fizyczne rodzice dobrowolnie wzięli na siebie ryzyko zapłodnienia (voluntary assumption of risk ),
ewentualnie,

że w sposób zawiniony przyczynili się do powstania szkody (contributory negligence).

3.2. Inne okoliczności wykluczające związek przyczynowy

W piśmiennictwie zagranicznym w kategoriach okoliczności przerywających związek przyczynowy

szczególnie często rozważanych jest kilka sytuacji. Chodzi mianowicie o: 1) brak zgody na oddanie dziecka
do adopcji, 2) odmowę poddania się zabiegowi aborcji, 3) rewizję stanowiska w zakresie planowania
rodziny.

W literaturze niemieckiej dwa pierwsze przypadki

rozpatrywane są zwykle w kategoriach

przyczynienia  się  poszkodowanego  do  powstania  szkody.  Trzeci  w  ramach  specyficznej  przesłanki
pokrzyżowania  planowania  rodziny.  Brak  jednak  pełnej  zgodności  co  do  systematycznego  ich
przyporządkowania. Spora część autorów skłania się raczej do kwalifikowania wspomnianych sytuacji do
przyczyn  zrywających  więź  kauzalną.  Niektórzy  rozważają  je  zarówno  jako  okoliczności  przerywające

związek przyczynowy, jak i w kategoriach przyczynienia się poszkodowanego do powstania szkody. Nie ma
to większego znaczenia, dopóki wyciągane są wnioski negatywne. Sprawa nieco komplikuje się (wprawdzie
jedynie z punktu widzenia poprawności konstrukcyjnej) w przypadku potwierdzenia. Co ciekawe, czasem te
"pozytywne" przypadki

200

(chyba przez prz

eoczenie) kwalifikowane są jednocześnie do obu kategorii.

201

W piśmiennictwie anglo-amerykańskim teoretycznej ocenie przywołanych sytuacji (a więc odmowie

zgody na adopcję czy powtórzenie aborcji lub zmianie w zakresie planowania rodziny) poświęcono mniej
uwagi. Wskazuje się jednak raczej na przerwanie związku kauzalnego niż na przyczynienie się
poszkodowanego. Przykładowo w Wielkiej Brytanii roszczenia matki zostały całkowicie oddalone, gdyż w
czwartym miesiącu ciąży odmówiła ona poddania się zabiegowi przerwania ciąży.

202

Sędzia uznał, że to

właśnie związek przyczynowy pomiędzy zawinionym działaniem lekarza a skutkiem został przerwany.

Na tle prawa polskiego podzielić należy stanowisko co do kwalifikowania rewizji planów rodzinnych

oraz odmowy poddania

się powtórnemu zabiegowi aborcji do kategorii okoliczności przerywających

związek przyczynowy.

Dla unikniecia powtórzeń wypada poprzestać jedynie na zasygnalizowaniu problemu także w tym

miejscu oraz odesłaniu do szczegółowych wywodów w rozdziale V oraz VIII.

Przerwanie związku przyczynowego może łączyć się z innymi okolicznościami. Interesującego

przykładu w tym względzie dostarcza jedno z orzeczeń sądów niemieckich. Warto przyjrzeć mu się nieco
bliżej.

Sąd w Sztutgarcie uznał mianowicie, że niewykrycie przez lekarza (rodzinnego albo specjalistę),

podczas badania kontrolnego po zabiegu aborcji, rozwijającego się nadal (bo nieusuniętego przez lekarza
operującego), jednego z embrionów ciąży bliźniaczej z zasady nie przerywa związku przyczynowego.

203

iązek ten można uznać za przerwany jedynie wówczas, gdy przeprowadzający badanie lekarz

postępował absolutnie nieprofesjonalnie.

W sprawie chodziło o nieudany zabieg aborcji przeprowadzony w prywatnej klinice pozwanego przy

zastosowaniu metody odessania tkanki embrionalnej. Po zabiegu nie przeprowadzono badania
mikroskopowego odessanej tkanki. Wkrótce też pacjentkę zwolniono do domu bez przeprowadzenia
badania ultrasonograficznego (gdyż pozwany nie posiadał potrzebnego urządzenia). Powódka otrzymała
list

do lekarza rodzinnego zawierający jedynie informacje o przerwaniu ciąży w jej 9 tygodniu oraz o nieco

jeszcze powiększonej macicy. Nadal rozwijająca się ciąża została rozpoznana przez ginekologa powódki
dopiero podczas drugiego z kolei badania, już w 19 tygodniu ciąży, a więc wówczas, gdy aborcja była
prawnie wykluczona. Powódka urodziła następnie zdrową córkę.

Podczas zabiegu usunięty został najprawdopodobniej jeden z embrionów ciąży bliźniaczej. Z sytuacją

taką pozwany powinien był liczyć się, gdyż statystycznie co 80 (85) ciąża kończy się urodzeniem
bliźniaczym. Dodatkowo na możliwość taką wskazywały rozbieżności w ustaleniu stopnia zaawansowania
ciąży przez pozwanego (9 tydzień) oraz ginekologa powódki kierującego ją do kliniki (6 tydzień).

Przy uwzg

lędnieniu tych okoliczności pozwany winien był uczulić pacjentkę (oraz jej lekarza) na

konieczność  przeprowadzenia  w  odpowiednim  czasie  badań  pozwalających  wykluczyć  ciążę  albo
przynajmniej  umożliwiających  podjęcie  ewentualnych  dalszych  kroków.  To  jednak  nie  nastąpiło.  List  od
ginekologa potrzebnej informacji nie zawierał. Pozwany sam zatem stworzył niebezpieczeństwo zaistnienia
sytuacji, w której lekarz powódki działał w zaufaniu do powodzenia zabiegu. Zatem więź kauzalna łącząca
jego zachowanie i szkodę nie mogła być uznana za przerwaną.

Oczywiście z przerwanym związkiem przyczynowym w sprawach wrongful conception mielibyśmy do

czynienia w przypadku niezastosowania się do wskazówek lekarza, jeśli to ta okoliczność wy-wołała skutek.
Chodzi przykładowo o odstawienie wbrew zaleceniu środków antykoncepcyjnych.

Na przerwanie powiązania kauzalnego lekarz mógłby powoływać się także w przypadku, w którym

sterylizacja mężczyzny wprawdzie nie powiodła się, jednak urodzone następnie dziecko pochodzi od
innego mężczyzny.

204

Zarzut taki wymagałby (co oczywiste) przeprowadzenia szczegółowego

postępowania dowodowego wyjaśniającego (przynajmniej w pewnym zakresie) kwestię ojcostwa dziecka.
Być może właśnie z tego powodu okoliczność ta nie odgrywała roli w znanych dotychczas orzeczeniach
dotyczących wrongful conception. Niewykluczone wydaje się, iż o tego typu sytuację chodziło w sprawach,
w których badania przeprowadzone po zabiegu sterylizacji wykazywały niepłodność mężczyzny. Tak np. w
sprawie Hays v. Hall

205

mężczyzna poddany został łącznie trzykrotnie badaniom płodności z wynikiem

negatywnym. Mimo to jego żona urodziła kolejno jeszcze dwójkę dzieci.

4. Kauzalność obowiązku dostarczania środków utrzymania "dziecku" samodzielnemu

Wprawdzie obowiązek dostarczania środków utrzymania samodzielnemu "dziecku" będącemu w

niedostatku jest jednym z następstw jego "niechcianego urodzenia się" (albo raczej działań lekarza
urodzenie to powodujących), przechodzi przecież próbę warunku sine qua non, jednak trudno tu mówić o
sp

ełnieniu drugiej przesłanki. A mianowicie o adekwatności tego skutku.

Oczywiście, gdyby chcieć przyjąć obiektywny, czysto "matematyczny" punkt widzenia, to można by

dojść do niesłusznych wniosków potwierdzających adekwatny charakter zachodzącej relacji.
Doświadczenie życiowe wskazuje przecież, że istnieje pewne (nawet jeśli niewielkie) prawdopodobieństwo,
iż dziecko również po osiągnięciu samodzielności potrzebowało będzie wsparcia w postaci dostarczania
środków utrzymania. A na rodzicach ciążył będzie obowiązek zaspokojenia tej potrzeby. Takie czysto
obiektywne podejście nie mogłoby zostać uznane za właściwe. Zarówno w prawie niemieckim

206

, jak też w

systemie polskim wprowadzenie przesłanki adekwatności służyć ma wyeliminowaniu skutków
postrzeganych powsz

echnie jako przypadkowe i nadzwyczajne. Przy tym poszkodowany musi sam ponosić

ciężar  szkody,  która  wymyka  się  jakiejkolwiek  możliwości  wpływu  ze  strony  sprawcy  szkody.
Skonstruowanie  prawidłowej  odpowiedzi  w  kwestii  istnienia  związku  przyczynowego  wymaga  zatem
rozważenia tego, czy oceniane    ex ante niebezpieczeństwo zaistnienia rozważanego przypadku (a więc
powstania  obowiązku  dostarczania  samodzielnemu  już  dziecku  środków  utrzymania)  zwiększyło  się  w
związku  z  działaniem  sprawcy,  czy  też  nie.  Czynnikiem  decydującym  o  uznaniu  określonego  skutku  za
normalny  jest  bowiem  jedynie  fakt  zwiększenia  prawdopodobieństwa  jego  wystąpienia,  gdy  pojawi  się
przyczyna badanego rodzaju.

207

Przy takim podejściu związek przyczynowy uznać trzeba za przerwany.

208

O późniejszym niedostatku

dziecka decyduje przecież splot bardzo wielu przypadkowych okoliczności, na które "sprawca szkody" nie
miał żadnego wpływu (np. zawód "dziecka", jego choroby lub inwalidztwo, miejsce zamieszkania, sytuacja
na rynku pracy itd.). Sprawca nie t

ylko nie mógł wpłynąć, ale nie był nawet w stanie okoliczności tych

przewidzieć. Powstanie określonej kombinacji wspomnianych czynników jest wyłącznie sprawą przypadku.
Swym nieprawidłowym działaniem lekarz nie podwyższa zatem niebezpieczeństwa wystąpienia rozważanej
sytuacji, a jedynie ją umożliwia. To za mało.

Warto jeszcze dodać, że stanowisko przeciwne wywoływałoby niezwykle trudne do rozwiązania

problemy praktycznej natury. In casu

należałoby np. rozstrzygnąć, w jakim stopniu do zaistnienia

niedostat

ku przyczyniło się wychowanie przez rodziców.

209

Rozdział V

"Niepożądaność" dziecka jako niepisana przesłanka roszczenia o pokrycie kosztów utrzymania

1. Pokrzyżowanie planowania rodziny albo "sfera ochronna" umowy

Judykatura niemiecka narosła na tle spraw wrongful conception wypracowała szczególną, właściwą

wyłącznie dla nich, dodatkową przesłankę roszczeń. Ma ona w pewnym zakresie ograniczać
niebezpieczeństwo nadmiernego rozszerzenia odpowiedzialności cywilnej lekarza.

210

Mianowicie przyjście

na świat dziecka tylko wówczas rodzi odpowiedzialność odszkodowawczą, gdy jest niepożądane z punktu
widzenia planowania rodziny

. Ma owe plany krzyżować.

Przez planowanie rodziny judykatura rozumie działanie lub zaniechanie skierowane na regulację albo

liczby potomstwa, albo też momentu urodzeń (a właściwie poczęć) uzasadnione (przynajmniej w pewnym
zakresie) względami ekonomicznymi. Do metod planowania powszechnie zaliczana jest zarówno
sterylizacja, jak też antykoncepcja (planowanie rodziny sensu stricto). W zasadzie natomiast nie mieści się
tu aborcja, gdyż z powodu zasadniczej odmienności jakościowej nie sposób zrównywać jej ze "zwykłymi"
metodami planowania rodziny.

211

Ze względu jednak na osiągane z jej pomocą skutki (mianowicie regulację

urodzin), odnoszone są do niej ustalenia dotyczące planowania rodziny sensu stricto.

Przez pokrzyżowanie planowania rodziny (Durchkreuzung der Familienplanung) rozumiane jest

zatem  nie  tylko  poczęcie  dziecka  związane  z  zawinionym  naruszeniem  obowiązków  przez  lekarza
(sterylizacja,  antykoncepcja),  ale  też  uniemożliwienie  przeprowadzenia  legalnej  aborcji,  co  w  rezultacie
wywołuje niechciane obciążenie kosztami utrzymania dziecka.

Dziecko jest zatem niechciane, dlatego (przynajmniej między innymi) że powoduje obciążenie

majątkowe.

Naruszenie prawa do planowania rodziny potwierdzane jest w związku z przypadkami sterylizacji lub

aborcji uzasadnionej tzw. względami społecznymi (soziale Notlageindikation). Tu bowiem zabieg ma na

celu uchro

nienie ciężarnej przed popadnięciem w niedostatek (a więc względy finansowe i gospodarcze).

Podobnie jest w przypadku indykacji embriopatycznej (eugenicznej) zabiegu. Również tu u podstaw
dopuszczalności leży myśl (nawet jeśli nie pierwszoplanowa) o ochronie majątkowej.

212

Natomiast jeśli w

grę wchodzi wyłącznie indykacja medyczna (np. konieczność usunięcia macicy w związku z nowotworem,
obawa  przed  skutkami  zdrowotnymi  kolejnej  ciąży  u  kobiety  po  cesarskich  cięciach),  lekarz  nie  będzie
zobowiązany  do  pokrycia  kosztów  utrzymania  dziecka  urodzonego  "z  powodu"  jego  niedbalstwa.
Oczywiście  w  takim  przypadku  uzasadnione  może  być  roszczenie  o  zadośćuczynienie  za  krzywdę
(ewentualnie inne roszczenia). Sąd Najwyższy RFN (BGH) konsekwentnie wyklucza jednak roszczenie o
pokrycie kosztów utrzymania dziecka.

Natomiast w piśmiennictwie niemieckim sporne jest to, czy konieczne jest tworzenie dodatkowej

przesłanki dla spraw wrongful conception. Większość autorów uważa to za zbędne. Proponują oni
stosowanie również na tym obszarze koncepcji tzw. sfery ochronnej umowy (Schutzzwecklehre).

213

Zgodnie z założeniami tej koncepcji szkoda tylko wówczas wyzwala odpowiedzialność

odszkodowawczą, gdy mieści się w granicach "sfery ochronnej" wyznaczonej umową lub przepisem prawa.
Na gruncie odpowiedzialności kontraktowej (mającej przecież podstawowe znaczenie przy wrongful
conception

) sfera ta określona jest przez cel umowy.

Zatem tam, gdzie celem umowy było właśnie uniknięcie urodzenia się dziecka (a co za tym idzie

również, a może przede wszystkim uniknięcia kosztów jego utrzymania), tam odszkodowawczy "obowiązek
alimentacyjny" mieści się w sferze umowy zawartej z lekarzem. Lekarz będzie musiał koszty te ponieść.
Jego zadaniem było przecież uchronienie rodziców przed tym następstwem.

Natomiast tam, gdzie celem umowy lekarskiej była wyłącznie ochrona zdrowia lub życia pacjentki

(sterylizacja, aborcja z indykacji medycznej), obowiązek "alimentacyjny" nie jest objęty tą sferą. Lekarz
będzie zatem odpowiadał za swe niedbalstwo jedynie w zakresie ochrony życia i zdrowia pacjentki.

W istocie rzeczy "spór" pomiędzy judykaturą i doktryną pozbawiony jest większego praktycznego

znaczenia.  Oba  rozwiązania  w  efekcie  prowadzą  do  identycznych  rezultatów.  Mianowicie  ograniczają
odpowiedzialność odszkodowawczą lekarza związaną z kosztami utrzymania dziecka do przypadków, gdy:
1) urodzenie się dziecka jest wynikiem pokrzyżowania planowania rodziny (jak chce judykatura) albo gdy 2)
koszty  utrzymania  dziecka  mieszczą  się  w  "sferze  ochronnej"  umowy  zawartej  z  lekarzem  (jak  chce
przeważająca część doktryny).

Konieczne wydaje się zwrócenie uwagi na jeszcze jedną kwestię. Otóż w piśmiennictwie niemieckim

sporne jest to, czy przy ustalaniu celu umowy uwzględnić należy wyłącznie zasadniczy, dominujący motyw
(odpowiadający ustawowym przesłankom aborcji, sterylizacji), czy również motywy uboczne. Przeważa,
słuszny w moim przekonaniu, pogląd, zgodnie z którym znaczenie mają również niektóre motywy uboczne.
Mianowicie te, które odgrywały rolę przy zawarciu umowy oraz były dla kontrahenta (lekarza)
rozpoznawalne.

214

Odpowiedzialność odszkodowawcza związana z kosztami utrzymania dziecka nie

będzie zatem automatycznie wykluczona przez to, że głównego motywu dla zawarcia umowy nie stanowiły
względy gospodarcze (finansowe). A więc np. wówczas, gdy wskazaną przyczyną aborcji lub sterylizacji
były  względy  zdrowotne,  eugeniczne  lub  kriminologiczne.  Również  w  takich  przypadkach  dopuszczalne
byłoby  ustalenie  (w  drodze  wykładni)  ubocznych  celów  gospodarczych.  Dopiero  wówczas,  gdy  cel
ekonomiczny  nie  stanowił  nawet  ubocznego  (ale  czytelnego  dla  kontrahenta)  motywu  zawarcia  umowy,
roszczenia odszkodowawcze na pokrycie kosztów utrzymania dziecka odpadają.

Natomiast w judykaturze niemieckiej zarysowuje się tendencja do uwzględniania, przynajmniej co do

zasady, jedynie głównego motywu zawartej umowy, pokrywającego się z ustawowymi przesłankami
dopuszczalności zabiegu.

215

Próbę podobnego ograniczenia odpowiedzialności za wrongful conception (tj. do przypadków, w

których dziecko było niepożądane ze względów ekonomicznych) dostrzec można w jednym ze starszych
orzeczeń amerykańskich. Mianowicie w sporze Christensen v. Thornby

216

sąd oddalił roszczenia

mężczyzny, ponieważ sterylizacja, której się poddał, miała na celu wyłącznie ochronę zdrowia małżonki. Nie
chodziło  natomiast  o  uniknięcie  pojawienia  się  dalszego  potomstwa,  uzasadnione  względami
ekonomicznymi.  Ograniczenie  to  nie  było  jednak  eksponowane  w  późniejszych  rozstrzygnięciach
zapadłych na gruncie amerykańskim.

Warto jeszcze zwrócić uwagę na to, że akceptacja dla stanowiska uwzględniającego jedynie "główny

motyw" (a więc, ten pokrywający się z ustawowymi przesłankami dopuszczalności aborcji lub sterylizacji)
musiałaby w konsekwencji oznaczać wykluczenie pewnej kategorii spraw wrongful conception w systemach
prawnych niedopuszczających aborcji z przyczyn socjalnych (jak np. w Polsce

217

). Nie oznaczałoby to

wprawdzie absolutnej eliminacji skarg wrongful conception

, jednak zakres stanów faktycznych, na tle

których  problem  mógłby  powstać,  uległby  znacznemu  zawężeniu.  Sprawa  byłaby  aktualna  w  zasadzie
jedynie  w  związku  z  zaniedbaniami  prekoncepcyjnymi.  Natomiast  w  przypadku  przyjęcia  założenia
odmiennego, również w tych systemach aktualne byłyby skargi wrongful conception będące następstwem
nieudanego  zabiegu  przerwania  ciąży.  Trudno  przecież  nie  dostrzegać  tego,  iż  np.  przy  indykacji
kryminologicznej aborcji istotną rolę odgrywa także chęć uniknięcia obciążeń finansowych związanych z
urodzeniem się niechcianego (bo będącego wynikiem przestępstwa) dziecka. Podobnie sprawa wygląda
przy indykacji eugenicznej. Wprawdzie zwykle nieco inaczej rzecz miałaby się przy indykacji medycznej, ale
i tu w konkretnym przypadku motyw ekonomiczny mógłby odgrywać ważną rolę.

Na koniec jeszcze jedno spostrzeżenie. Otóż w warunkach polskich z ograniczeniem

odpowiedzialności odszkodowawczej lekarza  za  wrongful conception  do przypadków,  w których dziecko
było  niepożądane  z  powodów  ekonomicznych,  nie  mieliby  problemów  ci,  którzy  szkodę  postrzegają  w
uszczerbku  doznanym  przez  poszkodowanego  jedynie  wbrew  jego  woli.  W  takim  układzie  kosztów
utrzymania  dziecka  nie  należałoby  kwalifikować  jako  szkody  wówczas,  gdy  aborcja  (sterylizacja)
uzasadniona  była  wyłącznie  względami  medycznymi.  Wówczas  bowiem  można  by  przyjąć,  iż
poszkodowany nie "godził się" jedynie na wystąpienie niekorzystnych następstw zdrowotnych, akceptował
zaś ewentualne obciążenia finansowe związane z urodzeniem się dziecka.

2. Subiektywne nastawienie rodziców do dziecka

Wątpliwości i kontrowersje wywoływał w piśmiennictwie problem zmiany subiektywnego nastawienia

rodziców  do  dziecka.  Powstała  mianowicie  sporna  kwestia  sprowadzająca  się  do  pytania,  czy
zaakceptowanie  początkowo  niechcianego  dziecka  i  obdarzenie  go  miłością  prowadzi  do  wygaśnięcia
roszczeń  rodziców,  czy  też  skutku  takiego  nie  wywołuje.  Problem  warto  zarysować  chociaż  trudno  nie
traktować go jako dowodu niezrozumienia istoty wrongful conception.

Początkowo, co szczególnie wyraźnie zaobserwować można w judykaturze sądów niemieckich,

subiektywnemu nastawieniu rodziców przypisywano nadmierne znaczenie. Nierzadko wyrażano
przekonanie, że jego zmiana powodować musi odpadnięcie roszczeń odszkodowawczych.

218

Obecnie stanowisko takie można uznać za w pełni przezwyciężone. Dominuje pogląd, że roszczenia

odszkodowawcze rodziców nie są uzależnione od późniejszych zmian ich subiektywnego nastawienia do
dziecka. Zatem akceptacja dziecka po urodzeniu, obdarzenie go miłością, a w końcu nawet zadowolenie z
niepowodzeni

a zabiegu (antykoncepcji) nie mogą mieć wpływu na kwalifikowanie obowiązku dostarczania

środków utrzymania w kategoriach szkody.

219

Za takim ujęciem przemawia wiele argumentów. Najważniejszego, w moim przekonaniu, dostarcza

spostrzeżenie, że to przecież wcale nie dziecko ma być niechciane, ale wyłącznie obciążenia finansowe
związane z jego wychowaniem. Stąd negatywne subiektywne nastawienie rodziców do dziecka wydaje się
być w ogóle bez znaczenia. Wbrew stanowisku wielu autorów nie jest ono konieczne nawet na samym
początku.

220

Określenie "dziecko niechciane" trzeba zatem traktować jako skrót myślowy odnoszący się w

zdecydowanie większym stopniu do majątku niż do osoby. Trudno wszakże zaprzeczyć, iż często niechęć
do dziecka będzie występowała. Jednak typową reakcją zdecydowanej większości rodziców jest zmiana
subiektywnego, początkowo niechętnego nastawienia do dziecka pod wpływem obcowania z nim, na w
pełni pozytywne. Zwykle przecież z nieplanowanej i niepożądanej ciąży nie rodzą się niechciane dzieci.

Za zajęciem stanowiska odrzucającego prawną relewantność subiektywnego nastawienia rodziców

do dziecka przemawia również ważny argument natury polityczno-prawnej. Trudno przecież nie dostrzegać
tego, że subiektywna akceptacja dziecka jest w pełni pożądana z punktu widzenia społecznego. Jej
osiągnięciu skutecznie przeciwdziałałaby jednak obawa o utratę roszczeń odszkodowawczych w przypadku
zmiany nastawienia.

221

Nie bez znaczenia jest także spostrzeżenie natury "technicznej". Otóż w praktyce byłoby niemożliwe

przeprowadzenie precyzyjnej granicy pomiędzy jedynie tolerowaniem niechcianego dziecka a jego
akceptacją. Zwykle sędzia nie byłby zatem w stanie ustalić zmiany nastawienia rodziców do dziecka, tym
bardziej że stosunek ten najczęściej kształtowany jest przez splot najróżniejszych motywów.

222

Stanowisko takie pozwala również ominąć szereg skomplikowanych lub w ogóle nierozwiązywalnych

kwestii. Wystarczy wspomnieć o trudnościach związanych z przypadkami, w których subiektywne
nastawienie każdego z rodziców byłoby odmienne. A zatem powstającymi wówczas, gdy dziecko byłoby
niechciane jedynie przez jednego z nich.

223

3. Znaczenie rewizji stanowiska w zakresie planowania rodziny

Od zmiany subiektywnego nastawienia rodziców do dziecka odróżnić wypada generalną rewizję

postanowień w zakresie planowania rodziny. Tej ostatniej przypisywane jest istotne, z prawnego punktu
widzenia, znaczenie. Ma mianowicie powodować odpadnięcie roszczeń.

Należałoby zatem zastanowić się nad tym, na czym owa zmiana ma polegać.

Otóż nie chodzi tu o wspomnianą już zmianę subiektywnego nastawienia do konkretnego dziecka. Za

prawnie relewantne uważane są jedynie zasadnicze przewartościowania dotyczące planowania rodziny.
Zwykle zachodzą one w związku z istotną zmianą okoliczności zewnętrznych (np. wzbogacenie się rodziny,
nagła utrata już posiadanych dzieci). W jej następstwie rodzice wycofują się z pod-jętych wcześniej decyzji,
rozstrzygając sprawę na nowo. Dochodzi zatem do powzięcia nowych postanowień w zakresie planowania
rodziny.

W piśmiennictwie do zagadnienia podchodzi się z dużą ostrożnością. Zwraca się uwagę na to, iż dla

przyjęcia, że zaszła generalna zmiana w zakresie planowania rodziny, powodująca w efekcie odpadnięcie
roszczeń, konieczne jest wystąpienie okoliczności jednoznacznych, dających pewne oparcie.

Zmiana planów rodzinnych zwykle przyjmowana jest wówczas, gdy rodzice niechcianego w swoim

czasie dziecka decydują się na poczęcie kolejnego.

224

Nie wyklucza to jednak odmiennej oceny

konkretnego przypadku.

Nale

żałoby ją potwierdzić także wtedy, gdy po nieudanej aborcji kobieta w pełni świadomie rezygnuje

z powtórzenia zabiegu pod wpływem wyjaśnień udzielonych przez lekarza, że nie będzie mogła mieć dzieci.
Postanawia zatem donosić i urodzić przynajmniej to dziecko, gdyż w ogóle przecież chce mieć dzieci.
Widoczne jest zatem wyraźne przewartościowanie oczekiwań ciężarnej, która życzy sobie teraz uzyskania
efektu przeciwnego do określonego wcześniej w umowie z lekarzem.

225

O zmianach w zakresie planowania rodziny

nie może natomiast świadczyć odmowa oddania

niechcianego dziecka do adopcji. Zasadniczo również wniosku takiego nie można wyciągnąć z odmowy
poddania się zabiegowi aborcji.

226

W piśmiennictwie niemieckim słusznie przyjmuje się, że rewizja postanowień w zakresie planowania

rodziny powinna wywoływać skutek ex nunc. Skutek wsteczny odrzucany jest jako nieodpowiadający
usprawiedliwionemu zaufaniu rodziców do definitywności uzyskanego przysporzenia.

227

Jakkolwiek stanowisko zakładające skuteczność jedynie ex nunc zasługuje na aprobatę, jego

praktycznej doniosłości nie należy przeceniać. Zajęcie odmiennej pozycji (a więc aprobata dla skuteczności
ex tunc

) prowadziłoby w praktyce do identycznych rezultatów. Warto w tym miejscu odwołać się do

bogatego  orzecznictwa  sądów  polskich  dotyczącego  w  znacznej  mierze  podobnego  przypadku.  Chodzi
mianowicie  o  problem  roszczeń  mężczyzny,  którego  ojcostwo  zostało  skutecznie  zaprzeczone,  o  zwrot
spełnionych  świadczeń  alimentacyjnych.  Jak  wiadomo,  są  one  konsekwentnie  wykluczane.

228

Podobnie

musiałaby wyglądać sytuacja również w przypadku zobowiązanych w związku z wrongful conception
(sprawców szkody) po odpadnięciu ich obowiązku.

Warto na koniec zauważyć, że zaistnienie generalnej rewizji planowania dotyczyć może zarówno

przypadku urodzenia się niechcianego dziecka zdrowego, jak i kalekiego. Wprawdzie w przypadku dziecka
defektywnego niemożliwe jest pełne urzeczywistnienie woli rodziców ukierunkowanej na posiadanie
dziecka zdrowego - nie o to jednak chodzi.

Rozdział VI

Metody ustalenia wysokości odszkodowania na pokrycie kosztów utrzymania dziecka

1. Wysokość odszkodowania związanego z urodzeniem się dziecka zdrowego

Prima facie

ustalenie wysokości odszkodowania należnego rodzicom tytułem pokrycia kosztów

utrzymania dziecka nie nastręcza większych trudności. Pozornie prosta sprawa komplikuje się jednak, gdy
zważyć, że krzyżują się tu dwa zasadniczo różne obszary prawne, a także dwie odmienne filozofie za nimi
stojące. Chodzi mianowicie o prawo odpowiedzialności odszkodowawczej (którego naczelnym celem jest
postawienie poszkodowanego tak, jak "stał-by" gdyby zdarzenie sprawcze nie nastąpiło) oraz prawo
rodzinne z immanentną mu regulacją obowiązku alimentacyjnego (normujące stosunki wewnątrzrodzinne;
nakierowane na możliwie sprawiedliwy podział dochodów rodzinnych).

W tym układzie znalezienie właściwego rozwiązania nie jest rzeczą łatwą. Potwierdza to chociażby

obserwacja, że zarysowało się już kilka (istotnie różniących się) konstrukcji, które mają problem
rozwiązywać.

Sąd Najwyższy RFN konsekwentnie prezentuje rozwiązanie określane mianem ryczałtowego, a

czasem też rodzinnoprawnego (bo opierającego się na przepisach prawa rodzinnego). Odwołuje się ono
do istniejącej w prawie niemieckim wyraźnej regulacji prawnej wysokości alimentów na pokrycie kosztów
utrzymania dziecka pozamałżeńskiego.

229

Zasądzane odszkodowania odpowiadają kwotom określonym w

rozporządzeniu. Dodatkowo dopuszcza się powiększenie tych kwot, stosownie do okoliczności, o dodatek
uwzględniający wartość świadczeń osobistych rodziców na rzecz dziecka oraz skorygowanie, o czym
będzie mowa,

230

zgodnie z zasadą compensatio lucri cum damno.

System przyjęty w judykaturze niemieckiej ma swoje niezaprzeczalne zalety praktyczne. Chodzi

przede wszystkim o łatwość ustaleń. Ma jednak dyskwalifikujące go, kardynalne wady dogmatyczne. Otóż
trudno przeoczyć, iż rozwiązanie to ma niewiele wspólnego z zasadami prawa odszkodowawczego. W
istocie prowadzi jedynie do zabezpieczenia minimum egzyste

ncji dziecka. Tymczasem reguły prawa

odszkodowawczego nakazują naprawienie konkretnej szkody i do tego w pełnym rozmiarze. Z tego przede
wszystkim powodu judykatura niemieckiego Sądu Najwyższego spotkała się z niemal powszechną krytyką
w doktrynie niemieck

iej. Zwrócono również uwagę na to, że dla zastosowanego ryczałtowego ograniczenia

odpowiedzialności brak jest podstaw prawnych. Przy tym, kierując się w istocie rzeczy wyłącznie względami
słuszności, Sąd Najwyższy ewidentnie wykracza poza granice swobody sędziowskiej.

231

Jednym z alternatywnych, proponowanych w piśmiennictwie zagranicznym ujęć jest rozwiązanie

konkretno-indywidualne albo inaczej mieszane

(bo łączące elementy prawa odszkodowawczego i

prawa  rodzinnego).  Najogólniej  rzecz  ujmując  polega  ono  na  ustaleniu  zobowiązań  alimentacyjnych
poszkodowanych  (na  podstawie  przepisów  prawa  rodzinnego)  i  "przeniesieniu"  ich  w  drodze
odszkodowawczej na sprawcę szkody. Uzależnia ono wysokość odszkodowania od okoliczności konkretnej
sprawy.  Zatem  w  rodzinach  le

piej sytuowanych finansowo będzie ono wyższe, bo przecież roszczenia

alimentacyjne dziecka (uzależnione od poziomu życia rodziców) są tu wyższe.

Niewątpliwą zaletą tego podejścia jest jego większa zgodność z zasadą pełnego odszkodowania

rządzącą prawem odszkodowawczym. Również ono nie jest jednak całkowicie wolne od wad.

Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na to, że zrównanie odszkodowania z wyizolowanym we

wskazany sposób dodatkowym obciążeniem alimentacyjnym tylko pozornie stawia poszkodowanego tak,
jak stałby, gdyby zdarzenia sprawczego nie było. Przecież urodzenie się niechcianego dziecka zaburza
również pozostałe stosunki majątkowe poszkodowanego, co prowadzi do niewłaściwych wyników obliczeń
odszkodowania.

232

Spostrzeżeniu takiemu trudno odmówić racji, gdy uwzględnić sposób obliczania

roszczeń alimentacyjnych. Mianowicie można przyjąć, iż zwykle ustala się je w drodze podziału łącznego
przychodu na roszczenia poszczególnych uprawnionych do alimentacji oraz "udział" zobowiązanego.
Problem tkwi w ty

m, że poprzez powstanie "nowego" obowiązku alimentacyjnego na ogół zmienia się

jednocześnie  zakres  już  istniejących  roszczeń  pozostałych  członków  rodziny,  a  także  "udział"  samego
poszkodowanego.  Zmianie  ulega  zatem  podstawa  do  obliczenia  odszkodowania,  a  w  rezultacie  samo
odszkodowanie.  Również  w  tym  "systemie"  nie  odpowiada  ono  więc  rzeczywistemu  uszczerbkowi
majątkowemu poniesionemu przez poszkodowanych.

Podejście "konkretno-indywidualne" rodzi inny trudny do rozwiązania problem. Otóż pamiętać należy

tym, że szkoda polega tu na obciążeniu ustawowym zobowiązaniem, a nie na rzeczywistych wydatkach

związanych z utrzymaniem dziecka niechcianego. Dodatkowo należałoby zatem rozważyć zastosowanie
zasady kompensacji w związku z ewentualnym zmniejszeniem się pozostałych obciążeń alimentacyjnych.
To z kolei mogłoby jeszcze bardziej redukować i tak już "zaniżone" odszkodowanie.

Inna, jeszcze poważniejsza, wada tego "systemu" polega na tym, że w pewnych sytuacjach, pomimo

urodzenia się niechcianego dziecka, w ogóle brakować może szkody. Czasem bowiem szkoda może zostać
w pełni wyrównana (np. poprzez uzyskany dodatek rodzinny

233

) albo też zostać de facto "przerzucona" na

pozostałych członków rodziny.

Stwierdzenie takie może wydać się w pierwszej chwili absurdalne. Przestaje takim być, gdy przyjrzeć

mu się bliżej. Otóż warto pokusić się o spostrzeżenie, iż w rodzinach lepiej materialnie sytuowanych ciężar
utrzymania kolejnego dziecka spada wyłącznie na rodziców. Tymczasem w pozostałych przypadkach na
ogół "obciąża" również innych członków rodziny (w tym w szczególności rodzeństwo). W ekstremalnych
sytuacjach (szczególnie w wielodzietnych rodzinach o niskim statusie majątkowym) może również dojść do
odwrotnego układu. A więc do zwiększenia się roszczeń alimentacyjnych pozostałych dzieci (związanego z
nowo przyznanym dodatkiem rodzinnym). Również tu przy pewnych założeniach nie byłoby w ogóle
szkody.

Mankamenty "systemu mieszanego" skłaniają do poszukiwania innych rozwiązań.

istotnym

stopniu

odmienne

podejście

prezentują

zwolennicy

metody

czysto

odszkodowawczej.

234

Wskazują oni na konieczność ścisłego odseparowania istniejącego w sprawach

wrongful conception

stosunku zewnętrznego (podlegającego regułom prawa odszkodowawczego) od

wewnętrznego  (rodzinnoprawnego).  Więź  łącząca  sprawcę  szkody  i  poszkodowanego  należy  do  sfery
zewnętrznej.  Zarówno  wysokość,  jak  i  czas  trwania  obowiązku  odszkodowawczego  należałoby  zatem
powiązać raczej z przepisami o szkodzie niż z normami regulującymi obowiązek alimentacyjny.

W tym ujęciu szkoda związana z utrzymaniem dziecka pojmowana jest nieco inaczej. Rozróżnia się

mianowicie pomiędzy obciążeniem ustawowym obowiązkiem alimentacyjnym oraz faktycznie poniesionymi
wydatkami na dziecko (albo potrzebami dziecka lub też, jak ujmują to inni, "przymusem" wydatków). Szkodę
stanowią  jedynie  te  drugie.  Nie  bez  racji  zwraca  się  przy  tym  uwagę  na  fakt,  że  w  prawidłowo
funkcjonujących rodzinach rzeczywiste wydatki na ogół różnią się od jedynie teoretycznego zobowiązania.
Takie podejście (czyli pokrywanie faktycznie poniesionych wydatków) w zdecydowanie większym stopniu
odpowiadałoby  naczelnemu  celowi  prawa  odszkodowawczego,  a  mianowicie  rzeczywistemu  pokryciu
powstałego uszczerbku.

Przy metodzie tej pojawia się jednak poważne niebezpieczeństwo. Otóż teoretycznie możliwe wydatki

wiążące się z wychowaniem dziecka nie znają granic. Zdają sobie z tego sprawę także zwolennicy tego
ujęcia. Również oni wskazują zatem na konieczność wyznaczenia granic odpowiedzialności. Nie byłoby
przecież słuszne przyzwolenie na "nieograniczony luksus" kosztem sprawcy szkody. Przy metodzie "czysto
odszkodowawczej" konieczne jest zatem precyzyjne rozdzielenie "sfery szkody" od "sfery prywatnej"
poszkodowanego.

235

Niezbędne i nieuniknione jest tu właściwe wyważenie interesów stron. Jest ono

zresztą konieczne wszędzie tam, gdzie na wysokość szkody decydujący wpływ ma nie tyle samo zdarzenie
sprawcze, co dalsze zachowanie (styl życia) poszkodowanego.

236

Albo lepiej: tam, gdzie owo zdarzenie nie

przesądza definitywnie wysokości szkody. Poszkodowany uzyskujący odszkodowanie nie może być
przecież w efekcie wzbogacony.

Tu jednak powstaje problem. Otóż w praktyce brak powszechnie obowiązującego wzorca wydatków

potrzebnych dla dobrego wychowania dziecka. Nie można zatem generalnie (w oderwaniu od konkretnego
stanu faktycznego) powiedzieć, które z wydatków należy, a których nie można zaliczyć do "sfery szkody".
Zgoda panuje natomiast co do tego, iż kryterium pozwalającym na zaliczenie obciążeń do "sfery szkody"
muszą być potrzeby konkretnego dziecka. Zatem uwzględnić należy okoliczności subiektywne (np.
specjalne uzdolnienia dziecka).

W piśmiennictwie niemieckim jako odpowiedni instrument dla wyważenia interesów stron

proponowane jest wykorzystanie znanej z innych obszarów prawa cywilnego kategoryzacji. Mianowicie do
"sfery szkody" należałoby zaliczyć wydatki konieczne (służące zabezpieczeniu minimum egzystencji) oraz
użyteczne (a więc zaspokajające inne niż fizyczne, podstawowe jednak, potrzeby dziecka). Natomiast
wydatki luksusowe

(a więc pozostałe) co do zasady winny być kwalifikowane do "sfery prywatnej".

237

Kryterium celu wydatków traktowane jest na gruncie niemieckim jako wstępne. Przesądza ono zasadę, nie
daje jednak odpowiedzi co do tego, czy konkretny wydatek pokryć należy w pełnej wysokości, czy też
jedynie w części. Trzeba zatem uwzględnić jeszcze i to, że nierzadko wydatki kwalifikowane jako konieczne
lub użyteczne ze względu na ich wysokość mogą okazać się luksusowymi. Przykładowo koszt zakupu
potrzebnego, ale przy tym bar

dzo drogiego płaszcza dla dziecka należałoby uwzględnić jedynie do pewnej

wysokości. Jednak proponowane w piśmiennictwie "ceny przeciętne" mogą być dyskusyjne. W pozostałym
zakresie wydatek miałby charakter luksusowy.

Wyznaczenie horyzontu czasowego dla

"obowiązku odszkodowawczego" przy zastosowaniu

instrumentów metody "czysto odszkodowawczej" nie wywołuje zasadniczych kontrowersji. Na ogół uznaje
się, iż ma on trwać do uzyskania przez dziecko samodzielności, a więc do czasu zdobycia przez nie
właściwego (stosownie do okoliczności) wykształcenia.

238

Czas ten jest jednak "obiektywizowany". Sprawca

szkody nie musi zatem ponosić kosztów nieusprawiedliwionej "dłuższej" nauki.

Z praktycznego punktu widzenia metoda "czysto odszkodowawcza" nie jest możliwa do

rzeprowadzenia. Teoretycznie należałoby przecież oceniać zasadność każdego, pojedynczego wydatku.

Nawet jedynie comiesięczne zasądzanie odszkodowania byłoby niewykonalne. W efekcie zwolennicy tego
stanowiska dochodzą do przekonania o konieczności takiego czy innego ryczałtowania odszkodowania.

W odróżnieniu od krytykowanego stanowiska zajmowanego przez Sąd Najwyższy RFN jest to ryczałt

uwzględniający specyficzne okoliczności konkretnej sprawy. Wydatki są tu niejako "prognozowane" w
oparciu o konkretny sta

n faktyczny. Stąd przynajmniej od strony konstrukcji koncepcja ta w większym

stopniu wolna jest od wad rozwiązania proponowanego przez niemiecki Sąd Najwyższy.

Zupełnie marginalnie pojawia się inna propozycja rozwiązania. Warto o niej wspomnieć ze względu na

oryginalną konstrukcję uzasadnienia. Chodzi mianowicie o koncepcję przyznawania poszkodowanemu

jednorazowego świadczenia pieniężnego. Wbrew pozorom stanowisko to nie ma nic wspólnego z prostą
kapitalizacją miesięcznego odszkodowania ustalanego z pomocą jednej ze wskazanych wcześniej metod.
Chociaż pojawia się i w tej wersji.

239

Tu chodzi jednak o przyznanie zadośćuczynienia według reguł

właściwych dla szkody niemajątkowej. Uzasadnieniem nie jest tu wcale akcentowana w innych koncepcjach
szkoda  majątkowa,  ale  wyłącznie  naruszenie  dóbr  osobistych  rodziców.  Dla  określenia  wysokości
jednorazowego  świadczenia  miarodajne  byłyby  w  szczególności  rodzaj  oraz  powód  ograniczenia  w
planowaniu rodziny, a także, co ważniejsze, skutki powstające dla poszkodowanej i całej jej rodziny. Jeśli
pojawienie się niechcianego dziecka nie wywołało poważnych konsekwencji rodzinnych, przekraczających
swą  intensywnością  "zwykłe"  następstwa  pojawienia  się  dziecka,  słusznościowe  w  istocie  rzeczy
odszkodowanie nie mogłoby zostać przyznane.

240

Z przytoczonych koncepcji pod uwagę mogą być brane jedynie dwie. Mianowicie rozwiązanie

"konkretno-

indywidualne" oraz metoda "czysto odszkodowawcza". Pogląd "ryczałtowy" w ujęciu

prezentowanym przez Sąd Najwyższy RFN byłby całkowicie dowolny również w świetle prawa polskiego. Z
tego  m.in.  powodu  należy  go  bezwzględnie  odrzucić.  Natomiast  koncepcja  "jednorazowego
zadośćuczynienia"  neguje  w  istocie  rzeczy  istnienie  szkody  majątkowej  w  postaci  zobowiązania
alimentacyjnego  czy  też,  jak  chcą  inni,  w  postaci  rzeczywistych  kosztów  utrzymania  dziecka.  We
wcześniejszych rozważaniach przesądzono jednak, iż szkoda ta istnieje. Zatem również to ujęcie należy
konsekwentnie  wykluczyć.  Jednak  gwoli  sprawiedliwości  zwrócić  należy  uwagę  na  to,  iż  koncepcja
"jednor

azowego odszkodowania" wydaje się spójna i można by ją przyjąć, ale jedynie wówczas, gdyby

zanegować możliwość dostrzegania szkody podlegającej naprawieniu w kosztach utrzymania dziecka.

Zarówno ujęcie "konkretno-indywidualne", jak i "odszkodowawcze" przy pewnych założeniach jest

konstrukcyjnie poprawne. O wyborze jednego z nich musiałyby zatem decydować pozostałe względy. Przy
tym nie należy lekceważyć względów praktycznych. Te zaś, jak się wydaje, przemawiają za systemem
"konkretno-indywidualnym".

Wysokość odszkodowania przy dziecku upośledzonym

Jeżeli w efekcie wrongful conception rodzi się dziecko defektywne, kwestia odszkodowania na

pokrycie kosztów jego utrzymania przedstawia się co do zasady identycznie jak w przypadku dziecka
zdrowego. Nie

może być wątpliwości, iż odszkodowanie obejmować ma całe koszty utrzymania dziecka. W

żadnym  razie  nie  może  ograniczać  się  jedynie  do  różnicy  pomiędzy  kosztami  utrzymania  dziecka
defektywnego  i  dziecka  zdrowego.  W  przypadku    wrongful  conception  nie  powstaje  bowiem  dylemat
rodzący się w sprawach wrongful birth. Tu przecież rodzice nie chcą dziecka w ogóle, niezależnie od tego,
czy  miałoby  być  zdrowe,  czy  też  dotknięte  kalectwem.  Nie  chcą  zatem  żadnych  kosztów.  Natomiast  w
sprawach  wrongful  birth  rodzice  zasa

dniczo chcą mieć potomstwo. Nie godzą się jedynie na urodzenie

(poczęcie) dziecka kalekiego. Stąd w związku z tego rodzaju sprawami, o czym będzie jeszcze mowa,

241

powstała w piśmiennictwie wątpliwość, czy chodzi o pełne koszty utrzymania, czy też jedynie o nadwyżkę
kosztów wywołaną upośledzeniem. Sprawa nie dotyczy jednak wrongful conception.

Warto jednak wspomnieć o odosobnionym orzeczeniu jednego z sądów amerykańskich. Tu bowiem,

co ciekawe, pojawiła się całkowicie odmienna optyka. Mianowicie w sprawie La Point v. Shirley

242

sąd

zastanawiał się nie nad tym, czy szkodę stanowią pełne koszty utrzymania, czy też ogranicza się ona
wyłącznie do kosztów wywołanych kalectwem, ale nad tym, czy w przypadku urodzenia się dziecka
kalekiego oprócz "podstawowych" kosztów utrzymania dziecka zdrowego szkoda obejmuje również koszty
dodatkowe, wywołane upośledzeniem. O dziwo doszedł do wniosku, że nie. Zdaniem sądu, pomiędzy tym
składnikiem szkody a zachowaniem lekarza brakowało w konkretnym przypadku związku kauzalnego. O ile
bowiem lekarz musiał liczyć się z urodzeniem się dziecka po nieudanym zabiegu, o tyle nie mógł i nie musiał
przewidzieć przyjścia na świat dziecka defektywnego. Stanowisko to spotkało się z uzasadnioną krytyką.

243

Wskazywano  na  to,  że  nawet  dla  laika  łatwo  przewidywalna  jest  możliwość  urodzenia  się  dziecka
upośledzonego,  tym  bardziej  musi  tak  być  w  przypadku  lekarza.  Bez  znaczenia  jest  natomiast
przewidywalność  wystąpienia  konkretnego  rodzaju  upośledzenia.  Lekarz  nie  musi  być  zatem  świadomy
podwyższonego ryzyka wystąpienia upośledzenia dziecka.

244

Zatem w obu przypadkach wrongful conception

(a więc zarówno przy dziecku zdrowym, jak i

defektywnym) lekarz jest zobowiązany do naprawienia całej szkody. Czyli również zwiększonych kosztów
wywołanych urodzeniem się dziecka kalekiego.

Dość istotna różnica wiąże się natomiast z czasem trwania obowiązku odszkodowawczego

związanego z kosztami utrzymania dziecka. W przypadku dziecka upośledzonego fizycznie lub

psychicznie, inaczej niż przy dziecku zdrowym, obowiązek ten nie może być z góry czasowo ograniczony.
Zwykle w takiej sytuacji rodzice zobowiązani są do świadczeń alimentacyjnych przez całe życie dziecka.
Podobnie będzie z odszkodowaniem na pokrycie tego uszczerbku.

245

3. Zakres odszkodowania przy dziec

ku "przejściowo" jedynie niechcianym

W ramach rozważanej problematyki zasygnalizować wypada jeszcze jedną kwestię. Chodzi

mianowicie o kontrowersje dotyczące odszkodowania związanego z pojawieniem się dziecka "przejściowo"
jedynie niechcianego. A więc niepożądanego nie generalnie, ale jedynie w określonym momencie (np. do
czasu ukończenia nauki, zrobienia kariery zawodowej).

Bez wątpienia również w takiej sytuacji powstaje szkoda majątkowa, którą należy naprawić. W

piśmiennictwie sporny jest jednak jej zakres.

Z jednej strony prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym brak tu istotnych odmienności. Co do

zasady zakres odszkodowania musi być zatem identyczny jak w pozostałych przypadkach wrongful
conception

. Rzecz różni się jedynie momentem zakończenia "obowiązku odszkodowawczego". Tu

mianowicie trwa on jedynie do czasu rewizji postanowień w zakresie planowania rodziny.

246

Wówczas

obowiązek odszkodowawczy odpada.

247

Z drugiej strony funkcjonuje również pogląd, że szkoda w takich przypadkach ogranicza się jedynie do

odsetek od kapitału przeznaczonego na utrzymanie dziecka w czasie, gdy było ono niepożądane.

248

zatem do kosztów hipotetycznego kredytu. Stanowisko to z teoretycznego punktu widzenia zasługiwać musi
na  aprobatę,  zwłaszcza  gdy  zważyć,  że  poszkodowany  nie  powinien  być  w  następstwie  zdarzenia
wzbogacony.  Jego  przyjęcie  prowadziłoby  jednak  do  nieoczekiwanych  i  nieakceptowalnych  rezultatów
praktycznych. Stąd należy je odrzucić.

Słusznie zwraca się bowiem uwagę na to, że uzyskanie kredytu na wskazany cel przez najczęściej

pozbawionych  środków  rodziców  byłoby  jeśli  nie  w  ogóle  wykluczone,  to  przynajmniej  mało
prawdopodobne. Już to stanowi dostateczny argument przeciwko ograniczeniu odszkodowania do kosztów
kredytu. Poza tym należałoby uwzględnić również to, że ewentualny kredyt narastałby co miesiąc, aż do
bliżej  nieokreślonego  czasu  rewizji  stanowiska  w  zakresie  planowania  rodziny.  Co  więcej,  należałoby
pogodzić się z tym, że jego spłata rozpocznie się nie od razu po zmianie planów rodzinnych, ale raczej
dopiero po wygaśnięciu zobowiązań alimentacyjnych rodziców względem niechcianego onegdaj dziecka. A
więc  na  ogół  nie  wcześniej  niż  po  18  latach.  W  przeciwnym  razie  rodzice  byliby  przecież  obciążeni
podwójnie (z jednej strony spłatą kredytu, z drugiej alimentami). Koszty obsługi długoterminowego kredytu
byłyby zatem olbrzymie.

W rezultacie w piśmiennictwie dominuje przekonanie, że rozwiązanie "odsetkowe" byłoby nie tylko

stosunkowo skomplikowane, ale też wbrew pozorom mniej korzystne również dla samego sprawcy
szkody.

249

Wszystko to skłania do opowiedzenia się za stanowiskiem pierwszym. A więc za "normalnym"

obowiązkiem odszkodowawczym, wygasającym w momencie rewizji planowania rodziny.

Rozdział VII

Problem stosowania zasady compensatio lucri cum damno

1. Prawna dopuszczalność stosowania zasady kompensacji do roszczeń płynących z

wrongful conception

Urodzenie się dziecka, oprócz niewątpliwych obciążeń, przynosi rodzicom również rozliczne korzyści

majątkowe. W przypadku części z nich chodzi o korzyści obecne, pojawiające się niemal jednocześnie z
urodzeniem dziecka. Dość wspomnieć zasiłek porodowy, macierzyński, wychowawczy, dodatek rodzinny
czy udogodnienia podatkowe. Inne, jak w szczególności korzyści płynące z regulacji rodzinnoprawnych
(głównie ewentualne późniejsze roszczenia alimentacyjne rodziców przeciwko dzieciom), czy te wynikające
z prawa spadkowego (a więc powołanie rodziców do spadku lub nabycie przez nich prawa do zachowku)
mają natomiast charakter przyszły.

Ponieważ zdarzenie wywołujące szkodę przynosi nie tylko negatywy, ale ma także swe pozytywne

strony, nie od rzeczy będzie postawienie pytania o dopuszczalność i ewentualny zakres stosowania zasady
compensatio lucri cum damno (niem. Vorteilsausgleichung, ang. benefit rule). Chodzi zatem o to, czy

również w przypadku wrongful conception zyski poszkodowanych (czyli rodziców) należałoby zaliczyć na
poczet ich strat.

Warto już w tym miejscu zwrócić uwagę na istotną zależność. Otóż pomiędzy akceptacją poglądu

otwierdzającego szkodę doznaną przez rodziców a przyjęciem stosowania zasady kompensacji zysków i

strat  istnieje  nierozerwalny  związek.  Mianowicie  naturalną  konsekwencją  uznania  istnienia  szkody
podlegającej  naprawieniu  musi  być  dopuszczenie  stosowania  również  pozostałych  zasad  rządzących
prawem  odszkodowawczym,  w  tym  także  zasady  zaliczalności.  Ponieważ  istnienie  szkody  zostało  już
wcześniej  przesądzone,  zatem  mimo  pewnych,  niewątpliwych  odmienności  wynikających  z  również
rodzinnoprawnej  natury  wrongful  conception

, trzeba uznać stosowanie zakotwiczonej w prawie

odszkodowawczym zasady kompensacji. Brak bowiem dostatecznie ważkich powodów (np. w postaci
wyraźnej regulacji prawnej wyłączającej stosowanie) dla zajęcia stanowiska przeciwnego. Brak także
regulacj

i szczegółowych wskazujących kryteria oceny lepiej uwzględniające specyfikę roszczeń

odszkodowawczych płynących z wrongful conception.

O ile stanowisko przesądzające dopuszczalność (albo lepiej konieczność) stosowania zasady

kompensacji nie jest obecnie kontestowane,

250

o tyle pytanie, które z uzyskanych przez rodziców korzyści

podlegają zaliczeniu, a jakie nie, spotyka się z rozmaitymi odpowiedziami. Kwestia ta zostanie w dalszych
wywodach bliżej naświetlona.

W piśmiennictwie, a także judykaturze (przede wszystkim amerykańskiej) szczególne kontrowersje

wzbudził  problem  stosowania  zasady  kompensacji  także  do  korzyści  o  charakterze  niemajątkowym.
Wskazywano, iż posiadanie dzieci wiąże się również z radością rodzicielstwa. Podjęte zostały wcale liczne
próby  jej  uwzględnienia  przy  ustalaniu  wysokości  odszkodowania.  W  dalszych  rozważaniach  konieczne
będzie  zatem  rozróżnienie  i  osobne  rozważenie  zakresu  stosowania  zasady  kompensacji  do  korzyści
majątkowych oraz problem jej dopuszczalności przy "zyskach" niemajątkowych.

2. Zakres zaliczania korzyści majątkowych

Przeciwko kompensacji faktycznie uzyskanych korzyści podatkowych czy dodatków rodzinnych

przemawia spostrzeżenie, że są to świadczenia państwa zbliżone do pomocy socjalnej, których celem nie
jest po

prawa sytuacji sprawcy szkody. Mają one służyć finansowemu odciążeniu rodziców.

251

Prezentowane jest wszakże stanowisko, zgodnie z którym wszystkie te korzyści należy zaliczyć.

Odszkodowanie powinno pokrywać "szkodę netto", a więc ustaloną przy uwzględnieniu zarówno zysków
podatkowych, jak i dodatków rodzinnych.

252

Gdyby ich nie uwzględnić, poszkodowany uzyskiwałby

podwójną korzyść. Z jednej strony dostawałby przecież pomoc państwa, z drugiej natomiast,
niezmniejszone odszkodowanie od sprawcy szkody. Taka

sytuacja byłaby niesłusznym uprzywilejowaniem

poszkodowanego kosztem sprawcy szkody.

Wydaje się, iż uwzględnianie korzyści podatkowych należałoby jednak odrzucić. Nawet jeśli "celu

przysporzeń państwowych" nie traktować jako dostatecznie ważki i przekonujący argument, pogląd taki
zasługuje na aprobatę. Rzeczywiście na jego uzasadnienie należałoby raczej przywołać brak adekwatnego
związku przyczynowego. Wprawdzie trudno przeczyć, iż owe korzyści przechodziłyby test warunku sine
qua non (np. nabycie praw d

o niektórych ulg uwarunkowane jest właśnie urodzeniem się dziecka, a to było

przecież zawinione przez lekarza), nie spełniałyby jednak wymogu adekwatności. Warto zwrócić uwagę na
to, że zachowanie sprawcy nie ma wpływu chociażby na wysokość uzyskiwanych w  przyszłości korzyści
podatkowych.  Ta  zależałaby  od  bardzo  wielu  czynników  (w  tym  przede  wszystkim  od  samego
poszkodowanego, ale też np. od ustawodawcy).

Z identycznych względów należałoby wykluczyć również kompensację dodatków rodzinnych. Tu

jednak spraw

a mogłaby być bardziej dyskusyjna.

Nieco inaczej rzecz ma się w przypadku zasiłków wychowawczych oraz macierzyńskich. Otóż

zarówno  jeden,  jak  i  drugi  przyznawany  jest  "zamiast"  wynagrodzenia.  Mają  one  przynajmniej  w  części
rekompensować  jego  utratę  będącą  następstwem  urodzenia  dziecka.  Dlatego  niemal  powszechnie
przyjmuje  się,  iż  ich  zaliczenie  na  poczet  odszkodowania  związanego  z  pokryciem  kosztów  utrzymania
dziecka nie jest możliwe. Kompensacja nie byłaby jednak wykluczona w innej konfiguracji. Przysporzenia te
można by zaliczyć na poczet innej szkody. A mianowicie tej związanej ze zmniejszonymi zarobkami.

Ustaliła się już zasada, iż kompensacji nie podlegają dobrowolne świadczenia osób trzecich na

utrzymanie dziecka. Mają one bowiem wspomóc poszkodowanego, a nie odciążyć sprawcę szkody.

253

Nie

służą też "powiększaniu" roszczeń dzieci.

To samo należałoby odnieść do ustawowych świadczeń alimentacyjnych ojca dziecka. W tym

jednak przypadku matka nie powinna uzyskiwać świadczeń podwójnie (alimentów i odszkodowania). Zatem
roszczenie odszkodowawcze przeciwko lekarzowi o zwrot ponoszonych kosztów utrzymania "przejdzie"
wówczas na ojca dziecka.

254

Dominuje stanowisko, iż, co do zasady, korzyści majątkowe przewidziane w prawie rodzinnym

oraz spadkowym

nie mogą być uwzględnione jako zbyt odległe w czasie, a poza tym niepewne.

255

Istotne rozbieżności zaczynają jednak pojawiać się w przypadku konkretyzacji oddalonych w czasie i

niepewnych korzyści rodzinnoprawnych lub spadkowych. Jeśli bowiem zyski owe rzeczywiście w praktyce
zrealizują się, a więc poszkodowany uzyska korzyść majątkową, to zdaniem części autorów należy zaliczyć
je zgodnie z regułami ogólnymi. Poglądu tego nie można zaaprobować. Warto zatem nieco uwagi poświęcić
bliższemu przyjrzeniu się oraz odrębnemu rozważeniu obu sytuacji.

W odniesieniu do "

skonkretyzowanych" korzyści rodzinnoprawnych prezentowane są dwa

skrajne stanowiska. Z jednej strony, funkcjonuje trafny, w moim przekonaniu, pogląd, że nie można ich
zaliczać nawet wówczas, gdy faktycznie zaistnieją. Prawo rodzinne reguluje bowiem stosunki wewnętrzne
w rodzinie.

256

Stąd uwzględnienie zysków czy strat musi być wyłączone w układzie zewnętrznym. Z drugiej

jednak, nie brak autorów niesłusznie opowiadających się za zaliczaniem m.in. faktycznie realizowanego
roszczenia o dostarczenie środków utrzymania (dla rodzica od onegdaj "niechcianego" dziecka).

257

Pogląd

ten można uznać za rozpowszechniony, jeśli nie zgoła przeważający. Przeciwko takiemu stanowisku
można dodatkowo podnieść i to, że w przypadku uzyskiwanych przez rodziców (byłych poszkodowanych z
wrongful conception

) alimentów brak adekwatności związku kauzalnego. Przecież zachowa-nie sprawcy

szkody nie podwyższyło prawdopodobieństwa wystąpienia stanu niedostatku, nie miało też wpływu na
ukształtowanie się finansowych możliwości zobowiązanych do alimentacji.

Nie trzeba jednak przeceniać praktycznego znaczenia sporu o zaliczalność "korzyści

rodzinnoprawnych". Zwykle przecież, jeśli dziecko świadczy, to jest już samodzielne, a co za tym idzie
sprawca szkody wypełnił swe zobowiązanie względem rodzica (do pokrycia szkody związanej z kosztami
utrzymania dziecka). Skoro zaś spełnione są przesłanki obowiązku alimentacyjnego względem rodzica, to
odzyskanie od niego czegokolwiek wydaje się mało prawdopodobne.

Podobne kontrowersje wywołuje również kwestia kompensacji "skonkretyzowanych" zysków

płynących z prawa spadkowego .

258

Niektórzy autorzy słusznie również tu dostrzegają brak adekwatnego

związku przyczynowego. Musi to w efekcie oznaczać wykluczenie zaliczalności. Zwracają przy tym uwagę
na potrzebę konsekwencji w ocenie kauzalności przy obowiązku dostarczania środków utrzymania
samodzielnemu już dziecku oraz przy zyskach płynących z prawa spadkowego.

259

Inni z kolei, jakkolwiek

będący  w  zdecydowanej  mniejszości,  tworzą  misterną  konstrukcję  opierającą  się  na  rozróżnieniu  i
odmiennej  ocenie  dwóch  rożnych  kategorii  zysków  spadkowych.  Mianowicie  tych  wynikających  z
"nieskrępowanej woli" spadkodawcy oraz tych od jego woli niezależnych.

Korzyści spadkowe wynikające z "nieskrępowanej woli" spadkodawcy nie podlegałyby zaliczeniu w

ramach zasady kompensacji. Chodzi o uwzględnienie w testamencie czy zapis.

260

Zwraca się uwagę na

to, że korzyści te mają przecież być przysporzeniem dla poszkodowanego, nie zaś odciążyć sprawcę
szkody. To samo dotyczy dziedziczenia ustawowego

. Uważa się bowiem, że skoro spadkodawca nie

uregulował wyraźnie sprawy dziedziczenia, to jego zamiar był zgodny z ustawą. A zatem testament właśnie
dlatego nie był potrzebny.

261

Czyli również tu chodzi o wymykające się zaliczalności zyski płynące z

"nieskrępowanej woli" spadkodawcy.

Odmiennie natomiast miałaby być kwalifikowana sprawa zachowku należnego rodzicom niezależnie

przecież od woli spadkodawcy. Należałoby go zaliczyć (chyba że istniały podstawy do wydziedziczenia).

262

Dodawane jest jeszcze jedno spostrzeżenie. Otóż jeśli korzyść spadkowa (niewynikająca z "wolnej woli
spadkodawcy") powstałaby już po ostatecznym naprawieniu szkody, dopuszczalne byłoby żądanie
zaliczenia, a

w konsekwencji zwrotu stosownie do przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (condictio ob

causam finitam

). Przy tym zwolennicy tego stanowiska chcą traktować rodziców jako świadomych

ewentualnego obowiązku zwrotu.

Stanowisko dopuszczające kompensację zysków spadkowych nie jest przekonujące.

Wystarczającym kontrargumentem wydaje się być spostrzeżenie o braku adekwatności występującego tam
związku przyczynowego. Również w tym przypadku (podobnie jak w przypadku zysków rodzinnoprawnych)
spór ma raczej teoretyczne znaczenie. Kompensacja byłaby przecież możliwa wówczas, gdy rodzice
skorzystają z roszczenia o zachowek. Można jednak wątpić, czy zrobią z niego użytek, gdy zważyć, że
miałoby to przynieść korzyść wyłącznie sprawcy szkody.

263

3. Spór o kompensację korzyści niemajątkowych

Problem dopuszczalności zaliczania korzyści niemajątkowych związanych z radością posiadania

dziecka na poczet poniesionych, w związku z jego "niechcianą" egzystencją, strat (kosztów utrzymania)
pojawił się ze szczególną intensywnością w judykaturze amerykańskiej.

Początkowo kwestia w zasadzie nie istniała. Przełom nastąpił w sprawie Troppi v. Scarf. Mianowicie

Sąd  Apelacyjny  w  Michigan  rozciągnął  tu  stosowanie  zasady  benefit  rule  również  na  uzyskane  przez
rodziców korzyści niemajątkowe. Zdaniem sądu stanowisko takie nie sprzeciwia się § 920 Restatement of
the  Law  of  Torts  nakazującemu  zaliczanie  korzyści  i  strat  w  ramach  tego  samego  interesu  (a  więc
majątkowego  lub  niemajątkowego).  Ze  względu  na  szczególne  okoliczności  sprawy  zaliczenie
niemajątkowych  korzyści  na  poczet  strat  o  charakterze  majątkowym  musi  być  dopuszczalne.  Zatem
wszystkie zyski, jakie przynosi ze sobą urodzenie się dziecka, powinny zostać oszacowane materialnie i
uwzględnione przy ustalaniu wysokości odszkodowania.

Pogląd ten znalazł swoich zwolenników. Zwracają oni uwagę na to, iż w ten sposób (a więc poprzez

dopuszczenie kompensacji również korzyści niemajątkowych) da się uniknąć niesłusznego wzbogacenia
rodziców. Szersza wykładnia zasady kompensacji miałaby zatem mieć i tę zaletę, że pozwala na bardziej
sprawiedliwe wyważenie interesów stron. A więc z jednej strony poszkodowanych rodziców oraz lekarzy z
drugiej.

Inni z kolei twierdzą, iż taka rozszerzona wykładnia nie tylko nie odpowiada obowiązującemu prawu,

ale  w  szczególności  prowadzi  do  niewłaściwych  i  nieprzewidywalnych  rezultatów.  Wprawdzie  sprawa
ewentualnej niezgodności "nowej wykładni" zasady    benefit rule z treścią § 920 traci na znaczeniu, gdy
zważyć,  że  w  zakresie  odpowiedzialności  odszkodowawczej  związanej  z  negligence  prawotwórcza  rola
sądów ma w USA szczególne znaczenie. Zatem wskazany kierunek rozwoju byłby co do zasady możliwy.
Przeciwko takiemu rozwojowi zgłaszane są jednak dwa poważne zarzuty.

Po pierwsze, chodzi o trudności dowodowe.

264

Warto zauważyć, iż ciężar udowodnienia korzyści

uzyskanych przez poszkodowanego siłą rzeczy spadałby na pozwanego. Ponieważ w momencie urodzenia
się dziecka najczęściej dla rodziców nie powstają żadne zyski materialne, lekarz musiałby podjąć próbę
przekon

ania sądu, że uzyskane przez nich korzyści niemajątkowe przewyższają (lub przewyższą) doznany

uszczerbek  majątkowy.  Byłoby  to  niezwykle  trudne,  gdyż  w  interesie  powodów  leżałoby  "krycie  się"  z
radością  rodzicielstwa,  aby  w  jak  najmniejszym  stopniu  ujawnić  pozytywne  uczucia  względem  dziecka.
Zgodnie  przecież  z  konstrukcją  zaproponowaną  w  rozstrzygnięciu  w  sprawie  Troppi  v.  Scarf,
odszkodowanie byłoby tym mniejsze, im większe "wzbogacenie niemajątkowe" ustaliłby sąd.

Po drugie, co ważniejsze, nowa wykładnia zasady benefit rule wymagałaby przypisania konkretnej

wartości materialnej uczuciom rodziców, a także takim okolicznościom, jak ich wiek, pozycja zawodowa i
społeczna, ilość posiadanych już dzieci i wielu innym. Brak jest jednak instrumentów oszacowanie takie
umożliwiających. Zatem rezultat zaliczenia tego rodzaju korzyści na poczet szkód materialnych byłby czysto
spekulatywny i nieprzewidywalny. Sprawa sprowadzałaby się więc do orzekania słusznościowego.

265

Jak d

aleko idącą niepewność (co do wyniku sprawy) wprowadza ten system, świadczą najlepiej

procesy, w których powodowie zadawalali się stosunkowo niskimi kwotami zawierając ugody. Przykładowo
w sprawie Troppi v. Scarf rodzice domagali się początkowo 250 tys. $, a po wydaniu wyroku przez Sąd
Apelacyjny (dopuszczającego kompensację interesu majątkowego z niemajątkowym) zawarli ugodę
opiewającą na kwotę 12 tys. $. Podobnie w procesie Sherlock v. Stillwater Clinic strony zgodziły się
ostatecznie na 17 tys. $ mimo zn

acznie wyższego pierwotnego żądania pozwu.

Akceptację dla zaliczania korzyści niemajątkowych na poczet szkód majątkowych dostrzec można

również w judykaturze sądów kanadyjskich. W sprawie Cataford v. Moreau

266

Sąd w Quebec (Que-bec

Superior Court) uznał, że sumą niezbędną dla pokrycia kosztów utrzymania nieplanowanego jedenastego
dziecka (do pełnoletności)  będzie 8,5 tys.  dolarów kanadyjskich. W ramach kompensacji korzyści  i strat
majątkowych  odjął  od  niej  7557  dolarów  tytułem  zaliczenia  należnych  rodzicom  świadczeń  socjalnych.
Pozostałe  około  tysiąc  dolarów  potraktował  jako  zrównoważone  uzyskanymi  przez  rodziców  m.in.
niemajątkowymi korzyściami.

W piśmiennictwie niemieckim zdecydowanie odrzucana jest możliwość zaliczenia niemajątkowych

korzyści na poczet strat materialnych. Na poparcie tego stanowiska przytaczane są różnej wagi argumenty.

Wskazuje się zatem na to, że wartości niematerialne i straty materialne są ze względu na

nieporównywalność nieprzeliczalne.

267

"Wartość" dziecka nie może w żadnym razie stanowić korzyści

przeliczalnej na pieniądze, którą można by przeciwstawić wywołanym przez dziecko kosztom. Pomiędzy
"wartością" dziecka a szkodą brak jest punktów stycznych. Dodaje się, że prawu niemieckiemu obce jest
bilansowanie szkód majątkowych ze szkodami i korzyściami niemajątkowej natury. Przełamanie tej zasady
musiałoby w konsekwencji oznaczać szerokie otwarcie drzwi dla orzekania słusznościowego w prawie

odszkodowawczym.

268

Przeciwko kompensacji (na gruncie prawa niemieckiego) przemawia również argument bardziej

szczegółowej natury. Przyjęciu zaliczalności stoi mianowicie na przeszkodzie regulacja zawarta w § 253
k.c.n. W jej świetle można domagać się naprawienia jedynie szkód niemajątkowych i do tego wyłącznie w
przypadkach wskazanych w ustaw

ie. Ustawy takiej brak. W takiej sytuacji próba kompensacji "radości

rodzicielstwa" ze stratami majątkowymi prowadziłaby na gruncie niemieckim do prawnego paradoksu.
Trzeba bowiem dostrzec to, że dziecko sprawia nie tylko radość, ale też kłopoty. Jego posiadanie wiąże się
zatem nie tylko z niemajątkowymi korzyściami, ale też z takimiż stratami. W przypadkach wrongful
conception

uwzględnienie szkód niemajątkowych ("kłopotów rodzicielskich") byłoby niemożliwe ze względu

na treść § 253 k.c.n. Natomiast uwzględnienie wyłącznie niemajątkowych korzyści (czemu wprost nie
sprzeciwia się § 253 k.c.n.) i ich bilansowanie ze stratami natury majątkowej musiałoby w efekcie prowadzić
do niesłusznego wzbogacenia sprawcy szkody. To zaś jest powszechnie uważane za niedopuszczalne.

269

Bardzo ważny (w moim przekonaniu decydujący) wydaje się inny argument o ponadsystemowym

znaczeniu. Otóż słusznie wskazuje się na to, że raz dokonanego rozdzielenia pomiędzy kosztami
utrzymania dziecka i samym dzieckiem (jako urzeczywistnieniem

wartości) nie można przełamywać w

ramach zasady kompensacji.

270

Konieczna jest konsekwencja. Ta izolacja umożliwiła przecież

zastosowanie reguł odszkodowawczych. Dzięki niej można w ogóle mówić o szkodzie w postaci kosztów
utrzymania.

Z dogmatycznego pun

ktu widzenia należy opowiedzieć się za stanowiskiem przyjętym w prawie

niemieckim,  a  zatem  za  odrzuceniem  kompensacji  pomiędzy  interesem  majątkowym  i  niemajątkowym.
Skoro  bowiem  raz  oddzielono  dziecko  (najwyższe  dobro,  "wartość"  niemajątkową)  od  kosztów  jego
utrzymania  (uszczerbek  majątkowy),  to  nie  można  podważać  tego  poprzez  kompensację  tych  właśnie
korzyści niemajątkowych, ze szkodą o charakterze majątkowym.

Trudno wszakże nie dostrzec tego, że przynajmniej w niektórych przypadkach (a więc tam, gdzie

ystępuje radość rodzicielstwa) rozwiązanie takie może wydawać się niesłuszne. Stąd nie sposób dziwić

się poszukiwaniom podejmowanym (przede wszystkim) przez sądy amerykańskie w systemie
umożliwiającym przecież większą elastyczność podejścia.

Rozdział VIII

Przyczynienie się poszkodowanego do powstania szkody

1. Uwagi wprowadzające

Sformułowanie tytułu tego rozdziału wymaga pewnych wyjaśnień. Otóż w ramach różnych systemów

prawnych  zagadnienie  stanowiące  przedmiot  dalszych  wywodów  poruszane  jest  w  związku  z  różnymi
konstrukcjami  prawnymi.  Najczęściej  pojawia  się  ono  w  połączeniu  z  instytucją  przyczynienia  się
poszkodowanego  do  powstania  szkody  albo  też  w  powiązaniu  z  ciążącym  na  nim  obowiązkiem
zmniejszenia rozmiarów szkody. W zależności od konkretnych rozwiązań prawnych pasuje ono bardziej do
jednej  lub  do  drugiej  konstrukcji.  Zwykle,  przynajmniej  gdy  chodzi  o  większość  stanów  faktycznych,  o
których  będzie  mowa,  kwestia  kwalifikowana  jest  w  ramach  przyczynienia  się  poszkodowanego  do
powstania  szkody  -

stąd tytuł rozdziału. Do określenia "przyczynienie się poszkodowanego" nie należy

jednak nadmiernie ściśle przykładać "miary" wyrażonej w art. 362 polskiego Kodeksu cywilnego. Chodzi
raczej o zasygnalizowanie oraz umieszczenie pod "wspólnym dachem" problemu prowadzącego (na takiej
lub innej drodze) do zmniejszenia odszkodowania należnego poszkodowanemu w związku z jego własnym
nieprawidłowym zachowaniem się.

2. Nierozpoznanie nieprzydatności stosowanego środka antykoncepcyjnego

Problem przyczynienia si

ę poszkodowanego do powstania szkody pojawiał się szczególnie często w

związku z zakupem preparatów antykoncepcyjnych. W takiej sytuacji przyczynienie się może polegać na
tym, że partnerzy nie dostrzegli nieprzydatności zastosowanego medykamentu (omyłkowo wydanego przez
aptekarza zamiast środka antykoncepcyjnego). Spora już grupa orzeczeń zagranicznych związana jest z
niezapoznaniem się lub z niewyciągnięciem prawidłowych wniosków z załączonych do preparatów
medycznych ulotek informacyjnych.

Szczególnie interesujące na tym tle są ustalenia poczynione w piśmiennictwie niemieckim. Otóż

słusznie rozróżnia się tam pomiędzy: 1) przypadkiem pomylenia preparatu antykoncepcyjnego z całkowicie
innym  medykamentem  oraz  2)  pomyłką  tegoż  z  podobnym  środkiem  regulującym  cykl  miesięczny  (nie
posiadającym  wszakże  właściwości  antykoncepcyjnych).  Ocena  w  obu  kategoriach  uwzględnia  ich
specyfikę.

W przypadku

pomylenia środka antykoncepcyjnego z całkowicie innymi lekami przyjmowano

znaczny stopień przyczynienia się do powstania szkody. Przykładowo sąd krajowy w Itzehoe ustalił 50%
przyczynienie się kobiety, która przyjmowała preparat żołądkowy Enzynorm zamiast pigułki
antykoncepcyjnej o podobnej nazwie Eugynon.

271

Mimo iż przeczytała ulotkę, z której wynikało, iż chodzi o

pre

parat żołądkowy nie powzięła podejrzeń. Jej wątpliwości nie wzbudziło także to, że zamiast wielu

miesięcznych opakowań otrzymała zaledwie jedno z 50 tabletkami. Sąd przyjął, iż kobieta nie zachowała
wymaganej w prawie cywilnym właściwej staranności. Zapoznanie się z treścią ulotki musiałoby bowiem u
przeciętnego człowieka wywołać wątpliwości, a w efekcie spowodować domaganie się wyjaśnień od
aptekarza. Podobnie niestarannie działa ten, kto w ogóle nie czyta ulotki.

Kontrargument, że stawianie pytań aptekarzowi mogłoby być dla kobiety mocno krępujące i że w

społeczeństwie nie wykształcił się jeszcze właściwy, trzeźwy stosunek do regulacji urodzeń,

272

nie znalazł

uznania w latach 60. (kiedy to rozstrzygana była sprawa), tym bardziej dzisiaj musi być odrzucony.
Podobnie mało aktualne jest obecnie przekonanie o głęboko zakorzenionej wierze w lekarza i jego kunszt,
przełamującej wszelkie opory wzbudzone treścią ulotki.

273

Uświadomienie kobiet w zakresie antykoncepcji,

a także gotowość do krytycznej oceny zaordynowanej terapii jest dziś daleko większa niż kiedykolwiek.

Stanowisko uwzględniające w takim przypadku przyczynienie się kobiety do powstania szkody

zasługuje zatem na aprobatę. Jest obecnie powszechne w piśmiennictwie niemieckim. Dyskutowana jest
jedynie

przyjęta przez sąd wysokość przyczynienia się. Cześć autorów podziela stanowisko sądu w tym

zakresie.

274

Niektórzy uważają oszacowanie sądu za zbyt wysokie.

275

Inni z kolei skłaniają się do przyjęcia

nawet pełnego odpadnięcia roszczeń.

276

Oczywiście nad wysokością tą można dyskutować. Nie ulega wątpliwości, iż przyczynienie się kobiety

było duże. Jednak zdecydowanie niewłaściwa byłaby redukcja odszkodowania do zera. Należy przecież
uwzględnić  wymóg  podwyższonej  staranności  odnoszony  do  aptekarza  jako  profesjonalisty.  Do  jego
podstawowych  obowiązków  zawodowych  należy  także  staranne  czytanie  recept.  Gdy  uwzględnić
nieobliczalne wręcz następstwa, jakie może pociągać za sobą omyłkowa zamiana leku, przyjąć należy, że w
razie wątpliwości, co do treści recepty, to na aptekarzu ciąży obowiązek ich wyjaśnienia.

Z kolei w drugiej sytuacji zwykle odrzucane jest przyczynienie się kobiety. Jeśli zatem pomylone

zostały preparaty antykoncepcyjny z regulującym cykl miesięczny, o podobnych najczęściej
opakowaniach i spos

obie stosowania, a w ulotce informacyjnej zawarta była wskazówka co do możliwego

działania antykoncepcyjnego, zmniejszenie należnego odszkodowania nie byłoby możliwe.

Sprawę taką rozstrzygał sąd krajowy w Monachium.

277

Chodziło o dwa preparaty regulujące cykl

miesięczny o niemal identycznych nazwach (Estirona i Estirona 21), z których tylko jeden był środkiem
antykoncepcyjnym o pewnym działaniu, drugi zaś preparatem regulującym cykl o niepewnym, ubocznym
jedynie efekcie antykoncepcyjnym. W takiej sytuacji

kobieta nie musiała rozpoznać omyłki, gdyż nie była

ona oczywista.

Przy ocenie konkretnego, zaliczonego do tej grupy, przypadku należy zatem uwzględnić to, że sposób

stosowania, a także opakowania środków regulacji cyklu oraz preparatów antykoncepcyjnych są coraz
bardziej podobne. W ulotce informacyjnej załączanej do tych pierwszych znajduje się także wskazówka co
do możliwego antykoncepcyjnego działania. Jeśli jeszcze nazwy obu preparatów są zbliżone (jak tu: różnią
się jedynie dodatkiem), to nie sposób przyjąć przyczynienia się kobiety.

Nie oznacza to jednak, iż w ramach tej kategorii nie jest możliwe stwierdzenie przyczynienia się do

powstania szkody. Podobnie jak w pierwszej grupie ocena nie może być automatyczna i zależy od
okoliczności konkretnego przypadku.

3. Brak zgody na oddanie dziecka do adopcji

W piśmiennictwie zagranicznym ze szczególnym zacięciem dyskutowany był problem wpływu

odmowy zgody rodziców na adopcję dziecka na powstanie i zakres obowiązku odszkodowawczego.

Zaznaczyły się dwa przeciwstawne stanowiska.

Początkowo sporo zwolenników miało pogląd "rygorystyczny". Utrzymywali oni, że rodzice

odmawiający zgody na zaproponowaną adopcję "rezygnują" jednocześnie z odszkodowania na pokrycie
kosztów utrzymania dziecka.

278

Adopc

ja byłaby przecież najlepszym sposobem na osiągnięcie dokładnie

tego  stanu,  który  rodzice  zamierzali  osiągnąć  odwołując  się  do  jednego  ze  sposobów  kontroli  urodzeń.
Pożądanego przez rodziców celu upatrywano mianowicie w pełnym (zarówno faktycznym, jak i prawnym)
wyłączeniu  dziecka  z  ich  obszaru  życiowego.  Wykluczając  adopcję,  to  właśnie  rodzice  uniemożliwiają
osiągnięcie  stanu  możliwego  jeszcze  do  osiągnięcia.  Przy  adopcji  wygasłyby  przecież  prawnorodzinne
związki z dotychczasowymi krewnymi. Odpadłby także obowiązek dostarczania środków utrzymania, a tym
samym szkoda zostałaby zredukowana do zera.

Za stanowiskiem "rygorystycznym" przemawiać miały również inne argumenty.

Jego przyjęcie pozwoliłoby mianowicie na uniknięcie paradoksalnego efektu określanego w

piśmiennictwie mianem "wybierania rodzynek z ciasta". Nieuchronną konsekwencją zajęcia przeciwnego
stanowiska byłaby przecież akceptacja tego, że rodzice "zatrzymują" dla siebie wszelkie korzyści płynące z
posiadania dziecka, pozbywają się natomiast związanych z tym kosztów i obciążeń. Te ostatnie przerzucają
przecież na sprawcę szkody.

Wskazywano również na to, że świadczenie odszkodowawcze nie powinno stawiać wierzyciela w

lepszej sytuacji niż ta, w jakiej znajdowałby się, gdyby zdarzenie sprawcze nie miało miejsca.

Za "obowiązkiem" oddania do adopcji miał także przemawiać brak więzi osobistych pomiędzy

rodzicami a dzieckiem. Jest ono przecież niechciane.  Wprawdzie trudno przewidzieć, jaki będzie rozwój
tychże  więzi  pomiędzy  dzieckiem  adoptowanym  a  rodzicami  adopcyjnymi,  jednak  tych  stosunków  nie
obarcza przynajmniej kwestia jego niechcianego urodzenia.

Dostrzeżono wprawdzie to, że w konkretnym przypadku przeciwko oddaniu dziecka do adopcji

mogłoby przemawiać jego dobro wyrażające się w nierozdzielaniu z rodzeństwem. Wskazano jednak
środek zaradczy. Otóż przeszkody tej można łatwo uniknąć przekazując dziecko do adopcji bezpośrednio
po urodzeniu.

279

Aktualnie za zdecydowanie przeważające należy uznać stanowisko, które można określić jako

"prorodzinne"

negujące istnienie "obowiązku" przekazania do adopcji. Zasługuje ono na pełne poparcie.

Zwolennicy tego stanowiska zwracają uwagę na to, że poprzez poczęcie (urodzenie) powstaje między

rodzicami a dzieckiem prawnonaturalna i obyczajowa więź, której nie należy zrywać. Wzrastanie dziecka
przy rodzicach odpowiada powszechnie akceptowanym wzorcom i najlepiej służy dobru dziecka.

280

Trudno

również  przeoczyć  to,  iż  oddanie  dziecka  do  adopcji  wprawdzie  rzeczywiście  wyłącza  je  z  obszaru
życiowego  rodziców,  w  sposób  stosunkowo  oczywisty  nie  tworzy  jednak  sytuacji  identycznej  z  tą,  jaka
miałaby miejsce, gdyby  dziecko w ogóle się nie urodziło.  Pomiędzy oddaniem własnego dziecka obcym
osobom a niepowołaniem go do życia zachodzi wyraźna różnica.

Zatrzymanie dziec

ka stanowi urzeczywistnienie najwyższych wartości i nie może być traktowane w

kategoriach egoistycznej chęci posiadania, która byłaby nie do pogodzenia ze zgłaszanymi jednocześnie
roszczeniami odszkodowawczymi.

281

W Niemczech decydujące znaczenie przypisywane jest argumentowi płynącemu z konstytucyjnej

ochrony rodziny. Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 niemieckiej ustawy zasadniczej rodzina znajduje się pod
szczególną  opieką  państwa.  Obowiązkiem  państwa  jest  zatem  unikanie  zarówno  bezpośredniego,  jak  i
pośredniego  przyczyniania  się  do  jej  rozdzielania.  Nałożenie  zaś  na  rodziców  powinności  zmniejszenia
szkody  poprzez  oddanie  dziecka  do  adopcji  byłoby  oczywistym  tego  zaprzeczeniem.

282

Oznaczałoby

przecież wyłączenie dziecka z grupy rodzinnej (Familienbande). Zatem taka wykładnia przepisów o
obowiązku musiałaby zostać uznana za sprzeczną z konstytucją.

283

Również spostrzeżenie, że dziecko, jak dotąd, nie jest akceptowane przez rodziców, nie może

usprawiedliwiać nałożenia "obowiązku" oddania do adopcji. Stosunki pomiędzy rodzicami a dzieckiem nie
mają przecież statycznego, ale dynamiczny charakter. Istnieje zatem szansa na ich zmianę.

284

Należy ją

wspierać.

Oczywiście jeśli rodzice dobrowolnie oddadzą dziecko do adopcji, roszczenia odszkodowawcze

odpadną. "Obowiązek" oddania jednak nie istnieje.

4. Odmowa zgody na przeprowadzenie aborcji

4.1. Spostrzeżenia ogólne

W kategoriach szeroko rozumianego przyczynienia się do powstania szkody należy również rozważyć

odmowę poddania się zabiegowi przerwania ciąży. Wprawdzie problem jest nieco abstrakcyjny na tle prawa
polskiego (nie dopuszcza ono przecież aborcji ze względów społecznych), mimo to nie nie można go jednak
pominąć. Po pierwsze dlatego, że kwestia należy już do teorii wrongful conception ujmowanej

nadsystemowo. Nie byłoby zatem właściwe wyłączanie pewnych jej elementów. Po drugie zaś, do jego

poruszenia skłania także spostrzeżenie, że prawo jest dynamiczne, a zatem stale dopasowuje się do
zmieniających się potrzeb społecznych.

Kwestią wpływu odmowy zgody na aborcję na obowiązek odszkodowawczy i jego zakres zajmowały

się zarówno sądy amerykańskie, które niejednokrotnie miały do czynienia z zarzutami lekarzy
podnoszonymi w związku z nieudanymi zabiegami sterylizacji,

285

jak i europejskie. W Wielkiej Brytanii

roszczenia matki zostały nawet całkowicie oddalone, gdyż w czwartym miesiącu ciąży odmówiła ona
poddania się zabiegowi przerwania ciąży.

286

Natomiast Sąd Najwyższy RFN w jednym z orzeczeń nie

przyjął zarzutu zaniechania poddania się przez kobietę aborcji, gdyż przerwanie ciąży nie jest naturalną
alternatywą dla antykoncepcji,

287

w innych natomiast okolicznościach dopuścił go.

288

Kwestia ta była także przedmiotem ożywionej dyskusji w piśmiennictwie.

Nie trzeba oczywiście dodawać, że problem może mieć praktyczne znaczenie jedynie wówczas, gdy

aborcja jest w konkretnym systemie prawnym legalna. Chodzi zatem wyłącznie o ocenę odmowy wyrażenia
zgody przez przyszłą matkę na dokonanie prawnie dopuszczalnego zabiegu.

W piśmiennictwie dość szybko zauważono, iż udzielenie jednolitej odpowiedzi nie byłoby właściwe.

Inaczej powinna zostać oceniona odmowa w przypadku "pierwszej aborcji", niż wówczas, gdy chodzi o brak
zgody na "powtórzenie" zabiegu.

4.2. Problem "pierwszej" aborcji

Przez "pierwszą aborcję" należy rozumieć sytuację, w której kobieta (przyszła matka) po nieudanej

sterylizacji  lub  nieskutecznym  zastosowaniu  innych  środków  antykoncepcyjnych  odmawia  zgody  na
zaproponowany  jej  zabieg  przerwania  ciąży.  Nie  ma  znaczenia  to,  czy  wcześniej  zabiegom  takim
poddawała się. Ewentualna aborcja byłaby tu pierwsza po niechcianym zapłodnieniu.

W piśmiennictwie bezdyskusyjną kwestią jest to, że odmowy zgody na pierwszą aborcję nie można

kwalifikować w kategoriach przyczynienia się do powstania szkody.

289

Zatem nie może ona mieć wpływu na

roszczenia odszkodowawcze. Za tym słusznym stanowiskiem przemawia wiele argumentów.

Po pierwsze, aborcja nie jest naturalną alternatywą w stosunku do "uprzednich" sposobów

planowania rodziny. Pomiędzy stosowaniem środków antykoncepcyjnych i aborcją (a więc unicestwieniem
już poczętego życia) istnieje zasadnicza różnica obyczajowa i moralna.

Po drugie, przeprowadzenie aborcji zależy wyłącznie od ściśle osobistej decyzji podjętej przez matkę

w zgodzie z jej przekonan

iami (także religijnymi).

290

Decyzja za utrzymaniem ciąży (a więc na korzyść

dziecka) musi być zatem w pełni respektowana. Nie można jej, nawet jedynie pośrednio (a więc jak tu, przez
odmowę przyznania roszczeń odszkodowawczych), podważać. Kobieta nie powinna bowiem podejmować
decyzji o aborcji w obawie przed ewentualną "karą" finansową wymierzoną przez sąd w procesie
odszkodowawczym.

Przeciwko decyzji o utrzymaniu ciąży nie może również przemawiać interes osób trzecich. A ten

odgrywa przecież istotną rolę przy obowiązku zmniejszenia rozmiarów szkody. W zestawieniu z prawem
dziecka do życia oraz do nienaruszalności jego integralności fizycznej interes osób trzecich (majątkowy
przecież) musi przegrać.

W końcu również zauważyć należy i to, że system prawa nie powinien aktywnie wspierać aborcji.

Prawo winno zawsze opierać się na założeniu, że życie należy chronić.

291

Oprócz tego w piśmiennictwie zagranicznym formułuje się zwykle dalsze argumenty odwołujące się

do istniejących w poszczególnych krajach regulacji szczegółowych. Ich waga "ogólnoteoretyczna" jest, co
oczywiste, mniejsza. Najczęściej bowiem znaczenie tej grupy argumentów ograniczone jest do konkretnego
systemu prawnego. Można je zatem, bez większego uszczerbku dla dalszych wywodów, pominąć.

Jeśli zatem ciężarna, z powodu swoich moralnych przekonań, odrzuca przeprowadzenie (prawnie

dopuszczalnej) "pierwszej" aborcji (dla korekty nieudanej antykoncepcji), to jej zachowania nie sposób
oceniać pod kątem przyczynienia się do powstania szkody.

4.3.

Odmowa poddania się powtórnemu zabiegowi

W piśmiennictwie niemieckim zwraca się jednak uwagę na to, że ocena może wypaść odmiennie

wówczas, gdy kobieta po przeprowadzonej nieudanej aborcji nie wyraża zgody na podjęcie kolejnego,
jeszcze prawnie dopuszcz

alnego, zabiegu. W takim bowiem przypadku decydujące znaczenie

przypisywane jest przyczynie odmowy.

Zwykle przyczynienie się ciężarnej będzie zachodziło wówczas, gdy sprzeciwia się ona powtórzeniu

zabiegu, mimo iż wkrótce po nieudanej "próbie" jest on nadal prawnie dopuszczalny, a okoliczności, które
były  przyczyną  decyzji  w  sprawie  pierwszej,  nieskutecznej  aborcji,  nie  uległy  istotnej  zmianie.  Zdaniem
Sądu Najwyższego RFN, dysproporcja pomiędzy obciążeniem kobiety wynikającym z ponownego zabiegu
a  ciężarami  natury  gospodarczej,  społecznej  i  psychologicznej,  których  chciała  uniknąć  podejmując
pierwszy  zabieg,  zwykle  pozwala  przyjąć,  iż  działa  ona  podstępnie. Wykorzystuje  bowiem  błąd  lekarza,
który z jej pomocą można jeszcze naprawić, aby uzyskać od niego pokrycie kosztów utrzymania dziecka.

292

Oczywiście kobieta, która raz zdecydowała się na usunięcie ciąży, nie jest swą decyzją "związana" na

zawsze.

293

Jej gotowość do aborcji dotyczy jedynie konkretnej ciąży i, co ważne, tylko przy niezmienionych

istotny

ch okolicznościach.

Odmienna ocena (a więc wykluczająca przyczynienie się) narzucałaby się wtedy, gdy okoliczności

uległy istotnej zmianie. A zatem wówczas, gdy kobieta ma ważne powody uzasadniające zmianę jej
stanowiska w kwestii aborcji.

Przykładowo odmowa byłaby "usprawiedliwiona" daleko za-awansowanym w międzyczasie stopniem

rozwoju ciąży powodującym, że przyszła matka ma teraz odmienny do niej stosunek. W porównaniu do
pierwszego zabiegu ciężarna znajduje się przecież w całkowicie odmiennej sytuacji decyzyjnej.

Przyczynienie się należałoby odrzucić także wówczas, gdy aborcja musiałaby opierać się na nowej

podstawie prawnej, a co za tym idzie, uwzględniać ewentualny konflikt innych wartości. Tak rozstrzygnął
Sąd Najwyższy RFN w sprawie kobiety, która w piątym miesiącu ciąży (po nieudanej aborcji z przyczyn
socjalnych) odrzuciła przeprowadzenie prawnie jeszcze dopuszczalnego zabiegu uzasadnionego
powodami medycznymi.

294

Nie można także pominąć tego, że ryzyko powtórnego zabiegu może być (wobec upływu czasu) inne,

niż przy pierwszej interwencji. Na przykład zamiast interwencji waginalnej może być konieczne otwarcie
powłok brzusznych. Również to musiałoby "usprawiedliwiać" inną decyzję, niż przy poprzednim zabiegu.

295

W judykaturze zwrócono także uwagę na nieco podobną sytuację. Warto ją zasygnalizować, mimo iż

nie chodzi o przypadek odmowy zgody na aborcję. Otóż przyczynienie się ciężarnej mogłoby polegać na
tym, że przyszła matka (która podtrzymuje gotowość do zabiegu) w sposób zawiniony nie rozpoznaje
niepowodzenia pierwszej aborcji w czasie, w którym możliwe byłoby powtórzenie zabiegu.

296

spostrzeżenia takiego należałoby jednak odnieść się z dużą ostrożnością. Wniosek taki mógłby być
aktualny jedynie wówczas, gdy kobieta została właściwie pouczona (a zatem, co ważne, pouczenie również
zrozumiała).

Rozdział IX

Krąg poszkodowanych

1. Matka dziecka nieplanowanego (strona umowy)

Matce dziecka nieplanowanego jako (zwykle) stronie zawartej umowy "lekarskiej" służą oczywiście

kontraktowe roszcz

enia odszkodowawcze. W tym w szczególności roszczenie o pokrycie kosztów

utrzymania dziecka.

Przysługują jej także roszczenia deliktowe. Oczywiście jedynie wówczas, gdy naruszone zostały

prawem chronione dobra pacjentki.

Interesujące jest wszakże pytanie, czy oprócz matki (strony umowy) również inne osoby mogą

domagać się od lekarza naprawienia szkody.

Z zasady odpowiedzialność odszkodowawcza lekarza za spowodowanie szkody w związku z

leczeniem  (albo  z  tzw.  czynnościami  nieterapeutycznymi)  ogranicza  się  do  osoby  pacjenta.  To  przecież
jego fizyczna i psychiczna integralność może doznać uszczerbku. Przy zabiegach medycznych niedbalstwo
lekarza wyraża się zwykle w uszkodzeniu ciała lub rozstroju zdrowia pacjenta. Zatem, co do zasady, inne
osoby  nie  mogą  być  objęte  ochroną.  To  nie  one  poddają  się  zabiegowi  (leczeniu),  nie  one  też  doznają
uszkodzeń ciała.

W sprawach wrongful conception

, związanych przecież nie tyle z lecznictwem, co z planowaniem

rodziny, pojawiają się inne osoby w jednakowym stopniu (przynajmniej w wymiarze finansowym) dotknięte
niedbalstwem lekarza, co sam pacjent. Chodzi o pozostałych członków rodziny, a przede wszystkim
współmałżonka oraz dzieci. Wypada zatem rozważyć, czy powinność lekarza do przeprowadzenia zabiegu
(udzielenia porady) lege artis

nie jest jego obowiązkiem również względem tych osób.

2. Legitymacja ojca

Potrzeba i celowość przyznania roszczeń o pokrycie kosztów utrzymania nieplanowanego dziecka

również  jego  ojcu  na  ogół  nie  jest  w  piśmiennictwie  negowana.  Słusznie  zwraca  się  uwagę  na  to,  że
wewnętrzny  podział  obciążenia  alimentacyjnego  (pomiędzy  rodzicami)  nie  może  mieć  znaczenia  w
kontekście  odpowiedzialności  osoby  trzeciej  za  szkodę.

297

Jednak dogmatyczne uzasadnienie roszczeń

ojca napotyka na spore trudności.

zczególne problemy z potwierdzeniem legitymacji ojca przełamać musiała doktryna i judykatura

niemiecka.  Ze  względu  bowiem  na  stosunkowo  wąskie  ujęcie  odpowiedzialności  deliktowej  w  prawie
niemieckim  (ograniczającej  odpowiedzialność  odszkodowawczą  do  przypadków  naruszenia  wyraźnie
wyliczonych  w  §  823  k.c.n.  najważniejszych  dóbr  prawnych)  musiały  poszukiwać  uzasadnienia  dla
odpowiedzialności kontraktowej. Ostatecznie rozwiązanie zostało znalezione.

Roszczenia odszkodowawcze ojca dziecka nieplanowanego (albo

defektywnego) nie budzą

oczywiście wątpliwości wówczas, gdy to on był pacjentem. A więc wtedy, gdy poddał się zabiegowi
sterylizacji, a zatem sam był stroną umowy z lekarzem. W takiej sytuacji niepowodzenie zabiegu (względnie
niewłaściwe pouczenie pacjenta) narusza jego prawo do planowania rodziny (traktowane w Niemczech jako
fragment jednolitego prawa osobistości; w konwencji polskiego prawa cywilnego należałoby raczej mówić o
pojedynczym dobru osobistym

298

Bez wątpienia roszczenia odszkodowawcze służyłyby ojcu także wówczas, gdyby zawarł z lekarzem

umowę o świadczenie na rzecz osoby trzeciej (pactum in favorem tertii, Vertrag zugunsten Dritter; art. 393
k.c.), czyli na rzecz matki (pacjentki). Również wtedy byłby przecież stroną umowy, chociaż nie
pacjentem.

299

Zwykle jednak umowa zawierana jest pomiędzy matką a lekarzem (szpitalem). W takich właśnie

przypadkach przyznanie również ojcu samodzielnych roszczeń kontraktowych napotyka na dość istotne
trudności.

Można oczywiście wyobrazić sobie to, że umawiające się strony (a więc pacjentka i lekarz) w ramach

swobody umów wyraźnie przewidują odpowiedzialność lekarza również względem współmałżonka.
Wówczas nie byłoby wątpliwości co do tego, że roszczenia o pokrycie kosztów utrzymania niechcianego
dziecka

służą także ojcu. Wystąpienie takiej sytuacji w praktyce wydaje się jednak, o czym nie trzeba

przekonywać, mało prawdopodobne.

W pozostałych przypadkach problem polega na tym, że ojciec (nie będąc stroną umowy) jest

podmiotem jedynie pośrednio poszkodowanym. Natomiast zarówno w prawie niemieckim, jak i w świetle
rozwiązań obowiązujących w Polsce osoby pośrednio je-dynie poszkodowane (na ogół) nie mogą żądać
naprawienia szkody.

300

Konieczny byłby wyraźny przepis. A zatem odpowiedzialność lekarza względem

ojca dziecka nieplanowanego nie mogłaby wchodzić w grę.

W piśmiennictwie niemieckim panuje przekonanie, iż w przypadku, w którym umowę zawarła kobieta,

roszczeń ojca nie da się uzasadnić naruszeniem jego prawa do planowania rodziny. Chodzi o to, że prawo
małżonka nie ma w tej sytuacji pierwotnego charakteru. Zgodna z zasadami sztuki medycznej sterylizacja
żony nie jest przecież środkiem realizacji prawa mężczyzny do planowania rodziny. Nie do niego należy
bowiem decyzja w sprawie sterylizacji. Stąd dyskusyjny, o czym będzie jeszcze mowa, wniosek, iż lekarz
dopuszczający się błędu przy sterylizacji kobiety nie narusza prawa ojca do planowania rodziny (inaczej niż
wówczas, gdy sterylizowany jest mężczyzna).

301

Judykatura niemiecka przezwyciężyła problem dogmatycznego uzasadnienia roszczeń ojca z

pomocą konstrukcji umowy "z rozszerzoną sferą ochronną" (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte).
Speł-nienie przesłanek tej figury pozwala na objęcie sferą ochronną umowy nie tylko jej stron (a właściwie
wierzyciela)

, ale także innych osób nieuczestniczących w jej zawarciu. W efekcie również one uzyskują

samodzielne roszczenia kontraktowe.

Niezbędne w tym miejscu wydaje się zarysowanie tej interesującej konstrukcji prawnej.

Otóż została ona wsparta na trzech podstawowych przesłankach. Po pierwsze, konieczne jest, aby

osoba  trzecia  (która  ma  być  objęta  sferą  ochronną  umowy)  znajdowała  się  "w  zasięgu  świadczenia".
Oznacza  to,  że  podmiot  ów  musi  być,  w  takim  samym  stopniu  jak  sam  wierzyciel,  narażony  na
niebezpieczeństwa płynące z niewłaściwego wykonania lub w ogóle z niewykonania umowy. W literaturze
jako  dobry  przykład  takiej  sytuacji  wskazuje  się  umowę  najmu  lokalu  mieszkalnego  i  pozostających  "w
zasięgu  świadczenia"  współlokatorów  najemcy  albo  też  umowę  opiewającą  na  zakup  maszyny  z  góry
przeznaczonej przez kupującego do obsługi przez wyraźnie określoną grupę pracowników.

302

Po drugie,

aby rozciągnięcie sfery ochronnej umowy na osobę trzecią było możliwe, wierzyciel musi być tym
zainteresowany. Z taką sytuacją mamy zwykle do czynienia wówczas, gdy w przypadku niewłaściwego

wykonania umowy przez dłużnika wierzyciel byłby zobowiązany do świadczeń alimentacyjnych lub
odszkodowawczych wobec tejże osoby trzeciej.

303

I po trzecie, obie wymienione okoliczności muszą być

zna

ne dłużnikowi przy zawarciu umowy. Już wtedy bowiem powinien on mieć możliwość właściwej oceny

związanego z umową ryzyka.

304

Dopiero łączne spełnienie trzech wskazanych przesłanek pozwala przyjąć,

że sfera ochronna umowy rozciąga się na osobę trzecią.

udno przeoczyć to, iż w sprawach wrongful conception współ-małżonek pacjentki (ojciec

nieplanowanego dziecka) z punktu widzenia majątkowego jest, w takim samym stopniu co sama pacjentka,
narażony na ryzyko związane z błędem lekarza. Niezaprzeczalny jest także interes kobiety wyrażający się
w  rozciągnięciu  ochrony  na  ojca  dziecka.  Wynika  on  m.in.  z  obowiązku  wzajemnej  pomocy  i  ochrony
obciążającego  oboje  małżonków.  Nie  bez  znaczenia  jest  także  okoliczność,  że  zwykle  małżonkowie
wspólnie  decydują  o  zabiegu,  a  także  to,  iż  jego  ewentualne  niepowodzenie  pośrednio  dotyka  również
drugie z nich. Przy tym obie okoliczności są dla lekarza czytelne w momencie zawarcia umowy.

W rezultacie legitymacja ojca w zakresie roszczeń odszkodowawczych związanych z kosztami

utr

zymania dziecka nie jest również w Niemczech kwestionowana. Przy tym wniosek o objęciu sferą

ochronną umowy ojca nieplanowanego dziecka dotyczy w takim samym stopniu małżeństw, jak i związków
nieformalnych.

305

Problem

legitymacji ojca nie wypłynął we Francji. Dzieje się tak chyba dlatego, że prawo francuskie

(odmiennie niż niemieckie czy polskie) w bardzo szerokim zakresie uwzględnia również pośrednio
poszkodowanych.

306

W warunkach polskich roszczenia mężczyzny należałoby uzasadnić deliktowo. Mianowicie

naruszeniem jego prawa do planowania rodziny

307

. Nie przekonuje bowiem stanowisko szeroko

rozpowszechnione  w  Niemczech  jakoby  do  naruszenia  tego  prawa  w  przypadku  np.  nieprawidłowej
sterylizacji kobiety w ogóle nie dochodziło. Zbyt słaby wydaje się argument opierający się na przekonaniu,
że  to  przecież  kobieta  ostatecznie  decyduje  o  zabiegu.  To  oczywiście  prawda.  Jednak  niedostrzeganą
chyba  w  piśmiennictwie  niemieckim  konsekwencją  tego  stanowiska  byłoby  w  rzeczywistości  odebranie
mężczyźnie prawa do planowania rodziny. Posiadałaby je tylko kobieta. Takie stanowisko szłoby jednak
zbyt daleko, podobnie jak pogląd, że mężczyźnie służy prawo do uzyskania potomka (a więc utrzymania
ciąży) nawet wbrew woli kobiety, który przydarzył się onegdaj jednemu z sądów niemieckich.

308

Wprawdzie

w przypadku odpowiedzialności względem ojca łańcuch przyczynowości byłby dłuższy. Koniecznym
ogniwem byłaby tu rzeczywiście decyzja kobiety. Nie wydaje się to jednak dostatecznym powodem
wykluczen

ia odpowiedzialności względem mężczyzny.

Próba stworzenia jednolitej koncepcji odpowiedzialności kontraktowej lekarza względem ojca dziecka

wydaje się być na gruncie prawa polskiego pozbawiona szans powodzenia. Pomijając raczej wyjątkową w
sprawach wrongful birth

konstrukcję wyraźnej umowy na rzecz osoby trzeciej (pactum in favorem tertii)

roszczenia współmałżonka można by w pewnym zakresie konstruować przy wykorzystaniu regulacji prawa
rodzinnego. Chodzi w szczególności o art. 30 k.r.o. (formułujący zasadę solidarnej odpowiedzialności
małżonków za zobowiązania zaciągnięte przez jednego z nich w sprawach wynikających z zaspokajania
zwykłych potrzeb rodziny) oraz o przepisy regulujące zwykły zarząd majątkiem wspólnym małżonków.

Zgoda współmałżonka na te czynności nie jest wymagana. A skoro ponosi on odpowiedzialność, to

trzeba chyba przyjąć, iż nabywa także prawa względem kontrahentów. Do owych zwykłych czynności
można by z pewnością zaliczyć zakup środków antykoncepcyjnych oraz skorzystanie z opieki
gine

kologicznej przez kobietę ciężarną. Tu zatem ojciec dziecka mógłby nabyć roszczenia kontraktowe.

Konstrukcji tej nie dałoby się jednak rozciągnąć na aborcję oraz sterylizację.

309

3. Problem ewentualnych roszczeń rodzeństwa

Może to wydawać się absurdalne, ale sądy amerykańskie musiały zajmować się również

powództwami wytaczanymi przez rodzeństwo dziecka nieplanowanego (albo defektywnego). Roszczenia
opierały się na twierdzeniu, że urodzenie się kolejnego dziecka pozbawia je części troski rodzicielskiej,
miłości oraz w szczególności fragmentu należnego im wsparcia materialnego.

Żądania rodzeństwa pojawiły się m.in. w sprawach: Coleman v. Garrison, Aronof v. Snider, Cox v.

Stretton, Sala v. Tomlinson, Speck v. Finegold, White v. United States.

310

Wpraw

dzie trudno negować to, że urodzenie się dziecka nieplanowanego (albo w szczególności

defektywnego) dotyka i obciąża całą rodzinę, tego typu roszczenia były jednak zawsze kosekwentnie
oddalane przez sądy amerykańskie. Sądy europejskie nie stanęły jak dotąd przed koniecznością
rozstrzygnięcia podobnej sprawy. Jednak problem znalazł odzwierciedlenie w dość obfitej literaturze. Sporo

uwagi poświęcono mu w piśmiennictwie niemieckim. Również tam podzielane jest stanowisko, zgodnie z
którym powództwo rodzeństwa należałoby bezwzględnie oddalić.

311

Za tym słusznym stanowiskiem przemawia kilka istotnych argumentów.

Po pierwsze, wskazuje się na to, że nie jest przecież możliwe ustalenie tego, czy urodzenie się

kolejnego dziecka (zdrowego albo nawet upośledzonego) rzeczywiście wpływa na ograniczenie troski i
miłości rodzicielskiej, a w szczególności nakładów rodzicielskich. Spostrzeżenie to może być dyskusyjne,
zwłaszcza w zakresie nakładów finansowych. Trudno przecież przeoczyć to, że pojawienie się kolejnego
dziec

ka zwykle, o czym była już mowa,

312

wpływa na ograniczenie zakresu już istniejących roszczeń

alimentacyjnych. Co więcej, zmianę tę można stosunkowo łatwo oszacować. Przekonuje jednak, gdy
dodatkowo uwzględnić to, że przecież żadne z rodzeństwa nie ma roszczenia o konkretny, a szczególnie
niezmienny udział (ułamek), "troski rodzicielskiej" (także tej wyłącznie finansowej).

Po drugie, zadaniem lekarza, który w zawiniony sposób "doprowadził" do nieplanowanego urodzenia

się kolejnego dziecka (albo dziecka defektywnego), nie była ochrona interesów rodzeństwa przed skutkami
kolejnych  urodzeń.  Celem  zawartej  pomiędzy  rodzicami  a  lekarzem  umowy  nie  było  przecież
zabezpieczenie  udziałów  "przysługujących"  rodzeństwu.  Nie  sposób  zatem  przyjmować,  iżby  również
rodzeństwo  objęte  było  "sferą  ochronną"  tej  umowy  (albo,  co  bardziej  odpowiada  rozwiązaniom
funkcjonującym w prawie polskim, iżby zawarto umowę na rzecz osoby trzeciej). Rodzeństwo nie ma wobec
tego roszczeń kontraktowych.

Po trzecie, rodzeństwu nie mogą również służyć roszczenia deliktowe. Wprawdzie istnienie szkody

można by stosunkowo łatwo potwierdzić przynajmniej w niektórych przypadkach (tam mianowicie, gdzie
urodzenie się kolejnego dziecka powoduje obniżenie roszczeń alimentacyjnych pozostałych dzieci), jednak
również wówczas powstanie roszczeń należałoby konsekwentnie wykluczyć. Podmioty pośrednio jedynie
poszkodowane nie mogą domagać się naprawienia szkody.

4. Pozostali członkowie rodziny

Z podobnych powodów, co roszczenia rodzeństwa, odpadają również ewentualne roszczenia innych

członków rodziny. Chodzi tu w szczególności o dziadków. Wprawdzie dziadkowie zobowiązani są
(zwłaszcza po śmierci rodziców) do świadczeń alimentacyjnych na rzecz wnuków (art. 128 i 132 k.r.o.) - a w
obciążeniu tym można postrzegać szkodę - jednak odpowiedzialnością za ową szkodę nie można obciążyć
jej "sprawcy", czyli lekarza. Również tu chodzi przecież wyłącznie o pośrednio poszkodowanych. Poza tym
nie można także przeoczyć tego, że w przypadku dziadków powstawał-by dodatkowy problem wykluczający
roszczenia. Chodzi mianowicie o brak adekwatności związku kauzalnego łączącego zachowanie lekarza i
szkodę doznaną przez dziadków. Prawdopodobieństwo wystąpienia szkody nie zwiększa się przecież w
związku z działaniami jej "sprawcy".

313

Następstwa nie mają zatem charakteru normalnego.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na być może dość oczywistą, jednak mimo to godną

zasygnalizowania, sprawę. Otóż ani dziadkowie, ani dzieci (w tym również dziecko niechciane) nie mogą
odziedziczyć roszczenia odszkodowawczego związanego ze "szkodą alimentacyjną" i w ten sposób
"okrężnie" uzyskać legitymacji materialnoprawnej. Obowiązek alimentacyjny rodziców względem dziecka
(nieplanowanego) wygasa przecież z chwilą ich śmierci. W tym też momencie odpada szkoda i obowiązek
jej naprawienia.

314

5. Dziecko nieplanowane

Dla uzupełnienia obrazu warto wspomnieć o jeszcze jednym teoretycznie możliwym podmiocie.

Chodzi mianowicie o ewentualne roszczenia samego niechcianego dziecka.

Jeśli w wyniku wrongful conception urodzi się dziecko zdrowe, ale "pokrzywdzone" z powodu swego

niechcianego (a w szczególności pozamałżeńskiego) pochodzenia, nie służą mu samodzielne roszczenia
przeciwko lekarzowi. Urodzenie się w niekorzystnych warunkach socjalnych nie może być przecież
traktowane jako naruszenie praw dziecka. Stanowisko takie jest ugruntowane w piśmiennictwie
zagranicznym. Hołduje mu także judykatura sądów obcych.

315

W przypadku urodzenia się dziecka defektywnego sprawa jest daleko bardziej skomplikowana. W

ym zakresie odesłać należy do części trzeciej niniejszego opracowania w całości poświęconej wrongful

life

(a więc roszczeniom dzieci defektywnych). Aby jednak sprawy nie zostawiać całkiem otwartej, należy już

w tym miejscu opowiedzieć się za niedopuszczalnością takich żądań. Chociaż, o czym będzie mowa,
zagadnienie jest kontrowersyjne.

Rozdział X

Umowne wyłączenie odpowiedzialności

1. Nieskuteczność postanowień wzorów i ogólnych warunków umów

Warte rozważenia wydaje się również zagadnienie ewentualnej dopuszczalności umownego

wyłączenia odpowiedzialności lekarza za wyrządzoną pacjentowi w związku z wrongful conception szkodę.

W kontekście tym należy zwrócić uwagę przede wszystkim na stosowane w niektórych krajach

formularze służące do uzyskania  zgody pacjenta na  zabieg (szczególnie rozprzestrzenione  w  związku  z
zabiegiem  dobrowolnej  sterylizacji).  Zwykle  bowiem  zawierają  one  informację  o  istniejącym  ryzyku
niepowodzenia  zabiegu  mimo  jego  prawidłowego,  zgodnego  z  zasadami  sztuki  medycznej,
przeprowadzenia.  Mogą  zatem  pojawić  się  wątpliwości,  czy  owe  klauzule  nie  mają  również  znaczenia
wyłączającego  odpowiedzialność  cywilną  lekarza  za  ewentualną  szkodę  wynikłą  z  utrzymania  się
płodności.  Za  w  pełni  przekonujące  uznać  należy  stanowisko  ewentualność  taką  wykluczające.

316

Nie

oznacza to, iż informacje takie pozbawione są znaczenia prawnego. Tak oczywiście nie jest. Jednak
przypisywana im rola jest zdecydowanie skromniejsza. Wskazują one mianowicie na to, że zabieg nie daje
gwarancji powodzenia

(a zatem, że nie chodzi o umowę rezultatu). Poza tym mogą być uznane za część

wymaganego prawem pouczenia pacjenta.

Z drugiej strony powstać musi pytanie o to, jak należałoby ocenić ewentualne wyraźne wyłączenie

odpowiedzialności odszkodowawczej lekarza, gdyby takowe przewidziane było w formularzu lub ogólnych
warunkach umów. Również tego rodzaju zastrzeżenia byłyby co do zasady niedopuszczalne.

Oczywiście, nieskuteczne byłoby całkowite wyłączenie odpowiedzialności odszkodowawczej lekarza

(a zatem rozci

ągające się także na winę umyślną). W prawie polskim wyraźnie zakazuje tego przepis art.

473 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią nieważne byłoby wyłączenie odpowiedzialności za szkodę, którą dłużnik
może wyrządzić umyślnie.

317

Za bezskuteczne należałoby także uznać postanowienie (zawarte w ogólnych warunkach czy

formularzu) ograniczające odpowiedzialność szpitala do przypadków winy umyślnej oraz rażącego
niedbalstwa. W piśmiennictwie zagranicznym najczęściej wskazuje się w takich sytuacjach na abuzywność
klauzuli.

318

Już sama nierzadko monopolistyczna pozycja szpitala musiałaby wyłączać dopuszczalność

odstępstw od "zwykłych" zasad odpowiedzialności przewidzianych w ustawie.

319

Poza tym inaczej niż np. w

handlu czy rzemiośle, gdzie co do zasady chodzi wyłącznie o interes majątkowy, w układzie pacjent - lekarz
rzecz dotyczy szczególnie cennych dóbr, jakimi są zdrowie i życie. Nawet najlżejsze zawinienie lekarza
może mieć dla pacjenta nieprzewidywalne wręcz skutki. Nieskuteczność postanowień ograniczających
odpowi

edzialność szpitala do przypadków rażącego niedbalstwa uwypukla w szczególny sposób inne

spostrzeżenie. Otóż pacjent dotknięty nagłą chorobą lub wypadkiem nie ma przecież innego wyboru niż
skorzystać z pomocy lekarza.

320

Ten ostatni argument odgrywa wpra

wdzie mniejszą rolę w sprawach wrongful conception, jednak i tu

nie jest całkowicie pozbawiony znaczenia.

Stąd za dość oczywisty uznać należy wniosek, iż przy świadczeniach lekarskich podejmowanych na

ludziach zachowywać należy staranność odpowiadającą stanowi wiedzy medycznej. Za jej niezachowanie
lekarz powinien odpowiadać.

321

Niedopuszczalne byłoby zatem wyłączenie odpowiedzialności w formularzu

lub w ogólnych warunkach umów.

2. Indywidualne wyłączenie odpowiedzialności

Z podobną, jakkolwiek nie tak oczywistą, oceną spotkać się musi indywidualnie umówione wyłączenie

odpowiedzialności

lekarza.

piśmiennictwie

zagranicznym

niedopuszczalność

wyłączenia

odpowiedzialności za winę umyślną oraz za rażące niedbalstwo nie budzi na ogól wątpliwości. Wątek ten
nie będzie zatem rozwijany.

322

Jednak również uwolnienie lekarza nawet jedynie w zakresie zwykłego

niedbalstwa (

leichte Fahrlässigkeit) uważane jest najczęściej za wykluczone jako sprzeczne z dobrą wiarą

(niem. Treu und Glauben, odpowiednik polskich za

sad współżycia społecznego). Oprócz powołanych

wcześniej argumentów, przeciwko skuteczności tego rodzaju ograniczenia przemawia także możliwość
ubezpieczenia ryzyka związanego z odpowiedzialnością odszkodowawczą wynikającą z wykonywania
zawodu.

323

Do ide

ntycznego wniosku należałoby dojść na tle rozwiązań obowiązujących w prawie polskim.

Wyłączenie odpowiedzialności dłużnika za winę umyślną wyraźnie przewiduje wspomniany już przepis art.
473 § 2 k.c. Z treści tej normy wynika zasadnicza dopuszczalność umownego wyłączenia
odpowiedzialności dłużnika za szkodę wyrządzoną z winy nieumyślnej (argumentum a contrario), a więc za
niedbalstwo zwykle, a nawet rażące. Stosowna klauzula umowna wyłączająca odpowiedzialność jedynie w
tym zakresie podlega jednak ocenie w

świetle zasad ogólnych wyznaczających granice swobody umów. W

szczególności wyłączenie odpowiedzialności za winę nieumyślną albo tylko za rażące niedbalstwo nie
byłoby skuteczne w razie jego sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 k.c.).

324

Wydaje się, iż co do zasady sprzeczność taka będzie występowała. W zakresie umów konsumenckich

istnieje nawet wyraźna dyrektywa interpretacyjna (art. 385

pkt 2 k.c.) nakazująca w razie wątpliwości

traktowanie wyłączenia lub istotnego ograniczenia odpowiedzialności względem konsumenta za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jako niedozwolone postanowienie umowne.

325

przecież przynajmniej część umów z lekarzem można zakwalifikować do konsumenckich

326

(w rozumieniu

art. 384 § 3 k.c.).

327

Zatem na tle prawa polskiego również w pozostałym zakresie (a więc także gdy chodzi o winę

nieumyślną i to w jej obu postaciach) dopuszczalność "indywidualnego" wyłączenia odpowiedzialności
lekarza należałoby odrzucić.

328

Za niedopu

szczalnością wyłączenia odpowiedzialności w sprawach wrongful conception (a także

wrongful birth

) przemawia także spostrzeżenie, że w razie pozytywnego stanowiska w tej kwestii praktyka

ginekologiczna wyłączyłaby ją w krótkim czasie. W efekcie pacjenci nie mieliby realnego wyboru pomiędzy
ginekologami wyłączającymi i nie wyłączającymi odpowiedzialności. Wyjątkowo ciężkie skutki błędu lekarza
spadałyby zatem wyłącznie na rodziców.

Poza tym w sprawach wrongful birth

bardzo często występuje również indykacja medyczna.

Przynajmniej tu nie byłoby możliwe wyłączenie odpowiedzialności. A zatem w razie dopuszczenia
"wyłączalności umownej" nie można by jednolicie traktować wszystkich przypadków wrongful birth.

Dla uzupełnienia nakreślonego obrazu warto jednak dodać, iż w piśmiennictwie zagranicznym

sporadycznie spotkać można stanowisko dopuszczające wyłączenie odpowiedzialności lekarza za zwykłe
niedbalstwo. Pogląd taki odnoszony jest jedynie do sytuacji, w których nie chodzi o uszczerbek na zdrowiu
lub życiu. Miałby zatem mieć walor jedynie w razie naruszenia interesów majątkowych przy zabiegach nie
mających celu terapeutycznego. Jednak również autorzy stanowisko takie zajmujący podkreślają absolutną
wyjątkowość takich sytuacji.

329

Orzeczenie potwierdzające skuteczność umownego wyłączenia odpowiedzialności lekarza

"przydarzyło się" również Sądowi Najwyższemu RFN. O jak dalece wyjątkowy przypadek chodziło, łatwo
przekonać się sięgając do uzasadnienia orzeczenia. W sprawie tej pacjent-weterynarz (przypisujący sobie
szczególną wiedzę fachową w zakresie gangreny, zgorzeli) skłonił lekarza do amputacji palców, mimo iż ten
z  braku  przesłanek  początkowo  odmówił  przeprowadzenia  operacji.  Dopiero  groźba  procesu
odszkodowawczego  w  razie  odmowy  amputacji  palców  (ogarniętych,  zdaniem  pacjenta-weterynarza,
gangreną)  oraz  zrzeczenie  się  roszczeń  skłoniło  lekarza  do  podjęcia  się  interwencji  medycznej.  Na  tle
wyjątkowych okoliczności tej sprawy sąd uznał skuteczność wyłączenia.

330

Stanowisko dopuszczające prawną skuteczność wyłączenia odpowiedzialności odszkodowawczej

lekarza przy zabiegach nieterapeutycznych (nawet jedynie w zakresie zwykłego niedbalstwa) nie zasługuje
na poparcie. Szczególny charakter umów zawieranych z lekarzem, a także zaufanie, którym dażą go
pacjenci, muszą potwierdzać takie stanowisko. Trudno oczywiście wykluczyć możliwość zaistnienia sytuacji
wyjątkowych.

Część druga

Urodzenie niechcianego upośledzonego dziecka (wrongful birth)

Rozdział XI

Zarys problematyki medycznej

1. Uwagi wstępne

Rozważania tego rozdziału poświęcone zostaną przybliżeniu problematyki medycznej, na tle której

powstają sprawy wrongful birth oraz wrongful life.

Za ich umieszczeniem w opracowaniu przemawia przede wszystkim argument natury praktycznej.

Otóż, jak się wydaje, zagadnienia te (wyjąwszy specjalistów z zakresu prawa medycznego) raczej nie
należą do powszechnie znanych szerokim rzeszom prawniczym. Stąd ich zarysowanie może okazać się
przydatne w dalszej lekturze. Oszczędzi przecież ewentualnych poszukiwań literatury medycznej. Rozdział
może być również potraktowany jako swego rodzaju "słowniczek" dostarczający niezbędnych informacji w
razie pojawiającej się potrzeby przy dalszej lekturze wywodu prawniczego.

2. Przyczyny i formy wad prenatalnych

2.1. Uwagi ogólne

W piśmiennictwie medycznym wskazuje się na to, że statystyczne ryzyko urodzenia się dziecka z

poważnym upośledzeniem wrodzonym waha się od 1 do 2%.

331

Przyczyny powstających defektów są

bardzo różne. Należy ich poszukiwać albo w samym okresie ciąży, albo też jeszcze w czasie
poprzedzającym poczęcie. W związku z tym wyróżnia się trzy zasadniczo odmienne sytuacje.

Po pierwsze, upośledzenie może wynikać z choroby dziedzicznej któregoś z rodziców. Wówczas los

dziecka jest niejako "prze-

sądzony" już w momencie poczęcia. Ale też, co ważne, jeśli sami rodzice są

chorzy (lub są nosicielami choroby), możliwe jest przewidzenie choroby dziecka zwykle jeszcze przed jego
poczęciem.

Po drugie, za defekt mogą być odpowiedzialne zmiany w materiale genetycznym nieodziedziczone

przez rodziców dziecka, ale niejako "nowo powstałe". Chodzi tu o tzw. aberracje chromosomowe .
Powstania upośledzeń u dziecka (będącego następstwem tych zmian) nie da się w zasadzie przewidzieć
przed jego poczęciem. Możliwe jest natomiast wykrycie defektów w okresie prenatalnym.

I po trzecie, defekty dziecka mogą powstać w okresie jego życia płodowego (zwykle w ciągu

pierwszych 12 tygodni ciąży) za przyczyną czynników  zewnętrznych. W praktyce klinicznej największe
znaczenie  mają  infekcje  przechodzone  przez  matkę.  Wskazuje  się  także  na  szkodliwy  wpływ  środków
chemicznych (w tym przede wszystkim zażywanych medykamentów) oraz napromieniowanie.

W ramach trzeciej ze wskazanych kategorii szczególnie często mieszczą się również przypadki

wyrządzenia  szkody  nasciturusowi  na  skutek  działań  osób  trzecich.  Zainfekowanie  matki  chorobą,
zastosowanie  niewłaściwej  terapii  chemicznej  oraz  napromieniowanie  w  czasie  ciąży  może  przecież
uszkodzić  płód.  Chodzi  tu  jednak  o  prenatal  injuries.  Przypadki  te  wykraczają  poza  zakres  zarysowany
tytułem opracowania i zasadniczo nie będą przedmiotem bliższych rozważań. Oczywiście prenatal injuries
niewykluczone jest także w stanach faktycznych zaliczających się do obu pierwszych grup.

2.2. Choroby dziedziczne

Współczesna medycyna i genetyka wyjaśniły przebieg, a w szczególności zasady rządzące

dziedziczeniem wielu chorób zaliczanych do kategorii dziedzicznych. Ze względu na reguły dziedziczenia
wyróżnia się dwie ich grupy. Mianowicie choroby dziedziczone monogenicznie oraz dziedziczone
poligenicznie.

Zdecydowanie łatwiejsze jest przewidzenie wystąpienia choroby dziedziczonej monogenicznie (a

więc  uwarunkowanej  defektem  pojedynczego  genu  albo  inaczej  takiej,  która  podlega  klasycznym
mendlowskim regułom dziedziczenia). W takich przypadkach wystarczy bowiem zbadać dwie krzyżujące
się ze sobą zasady dziedziczenia. Wystąpienie choroby zależy mianowicie od tego, czy czynnik (związany z
uszkodzonym  genem)  jest  dominantny,  czy  też  recesywny,  oraz  od  jego  autosomalnego  lub
zdeterminowanego płciowo charakteru (tzn. dziedzczonego x-chromosomowo).

Nosiciel czynnika dominantnego

zachoruje nawet wówczas, gdy obok uszkodzonego genu posiada

także gen zdrowy. Natomiast choroba dziedziczona    recesywnie może rozwinąć się jedynie wówczas, gdy
oba  dziedziczone geny  są  zmienione.  Posiadacz jednego  genu recesywnego  zatem sam nie  zachoruje,
może  jednak  przekazać  ów  gen  potomstwu.  Niemal  wszystkie  wrodzone  defekty  przemiany  materii
dziedziczone są recesywnie. Dotyczy to w szczególności fenyloketonurii (PKU; która nieleczona prowadzi
do  ciężkiego  upośledzenia  umysłowego  -  imbecylizmu,  natomiast  odpowiednio  wczesne  zastosowanie
właściwej diety umożliwia normalny rozwój dziecka) oraz mukowiscydozy (która przy prawdopodobieństwie
wystąpienia 1:2000 należy w Europie do najbardziej rozpowszechnionych dziedzicznych chorób przemiany
materii).

Płciowo zdeterminowane dziedziczenie występuje wówczas, gdy zmieniony gen należy do

chromosomu "x". Na x-chromosomowe, recesywne choroby dziedziczne za

padają wyłącznie

mężczyźni, ponieważ dziedziczą tylko jeden chromosom "x". U kobiet wystarczającym zabezpieczeniem
przed zachorowaniem jest zdrowy gen zawarty w drugim chromosomie "x". Jako nosicielki mogą jednak
przekazać chorobę potomstwu.

Przy dominantnym, x-chromosomowym

dziedziczeniu choroba dotyka zarówno mężczyzn, jak i

kobiety. Zwykle jednak upośledzenia dotykające mężczyzn mają poważniejszy charakter.

Warto jednak zwrócić uwagę na to, iż mimo stosunkowo prostych reguł dziedziczenia, absolutnie

pewna prognoza wystąpienia choroby dziedziczonej monogenicznie nie jest możliwa. Nie da się bowiem
wykluczyć pojawienia się defektu należącego do tej kategorii w związku z przypadkową mutacją w
rodzicielskich komórkach rozrodczych (aberracja chromosomowa

332

). Bardzo skomplikowana jest wówczas

ocena ryzyka zachorowania dalszego potomstwa pochodzącego od tych samych rodziców.

Bardzo duża liczba upośledzeń uwarunkowanych genetycznie nie podlega prostym zasadom

dziedziczenia. Niektóre defekty wywoływane są bowiem kombinacją większej ilości genów, zmieniającą się
z pokolenia na pokolenie. Dopiero ściśle określony układ (nie zaś defekt pojedynczego genu) powoduje
upośledzenie. Mówi się wówczas o dziedziczeniu poligenicznym (albo wieloczynnikowym). Wady
uwarunkow

ane dziedziczeniem wieloczynnikowym mają tendencję do ujawniania się w danych rodzinach.

Ryzyko  ich  pojawienia  się  w  następnych  pokoleniach  zależy  jednak  od  wielu  czynników.  W  praktyce
klinicznej  choroby  tej  grupy  występują  znacznie  częściej,  niż  defekty  dziedziczone  monogenicznie.
Przykładowo  poligenicznie  dziedziczone  są:  rozszczepienie  podniebienia  i  warg,  wrodzone  zwichnięcie
stawu biodrowego, a także Diabetes mellitus. Również poligenicznie dziedziczone są zaburzenia rozwoju
cewy  nerwowej.  Ich  następstwem  może  być:  anencephalia  (upośledzenie  manifestujące  się  brakiem
czaszki oraz znacznych partii mózgu) albo też spina bifida (rozszczep kręgosłupa, w szczególnie ciężkich
przypadkach  prowadzący  do  śmierci,  zwykle  zaś  do  fizycznego,  a  czasem  do  umysłowego  kalectwa).
Przyjmuje  się  także,  iż  wiele  zaburzeń  psychicznych  ma  swe  źródło  w  dziedziczeniu  poligenicznym.
Choroby psychiczne o dobrze zbadanym mechanizmie dziedziczenia stanowią jednak rzadkość.

2.3. Aberracje chromosomowe

Kolejna grupa upośledzeń płodu związana jest ze zmianą liczby albo też struktury chromosomów

stanowiących nośnik dziedzicznej informacji genetycznej.

Zmiany w strukturze chromosomów (aberracje strukturalne) polegają na takich uszkodzeniach

chromosomów, w których następuje złamanie chromosomów i połączenie ich fragmentów w nowe
konfiguracje.

333

Aberracje strukturalne najczęściej nie powodują żadnych objawów chorobowych u osoby, u

której wystąpiły.

334

Mają jednak olbrzymie znaczenie dla ewentualnego potomstwa (mutacje). Szczególnie

ciężkie anomalie są bowiem przyczyną wczesnych poronień. Pozostałe wywołują chorobę potomstwa.

Odstępstwa od normy dotyczące ilości dziedziczonych chromosomów określane są jako numeryczne

albo też liczbowe aberracje chromosomowe. I tak, nadmiar jednego chromosomu powoduje tzw. trisomię,
gdy tymczasem jego brak określany jest mianem monosomii. Prawdopodobieństwo wystąpienia
numerycznej aberracji chromosomowej u noworodka szacowane jest na około 0,6%. Przy trisomii wzrasta
ono wraz z wiekiem matki. Przykładowo, blisko 40% dzieci z trisomią chromosomu 21 (tzw. zespół Downa,
mongolizm) zostało urodzonych przez matki powyżej 40 roku życia. Tymczasem udział kobiet w tym wieku
wśród ogółu rodzących nie przekracza 5%. Ryzyko urodzenia dziecka z zespołem Downa jest także duże,
gdy matka ma poniżej 20 lat.

335

Prawdopodobieństwo wystąpienia monosomii nie jest natomiast wiązane z

wiekiem matki.

Szczególnie ciężkie upośledzenia związane są z rzadziej występującą w praktyce klinicznej trisomią

13 (syndrom Petau) oraz t

risomią 18 (zespół Edwardsa). W pierwszym przypadku połowa noworodków

umiera przed ukończeniem pierwszego miesiąca życia, w drugim taki sam procent nie przeżywa drugiego
miesiąca.

2.4. Uszkodzenia wywołane czynnikami zewnętrznymi

2.4.1. Infekcje

każenia mikroorganizmami chorobotwórczymi w czasie ciąży, jeśli wirus (bakteria, pierwotniak)

przedostanie się przez barierę łożyskową do zarodka (płodu), mogą być przyczyną jego śmierci

wewnątrzmacicznej lub powodować wady wrodzone.

Już od lat 40. XX wieku znany jest związek różyczki, przebytej w początkowym okresie ciąży, z

ciężkimi upośledzeniami rodzących się później dzieci. Wiedza ta dotyczy również infekcji przebiegających
bezobjawowo, a więc takich, które w konkretnych okolicznościach mogły być przez pacjentkę w ogóle
niedostrzeżone. Wiadomo również, iż rodzaj upośledzeń występujących u dziecka jest ściśle związany ze
stadium ciąży, w którym matka chorowała.

336

Zwykle występuje wada serca, ślepota oraz głuchota. Ze

względu na uszkodzenie mózgu wiele dzieci dotkniętych jest debilizmem. Mogą również wystąpić liczne
dodatkowe symptomy związane z zachorowaniem także w drugim trymestrze ciąży.

Według badań około 20% młodych kobiet nie ma odporności na różyczkę.

337

Stan ten mogłyby

zmienić jedynie powszechne szczepienia ochronne dziewczynek. Za absolutnie niewskazane uważane są
natomiast szczepienia w czasie ciąży. Co więcej, kobieta szczepiona nie powinna zachodzić w ciążę
jeszcze w ciągu około dwóch miesięcy.

Ze względu na poważne następstwa ewentualnej infekcji, ustalenie odporności kobiety ciężarnej na

różyczkę należy do badań rutynowych. Trzeba je przeprowadzić u każdej ciężarnej, w możliwie wczesnym
stadium ciąży, o ile jej odporność na różyczkę nie została już potwierdzona. Odporność ustala się badając
krew z pomocą testu HAH. Bezpieczeństwo płodu (w tym zakresie) jest zagwarantowane dopiero wówczas,
gdy: 1) wskaźnik obecności przeciwciał jest dostatecznie wysoki, 2) brak podejrzeń co do tego, że
odporność nabyta została w związku ze świeżo przebytą różyczką oraz 3) brak było kontaktu z osobą chorą
na różyczkę.

338

Mimo potwierdzającego odporność wyniku badań, test należy zatem powtórzyć (po 10 dniach), jeśli

badana miała w ostatnim czasie kontakt z osobą chorą na różyczkę. "Świeżą" infekcję można natomiast
wykluczyć badaniem serologicznym na obecność immoglobuliny M.

Za w pełni udowodnione uważa się również szkodliwe (wywołujące upośledzenie płodu) następstwa

infekcji wywołanej wirusem cytomegalii. Szacuje się, iż zakażenie obejmuje 50-80% wszystkich dorosłych
ludzi. Stąd jest ono najprawdopodobniej najpowszechniejszą infekcją płodu ludzkiego.

339

Zakażenie jest

szczególnie niebezpieczne, jeżeli pierwszy raz nastąpiło w czasie ciąży. Ze względu na niewyraźne
symptomy choroba jest jednak stosu

nkowo rzadko diagnozownana u kobiet ciężarnych. Przy tym jej

następstwa dla płodu są ciężkie. Zakażenie w pierwszym miesiącu ciąży zazwyczaj kończy się śmiercią
zarodka i samoistnym poronieniem. Prawie zawsze występuje powiększenie wątroby i śledziony, a także
zmiany  w  centralnym  układzie  nerwowym  (zwapnienie  mózgu,  padaczka  mózgowa,  opóźnienie  rozwoju
umysłowego),  płucach  oraz  we  krwi.  Dzieci  rodzą  się  z  niedowagą  oraz  ogólnym  niedorozwojem
porównywalnym (mimo terminowego porodu) z rozwojem wcześniaków.

Potwierdzony jest związek toksoplazmozy z ciężkimi upośledzeniami płodu. Mylona często z grypą

infekcja przebyta przez matkę w drugiej połowie ciąży prowadzi w 10% przypadków również do infekcji
samego płodu. Jej skutkiem jest, oprócz najczęściej przedwczesnego porodu, przede wszystkim
uszkodzenie mózgu (manifestujące się wodogłowiem - Hydrocephalus) oraz ogólny niedorozwój. Chorobę
można wykryć za pomocą badań serologicznych. Ostatnio wprowadzono badanie płynu owodniowego na
obecność pierwotniaka wywołującego chorobę (Toxoplasma gondi).

340

Niebezpieczna dla zarodka może być również opryszczka (Herpes simplex), a szczególnie jej postać

genitalna. Do zakażenia zazwyczaj dochodzi pod koniec ciąży. Przy tym następstwa mogą być ciężkie. Z
zakażeniem łączy się m.in. mikrocefalia, niedorozwój siatkówki oraz upośledzenie umysłowe.

Ospa wietrzna i

półpasiec, w przypadku zakażenia w pierwszym trymestrze ciąży, mogą

powodować zanik mięśni oraz upośledzenie rozwoju umysłowego.

U około 30% kobiet ciężarnych chorych na AIDS dochodzi do zakażenia płodu. HIV przenika przez

barierę łożyskową. Wirus może doprowadzić do śmierci wewnątrzmacicznej płodu i samoistnego poronienia
albo też spowodować wady wrodzone określane mianem embriopatii HIV (niska masa ciała noworodka,
l

iczne wady wrodzone części twarzowej czaszki, zwykle również zaburzenia rozwoju układu nerwowego).

W przypadku

kiły charakter zaburzeń związany jest z czasem zakażenia. Zwykle powstają takie wady

jak: głuchota, wodogłowie, upośledzenie rozwoju umysłowego oraz wady w budowie zębów i kości.
Zakażenie w czasie ciąży prawie zawsze prowadzi do zakażenia płodu i powstania wad. Jednak wczesne
rozpoznanie i skuteczne leczenie może zapobiec zakażeniu płodu, gdyż krętek przechodzi przez barierę
łożyskową po 16 tygodniu ciąży.

O działanie teratogenne (upośledzające płód) podejrzewa się również wirusa grypy.

2.4.2. Upośledzenia wywołane działaniem medykamentów, chemikaliów oraz promieniowaniem

Akademickim już przykładem defektów płodu związanych ze stosowaniem środków medycznych

341

może  być  tzw.  embriopatia  thalidomidalna.  Pojawiła  się  ona  na  przełomie  lat  50.  i  60.  w  związku  z
wynalezieniem w RFN (w 1956 r.) rzekomo szczególnie bezpiecznego środka nasennego i uspokajającego
Conterganu  (zawierającego  jako  substancję  czynną  Thalidomid).  Sprzedawany  bez  recepty  lek  mogły
zażywać także kobiety w ciąży. Jednak, jak się później okazało, jego stosowanie w okresie wczesnej ciąży
prowadziło  do  ciężkich  deformacji  rąk,  nóg,  a  także  organów  wewnętrznych  płodu.  Na  całym  świecie
(głównie w Niemczech i Anglii) urodziło się ponad 10 tys. ciężko upośledzonych dzieci zanim środek został
wycofany  z  rynku.

342

Jakkolwiek do dzisiaj nie został wyjaśniony biochemiczny mechanizm uszkodzeń

płodu, to jednak ustalono ścisły związek pomiędzy występującym w konkretnym przypadku rodzajem
kalectwa a czasem przyjmowania leku.

Powszechnie znana jest szkodliwość wielu innych medykamentów dla płodu.

343

Niektóre z nich

prowadzą do uszkodzenia płodu jedynie wówczas, gdy są stosowane w okresie ciąży, inne mogą być także
przyczyną mutacji materiału genetycznego rodziców (np. liczne środki przeciwnowotworowe). Szczególnie
ta druga kategoria ma znaczenie z punktu widzenia roszczeń z wrongful birth i wrongful life. Defekty płodu
powstałe w związku ze stosowaniem terapii w czasie ciąży będą zwykle wywoływały odpowiedzialność za
prenatal injuries.

W literaturze medycznej wskazuje się również na to, że wówczas, gdy zachodzi konieczność podjęcia

terapii dużymi dozami nowych środków medycznych (przypuszczalnie nieobojętnych dla potomstwa, co w
konkretnym przypadku nie jest jednak dostatecznie potwierdzone), powinno się zalecać stosowanie
środków antykoncepcyjnych w czasie do około 8 tygodni po zakończeniu terapii.

Podobne szkodliwe działanie oprócz medykamentów (oraz innych środków chemicznych) wykazuje

promieniowanie jonizujące (np. rentgenowskie) stosowane we współczesnej terapii i diagnostyce
medycznej.

Narażenie zarodka (płodu) na promieniowanie jonizujące może spowodować uszkodzenie

chromosomów, wady wrodzone albo upośledzenie rozwoju umysłowego. Charakter defektów zależy
zarówno od pochłoniętej dawki promieniowania, jak i okresu rozwoju zarodka.

Nieświadome ciąży kobiety, poddawane radioterapii z powodu raka szyjki macicy, rodziły dzieci

martwe lu

b z ciężkimi wadami wrodzonymi (mikrocefalia, rozszczep kręgosłupa i podniebienia, niedorozwój

kończyn, wady narządu wzroku, upośledzenie umysłowe). Natomiast dawka promieniowania pochłonięta
przez zarodek w czasie diagnostycznych badań rentgenowskich jest niewielka i nie powinna być szkodliwa.
Ponieważ jednak przyczyną mutacji genowej może być nawet jeden kwant promieniowania, ustalenie dawki
absolutnie bezpiecznej nie jest możliwe. Przy tym skutki uszkodzenia genomu mogą ujawnić się dopiero w
kolejnych pokoleniach.

Badania rtg okolic miednicy u kobiet w wieku rozrodczym należy ograniczyć do pierwszych 10 dni

cyklu miesiączkowego - obowiązuje tu tzw. reguła 10 dni. Chodzi o uniknięcie napromieniowania zarodka,
gdy kobieta nie wie, że jest w ciąży.

Również przez kilka tygodni po intensywnym terapeutycznym napromieniowaniu mężczyzny ryzyko

poronienia  poczętego  następnie  dziecka  oraz  wystąpienia  ciężkich  upośledzeń  płodu  (uwarunkowanych
chromosomalnie)  jest  bardzo  wysokie.  Poczęcie  dziecka  jest  wtedy  zdecydowanie  odradzane.  Później
ryzyko jest wprawdzie podwyższone, ale zwykle nie stanowi przeciwskazania do posiadania potomstwa.

Ze względu na trudności dowodowe (a jak chcą niektórzy, w ogóle niemożliwość udowodnienia

344

)

przypadek ten ma jak dotąd jedynie teoretyczne znaczenie w prawie odszkodowawczym.

3. Diagnostyka uszkodzeń prenatalnych oraz możliwości prewencji

3.1. Diagnostyka oraz poradnictwo genetyczne (prekoncepcyjne)

Zadaniem diagnostyki i

poradnictwa genetycznego jest przewidzenie wystąpienia choroby

uwarunkowanej genetycznie.

Rozróżnia się dwa obszary zastosowania diagnostyki i poradnictwa genetycznego. Po pierwsze

wskazuje się na poradnictwo i diagnostykę ogólną. W tym przypadku chodzi o ustalenie ewentualnych
źródeł zagrożeń dla samego pacjenta, a nie dla jego przyszłego potomstwa. Powodem, dla którego pacjent
szuka porady, nie jest tu jego życzenie posiadania dzieci. I po drugie, chodzi o szeroko rozwinięte w wielu
krajach poradnictwo

i diagnostykę prekoncepcyjną. Ma ona na celu ustalenie ryzyka wyłącznie dla

przyszłego, planowanego dopiero, potomstwa osoby poszukującej porady. Ze względu na ramy
wyznaczone tematem pracy znaczenie ma jedynie poradnictwo i diagnostyka prekoncepcyjna. Do

niej też

ograniczone zostaną dalsze uwagi.

Jeszcze przed 25 laty metody diagnostyczne stosowane w poradnictwie genetycznym były bardzo

niedoskonałe. Precyzyjne określenie ryzyka wystąpienia choroby było niezwykle trudne nawet wówczas,
gdy występowała ona już wśród krewnych potencjalnych rodziców. W międzyczasie sytuacja bardzo się
zmieniła. Nie tylko wyjaśniono proces dziedziczenia wielu chorób, ale też stworzono testy biochemiczne
pozwalające na precyzyjne wypowiedzi. Przykładowo z pomocą tzw. testu heterozygotowego możliwe jest
obecnie wykrycie nosicieli genów recesywnych.

Już w 1969 r. w Ameryce opracowano test pozwalający na ustalenie tego, czy potencjalni rodzice są

nosicielami recesywnego genu zespołu Tay-Sachsa. Ta rzadka w Europie Środkowej choroba odegrała, o
czym będzie jeszcze mowa, szczególną rolę w rozwoju amerykańskiego orzecznictwa dotyczącego
wrongful life oraz wrongful birth

. Badanie polega na wykryciu określonego enzymu we krwi rodziców.

Wystąpienie choroby u dziecka jest możliwe tylko wówczas, gdy oboje rodzice są nosicielami genu, a więc
wtedy, gdy występowanie enzymu potwierdzono u obojga.

Przy innych chorobach czynnik heterozygotowy można określić w drodze tzw. testu obciążeniowego.

Dotyczy to przykładowo fenyloketonurii (PKU).

Przy chorobach genetycznych uwarunkowanych wieloczynnikowo (dziedziczonych poligenicznie)

zwykle podstawą porady genetycznej jest tzw. empiryczna prognoza dziedziczenia. Jest to często bardzo
niedoskonała metoda opierająca się na analizie częstotliwości występowania choroby w rodzinie badanego.
Przy pomocy danych empirycznych pochodzących z innych dotkniętych chorobą rodzin ustala się na drodze
skomplikowanego procesu rachunkowego ryzyko wystąpienia zachorowania.

Nie można oczywiście zapominać o tym, iż nawet najbardziej prawidłowo przeprowadzone badania

genetyczne  przyszłych  rodziców  nie  mogą  całkowicie  wykluczyć  ryzyka  urodzenia  się  dziecka
defektywnego.  W  większości  przypadków  pozwalają  natomiast  przyjąć,  że  ryzyko  urodzenia  się
upośledzonego dziecka nie przekracza poziomu statystycznego (a więc 1-2%). Jednocześnie stwierdzenie
podwyższonego  poziomu  ryzyka  nie  zawsze  przesądzać  musi  ewentualną  późniejszą  defektywność
dziecka.

3.2. Metody diagnostyczne w okresie od poczęcia do urodzenia się dziecka (diagnostyka

prenatalna)

Diagnostyka i poradnictwo prenatalne ma natomiast na celu wykrycie określonych, genetycznie

uwarunkowanych  chorób  już  poczętego  dziecka.  Efektem  niezwykle  dynamicznego  rozwoju  techniki
medycznej  jest  coraz  częstsze  traktowanie  płodu  jako  "pacjenta  w  łonie  matki".  Stale  rozszerzający  się
zakres  metod  umożliwiających  wykrycie  zaburzeń  rozwojowych  zarodka  i  płodu  powoduje  bowiem,  iż  z
coraz większym powodzeniem stosowane są zabiegi lecznicze na płodzie.

Na początku lat 80. XX wieku możliwe stało się stosowanie diagnostyki prenatalnej już w I trymestrze

ciąży. Pozwala to na wykrycie wszystkich wad chromosomowych, ponad 80 zaburzeń jednogenowych oraz
wielu ciężkich chorób wrodzonych.

Istotne wskazówki co do ewentualnych wad rozwojowych płodu może już dać rutynowe (również w

Polsce) nieinwazyjne badanie ultrasonograficzne.

345

Wysłanie przez powłoki brzuszne do macicy matki

dźwięków  leżących  poza  ludzkim  zakresem  słyszalności  powoduje  powstanie  na  ekranie  echa
przedstawiającego  organy  wewnętrzne  matki  oraz  płód  i  jego  organy.  Z  pomocą  badania
ultrasonograficznego  można  ustalić  nie  tylko  wiek  płodu  (a  tym  samym  termin  porodu)  i  jego  ułożenie,
szczególne znaczenie ma wczesne wykrycie uszkodzeń dziecka. Bardzo wcześnie możliwe jest mianowicie
stwierdzenie  poważniejszych  deformacji  struktury  ciała  (bezmózgowie  (  anencephalia),  rozszczep
kregosłupa  (spina  bifida),  wodogłowie,  małogłowie,  przepuklina  mózgowa,  wady  kończyn,  wady  serca,
nerek, niedrożność przewodu  pokarmowego,  wady  przedniej ściany  brzucha). Niskie natężenie dźwięku
wyklucza  (w  przeciwieństwie  do  stosowanych  wcześniej  badań  radiologicznych)  powstanie  uszkodzeń
genetycznych. Badanie można zatem wielokrotnie powtarzać.

Samo badanie ultrasonograficzne jest oczywiście dalece niewystarczające wówczas, gdy w grę

wchodzi  podwyższone  ryzyko  genetyczne.  Bardziej  szczegółowa  analiza  genetyczna  podejmowana  w
ramach  diagnostyki  prenatalnej  wymaga  pobrania  embrionalnego  materiału  komórkowego.  Materiał  ten
pozyskuje  się  za  pomocą  kilku  rożnych  metod.  Chodzi  mianowicie  o:  amniocentezę,  biopsję  kosmówki,
kordocentezę oraz fetoskopię (połączoną z pobraniem komórek embrionalnych).

Amniocenteza

jest techniką polegającą na pobraniu komórek embrionalnych (złuszczonych komórek

naskórka płodu) z wód płodowych. W tym celu przeprowadzana jest punkcja owodni pod kontrolą
ultrasonograficzną.

346

Pozyskane komórki są namnażane, a następnie poddawane badaniom. Pełne wyniki

badania uzyskuje się w czasie od dwóch do czterech tygodni. Ze względu na konieczność pobrania

określonej ilości wód płodowych (10-20 ml) amniocenteza jest przeprowadzana pomiędzy 15 a 17
tygodniem ciąży (nie wcześniej jednak niż w 12 i najpóźniej w 24 tygodniu).

Zastowanie tej metody pociąga za sobą wprawdzie niewielkie (rzędu 1%), ale jednak ryzyko

poronienia,  infekcji  lub  śmierci  płodu  ze  względu  na  odejście  wód  płodowych.  Dlatego  badanie  wód
płodowych  zalecane  jest  jedynie  wówczas,  gdy  ryzyko  upośledzeń  (genetycznie  uwarunkowanych  lub
innych) przekracza 1%.

Stosunkowo "młodą" metodą diagnostyki prenatalnej jest biopsja kosmówki.

347

Jest ona techniką

pozyskiwania komórek embrionalnych za pomocą teflonowego cewnika wprowadzanego do łożyska.
Punkcję przeprowadza się zwykle transwaginalnie (rzedziej przez powłoki brzuszne) pod obserwacją
ul

trasonograficzną. Poprzez wessanie pobiera się około 50 mg tkanki trofoblastu. Powodem dla

przeprowadzenia biopsji kosmówki może być konieczność wykluczenia aberracji chromosomowych,
hemoglobinopatii, a także niektórych chorób przemiany materii. Istotną zaletą tej techniki jest możliwość
zastosowania już w szóstym tygodniu ciąży (zwykle wykonywana jest pomiędzy 9 a 11 tygodniem), a więc
znacznie wcześniej niż amniocentezy, a także krótki okres oczekiwania na wyniki (1-2 dni). To z kolei, w
razie stwierdzeni

a defektów, pozwala na wcześniejsze przeprowadzenie aborcji z powodów eugenicznych

(a zatem mniej niebezpieczne dla ciężarnej). Wcześniejsze wykrycie uszkodzeń umożliwia także aborcję z
przyczyn socjalnych limitowaną na ogół terminami dopuszczalności (np. legalność aborcji z przyczyn
socjalnych przed 12 tygodniem ciąży w Niemczech, w USA absolutne prawo kobiety do przerwania ciąży do
3 miesiąca

348

). Wadą metody jest natomiast większy stopień trudności związany z jej przeprowadzeniem, z

czym łączona jest większa ilość poronień następujących po badaniu (ryzyko sięga 4%).

Kordocenteza

(punkcja pępowiny) polega na aspiracji krwi embrionalnej bezpośrednio ze sznura

pępowinowego.

349

Pobranie krwi embrionu umożliwia kontrolowana ultrasonograficznie punkcja

abdomi

nalna. Pępowina nakłuwana jest albo bezpośrednio przy powłokach brzusznych płodu albo też na jej

swobodnym  odcinku.  Istotnym  źródłem  ewentualnego  błędu  jest  tu  możliwość  uzyskania  zamiast  krwi
embrionu  mieszaniny  złożonej  z  krwi  matki  i  embrionu.  Kordocentezę  przeprowadza  się  od  18  tygodnia
ciąży, gdy naczynia sznura pępowinowego są wystarczająco duże do nakłucia.

Stosunkowo rzadko stosowaną metodą, podejmowaną jedynie w niektórych specjalistycznych

klinikach, jest fetoskopia.

350

Obok swej podstawowej fun

kcji, a mianowicie wizualnej inspekcji płodu, coraz

częściej służy również pobraniu próbek krwi i tkanki skóry embrionu. W tym celu, pod kontrolą
ultrasonograficzną, do owodni wprowadzany jest endoskop wraz z igłą punkcyjną. Pobranie próbek tkanki
jest met

odą inwazyjną także w stosunku do płodu. Najczęściej potrzebny materiał pobiera się z pleców

embrionu, chociaż dla wyjaśnienia szczególnych podejrzeń może zachodzić konieczność pozyskania go z
innych miejsc na ciele embrionu. Natomiast aspiracja krwi embrionu, podobnie jak przy kordocentezie,
możliwa jest dzięki punkcji pępowiny. Najkorzystniejszym czasem dla pobrania próbek krwi jest okres
pomiędzy 18 a 20 tygodniem ciąży. Natomiast pozyskanie tkanki skórnej może nastąpić pomiędzy 20 a 22
tygodniem. Ryzyko

uszkodzenia owodni oraz samego płodu jest tu, ze względu na zastosowanie znacznie

większego instrumentu, zdecydowanie wyższe. Wyższy jest też procent poronień wywołanych badaniem
(sięga 5-10 %). Fetoskopia pozwala jednak na wykrycie upośledzeń, których ustalenie za pomocą innych
metod nie jest możliwe.

Istnieje szereg wskazań do diagnostyki prenatalnej. W praktyce badania przeprowadzane są w

związku z podejrzeniami zaburzeń chromosomalnych (w szczególności trisomią 21), u kobiet ciężarnych
powyżej 35 roku życia, w przypadku obciążeń rodzinnych (chodzi w szczególności o wcześniejsze martwe
urodzenie, urodzenie dziecka z wadą wrodzoną, śmierć noworodka, wykrycie aberracji chromosomalnej u
rodziców lub poprzednich dzieci), w przypadku nieprawidłowego obrazu zarodka (płodu) w badaniu USG,
wobec  ustalenia  w  wywiadzie  środowiskowym  działania  czynników  teratogennych  (wirus  różyczki,
promieniowanie  jonizujące,  alkohol),  a  także  (w  związku  z  wynikami  najnowszych  badań)  powinna  być
zalecana  wtedy,  gdy  ojciec  przekro

czył 50 rok życia. Ważnym powodem dla przeprowadzenia

amniocentezy jest podejrzenie wrodzonej choroby przemiany materii. Z punktu widzenia technicznego
możliwe jest wykrycie z jej pomocą ponad 100 różnych defektów przemiany materii. W przypadku dziecka
płci męskiej powodem przeprowadzenia badania jest również podejrzenie choroby dziedziczonej
x-

chromosomalnie (np. hemofilii, dystrofii mięśniowej). Do przeprowadzenia badania skłaniać może także

konieczność określenia poziomu bilirubiny w związku z konfliktem grup krwi. Poziom jej koncentracji w
wodach płodowych wskazuje na ciężar choroby płodu, co dawać może asumpt do ewentualnej transfuzji
krwi do organizmu dziecka jeszcze w okresie płodowym lub wywołania wcześniejszego porodu. Zwykle
inwazyjne badania prena

talne przeprowadza się w celu wykluczenia konkretnej, na tyle poważnej choroby

dziedzicznej, że nie można jej leczyć po urodzeniu się dziecka. Tylko bowiem wtedy rozważana może być

ewentualność aborcji (z przyczyn eugenicznych). W literaturze zauważa się przy tym słusznie, iż rodzice
jeszcze przed punkcją powinni zdecydować, czy w razie potwierdzenia się podejrzeń gotowi są przerwać
ciążę. Badanie nie powinno być bowiem podejmowane jedynie dla zaspokojenia ciekawości czy
uspokojenia rodziców.

W około 5% przypadków ciąż istnieją wskazania do diagnostyki prenatalnej z powodu zaburzeń

genetycznych.

351

Warto zasygnalizować, iż przed każdym inwazyjnym badaniem prenatalnym pacjentka powinna być

prawidłowo pouczona o możliwościach i niebezpieczeństwach związanych ze stosowaną metodą. Powinna
ona mieć w szczególności świadomość tego, że badanie może nie dać rezultatów, a także tego, że jego
negatywny wynik nie gwarantuje urodzenia się zdrowego dziecka. Istnieją przecież inne, poza
wykluczonym, ryzyka. Rozwijanie

tego wątku wykracza poza ramy opracowania. Ewentualne naruszenie

obowiązku  właściwego  pouczenia  (podobnie  jak  nieprawidłowe,  wywołujące  uszkodzenia  płodu,
przeprowadzenie samego badania) rodziłoby bowiem odpowiedzialność z tytułu  prenatal injuries albo też
szeroko rozważaną w literaturze zagranicznej odpowiedzialność z tytułu pozbawienia potomstwa.

Rozdział XII

Kształtowanie się judykatury w sprawach wrongful birth

1. Ewolucja orzecznictwa amerykańskiego

Pojawiające się przed sądami amerykańskimi już w latach 60. powództwa w sprawach wrongful birth

były początkowo konsekwentnie oddalane, analogicznie do żądań związanych z urodzeniem niechcianych,
zdrowych dzieci (wrongful conception).

Jako pierwszy z roszczeniem odszkodowawczym rodziców związanym z urodzeniem się dziecka

defektywnego zetknął się w 1967 r. sąd w New Jersey (Supreme Court of New Jersey) w sprawie Gleitman
v. Cosgrove .

352

Dwaj lekarze oświadczyli tu rodzicom, iż przebyta przez matkę w pierwszym trymestrze

ciąży różyczka nie będzie miała negatywnego wpływu na zdrowie dziecka. Jednak urodziło się ono ciężko
upośledzone  fizycznie.  Rodzice  domagali  się  odszkodowania  zarówno  w  związku  z  psychicznymi
cierpieniami  matki,  jak  i  wydatkami  ojca  na  pielęgnację  dziecka.  Zarzucali  lekarzom,  że  poprzez
niewłaściwe wyjaśnienia dotyczące skutków

różyczki odebrali im możliwość przerwania ciąży. Powództwo zostało oddalone z uzasadnieniem, że

uznanie  roszczeń  związanych  z  uniemożliwieniem  aborcji  sprzeciwiałoby  się  public  policy.  Również
wówczas,  gdy  dziecko  jest  upośledzone,  wartość  jego  istnienia  wykluczać  musi  roszczenia
odszkodowawcze rodziców. Poza tym obawiano się zakwalifikowania urodzenia się dziecka kalekiego jako
prawnie relewantnego "pokrzywdzenia" rodziców.

Z niemal identycznym

uzasadnieniem i wyraźnym odwołaniem się do sprawy Gleitman v. Cosgrove

oddalone zostały roszczenia rodziców w sporze Stewart v. Long Island Colleg Hospital.

353

W tym

przypadku matce odmówiono przeprowadzenia aborcji pomimo rozpoznania różyczki.

Przez jak

iś czas podobnie orzekały inne sądy.

354

Zmiana ustalonej linii orzecznictwa zarysowała się

dopiero w 1975 r. Po ośmiu latach od zapadnięcia wyroku w sprawie Gleitman v. Cosgrove sąd w Teksasie
(Supreme Court of Texas) w sprawie Jacobs v. Theimer

355

oraz s

ąd w Wisconsin (Supreme Court of

Wisconsin) w sporze Dumer v. St. Michael's Hospital

356

uznały roszczenia rodziców.

W obu przypadkach pozwani lekarze nie wykryli przebytej w pierwszym okresie ciąży różyczki, w ten

sposób odbierając rodzicom możliwość zadecydowania o aborcji. W uzasadnieniu postawiono nie tyle na
mocno dotychczas akcentowaną wartość dziecka jako człowieka, co na koszty wywołane jego
upośledzeniem. Obciążenia finansowe rodziców spowodowane urodzeniem się dziecka kalekiego (tu w obu
przypadkach Embryopatica rubeolosa

) nadają się do oszacowania. Muszą być zatem pokryte w drodze

odszkodowawczej. Zajęcie takiego stanowiska było w pewnym stopniu ułatwione, bowiem nieco wcześniej
zapadły pierwsze, pozytywne orzeczenia w sprawach wrongful conception . A więc przyznające
odszkodowanie w związku z urodzeniem się dziecka zdrowego, ale niechcianego.

357

Nie bez znaczenia

była jeszcze inna okoliczność. Otóż od czasu zapadnięcia przełomowego wyroku w sprawie Roe v.
Wade,

358

"uchylającego" ostatecznie zakaz aborcji, odpadły również powoływane dotychczas względy

public policy

. W rezultacie oba sądy zasądziły odszkodowanie na pokrycie kosztów leczenia i opieki

wykraczających poza zwykłe koszty utrzymania dziecka zdrowego.

Następnie zaczęły pojawiać się sprawy, w których upośledzenie dziecka wynikało z defektów

materiału  genetycznego  odziedziczonego  po  rodzicach.  Lekarzom  zarzucano  tu  zawinione  zaniechanie
pouczenia  rodziców  (przed  poczęciem  dziecka  albo  też  już  w  czasie  ciąży)  o  możliwych  następstwach
defektów  genetycznych.  A  w  konsekwencji  pozbawienie  ich  możliwości  przeciwdziałania  poczęciu  (lub
urodzeniu) kalekiego dziecka.

Przykładowo w sprawie Karlsons v. Guerinot

359

zarzut polegał na tym, że wiedząc o urodzeniu przez

kobietę już jednego dziecka upośledzonego (w związku z wadą genetyczną), lekarz nie pouczył jej o ryzyku
łączącym  się  z  kolejnymi  ciążami.  Ponadto  nie  wskazał  na  możliwość  przeprowadzenia  amniocentezy,
pozwalającej  wykryć  rozmaite  uszkodzenia  genetyczne  w  czasie  życia  płodowego.  W  przypadku
prawidłowego postępowania lekarza do urodzenia się dziecka, jak twierdzili rodzice, w ogóle by nie doszło.
W związku z tym domagali się 20 milionów dolarów amerykańskich tytułem odszkodowania za fizyczne i
psychiczne  obciążenia  matki,  utratę  jej  zarobków,  wydatki  na  utrzymanie  oraz  opiekę  nad  dzieckiem,  a
także  za  obciążenie  stosunków  rodzinnych.  Oprócz  tego  powodowie  żądali  2  milionów  dolarów  tytułem,
znanego prawu amerykańskiemu, punitive damages

360

służącemu ukaraniu sprawców szkody działających

podstępnie  lub  celowo  (a  zatem  w  sprawach  wrongful  birth  na  ogół  niewchodzącego  w  grę).  Sąd
odwoławczy  przyznał  rodzicom  odszkodowanie  związane  z  ich  cierpieniami  psychicznymi.  Zostały  one
bowiem  wywołane  bezpośrednio  przez  lekarza.  Przy  tym  trudności  z  określeniem  wysokości
odszkodowania  nie  mogą  wykluczać  jego  przyznania.  Pozostałe  roszczenia  zostały  oddalone  już  w
pierwszej instancji.

W kolejnych sprawach rzeczywistym problemem było nie tyle istnienie szkody w przypadkach

wrongful birth, co raczej jej zakres.

W sporze Howard v. Lecher

361

Sąd Najwyższy Stanu Nowy Jork oddalił roszczenie o

zadośćuczynienie związane z cierpieniami psychicznymi rodziców dziecka upośledzonego (za przyczyną
dziedzicznych zmian w ich materiale genetycznym).

Zajęte stanowisko sąd ten potwierdził wkrótce w rozstrzygnięciach w sprawach Park v. Chesin

362

oraz Becker v. Schwartz.

363

Przyznanie zadośćuczynienia dla rodziców zostało tu wykluczone ze

względów polityczno-prawnych. Odmienne stanowisko musiałoby prowadzić do nieograniczonej wręcz
odpowiedzialności lekarza.

W pierwszym przypadku błąd lekarza w zakresie pouczenia pacjentki polegał na wykluczeniu

niebezpieczeństwa upośledzenia dziecka mimo świadomości, iż powódka urodziła już wcześniej dziecko
obciążone ciężkim, wrodzonym defektem nerek (zmarłe w kilka godzin po porodzie). Również urodzone
później dziecko cierpiało na tę samą chorobę i zmarło po upływie dwóch i pół roku.

W drugiej sprawie chodziło o roszczenia rodziców dziecka obciążonego zespołem Downa. Tu z kolei

lekarz nie pouczył 35-letniej kobiety o ryzyku wynikającym z wieku, a w szczególności o możliwościach
wczesnego rozpoznania w drodze badań wód płodowych.

Wprawdzie w obu przypadkach oddalone zostało roszczenie o zadośćuczynienie, sąd uznał jednak

zas

adność żądań w zakresie kosztów związanych z opieką oraz leczeniem dzieci upośledzonych. Są one

bowiem możliwe do oszacowania, a poza tym nie powstałyby, gdyby nie niestaranne postępowanie lekarza.

Do radykalnie odmiennych wniosków doszedł rok później sąd stanu New Jersey rozstrzygając sprawę

Berman v. Allan.

364

Również tu lekarz nie wskazał 37-letniej ciężarnej na możliwość przeprowadzenia

amniocentezy. Urodziła ona później dziecko mongoloidalne.

Podobnie jak wcześniej, przy rozstrzyganiu sprawy Gleitman v. Cosgrove, również tu sąd wykluczył

możliwość  zasądzenia  odszkodowania  na  pokrycie  szkód  majątkowych.  Wprawdzie  tym  razem
zrezygnował  z  odwoływania  się  do  względów    public  policy,  ale  uznał,  że  kosztów  tych  nie  da  się
oszacować. Zasądził natomiast zadośćuczynienie za szkody psychiczne. Poprzez błędną informację matce
odebrana  została  możliwość  wyrobienia  sobie  właściwego  podejścia  do  dziecka  i  ewentualnego
zaakceptownia  jego  upośledzenia.  Stąd  stosunek  rodziców  do  dziecka  jako  ciężko  obciążony  wywołuje
cierpienia psychiczne usprawiedliwiające przyznanie zadośćuczynienia. Poza tym ma ono być właściwym
wynagrodzeniem za naruszenie prawa kobiety do przerwania ciąży.

Dwa lata później tenże sąd złagodził nieco stanowisko i w sprawie Schroeder v. Perkel

365

uznał

również pewne elementy szkody majątkowej. Wskazał mianowicie, iż w procesie Berman v. Allan chodziło o
pełne koszty utrzymania dziecka. Tego rodzaju roszczenie należało oddalić. Odmiennie natomiast ocenić
trzeba  rzeczywiste  wydatki  rodziców  związane  z  leczeniem  oraz  codzienną  pielęgnacją  dziecka
upośledzonego. Te koszty, służące utrzymaniu dziecka przy  życiu, są bezpośrednio  związane  z  błędem
lekarza.  Dlatego  należy  je  uwzględnić.  Inaczej  niż  w  sprawach  wrongful  conception  w  grę  nie  wchodzi
zasada  kom

pensacji strat z zyskami niemajątkowymi (benefit rule). Nie może bowiem sprawiać radości

przyglądanie się dziecku cierpiącemu na chorobę dziedziczną.

Zbliżone stanowisko zajął również sąd w Pensylwanii (Superior Court of Pensylwania) w sprawie

Speck v. Finegold.

366

Z powodu dziedziczonej recesywnie choroby (neurofibromatose) ojciec dwojga

ciężko upośledzonych dzieci poddał się sterylizacji. W związku z błędnie przeprowadzoną wazektomią jego
żona ponownie zaszła w ciążę. Ponieważ nie powiódł się również zabieg aborcji, kobieta urodziła kolejne
ciężko upośledzone dziecko.

Sąd uznał, że lekarze dopuścili się deliktu względem obojga rodziców. Dlatego argument wskazujący

na niebezpieczeństwo bezgranicznego rozszerzania odpowiedzialności lekarzy oraz nieproporcjonalność
pomiędzy naruszeniem obowiązków a szkodą nie może przekonywać. Prawnie relewantna jest wyłącznie
okoliczność, że niestaranne postępowanie lekarza było przyczyną poważnej szkody rodziców. Pozwany
zobowiązany jest zatem do pokrycia wszystkich obciążeń majątkowych w pełnej wysokości. Natomiast przy
zadośćuczynieniu za krzywdę zasadą musiałoby być zaliczenie na jego poczet zysków niemajątkowych.
Oszacowanie ciężaru cierpień psychicznych rodziców mniej oraz bardziej upośledzonych dzieci przekracza
jed

nak możliwości sądu. Stąd zadośćuczynienie należy wykluczyć.

Z kolei sąd w Michigan (Court of Appeal of Michigan) w procesie Eisbrenner v. Stanley

367

doszedł do

wniosku, że rodzicom służy zarówno roszczenie o pokrycie kosztów leczenia i opieki nad dzieckiem, jak też
zadośćuczynienie za cierpienie psychiczne, skoro błędne pouczenie odebrało im możliwość
przeprowadzenia aborcji. Sąd podtrzymał swe stanowisko co do sposobu obliczania wysokości szkody
wyrażone w orzeczeniu Troppi v. Scarf

368

na tle sprawy wrongful conception

. Na poczet strat należy zatem

zaliczyć wszelkie, również niemajątkowe, korzyści powstałe w konkretnym przypadku.

Następnie zasadność roszczeń o pokrycie szkody majątkowej oraz niemajątkowej uznał również sąd

w Waszyngtonie (Supreme Court of Washington) w sporze Harbeson v. Park-Davis Inc.

369

Po wykryciu u powódki padaczki lekarze zalecili stosowanie preparatu Dilantin. W związku z

pragnieniem posiadania dzieci, pacjentka domagała się od pozwanych lekarzy wyjaśnień co do
ewentualnego wp

ływu przyjmowania leku w czasie ciąży na zdrowie płodu. Uspokojona nieprawidłowymi

wyjaśnieniami urodziła kolejno dwójkę dzieci obciążonych poważnymi defektami.

Orzeczenie zasługuje na szczególną uwagę, gdyż sąd zajął się w nim wszystkimi elementami

kons

trukcyjnymi niezbędnymi do potwierdzenia odpowiedzialności w sprawach wrongful birth.

Niestaranność lekarzy polegała na tym, że sami nie doinformowali się o właściwościach zaleconego

preparatu, a mimo to udzielili wyjaśnień. Naruszyli w ten sposób reguły sztuki medycznej, odbiegając od
obiektywnego standardu człowieka odpowiedzialnie myślącego (medical malpractice).

Obowiązek udzielania wyjaśnień ciąży na lekarzu w związku z prawem kobiety do decydowania o

poczęciu oraz urodzeniu dziecka. Skoro zaś rodzicom służy prawo do zapobieżenia urodzeniu się dziecka,
to jego zawinione naruszenie rodzi w następstwie szkodę.

Szkodą nie może być oczywiście samo dziecko. Stanowią ją, z jednej strony, obciążenia finansowe

związane  z urodzeniem oraz opieką i leczeniem kalekiego dziecka. Z drugiej  zaś, cierpienia psychiczne
rodziców.  W  związku  z  tym  drugim  elementem  konieczne  jest  kompensowanie  strat  z  niemajątkowymi
zyskami (radością rodzicielstwa).

W konkretnym przypadku bezsporną przyczyną upośledzenia był przyjmowany lek. W powiązaniu z

konstatacją, iż w przypadku prawidłowego pouczenia dziecko nie urodziłoby się, sąd bez wahania
potwierdził kauzalność przyczyn i szkody.

Rozwój judykatury amerykańskiej w zakresie wrongful birth doprowadził do ustalenia poglądu,

godnie z którym niezachowanie właściwych standardów (zarówno w zakresie pouczenia pacjenta, jak i

przeprowadzenia zabiegu, a także zaniechania jego podjęcia) rodzić musi odpowiedzialność lekarza
względem rodziców.

Stanowisko to upowszechniło się po uznaniu w Ameryce pełnej swobody decyzji kobiety w zakresie

utrzymania ciąży bądź przeprowadzenia aborcji. Jak wiadomo, aborcja w pierwszym trymestrze ciąży nie
podlega w USA reglamentacji prawnej. Zawinione zachowanie się lekarza narusza zatem prawo kobiety do
podjęcia decyzji w tym zakresie.

W kategoriach szkody kwalifikowane jest nie samo dziecko, ale jego niepożądane urodzenie się. Po

początkowych  wahaniach  co  do  sposobu  obliczenia  wysokości  szkody  upowszechniło  się  stanowisko,
zgodnie z którym chodzi o dodatkowe koszty spowodowane upośledzeniami dziecka. Usprawiedliwione jest
również  roszczenie  o  zadośćuczynienie  za  krzywdę.  Tu  jednak  pamiętać  należy  o  zaliczeniu  zysków
niemajątkowych związanych z posiadaniem dziecka.

2. Wrongful birth w orzecznictwie niemieckim

Kwestia wrongful birth

pojawiła się w Niemczech

370

znacznie później niż w Ameryce. Mianowicie

dopiero w 1981 r. Judykatura była zatem dobrze przygotowana do zajęcia stanowiska, tym bardziej że
problem był już wcześniej wszechstronnie rozważony w piśmiennictwie niemieckim.

Przed koniecznością oceny roszczeń rodziców ciężko upośledzonego zarówno fizycznie, jak i

psychicznie dziecka postawiony został Wyższy Sąd Krajowy w Monachium (Oberlandesgericht).

371

Sprawa

zarówno w warstwie faktograficznej, jak i w zakresie problematyki prawnej wykazywała liczne podobieństwa
do kazusów amerykańskich. Podobnie jak w wielu innych tego typu przypadkach przyszła matka
zachorowała w pierwszych tygodniach ciąży na różyczkę. Stąd orzeczenie to weszło do literatury
niemieckiej pod nazwą "kazus różyczki" (Rötelentscheidung).

372

Ciężarna powódka informowała lekarza o

kontakcie z osobą, u której podejrzewano różyczkę. Dlatego przeprowadzono badanie krwi na obecność
przeciwciał "różyczkowych". Test HAH dał wynik 1: 256. Krwi pobieranej w późniejszym okresie nie badano
już pod tym kątem. Urodzone następnie dziecko obciążone było ciężkimi, typowymi dla przebytej różyczki,
defektami.

Zarzut postawiony konsultującemu matkę lekarzowi polegał na tym, że nie rozpoznał choroby. Mimo

wskazówek  matki,  a  także  mimo  wyniku  testu  (potwierdzającego,  zdaniem  rodziców,  świeżo  przebytą
różyczkę)  nie  powtórzył  badań  oraz  nie  przeprowadził  badania  na  obecność  immunoglobuliny  M.  Tym
samym poprzez niewłaściwą diagnozę odebrał powódce możliwość legalnego przerwania ciąży.

Rodzice domagali się pokrycia wszelkich, zarówno majątkowych, jak i niemajątkowych, szkód.

Jednak w zakresie kosztów utrzymania dziecka żądali jedynie dodatkowych wydatków związanych z
upośledzeniem dziecka.

Powództwo zostało oddalone. Zdaniem sądu, zasady wypracowane w związku z przypadkami

wrongful conception (

Unerwünschte Empfängnis ) nie mogły znaleźć zastosowania, ponieważ w tym

przypadku  szkoda  nie  mieściła  się  w  "sferze  ochronnej"  umowy  zawartej  z  lekarzem.  Rodzice  chcieli
przecież dziecka, a porady zasięgali nie z pobudek ekonomicznych. Zasadniczym motywem ich działania
było  pragnienie  zaoszczędzenia  dziecku  ewentualnych  cierpień  związanych  z  życiem  w  upośledzeniu.
Wprawdzie  pewne  znaczenie  mógł  mieć  również  motyw  ekonomiczny  (chęć  uniknięcia  zwiększonych
obciążeń  finansowych  związanych  z  kalectwem  dziecka),  ponieważ  jednak  nie  był  on  podstawowy,
roszczenia rodziców odpadają.

Opinii wyrażonej przez sąd I instancji nie podzielił Sąd Najwyższy RFN (BGH).

373

Poprzez

niewłaściwą diagnozę lekarz dopuścił się zawinionego naruszenia obowiązków płynących z

zawartej umowy. "Doprowadził" w ten sposób do urodzenia się dziecka defektywnego. W obliczu grożącej
szkody rodzice mieliby przecież prawo zdecydować o aborcji (gdyż zabieg był prawnie dopuszczalny) i co
więcej, matka rzeczywiście poddałaby się zabiegowi. Sąd uznał, iż dodatkowe wydatki poniesione przez
rodziców w związku z kalectwem dziecka (Unterhaltsmehraufwand ) stanowią szkodę. Spostrzeżenie, iż
chodzi tu o fragment

rodzinnoprawnego obowiązku alimentacyjnego nie, mogło stać na przeszkodzie

uznaniu, że uszczerbek ten powinien być wyrównany w drodze odszkodowawczej. W ten sposób Sąd
Najwyższy wyraźnie nawiązał do utrwalonej już judykatury niemieckiej w zakresie wrongful conception. Nie
wypowiedział się natomiast co do tego, czy również pozostałe koszty utrzymania dziecka mogłyby stanowić
szkodę. Było to jednak o tyle zrozumiałe, że żądanie pozwu obejmowało jedynie dodatkowe koszty.

W uzasadnieniu orzeczenia znalazło się również stanowisko przesądzające dopuszczalność

zasądzenia zadośćuczynienia za krzywdę na rzecz matki. Jest to wszakże możliwe jedynie w szczególnych
przypadkach. Mianowicie wówczas, gdy ciąża i poród dostarczyłyby cierpień przekraczających te, które
zw

ykle są z nimi związane. Zadośćuczynienia nie można natomiast zasądzić, jeśli ciąża i poród przebiegały

bez dodatkowych komplikacji.

Sąd wykluczył natomiast możliwość uwzględnienia dalej idących roszczeń związanych z

obciążeniami psychicznymi spowodowanymi urodzeniem się i egzystencją dziecka kalekiego.

W kolejnym orzeczeniu dotyczącym problematyki wrongful birth chodziło o przypadek dziecka

mongoloidalnego ( Mongoloiden Fall).

374

Matka dwojga zdrowych dzieci zaszła w wieku 39 lat ponownie w ciążę. Podczas ciążowych badań

kontrolnych pytała lekarza o ryzyko związane z wiekiem i celowość przeprowadzenia badania wód
płodowych. Pozwany, wskazując na posiadane przez ciężarną zdrowe dzieci i prawdopodobny brak chorób
dziedzicznych, uznał przeprowadzenie amniocentezy za zbędne. Urodzone następnie dziecko cierpiało na
anomalię chromosomową w postaci mongolizmu (trisomia).

Na tle tej sprawy niemiecki Sąd Najwyższy uznał, że szkoda nie ogranicza się wyłącznie do

dodatkowych kosztów wywołanych upośledzeniem dziecka. Obejmuje ona również "zwykłe" koszty
utrzymania dziecka kalekiego. Rodzice przecież nie mieli na względzie uniknięcia jedynie dodatkowego

obciążenia finansowego, a w ogóle urodzenia dziecka upośledzonego (a więc również wszelkich kosztów z
nim związanych). Zatem zasądzone zostały pełne koszty utrzymania dziecka. Zadośćuczynienie za
krzywdę nie zostało natomiast przyznane, gdyż obciążenie ciążą i porodem nie wykraczało ponad zwykłe w
takich przypadkach dolegliwości.

Odpowiedzialność lekarza odpada natomiast (mimo zawinienia), jeśli dziecko rodzi się

nieupośledzone.

W 1997 r. orzecznictwo sądów cywilnych (również w sprawach wrongful birth) zostało wyraźnie

zaaprobowane przez I Senat niemieckiego Trybunału Konstytucyjnego (Bundesverfassungsgericht),
j

akkolwiek, o czym była już mowa, w kwestii tej istniały kontrowersje w łonie samego Trybunału (wcześniej II

Senat wypowiedział się przeciwko).

375

Zaznaczony kierunek orzecznictwa został ostatnio wzbogacony o nowe elementy w wyroku Sądu

Najwyższego z grudnia 2001 r.

376

(Sina Urteil

). Powództwo rodziców z wrongful birth zostało tu

wprawdzie oddalone, ale utrwalone już zasady w pełni potwierdzone.

W sprawie chodziło mianowicie o przypadek ciąży bliźniaczej, w której tylko jeden płód był

defektywny. Jedno dziecko -

Sina przyszło na świat ciężko (jakkolwiek wyłącznie fizycznie) upośledzone,

gdy tymczasem jej bliźniacza siostra urodziła się w pełni zdrowa. Lekarz nie wykrył ciężkich zniekształceń,
mimo kontrolnych badań ultrasonograficznych. Rodzice zarzucili mu zawinioną, niewłaściwą diagnozę,
która w efekcie pozbawiła ich prawa do aborcji. Przy prawidłowym rozpoznaniu przerwaliby bowiem ciążę.
Dlatego domagali się pokrycia kosztów utrzymania dziecka (w kwocie 31 tys. DM na pierwsze trzy lata życia
dziecka or

az ustalenia obowiązku na dalszą przyszłość).

Jak słusznie uznał sąd, roszczenia z wrongful birth nie wchodziły w grę z powodu niedopuszczalności

aborcji. W takiej bowiem sytuacji niedopuszczalne byłoby zarówno pełne usunięcie ciąży, jak też aborcja
sele

ktywna. Ryzyko interwencji selektywnej byłoby dla dziecka zdrowego niezwykle wysokie. Ponieważ

prawna dopuszczalność aborcji jest podstawową przesłanką roszczeń rodziców, powództwo musiało
zostać oddalone.

W wyroku tym dotychczasowe orzecznictwo uzupełnione zostało o ważną zasadę. Mianowicie

roszczenia rodziców z wrongful birth są wykluczone w przypadku ciąży mnogiej, jeśli upośledzenie nie
dotyczy wszystkich dzieci.

Natomiast pełne koszty utrzymania dziecka oraz zadośćuczynienie za krzywdę dla matki (w kwocie 10

tys. euro) zasądził Sąd Najwyższy RFN w innej interesującej sprawie (Fall Sebastian).

377

Lekarz nie

rozpoznał tu mianowicie wyjątkowo ciężkich uszkodzeń płodu pomimo przeprowadzenia jedenastu badań
ultrasonograficznych. Na wyraźne pytania ojca zapewniał, że wszystko jest w porządku. Następnie urodziło
się dziecko ze szczególnie ciężko zdeformowanymi kończynami (pozbawione obu ramion, jednego uda
oraz obu podudzi).

W związku z wadliwą diagnozą rodzice domagali się zarówno pokrycia kosztów utrzymania kalekiego

dziecka, jak i zadośćuczynienia związanego ze szkodami zdrowotnymi doznanymi przez matkę (cierpiącą
od porodu na depresję).

Istotnym problemem w sprawie była kwestia dopuszczalności stosunkowo późnej aborcji. W tym

przypadku byłaby ona bowiem możliwa dopiero około 22 tygodnia ciąży. Sąd przesądził, że na tle regulacji
prawnej obowiązującej w Niemczech nawet tzw. późna aborcja (Spätabtreibung) byłaby w przypadku
indykacji medycznej dopuszczalna.

378

Taka właśnie występowałaby w sprawie (trzeba przecież uwzględnić

ryzyko próby samobójczej matki w obliczu wyjątkowo ciężkiego upośledzenia płodu, a także wystąpienia
innych  zagrożeń  dla  jej  zdrowia).  Jedynie  w  ekstremalnych  przypadkach,  a  więc  przy  bardzo
zaawansowanej  ciąży,  prawo  dziecka  do  życia  mogłoby  wziąć  górę  nad  prawem  matki  do  ochrony
własnego zdrowia. W rozstrzyganej sprawie nie chodziło jednak, zdaniem sądu, o "późną aborcję".

3. Judykatura brytyjska

Jedyne znane brytyjskie orzeczenie dotyczące wrongful birth pochodzi z 1982 r. W sprawie McKay v.

Essex Area Health Authority

379

chodziło o roszczenia odszkodowawcze w związku z przebytą w czasie

ciąży nierozpoznaną różyczką.

Matka urodzonej w 1975 r. dziewczynki miała w pierwszych miesiącach ciąży kontakt z osobą

zarażoną różyczką. Dlatego opiekujący się ciężarną lekarz przesłał do państwowego laboratorium próbki
pobranej krwi do badania na przeciwciała różyczki. Po zaginięciu pierwszej próbki lekarz pobrał drugą, a
następnie poinformował pacjentkę, że "wszystko jest w porządku". W związku z tym nie doradzał jej
przerwania ciąży, a także zaniechał podania gamma-globuliny (stosowanej dla zapobieżenia dalszym

negatywnym następstwom). Dziecko urodziło się z ciężkimi upośledzeniami fizycznymi i psychicznymi.

Matka (oraz dziecko, o czym w swoim czasie

380

) pozwała zarówno lekarza prowadzącego ciążę, jak i

laboratorium, domagając się pokrycia "zwykłych" kosztów utrzymania dziecka, a także wydatków
spowodowanych jego upośledzeniem.

Oba roszczenia zostały zasądzone przez sądy niższych instancji i wobec niezaskarżenia (w tym

zakresie) uprawomocniły się. Badający następnie sprawę, w zakresie zaskarżonych roszczeń dziecka
(wrongful life

), Sąd Apelacyjny (Court of Appeal) wykorzystał okazję i ustosunkował się również do kwestii

wrongful birth. Uzn

ał mianowicie, że orzeczenie sądu niższej instancji było w tym zakresie prawidłowe.

Niedbalstwo pozwanych pozbawiło bowiem matkę prawa do zadecydowania o legalnej aborcji.

4. Problematyka wrongful birth w modelu ubezpieczeniowym

4.1. Model nowozelandzki

Nowa Zelandia była pierwszym krajem o zachodniej tradycji prawnej, który w 1974 r. wprowadził

publiczno-

prawne ubezpieczenie wypadkowe dotyczące szkód na osobie.

381

Oprócz m.in. wypadków

drogowych obejmuje ono również fragment dotychczasowej odpowiedzialności lekarskiej - ten mianowicie,
który można objąć zakresem pojęcia wypadku leczniczego.

Tradycyjna odpowiedzialność odszkodowawcza lekarza ma odtąd jedynie subsydiarny charakter.

Niedopuszczalne jest bowiem pozywanie lekarzy (lub szpita

li) z powodu szkód wyrządzonych ich

niedbalstwem, o ile błąd wywołujący szkodę objęty jest zakresem ubezpieczenia.

Jednocześnie zrezygnowano z dowodu winy. Konieczną, ale też wystarczającą przesłanką jest

natomiast związek przyczynowy. W praktyce wystarcza wykazanie wysokiego prawdopodobieństwa
powiązania szkody z wypadkiem.

Ustawa wymaga, aby szkoda na osobie pozostawała w związku z wypadkiem. Skonkretyzowanie

tego centralnego pojęcia pozostawione zostało, zgodnie z tradycją common law, judykaturze. Ze względu
na ramy opracowania wątek ten nie może być szeroko rozwinięty. Należy poprzestać na stwierdzeniu, iż w
ramach wypadku medycznego (medical misadventure

) rozróżnia się dwa rodzaje zdarzeń. Z jednej strony,

chodzi o zdarzenia odleglejsze od samej ter

apii. A więc sytuacje, gdy pacjent spada z łóżka, przewraca się

na schodach szpitalnych, ześlizguje ze stołu operacyjnego itp. Z drugiej zaś jej bliższe. A więc te przypadki,
w których to właśnie zachowanie lekarza wywołuje pogorszenie się stanu zdrowia pacjenta.

Ubezpieczone są jedynie błędy lekarza związane z czynieniem (leczeniem) nie zaś zaniechaniem.

Jeśli zatem lekarz odmówił podjęcia się leczenia albo też postawił błędną diagnozę, nie można mówić o
wypadku, a tym samym wyłączona jest odpowiedzialność ubezpieczyciela. Zaniechanie bowiem nie może
być,  z  jednym  wszakże  wyjątkiem,  przyczyną  wypadku.  Otóż,  mimo  jedynie  zaniechania,  wypadek
wchodziłby w grę w sytuacji, w której lekarz po rozpoczęciu terapii odmawia jej kontynuowania. Sprawcą
wypadku  byłby  zatem  np.  anestezjolog  rezygnujący  z  podtrzymywania  funkcji  oddechowych  pacjenta  w
narkozie.

Normalne ryzyko zachorowania oraz ryzyko wiążące się z procesem leczenia nie podlegają

ubezpieczeniu. Niebezpieczeństwo wystąpienia niepożądanych skutków ubocznych leczenia obciąża co do
zasady pacjenta. Nie chodzi tu bowiem o wypadek. Ubezpieczone są jednakże skutki uboczne występujące
szczególnie rzadko. Zróżnicowanie traktowania normalnego ryzyka leczenia jest rozmaicie uzasadniane w
doktrynie. C

zęść autorów wskazuje na charakterystyczny dla wypadków efekt zaskoczenia, łączący się

przecież również ze szczególnie rzadkimi komplikacjami leczniczymi. Inni skłonni są raczej główną tego
przyczynę postrzegać w założeniach finansowych (państwa nie stać na pokrycie kosztów wszystkich
skutków, a tylko niektórych).

382

Z punktu widzenia skarg wrongful birth

model nowozelandzki jedynie w pewnym zakresie ułatwia

sprawę. Nie pozwala bowiem na ich jednolite traktowanie. Jedynie niektóre stany faktyczne mieszczą się w
ramach kategorii wypadku, a tym samym są objęte zakresem ustawy. Zdecydowana większość jest z niej
wyłączona.

Jako błąd operacyjny traktowana jest w szczególności nieudana sterylizacja i wywołana w jej

następstwie ciąża. Chodzi tu bowiem o wypadek.

383

Natomiast w przypadku przesunięcia się założonej spirali antykoncepcyjnej negowany jest

wypadek.

384

Nie chodzi tu bowiem o szczególnie rzadko spotykane następstwo.

W ramach pojęcia "wypadek" nie mieszczą się również przypadki błędnej diagnozy medycznej, która

przecież szczególnie często występuje w sprawach wrongful birth.

Istnienie wypadku negowane jest również w przypadkach nieprawidłowego pouczenia pacjenta. Jeśli

zatem  realizuje  się  ryzyko,  o  którym  pacjent  nie  został  właściwie  pouczony,  pozostaje  jedynie  droga
"zwykłego"  procesu  odszkodowawczego  (opartego  na  zawinieniu).  Tak  orzekł  jeden  z  sądów
nowozelandzkich  również  na  tle  zabiegu  sterylizacji.  W  sprawie  Tietjens  v.  Rutheford

385

wskazał on

mianowicie,  że  zaniechanie  wyjaśnienia  o  jednoprocentowym  ryzyku  zapłodnienia  pomimo  zabiegu
sterylizacji  nie  może  być  postrzegane  w  kategoriach  wypadku.  W  takich  sytuacjach  lekarze  mogą  być
pozywani w związku z ich niedbalstwem tylko przed sądami powszechnymi.

4.2. Wariant skandynawski

Już w 1975 r., obok funkcjonującej tradycyjnej odpowiedzialności lekarskiej, wprowadzone zostało w

Szwecji (początkowo dobrowolne, a od 1996 r. obowiązkowe) prywatne ubezpieczenie pacjentów.

386

Podmioty świadczące usługi medyczne (lekarze, szpitale i inne) mają obowiązek zawarcia umowy
ubezpieczenia na rzecz pacjentów.

387

Ubezpieczenie rozciąga się również na niezawinione szkody powstałe w związku z leczeniem. Nie

obejmuje  jednakże  zwykłego  ryzyka  związanego  z  zachorowaniem.  W  dalszym  ciągu  pozostaje  ono
wyraźnie  oddzielone  od  ryzyka  związanego  z  nieprawidłowym  procesem  leczenia.  Wprowadzenie
ubezpieczenia nie zlikwidowało zatem, podobnie jak w Nowej Zelandii, prawnego zróżnicowania pomiędzy
nieszczęśliwym przebiegiem choroby, będącym zrządzeniem losu, a błędem w terapii. Nadal przebiega tu
wyraźna granica.

Dla problematyki wrongful birth

rozróżnienie to nie ma jednak większego znaczenia. Szkoda w

przypadkach wrongful birth

wynika przecież z nieprawidłowego postępowania personelu medycznego.

Nierozpoznanie upośledzenia dziecka pomimo diagnozy prenatalnej pozostaje w związku kauzalnym z
nieprzeprowadzoną aborcją, a co za tym idzie, z obciążeniem kosztami utrzymania dziecka. Wymagana
kauzalność nie stanowi tu zatem problemu.

Model szwedzki nie rozwiązuje jednak niezwykle istotnej, z punktu widzenia wrongful birth, kwestii.

Otóż  ubezpieczycielom,  którzy  naprawili  szkodę  wyrządzoną  pacjentowi,  służą  jednak  roszczenia
regresowe  przeciwko  jej  sprawcom  (konkretnym  lekarzom,  szpitalom).  Zatem  również  w  systemie
szwedzkim  akt

ualny jest argument, że lekarze w obawie przed odpowiedzialnością odszkodowawczą

skłonni będą w wątpliwych przypadkach doradzać aborcję.

388

Nie ma przecież większego znaczenia to, czy

zawinienie będzie przedmiotem badania sądu w procesie odszkodowawczym, czy też dopiero regresowym.
Co więcej, odpowiedzialność ubezpieczeniowa nie zastępuje odpowiedzialności cywilnej, a jedynie stanowi
dla niej alternatywę. Poszkodowany może więc wybrać zamiast drogi ubezpieczeniowej dochodzenie
roszczeń przed sądem.

389

Roz

wiązanie szwedzkie zmienia zatem jurydyczną konstrukcję odpowiedzialności, w szerszym

zakresie chroni również pacjenta (obejmuje przecież także szkody niezawinione), nie ma jednak większego
wpływu na problemy powstające na tle skarg wrongful birth.

5. Wrongful birth we Francji

5.1. Stanowisko judykatury i doktryny francuskiej

Wraz z postępem diagnostyki prenatalnej sprawy wrongful birth zaczęły pojawiać się również przed

sądami francuskimi.

390

Jako jeden z pierwszych z powództwem tego typu skonfrontowany został w 1993 r. Sąd Apelacyjny

w Wersalu.

391

W sprawie tej lekarz nie poinformował przyszłych rodziców o tym, że płód dotknięty jest

trisomią,  o  czym  na  podstawie  badań  wiedział.  Dziecko  urodziło  się  z  poważnymi  upośledzeniami.  Sąd
zasądził  odszkodowanie  na  rzecz  matki  w  związku  z  pozbawieniem  jej  szansy  nieurodzenia  dziecka
kalekiego oraz za cierpienia, które musi znosić w życiu codziennym, mając dziecko poważnie upośledzone.

Wkrótce potem również Sąd Apelacyjny w Paryżu zasądził odszkodowanie w związku z

pozbawieniem matki szansy przerwania ciąży.

392

Także tu zarzut postawiony lekarzowi opierał się na

zaniechaniu poinformowania rodziców o defektach płodu, o których powinien był wiedzieć przy dokonaniu
koniecznych badań. Dziecko dotknięte było hyperbilirubinemią.

Tak też orzekł sąd w sprawie, w której dziecko urodziło się z zespołem Downa.

393

Zdaniem sądu sam

fakt urodzenia dziecka upośledzonego nie może być rozpatrywany w kategoriach szkody, jednakże za
pozbawienie matki prawa do dokonania aborcji zasądził odszkodowanie na rzecz rodziców związane z ich

cierpieniami moralnymi oraz wydatkami materialnymi.

Ta linia orzecznictwa potwierdzona została w późniejszych orzeczeniach. W sprawie rozpatrywanej

przez

Sąd Apelacyjny w Bordeaux w 1995 r.

394

chodziło o przyjście na świat dziecka ciężko

upośledzonego  w  związku  z  różyczką  nabytą  przez  matkę  w  czasie  ciąży. Wina  lekarza  polegała  tu  na
niestarannej  diagnozie,  wskutek  czego  przeoczył  on  ciężkie  upośledzenie  płodu. Wprawdzie  roszczenia
dziecka zostały tu oddalone (o czym będzie jeszcze mowa w części trzeciej opracowania), jednak ustalona
już zasada dotycząca skarg rodziców w pełni potwierdzona.

Również w wyroku z 19 września 2001 r.

395

Sąd Apelacyjny w Bordeaux orzekł, że klinika jest

zobowiązana do naprawienia szkody wyrządzonej rodzicom upośledzonego dziecka wskutek
niewłaściwego poinformowania o zwiększonym ryzyku wystąpienia wad rozwojowych płodu. Ewentualność
taka jest bowiem zdecydowanie

bardziej prawdopodobna w przypadku małowodzia,

396

które występowało u

ciężarnej. Niedopełnienie przez lekarza obowiązku udzielenia pełnej informacji zostało uznane za winę przy
wykonaniu  umowy  wiążącej  klinikę  z  matką  dziecka.  Dlatego  też  wówczas,  gdy  owa  wina  (jak  w
rozpatrywanej  przez  sąd  sprawie)  przeszkodziła  rodzicom  w  zadecydowaniu  o  aborcji  (dla  uniknięcia
posiadania dziecka kalekiego), mogli oni żądać odszkodowania.

Przed ustawowym uregulowaniem zagadnienia orzecznictwo zatem wyraźnie przesądziło

dopuszczalność skarg rodziców z wrongful birth. Stanowisko takie było również powszechnie aprobowane
w doktrynie francuskiej.

5.2. Ustawa z dnia 4 marca 2002 r.

Dnia 4 marca 2002 r. uchwalona została ustawa regulująca, oprócz innych zagadnień, również

kwestię wrongful birth.

397

Z jednej strony, wyraźnie przesądza ona dopuszczalność skarg rodziców

związanych z niechcianym urodzeniem dziecka defektywnego, z drugiej zaś, w znacznym stopniu
ogranicza ich roszczenia.

Rodzice mogą żądać odszkodowania z tytułu szkody wywołanej urodzeniem dziecka z

upośledzeniem niewykrytym podczas ciąży z powodu "winy charakterystycznej, znamiennej" (d'une faute
caractérisée ). W piśmiennictwie francuskim zwraca się uwagę na to, że jest to rodzaj winy nieznany
dotychczas w p

rawie odpowiedzialności cywilnej. Wobec milczenia ustawy w tej kwestii jej zdefiniowanie

będzie należało do judykatury. Wskazuje się jednak, że chodzi tu o wyższy stopień winy niż tzw. wina
zwykła.

398

Również zakres odszkodowania został istotnie ograniczony w stosunku do zakresu uznawanego

dotychczas przez judykaturę. Jest to przez wielu autorów krytykowane, a nawet uważane za niezgodne z
konstytucją.

399

Własna szkoda rodziców będzie miała odtąd w zasadzie wyłącznie charakter moralny.

Ogranicza  się  zatem  do  cierpień  psychicznych,  stresów  oraz  napięć  emocjonalnych  wywołanych
urodzeniem  się  dziecka  kalekiego.  Nie  wykluczone  jest  poza  tym  domaganie  się  naprawienia  szkody
polegającej na utracie zarobków matki związanej z koniecznością osobistej opieki nad kalekim dzieckiem.
Odszkodowanie  nie  może  natomiast  obejmować  szczególnych  kosztów  i  wydatków  wynikających  z
upośledzenia  dziecka.  Ich  pokrycie,  zgodnie  z  zasadami  solidarności  społecznej  (  solidarité  nationale),
należeć ma do państwa.

Ustawa pomija natomias

t, co właśnie jest głównym powodem głosów krytycznych, "szkodę

ekonomiczną" rodziców wynikającą z konieczności ponoszenia kosztów utrzymania dziecka (czyli
obowiązek alimentacyjny) oraz z konieczności pomocy w zaspokajaniu jego potrzeb w ciągu całego życia.

Na tle nowego stanu prawnego zapadają już pierwsze orzeczenia. Warto wspomnieć chociażby wyrok

sądu paryskiego z 13 czerwca 2002 r. (Cour administrative d'appel de Paris).

400

Sąd orzekł tu, iż zanik

mięśni kręgosłupa urodzonego dziecka nie był w konkretnym przypadku bezpośrednim następstwem winy
szpitala. Ponieważ jednak lekarz (na skutek zamiany wyników analizy laboratoryjnej) błędnie poinformował
rodziców o tym, że płód jest zdrowy, czym pozbawił matkę możliwości zadecydowania o aborcji z powodów
tera

peutycznych, zasądzone zostało odszkodowanie. Objęło ono wyłącznie szkody moralne rodziców. W

pozostałym zakresie (a więc co do kosztów i wydatków wynikających z kalectwa dziecka) powództwo
zostało oddalone z uzasadnieniem, iż zgodnie z "nową" ustawą należy to obecnie do państwa.

Rozdział XIII

Naruszenie obowiązków przez lekarza

1. Błąd lekarza

W sprawach wrongful birth

w grę wchodzą naruszenia obowiązków lekarskich przybliżone już w

części pierwszej w związku z wrongful conception. Oprócz tego pojawiają się tu dwie dodatkowe kategorie
naruszeń, niewystępujące w przypadkach pokrzyżowania planowania rodziny. Chodzi mianowicie o
zaniedbania związane z badaniami prenatalnymi oraz prekoncepcyjnymi.

Naruszenie obowiązków w związku z poradnictwem prenatalnym może przybrać różną postać. W

orzecznictwie zarysowały się trzy grupy zasadniczo odmiennych przypadków. Nie oznacza to oczywiście, iż
wyczerpują one pełny wachlarz możliwości. Z różnych powodów (nierzadko po prostu dowodowych)
odegrały one dotychczas większą rolę niż pozostałe.

Po pierwsze, naruszenie obowiązków było potwierdzane, gdy z powodu niedbalstwa lekarza nie

zostały podjęte "obowiązkowe", albo lepiej "standardowe", badania prenatalne. W praktyce sądowej
najczęściej chodziło o badanie na niezgodność grup krwi oraz w szczególności badania umożliwiające
wykrycie różyczki.

401

Po drugie, może ono polegać na nieprawidłowym zinterpretowaniu lub w ogóle przeoczeniu

symptomów nakazujących przeprowadzenie badań prenatalnych. Dla przykładu bezwzględny obowiązek
zalecenia amniocentezy potwierdzany był w przypadkach, w których wiek przyszłej matki lub "historia
rodziny" wskazywały na podwyższone ryzyko urodzenia się dziecka upośledzonego.

402

Zaordynowanie koniecznych badan należy, zarówno w pierwszym, jak i drugim przypadku, do

obowiązków lekarza.

I po trzecie, w grę może także wchodzić nieco inna konstelacja. Chodzi mianowicie o przypadki, w

których badanie nie było absolutnie niezbędne, zadecydować o tym powinna jednak sama pacjentka. W
tak

ich sytuacjach przyjmowano i szczególną wagę przywiązywano do obciążającej lekarza powinności

właściwego  poinformowania  pacjentki.  Ma  ono  dać  jej  niezbędną  wiedzę  umożliwiającą  autonomiczne
rozstrzygnięcie  w  kwestii  badań  prenatalnych.  Przyjmuje  się,  iż  obowiązek  właściwego  poinformowania
ciężarnej  obciąża  lekarza  szczególnie  wówczas,  gdy  badanie  prenatalne  łączy  się  z  podwyższonym
ryzykiem.  Przykładowo  z  badaniem  wód  płodowych  wiąże  się  niebezpieczeństwo  odejścia  tychże  wód
(pęknięcia owodni), a w efekcie nawet utraty dziecka.

Objaśnienie powinno być przede wszystkim zrozumiałe dla pacjentki, oczywiście prawidłowe oraz

pełne.

403

Lekarz nie może skłaniać się do niepełnego wyjaśnienia nawet wówczas, gdy zakłada, że decyzja

kobiety co do przeprowadzenia bada

ń prenatalnych będzie negatywna. W szczególności wobec

niewielkiego ryzyka wystąpienia upośledzenia dziecka oraz wyższego związanego z samym badaniem.
Poprzez niepełne objaśnienie lekarz nie powinien odbierać pacjentce możliwości decyzji i zastępować jej w
praktyce swą własną.

Spora ilość "spraw amerykańskich" z zakresu wrongful birth opierała się na zarzucie braku

jakiejkolwiek informacji ze strony lekarza dotyczącej możliwości związanych z diagnozą prenatalną. Przy
tym  judykatura  nakłada  na  lekarza  powinność  (wynikającą  z  okoliczności  konkretnego  przypadku)
poinformowania  rodziców  w  zakresie  uznanych  metod  diagnostycznych  niezależnie  od  jego  osobistego
stosunku  do  tychże  badań.

404

Roszczenia rodziców w przypadkach zawinionego zaniechania pouczenia

uzasad

niane są twierdzeniem, że w razie prawidłowego wyjaśnienia przeprowadziliby badanie i, w

zależności od jego wyniku, aborcję uzasadnioną eugenicznie. Lekarz mógłby natomiast starać się wykazać,
że nawet w przypadku pełnego pouczenia rodzice nie podjęliby ryzyka związanego z badaniem,
ewentualnie, że i tak nie przeprowadziliby aborcji.

Czasem obowiązek lekarza zwrócenia rodzicom uwagi na niebezpieczeństwo uzyskania

upośledzonego potomstwa może pojawić się jeszcze przed poczęciem dziecka. Przyjmuje się, iż ma to
miejsce w szczególności wówczas, gdy rodzice upośledzonego dziecka zwracają się do specjalisty właśnie
po to, aby uniknąć ewentualnego przyjścia na świat kolejnego dziecka defektywnego (diagnoza
przedkoncepcyjna

405

). Sądy potwierdzały niedbalstwo lekarza informującego rodziców o braku

zwiększonego ryzyka związanego z kolejnymi ciążami, szczególnie wówczas, gdy urodzone następnie
dziecko obciążone było defektami tego samego rodzaju, co już posiadane potomstwo.

406

Nie trzeba dodawać, iż oprócz tego podstawą odpowiedzialności lekarza mogłyby być również

zawinione błędy bezpośrednio związane z samym przeprowadzeniem badań prenatalnych oraz
prekoncepcyjnych. Obok niewłaściwej analizy chodzi tu przykładowo o pomylenie wyników badań rożnych
pacjentek czy pos

tawienie mylnej diagnozy na podstawie prawidłowych badań. Przy tym przy błędach

własnego personelu pomocniczego w grę wchodziłaby odpowiedzialność oparta na konstrukcji
pomocnictwa w wykonaniu zobowiązania (zob. art. 474 k.c.). Podobnie byłoby wówczas, gdyby pobrany
materiał (np. krew) lekarz przesłał do badań w laboratorium. Natomiast w przypadku skierowania pacjentki

do zewnętrznego laboratorium chodziłoby ewentualnie o odpowiedzialność za culpa in eligendo.

407

Nie mniejsze znaczenie od właściwego, zgodnego ze standardami wiedzy medycznej,

przeprowadzenia  badań  medycznych  i  postawienia  trafnej  diagnozy,  ma  odpowiednie  pouczenie
zasięgających  porady  przyszłych  rodziców.  Nawet  bowiem  najbardziej  rzetelna  ocena  ryzyka
zagrażającego nienarodzonemu (niepoczętemu) dziecku może okazać się bezużyteczna, jeśli jej rezultaty
nie zostaną w przystępny sposób przedstawione przyszłym rodzicom.

Warto zasygnalizować (na szerokie rozwinięcie nie pozwalają ramy opracowania), iż centralną,

pojawiającą się w związku z tym kwestią jest pytanie o to, jak dalece informacja lekarza wykraczać powinna
poza  jedynie  czysto  rzeczowe  przedstawienie  wyników  badań.  A  więc  w  jakim  zakresie  powinna  ona
wskazywać  na  ewentualne  ich  konsekwencje.  Poglądy  na  ten  temat  były  i  ciągle  jeszcze  są  bardzo
zróżnicowane. Od przekonania, że lekarz powinien w takim zakresie uświadomić rodziców, jaki pozwoli im
na  podjęcie  własnej,  całkowicie  autonomicznej  decyzji  co  do  posiadania  dziecka  poprzez  pogląd,  że  od
lekarza  oczekują  oni  również  wskazówki  co  do  kierunku  rozstrzygnięcia,  aż  do  stanowiska,  zgodnie  z
którym powinien on zalecić jedynie to rozwiązanie, które sam uważa za najlepsze.

Przeciwko ostatniemu (obecnie zwykle odrzucanemu) stanowisku przemawia w szczególności

spostrzeżenie, iż lekarz i rodzice mogą kierować się zasadniczo odmiennymi kryteriami oceny. Mianowicie
lekarz kształtując własny pogląd mógłby kierować się w zbyt dużym stopniu pożytkiem dla ogółu. A więc
przede  wszystkim  obciążeniami  finansowymi  wynikającymi  dla  społeczeństwa  z  faktu  urodzenia  się
kalekiego  dziecka,  a  także,  na  co  wskazują  niektórzy  autorzy,  obawą  przed  pogorszeniem  materiału
genetycznego  (chociaż  to  ostatnie  niebezpieczeństwo  oceniane  jest  najczęściej  jako  znikome

408

Tymczasem sami potencjalni rodzice zwykle biorą pod uwagę przede wszystkim przyszły los potomstwa, a
także ocenę zakresu obciążeń wynikających dla nich z opieki nad upośledzonym dzieckiem.

Najczęściej przyjmuje się, iż pouczenie powinno dostarczać takich informacji, które niezbędne są

rozsądnemu człowiekowi do podjęcia właściwej, odpowiadającej rzeczywistemu zagrożeniu decyzji co do
posiadania  potomstwa.  W  literaturze  niemieckiej  wskazuje  się  m.in.  na  konieczność  określenia
przypuszczalnego zakresu upośledzeń. Nie bez znaczenia jest bowiem to, czy chodzi np. o podejrzenie
trisomii 21 (której nieuniknionym następstwem jest ciężkie upośledzenie umysłowe), czy też fenyloketonurii
(gdzie  właściwa  dieta  pozwala  w  pełni  uniknąć  opóźnień  rozwoju  umysłowego).  Do  zakresu  pouczenia
należy także informacja o prawdopodobieństwie rzeczywistego zaistnienia podejrzewanych upośledzeń, a
także o tym, czy choroba może być stwierdzona przy pomocy innych, dodatkowych badań prenatalnych.
Chodzi w szczególności o to, czy możliwe jest jej wykrycie w czasie pozwalającym na podjęcie następnie
legalnej aborcji z przyczyn eugenicznych.

W praktyce decyzję o rezygnacji z posiadania dzieci (aborcji) przyszli rodzice podejmują zwykle

wówczas, gdy ryzyko wystąpienia upośledzeń jest wysokie albo też, gdy diagnoza wskazuje na możliwość
bardzo poważnego kalectwa.

2. Prawo lekarza do odmowy współdziałania przy aborcji a naruszenie obowiązku

(bezprawność odmowy)

W ścisłym związku z naruszeniem obowiązków w sprawach wrongful birth (albo z bezprawnością

zachowania lekarza) pozostaje inn

a interesująca kwestia. Chodzi mianowicie o znane wielu systemom

prawnym (w tym i polskiemu

409

) prawo lekarza do odmowy współdziałania przy aborcji (tzw. klauzula

sumienia). W tym kontekście może bowiem pojawić się wątpliwość co do ewentualnego uchylenia
b

ezprawności przynajmniej w niektórych przypadkach niewłaściwego zachowania lekarza (dla przykładu

nieprzeprowadzającego koniecznego badania prenatalnego albo też przemilczającego jego wyniki z obawy
o to, że matka zdecyduje się na aborcję).

Zagadnieniu t

emu sporo uwagi poświeciło piśmiennictwo niemieckie. Warto zapoznać się z jego

osiągnięciami, mimo iż "klauzula sumienia" jest w prawie niemieckim ujęta nieco inaczej niż w
uregulowaniach polskich. Mianowicie istnieje tam szczegółowa regulacja odnosząca się do zabiegu aborcji.
Lekarz może odmówić współdziałania "w czynnościach zmierzających do przerwania ciąży".

W Niemczech problem sprowadza się do ustalenia tego, jakie działania mogą być tu zaliczone. A

konkretnie  do  tego,  czy  czynności  związane  z  diagnozą  prenatalną  oraz  obowiązek  prawidłowego
poinformowania o jej wynikach traktować jako poprzedzające, a w szczególności bezpośrednio prowadzące
do  aborcji.  Wtedy  bowiem  należałoby  uznać,  iż  współdziałanie  lekarza  już  przy  tych  czynnościach  jest
sprawą jego wyboru.

Pomimo ścisłego związku diagnozy prenatalnej z zabiegiem przerwania ciąży wniosek taki uznawany

jest za niesłuszny.

Za takim stanowiskiem przemawia dostatecznie dużo ważkich argumentów.

W prawie niemieckim sprawę precyzuje § 218a i n. k.k.n. Przepis ten zawiera bowiem wyraźne

wyliczenie  działań  traktowanych  jako  współdziałanie  przy  aborcji.  Chodzi  zatem  o:  1)  samo
przeprowadzenie  zabiegu,  2)  poradnictwo  w  zakresie  przerwania  ciąży,  3)  określenie  przyczyny  dającej
podstawę  prawną  zabiegu.  Jedynie  te  czynności  znajdują  bezpośrednie  uzasadnienie  w  aborcji.  W
konsekwencji tylko w ich zakresie lekarz może odmówić współdziałania.

Panuje zgoda co do tego, że badania prenatalne nie mogą być kwalifikowane do żadnej ze

wskazanych kategorii.

Po pierw

sze, ich wynik jest przecież niewiadomy. Może być zarówno pozytywny (a więc

potwierdzający upośledzenie), jak i negatywny. Chociażby zatem z tego powodu nie można ich traktować
jako  "pierwszego  stadium  przerwania  ciąży".  Diagnostyka  prenatalna  ma  służyć  "doinformowaniu"
ciężarnej. Po drugie, warto zwrócić uwagę również na to, że dostarczenie ciężarnej określonych informacji
nie ma na celu wyłącznie umożliwienia jej podjęcia decyzji "za" lub "przeciwko" dalszemu utrzymaniu ciąży.
W  niektórych  przypadkach  stwierdzenie  choroby  płodu  umożliwia  wcześniejsze  (bo  już  w  okresie
prenatalnym) podjęcie właściwej terapii, a co za tym idzie lepsze wyniki leczenia.

Naruszenie diagnostycznych oraz "informacyjnych" obowiązków lekarza zwykle nie może być

usprawiedliwione j

ego prawem do odmowy współdzialania przy aborcji jeszcze z jednego dość oczywistego

powodu.  Otóż  warto  pamiętać  o  tym,  że  "klauzula  sumienia"  upoważnia  lekarza  wyłącznie  do  odmowy
wzięcia  na  siebie  określonych  obowiązków.  Nie  zwalnia  go  natomiast  od  należytej  staranności  w  ich
wykonaniu w przypadku dokonanego już przyjęcia zobowiązania umownego. W przeciwnym razie z zarzutu
mógł-by skorzystać nawet lekarz faktycznie uczestniczący w zabiegu.

Również w świetle rozwiązań przyjętych przez ustawodawcę polskiego lekarz nie mógłby

usprawiedliwiać zaniechania podjęcia czynności diagnostycznych (ewentualnie niewłaściwego
poinformowania ciężarnej) "klauzulą sumienia". Regulacja jest tu bardzo ogólna. Zgodnie bowiem z treścią
art. 39 ustawy o zawodzie lekarza

410

"Lek

arz może powstrzymać się od wykonania świadczeń zdrowotnych

niezgodnych z jego sumieniem z zastrzeżeniem art. 30, z tym że ma obowiązek wskazać realne możliwości
uzyskania tego świadczenia u innego lekarza lub w innym zakładzie opieki zdrowotnej oraz uzasadnić i
odnotować ten fakt w dokumentacji medycznej. (...)".

Punkt ciężkości problemu nie leży zatem, inaczej niż w prawie niemieckim, w określeniu katalogu

czynności zmierzających do aborcji. Czysto teoretycznie lekarz może przecież odmówić podjęcia
jaki

ejkolwiek czynności (z zastrzeżeniem art. 30 ustawy) sprzecznej z jego sumieniem, a nie tylko

przerwania ciąży. Nie ma zatem rozstrzygającego (a w szczególności formalnego) znaczenia to, czy
czynność jest już "pierwszym stadium" przerwania ciąży, czy też nie. Decydujące znaczenie ma tu raczej
możliwość powstania konfliktu sumienia.

Wydaje się, iż w przypadku diagnostyki prenatalnej stosunkowo trudno byłoby o niezgodność tych

czynności z sumieniem lekarza. O tej można by bowiem mówić ewentualnie wówczas, gdyby diagnostyka
prenatalna rzeczywiście służyła wyłącznie "celom aborcyjnym". Tak jednak nie jest. Nierzadko to właśnie
ona daje przecież możliwość podjęcia skutecznej terapii.

Poza tym należy również pamiętać o tym, że w przypadkach, w których lekarz popadnie w konflikt

sumienia  i  odmówi  wykonania  świadczenia  zdrowotnego,  obciąża  go  dodatkowy  obowiązek.  Powinien
mianowicie  wskazać  realną  możliwość  uzyskania  tego  świadczenia  u  innego  lekarza.  Jego  naruszenie
rodziłoby odpowiedzialność cywilną.

Prawo do

odmowy współdziałania przy zabiegu nie może zatem usprawiedliwiać naruszenia

obowiązku (albo uchylać bezprawności zachowania) objaśnienia pacjenta o wynikach diagnozy ani też
zaniechania (czy wręcz uniemożliwienia) jej przeprowadzenia.

Rozdział XIV

Istnienie i zakres szkody

1. Uwagi ogólne

Podobnie jak w sprawach wrongful conception

, również w przypadku wrongful birth występuje szkoda.

Można do niej odnieść to, co zostało już powiedziane w związku z urodzeniem się dziecka niechcianego.
Zatem w tej materii dla uniknięcia powtórzeń odesłać należy do uwag poczynionych w części pierwszej

opracowania. Warto jedynie przypomnieć, iż również tu konieczne jest konsekwentne oddzielenie osoby
dziecka od kosztów jego utrzymania (szkody).

Tak jak w przypadku skarg wrongful conception

, również przeciwko uznaniu odpowiedzialności z

wrongful birth

(a więc w istocie rzeczy przeciwko postrzeganiu szkody w kosztach utrzymania dziecka)

zgłaszane były argumenty należące do kategorii public policy. Wprawdzie w ujęciu przedstawionym w
części pierwszej opracowania (kontr)argument public policy stracił stosunkowo szybko na znaczeniu, nie
oznacza to jednak, aby całkowicie z niego zrezygnowano. W wielu orzeczeniach dotyczących spraw
wrongful birth

, a także w piśmiennictwie pojawił się bowiem w innej konfiguracji. Trzeba zatem nieco uwagi

poświęcić rozważeniu tej kwestii.

W sprawach wrongful birth

pojawia się także specyficzna kwestia związana z zakresem szkody

majątkowej.  Wspomniano  o  niej  w  części  pierwszej.  Mianowicie  w  związku  z  tymi  przypadkami  wynikła
kontrowersja, czy jako szkodę traktować należy pełne koszty utrzymania dziecka defektywnego, czy też
raczej chodzi  tu jedynie  o  zwiększone  wydatki wywołane jego upośledzeniem (Mehrbedarf ).  A  zatem o
szeroko rozumiane koszty leczenia i rehabilitacji oraz inne wynikające z kalectwa.

Inaczej niż w przypadku spraw wrongful conception, gdzie odpowiedzialność lekarza nie jest

powiązana z defektywnością urodzonego następnie dziecka, a nawet w ogóle z jego urodzeniem się, w
sprawach wrongful birth

upośledzenie urodzonego następnie dziecka jest niezbędne do skonstruowania

szkody. Zatem jeśli dziecko rodzi się zdrowe, błąd lekarza pozostaje bez sankcji odszkodowawczej. Brak
przecież szkody.

411

2. Public policy a szkoda w sprawach wrongful birth

Interes publiczny ma przemawiać przeciwko uznaniu roszczeń z wrongful birth jeszcze z innego

(oprócz wskazanych w części pierwszej opracowania) powodu. Otóż szczególnie często wskazuje się na to,
że  nadmierne  rozszerzanie  odpowiedzialności  odszkodowawczej  lekarzy  mogłoby  wywołać  wielce
niepożądany  skutek.  W  obawie  przed  tą  odpowiedzialnością  lekarze  byliby  bowiem  skłonni  doradzać
aborcję  w  każdym  przypadku,  w  którym  powstałaby  najmniejsza  nawet  wątpliwość  co  do  stanu  zdrowia
poczętego dziecka.

412

Trudno ignorować to spostrzeżenie. Ma ono swoją wagę. Nie wydaje się jednak właściwe również

przecenianie  jego  znaczenia.  Po  pierwsze,  zakłada  ono  (chyba  niesłusznie),  że  dla  znacznej  części
środowiska lekarskiego ryzyko odpowiedzialności finansowej byłoby dostatecznym bodźcem do zachowań
skrajnie nieetycznych (bo takim byłoby przecież sugerowanie aborcji, przy niepewności co do uszkodzeń
płodu albo w szczególności dla "pokrycia" swego niedbalstwa, np. w zakresie diagnostyki). Po drugie, nie
należy również zapominać o tym, że lekarz nie odpowiada za to, że dziecko urodziło się upośledzone, a
jedynie w związku ze swoim niedbalstwem. Nie można przy tym tracić z pola widzenia tego, że właściwe
poinformowanie  rodziców  o  rzeczywistym  stanie  rzeczy  (przy  założeniu  braku  błędów  diagnostycznych)
przerzuca cały ciężar ryzyka przyjścia na świat dziecka upośledzonego na rodziców. Wydaje się zatem, iż
istnienie odpowiedzialności odszkodowawczej na tym obszarze powinno raczej skłaniać lekarzy (w swej
masie) do podwyższonej staranności, niż do tuszowania błędów. Poza tym (nawet gdyby było inaczej) nie
należałoby  chyba  wykluczać  tej  odpowiedzialności  jedynie  z  obawy  przed  nieetycznymi  zachowaniami
lekarzy. Przy takim założeniu należałoby raczej zadbać o stałe podwyższanie ich poziomu etycznego albo
wręcz zawodową eliminację niektórych.

Obecnie zdecydowanie bardziej rozpowszechnione jest raczej przekonanie o tym, że interes

społeczeństwa polega na prawidłowym, profesjonalnym przeprowadzeniu badań prekoncepcyjnych
(prenatalnych), czemu sprzyjać ma uznawanie roszczeń rodziców z wrongful birth.

413

Swoistym argumentem public policy

mającym przemawiać za uwzględnieniem roszczeń rodziców z

wrongful birth

posłużył się w jednym z rozstrzygnięć niemiecki Sąd Najwyższy. Wskazał on mianowicie, iż

zasądzenie odszkodowania będzie materialną pomocą dla znajdujących się w potrzebie rodziców dziecka
upośledzonego.

414

Przeciwko takiemu argumentowaniu słusznie podniesiono, że przecież zadanie prawa

odszkodowawczego nie polega na udzielaniu wsparcia potrzebującym. Chodzi raczej o ustalenie
odpowiedzialności dłużnika i "zmuszenie go" do wzięcia na siebie konsekwencji własnych działań.
Uwydatnia to dodatkowo okoliczność, iż w procesie odszkodowawczym całkowicie bez znaczenia jest to,
czy rodzice dziecka są majętni, czy też nie.

415

Warto wspomnieć o jeszcze jednym podnoszonym czasem w piśmiennictwie argumencie, zaliczanym

może nieco pośpiesznie do kategorii public policy. Jakkolwiek chodzi tu raczej o argument natury etycznej
niż polityczno-prawny sensu stricte, jego przytoczenie w tym miejscu nie będzie nadmiernym błędem.

Otóż niektórzy autorzy

416

(szczególnie amerykańscy) wskazują na to, że zaakceptowanie roszczeń

rodziców z wrongful birth byłoby łatwiejsze w przypadku błędów w diagnostyce prekoncepcyjnej (a więc w
tych sprawach, w których ewentualną dalszą konsekwencją prawidłowego zachowania się lekarza byłoby
powstrzymanie się od poczęcia dziecka) niż w przypadku błędów w diagnostyce prenatalnej (gdzie
konsekwencją prawidłowego postępowania lekarza musiałaby być aborcja).

Argument ten ma oczywiście swoją wagę. Trudno przecież zaprzeczyć temu, iż obie sytuacje istotnie

różnią  się  w  wymiarze  etycznym.  O  ile  pierwsza  (czyli  powstrzymanie  się  od  poczęcia  dziecka
defektywnego)  może  spotkać  się  z  umiarkowaną  akceptacją  moralną  (a  w  każdym  razie  nie  wywołuje
zasadniczych oporów), o tyle drugi przypadek (a więc ewentualne odwołanie się do aborcji albo, jak chcą
inni,  pozbawienie  płodu  życia)  napotka  na  ogół  na  zdecydowaną  dezaprobatę  etyczną.  Na  tym  jednak
koniec zróżnicowania. Z prawnego bowiem punktu widzenia rozróżnienie to uznać trzeba za pozbawione
jakiegokolwiek  znaczenia.  Oba  przypadki  muszą  być  oceniane  jednolicie.  Jeśli  bowiem  ustawodawca
przyzna

je kobiecie prawo do aborcji, a więc skorzystanie z tego prawa

(w ściśle określonych warunkach) w pełni akceptuje, tak samo jak akceptuje decyzję rodziców o

powstrzymaniu  się  od  posiadania  dzieci  (a  więc  co  do  ich  poczęcia),  to  nie  może  jednocześnie  "karać"
korzystających z niego kobiet różnicowaniem ich sytuacji prawnej w stosunku do tej, jaką cieszą się kobiety
powstrzymujące  się  od  poczęcia  dziecka.  Jeśli  bowiem  ustawodawca  negatywnie  oceniałby  aborcję,  to
zrezygnowałby z prawnego sankcjonowania jej bytu. Skoro zaś tak nie postąpił i nie wprowadził przy tym
przepisów  wyraźnie  obie  sytuacje  różnicujących,  to  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  ich  prawnego
różnicowania.

3. Zakres szkody majątkowej

Impulsu do dyskusji, mającej za przedmiot zakres szkody w sprawach wrongful birth, dostarczyło

spostrzeżenie,  że  rodzice  chcieli  przecież  dziecka,  a  zatem  gotowi  byli  ponieść  koszty  związane  z  jego
urodzeniem  i  wychowaniem.  Nie  chcieli  jedynie  potomstwa  upośledzonego.  Spostrzeżenie  takie  może
skłaniać  (i  faktycznie  skłaniało)  do  zajęcia  stanowiska,  iż  szkoda  ogranicza  się  tu  jedynie  do  różnicy
pomiędzy  kosztami  utrzymania  dziecka  zdrowego  i  urodzonego  kalekiego.  A  więc  przede  wszystkim  do
kosztów: leczenia oraz rehabilitacji, protez, wózków inwalidzkich i innych aparatów pomocniczych (jak np.
aparatów słuchowych). Pogląd taki znalazł zwolenników nie tylko w piśmiennictwie.

417

Przebił się również

do judykatury (chociaż głównie amerykańskiej

418

Stanowisko ograniczające zakres szkody do "zwiększonych kosztów" należy jednak z wielu powodów

odrzucić.

Po pierwsze, warto zastanowić się nad tym, jaki stan istniałby, gdyby lekarz postąpił prawidłowo.

Oczywiście dziecka w takiej sytuacji w ogóle by nie było. A co za tym idzie nie powstałyby koszty jego
utrzymania.

To właśnie ten stan należy uwzględnić przy stosowaniu metody dyferencyjnej. Punktu

odniesienia nie mogą w żadnym razie stanowić koszty utrzymania dziecka zdrowego, gdyż jego urodzenie
się nie jest alternatywą w sprawach wrongful birth .

419

Z dogmatycznego punktu widzenia argumentowi temu

przypisać należy rozstrzygające znaczenie.

Po drugie, gotowość rodziców do ponoszenia kosztów utrzymania dziecka chyba nie może być

automatycznie  rozumiana  jako  zgoda  na  ponoszenie  tychże  w  przypadku  zawinionego  przez  lekarza
urodzenia się dziecka kalekiego. W tym kontekście warte przytoczenia wydaje się spostrzeżenie, iż zwykle
przy planowaniu rodziny istotną rolę odgrywa liczba dzieci, które rodzice chcą posiadać, gdyż są w stanie je
utrzymać.  Wprawdzie  zabrzmi  to  brutalnie,  jednak  w  literaturze  zwraca  się  uwagę  na  to,  iż  nierzadko
życzenie posiadania zdrowego dziecka nie dałoby się zrealizować właśnie ze względu na to, że potrzebne
środki  finansowe  zostały  już  "zarezerwowane"  przez  dziecko  upośledzone.

420

Zawinienie lekarza

naruszające konkretną decyzję rodziców w zakresie planowania rodziny nie powinno udaremniać również
globalnych planów rodzinnych.

Nie bardzo natomiast przekonuje inny argument przytaczany czasem przez zwolenników stanowiska

rozciągającego odpowiedzialność lekarza na pełne koszty utrzymania dziecka. Zauważają oni mianowicie,
że skoro w przypadku urodzenia się defektywnego dziecka w wyniku wrongful conception szkoda obejmuje
pełne koszty utrzymania dziecka, to podobnie winno być w sprawach wrongful birth . Oba przypadki są w
istocie rzeczy bardzo podobne, niezbędna jest zatem konsekwencja w ocenie. Argumentacja tego rodzaju
nie może być jednak uznana za przekonującą. Zwolennicy tego poglądu zbyt wielką wagę przywiązują
bowiem do czysto zewnętrznych podobieństw. Mianowicie urodzenia się dziecka upośledzonego.
Lekceważą przy tym istotne różnice, czyli zasadniczo odmienne w obu przypadkach cele umowy. Dlatego z

tego, że w sprawach wrongful conception zasadzane jest "pełne" odszkodowanie, nic nie wynika dla
kazusów wrongful birth.

Prima facie

poważnego kontrargumentu dostarczyć może spostrzeżenie, że przecież w sprawach

wrongful birth

w przypadku urodzenia się dziecka zdrowego powszechnie odrzucane jest odszkodowanie

na pokrycie kosztów jego  utrzymania. Innymi słowy, jeśli przy  indykacji eugenicznej,  wobec nieudanego
zabiegu,  zamiast  spodziewanego  defektywnego,  przychodzi  na  świat  dziecko  zdrowe,  to  oznacza  to
całkowite odpadnięcie roszczeń "alimentacyjnych", nie zaś odpadnięcie jedynie szkody w zakresie kosztów
dodatkowych  (wywołanych  upośledzeniem  dziecka).  Może  to  sprawiać  wrażenie  poważnej
niekonsekwencji. Skoro bowiem, jak chce tego w szczególności judykatura niemiecka, w sprawach wrongful
birth

całe koszty utrzymania dziecka mieszczą się w sferze ochronnej umowy, to prima facie również przy

urodzeniu się dziecka zdrowego należałoby zasądzić odszkodowanie na pokrycie pełnych kosztów jego
utrzymania. Przecież również ich powstaniu miał zapobiec lekarz.

Niekonsekwencja jest jednak pozorna.

Otóż w sprawach wrongful birth rodzice rzeczywiście chcą uniknąć całych kosztów utrzymania

dziecka. Jest to jednak spowodowane wyłącznie tym, że dziecko ma być upośledzone. Inaczej zatem niż w
przypadkach wrongful conception

przeciwdziałanie powstaniu obciążenia alimentacyjnego nie jest celem

samym w sobie. W sprawach wrongful birth

pierwszoplanowym (ani nawet równorzędnym) celem nie jest

przecież uniknięcie powstania kosztów utrzymania dziecka. Chodzi tu wyłącznie o uniknięcie posiadania
dziecka

defektywnego (jakkolwiek ze wszystkimi tego konsekwencjami). Zatem jeśli dziecko przychodzi na

świat zdrowe, nieaktualne muszą być odszkodowawcze "roszczenia alimentacyjne". W tych sprawach są
one bowiem niejako uwarunkowane defektywnością dziecka. Bez niej nie mogą powstać.

4. Szkoda niemajątkowa

Na koniec warto wspomnieć o jeszcze jednej odmienności pomiędzy wrongful conception oraz

wrongful birth

w zakresie istnienia szkody. Otóż judykatura niemiecka, potwierdzająca w sprawach wrongful

conception

uszkodzenie ciała kobiety już poprzez sam fakt wywołania ciąży, zdecydowanie odrzuca taką

ewentualność w przypadkach wrongful birth. Tu bowiem ciąża nie powstała wbrew woli rozdziców.

421

Nie wyklucza się natomiast, podobnie jak w przypadkach wrongful conception, przyznania

zadośćuczynienia za krzywdę związanego z rozstrojem zdrowia (np. popadnięcie w depresję wobec
rozmiarów upośledzenia dziecka).

Rozdział XV

Związek przyczynowy

1. Adekwatny związek przyczynowy

Do problematyki związku przyczynowego w sprawach wrongful birth można w zasadzie odnieść

wszystko to, co zostało powiedziane w części pierwszej przy okazji rozważania kauzalności w przypadku
wrongful conception

. Również tu potwierdzenie ekwiwalentności skutków i przyczyn (testem sine qua non)

oraz ich adekwatności nie napotyka trudności.

Przecież skoro to niedbalstwo lekarza doprowadziło do nierozpoznania ryzyka genetycznego,

niewykrycia defektów płodu albo do nieskuteczności środka antykoncepcyjnego (rozumianego tu
szeroko

422

), a w efekci

e urodziło się dziecko upośledzone, to właśnie owo niedbalstwo stanowi konieczną

przesłankę powstania obciążenia alimentacyjnego. Przy tym również urodzenie się dziecka defektywnego
nie jest następstwem nadzwyczajnym.

Na tle związku kauzalnego w sprawach wrongful birth powstają jednak także specyficzne kwestie. Na

te należałoby zatem zwrócić uwagę.

Otóż, po pierwsze, pamiętać należy o tym, że odpowiedzialność odszkodowawcza związana z

kosztami utrzymania dziecka defektywnego może powstać jedynie wówczas, gdy w momencie popełnienia
przez lekarza błędu prawnie dopuszczalne było podjęcie zabiegu aborcji. Niedbalstwo lekarza
odpowiedzialności tej nie będzie wyzwalało, jeśli ewentualność taka nie istniała. Stąd charakterystycznym
elementem orzeczeń sądów amerykańskich pochodzących jeszcze sprzed "legalizacji" aborcji

423

było

właśnie wyjaśnienie tej kwestii.

Po drugie, w sprawach wrongful birth

w praktyce zdecydowanie ważniejsza jest inna okoliczność.

Mianowicie przyjęcie kauzalności pomiędzy niedbalstwem lekarza a skutkiem w postaci urodzenia się
dziecka defektywnego (oraz kosztami jego utrzymania) wymaga udowodnienia, że rodzice (a ściślej matka)
wiedząc o defekcie (obciążeniu genetycznym) albo nie zdecydowaliby się na poczęcie, albo też przerwali
już istniejącą ciążę.

O ile w przypadkach nieudanej aborcji czy sterylizacji podjętej z powodów eugenicznych rzecz jest

stosunkowo jasna (zachowanie rodziców wyraźnie wskazuje na to, że nie chcą potomstwa defektywnego),
o tyle w przypadku badań i poradnictwa prekoncepcyjnego czy szczególnie prenatalnego wcale taka być nie
musi.

Tu pojawia się zatem problem, czy owo hipotetyczne zachowanie rodziców po prawidłowym,

odpowiadającym wymaganiom właściwej staranności, pouczeniu lekarskim należałoby mierzyć za pomocą
kry

teriów obiektywnych, czy też raczej subiektywnych.

W nowszej judykaturze amerykańskiej wydaje się przeważać kryterium obiektywne. Zwycięża bowiem

przekonanie, że odpowiedzialność lekarza nie może być uzależniona wyłącznie od zgłoszonych post
factum twie

rdzeń pacjentki (pacjenta).

424

Nie oznacza to oczywiście tego, iż szczególnie w doktrynie (ale

też w orzecznictwie) brak jest zwolenników ujęcia subiektywizującego. Stosunkowo często wyrażany jest
pogląd, zgodnie z którym wielość i różnorodność motywów natury czysto osobistej warunkujących podjęcie
decyzji o przeprowadzeniu aborcji wymaga przyjęcia kryteriów subiektywnych.

425

Nie sposób oczywiście zamykać oczu na pewną prawidłowość. Otóż po urodzeniu się dziecka

upośledzonego  rodzice  najczęściej  (albo  lepiej  "zawsze",  skoro  chodzi  tylko  o  już  wytoczone  sprawy
sądowe)  będą  twierdzili,  że  mając  "pełną  wiedzę"  przerwaliby  ciążę.  Będzie  tak  nawet  wówczas,  gdy
przeciwko takim wnioskom przemawia wszelkie obiektywne prawdopodobieństwo.

Warto przy okazji wspomni

eć o tym, że szczególne wątpliwości wywołuje w piśmiennictwie problem

oceny kauzalności w przypadkach, w których urodziło się dziecko zdrowe, a jednocześnie rodzice
utrzymują, że lekarz odebrał im możliwość legalnego przerwania ciąży, gdyż za późno ją zdiagnozował (po
pierwszym trymestrze). Wyrażany jest pogląd, że przynajmniej w takich przypadkach samo twierdzenie
rodziców nie byłoby dla uzasadnienia kauzalności wystarczające.

426

Jest to jednak przypadek, który należy

zakwalifikować do wrongful conception.

Z kolei judykatura niemiecka, nieco inaczej niż ma to miejsce na gruncie amerykańskim, w praktyce w

ogóle nie nakłada na pacjenta obowiązku udowodnienia związku kauzalnego. Poprzestaje się tu na tzw.
dowodzie prima facie (Prima-facie-Beweis).

427

Sąd Najwyższy Niemiec przyjmuje mianowicie, iż

doświadczeniu życiowemu odpowiada wniosek, że ciężarna matka domagająca się testu różyczkowego
albo amniocentezy czyni to właśnie po to, aby w razie wyniku pozytywnego przeprowadzić aborcję.

428

Konstrukcję związku przyczynowego ma tu uzasadniać założenie, że prawidłowa informacja

przekazana przez lekarza skłoniłaby w tej sytuacji każdego racjonalnie myślącego człowieka do
powstrzymania się od posiadania dzieci.

Istotne trudności łączą się jednak z uzasadnieniem w ten sposób kauzalności zaniechanego

pouczenia o możliwościach diagnostycznych. O ile bowiem wniosek o "nieuchronności" aborcji w przypadku
kobiet, które poddały się badaniu (ewentualnie domagały się jego przeprowadzenia) nie budzi większych
zastrzeżeń, o tyle tu rzecz ma się odmiennie. Tu bowiem, ze względu na różnorodne zapatrywania etyczne
i religijne dotyczące aborcji, z całą pewnością nie można objąć nim wszystkich kobiet. Bez wątpienia część
ciężarnych po prawidłowym przedstawieniu będących do dyspozycji metod diagnostycznych nie zgodzi się
na badanie (obarczone przecież czasem niemałym ryzykiem

429

). Stąd stosowanie dowodu prima facie

również na tym obszarze napotyka na duże opory w doktrynie.

430

Sąd Najwyższy wychodzi jednak z założenia, że zróżnicowane traktowanie obu przypadków byłoby

niesłuszne z innego powodu. Mianowicie skłaniałoby ciężarną do domagania się badań mimo stosunkowo
wysokiego ryzyka poronienia.

W judykaturze niemieckiej przyjmuje się zatem, iż dowód w tym zakresie, a więc wykazanie, że

również po prawidłowym objaśnieniu co do możliwości diagnostycznych matka nie zdecydowałaby się na
przeprowadzenie badań (ewentualnie po uzyskaniu niekorzystnych wyników badań nie zgodziłaby się na
aborcję) obciąża lekarza.

431

W takim przypadku niez

będne jest, aby wszystkie okoliczności zewnętrzne

przemawiały na korzyść twierdzeń lekarza. Przykładowo wskazuje się na to, że aspekt religijny lub stosunki
rodzinne mogłyby w konkretnych okolicznościach świadczyć o tym, że przeprowadzenie aborcji było
wątpliwe. Nie bez znaczenia w tym kontekście byłoby także to, że ryzyko wystąpienia ciężkich upośledzeń
płodu było w konkretnym przypadku szczególnie niskie. Skuteczne przeprowadzenie takiego dowodu jest
powszechnie uważane za bardzo trudne, jeśli nie w ogóle niemożliwe.

2. Konsekwencje niemieckiej koncepcji "sfery ochronnej" umowy dla kauzalności w

sprawach wrongful birth

W piśmiennictwie niemieckim na tle związku przyczynowego w sprawach wrongful birth powstaje

pewien szczególny problem. Wiąże się on ze stworzoną na użytek przypadków wrongful conception oraz
wrongful birth

dodatkową przesłanką odpowiedzialności lekarza. Chodzi mianowicie o (przedstawiony w

części pierwszej opracowania) wymóg niepożądaności urodzenia się dziecka

432

(naturalnie jedynie w

aspekcie finansowym) albo, ujmując inaczej, o sferę ochronną umowy. Kwestia ta, inaczej niż w
przypadkach wrongful conception

, ma istotne znaczenie dla związku kauzalnego. Zanim jednak

przybliżona zostanie odmienność obu kategorii spraw w kontekście związku kauzalnego, warto podkreślić,
że również w sprawach wrongful birth koszty utrzymania dziecka muszą mieścić się w sferze ochronnej
umowy.

Spotkać można stanowisko, zgodnie z którym przy indykacji eugenicznej sfera ochronna umowy nie

rozciąga się na koszty utrzymania dziecka.

433

Uzasadnieniem prawnej dopuszczalności zabiegów z

powodów eugenicznych jest bowiem nieakceptowalność rozmiaru obciążeń fizycznych i psychicznych dla
matki, a także dla dziecka. Okoliczności natury ekonomicznej miałyby tu odgrywać jedynie marginalną rolę.
To z kolei wyznacza sferę ochronną umowy zawartej z lekarzem. Obowiązkiem lekarza jest tu uchronienie
matki i dziecka przed zaistnieniem wskazanych niebezpieczeństw, nie zaś uwolnienie rodziców od obciążeń
gospodarczych. Zatem przy indykacji eugenicznej (a tak jest w przypadkach wrongful birth) o
odszkodowaniu na pokrycie kosztów utrzymania dziecka nie może być w ogóle mowy. Niepotrzebne jest
więc roztrząsanie kauzalności przyczyn i skutków.

Zdecydowanie dominuje wszakże stanowisko odmienne. Mianowicie znane prawu karnemu powody

(indykacje) pozwalające na przeprowadzenie zabiegu aborcji (sterylizacji) pokrywają się wyłącznie z
głównym motywem planowania rodziny. Nie uwzględniają natomiast motywów ubocznych. A przecież
cywilnopraw

na sfera ochronna umowy wyznaczana jest również przez niektóre motywy uboczne.

Mianowicie te, które są czytelne dla kontrahenta już przy zawarciu umowy. Oczywiste jest natomiast to, że
przeciwdziałanie urodzeniu się dziecka defektywnego jest jednocześnie przeciwdziałaniem powstaniu
kosztów jego utrzymania. Do wniosku takiego skłaniać musi chociażby spostrzeżenie, że koszty te są w
przypadku dziecka upośledzonego nieporównianie wyższe niż wówczas, gdy chodzi o urodzenie się
dziecka zdrowego. Dominuje przy ty

m stanowisko, że ten motyw uboczny (czyli ekonomiczny) nie wymaga

wyraźnego zasygnalizowania, aby być czytelnym dla lekarza.

434

Odmienność obu grup spraw (tj. wrongful conception i wrongful birth) w kontekście związku

kauzalnego bierze się stąd, że w sprawach wrongful birth dziecko nie jest przecież niepożądane "w ogóle",
ale jedynie jako defektywne. Stąd  w sprawach  wrongful birth roszczenie o  pokrycie kosztów  utrzymania
dziecka defektywnego odpada nie tylko wtedy, gdy nie mieści się w sferze ochronnej umowy, ale również
wówczas,  gdy  niebezpieczeństwo  związane  z  przyczyną  zabiegu  mimo  niedbalstwa  lekarza  nie
urzeczywistniło  się.  Chodzi  przykładowo  o  przypadek  nieudanej  aborcji  (sterylizacji)  uzasadnionej
względami  eugenicznymi,  po  której  wbrew  obawom  urodziło  się  zdrowe  dziecko.

435

W piśmiennictwie

dodaje się również, iż przy indykacji medycznej (przy założeniu braku ubocznych, rozpoznawalnych dla
lekarza motywów ekonomicznych) odszkodowawcze "roszczenia alimentacyjne" nie powstaną mimo
przyjścia na świat dziecka defektywnego, jeśli matka nie dozna uszczerbku zdrowotnego.

436

To ostatnie stwierdzenie należałoby, w moim przekonaniu, nieco poprawić. Otóż jeśli wyłączną

przyczyną  antykoncepcji  (rozumianej  szeroko)  były  względy  medyczne,  roszczenia  odszkodowawcze
obejmujące  koszty  utrzymania  dziecka  defektywnego  byłyby  w  systemie  niemieckim  wykluczone,
niezależnie  od  tego,  czy  matka  dziecka  doznała  szkód  zdrowotnych.  Zabezpieczenie  rodziców  przed
powstaniem obciążeń alimentacyjnych nie mieści się tu przecież w sferze ochronnej zawartej umowy.

Część trzecia

Skarga upośledzonego dziecka, które "nie powinno" się urodzić (wrongful life)

Rozdział XVI

Rozwój judykatury oraz prawodawstwa dotyczącego wrongful life

1. Ewolucja orzecznictwa i prawa amerykańskiego

1.1. Spostrzeżenia ogólne

Judykatura amerykańska w sprawach wrongful life przeszła znamienną ewolucję.

437

Pierwsze

orzeczenia nie miały nic  wspólnego  z niewłaściwą diagnozą  prenatalną  lub prekoncepcyjną. Chodziło  w
nich o problem dzieci w pełni zdrowych, ale urodzonych jako pozamałżeńskie, pozbawionych tym samym
udogodnień  z  tytułu  urodzenia  się  w  normalnie  funkcjonujących  rodzinach  oraz  stygmatyzowanych
społecznie.  Na  tle  tych  spraw  bardzo  wyraźnie  zarysowały  się  jednak  prawne  i  społeczne  problemy
okr

eślane odtąd mianem wrongful life.

438

Powództwa w tych sprawach, o czym będzie jeszcze mowa, były

od początku konsekwentnie oddalane.

Dopiero w dalszej kolejności pojawiły się skargi wytaczane przez dzieci defektywne. Zarzut stawiany

lekarzowi w tego typ

u sprawach nie polegał oczywiście na tym, że mógł on przeciwdziałać upośledzeniom.

Wówczas chodziłoby bowiem o typową, niebudzącą wątpliwości ani tym bardziej emocji odpowiedzialność
za szkodę wyrządzoną nasciturusowi. Podstawą powództwa w sprawach wrongful life był zwykle brak
pouczenia rodziców (albo też pouczenie niewłaściwe) w zakresie rozpoznawalnej choroby dziecka, co w
efekcie albo skłoniło rodziców do jego poczęcia, albo też uniemożliwiło podjęcie decyzji o przeprowadzeniu
aborcji.

Mimo dużego podobieństwa do wcześniejszych spraw, wyroki oddalające powództwa w tych

przypadkach wzbudziły olbrzymie kontrowersje.

1.2. Powództwa dzieci pozamałżeńskich

Po raz pierwszy powództwo z szeroko rozumianego wrongful life zostało w Ameryce wytoczone w

1963 r. Mianowicie w sprawie Zepeda v. Zepeda

439

dziecko (w pełni zdrowe) domagało się od

biologicznego ojca odszkodowania z tego powodu, że urodziło się jako pozamałżeńskie (the Stigma of
Bastardy ).

Sprawa miała ewidentnie charakter "balonu próbnego". Znanemu chicagowskiemu adwokatowi

chodziło  przede  wszystkim  o  stworzenie  ważnego  precedensu.  Pikanterii  całej  sprawie  dodawała
okoliczność,  iż  przeciwnikiem  procesowym  zręcznego  adwokata  był  pozbawiony  jakiegokolwiek majątku
Portorykańczyk, do tego stopnia niezainteresowany wynikiem postępowania sądowego, że występował bez
obrońcy.

Stan faktyczny sprawy był nieskomplikowany. Louis Raul Zepeda obietnicą małżeństwa skłonił matkę

powoda do współżycia seksualnego, a następnie, gdy ta zaszła w ciążę, porzucił. Nota bene    wywiazanie
się ze "zobowiązania" było niemożliwe, gdyż pozwany był już żonaty z inną kobietą. W związku z zaistniałą
sytuacją  powód  pozbawiony  został  naturalnej,  pełnej  rodziny,  narażony  na  dyskomfort  bycia  dzieckiem
pozamałżeńskim,  a  także  pozbawiony  możliwości  dziedziczenia  po  ojcu  i  jego  krewnych.  W  tych
okolicznościach nie powinien był, jego zdaniem, w ogóle się urodzić.

Sąd postawiony został przed koniecznością udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy dziecku

pozamałżeńskiemu,  oprócz  zwykłych  roszczeń  alimentacyjnych,  przysługuje  także  prawo  do  żądania
naprawienia  całej  szkody,  której  dozna  w  dalszym  życiu  w  związku  ze  swym  pozamałżeńskim
pochodzeniem.

Powództwo zostało zarówno w pierwszej, jak i w drugiej instancji oddalone. Co ciekawe, w

uzasa

dnieniu orzeczenia sądu apelacyjnego znalazło się stwierdzenie, iż postępowanie pozwanego było w

swej istocie deliktowe (" a tortious act

"), a także, że stanowiło ono swoiste naruszenie praw, nie tylko matki,

ale również dziecka.

440

Mimo to żądanie nie zostało uwzględnione. Wskazywaną przez sąd przyczyną

oddalenia nie były  względy jurydyczne.  Chodziło  wyłącznie o nieakceptowalne konsekwencje społeczne
ewentualnego  odmiennego  rozstrzygnięcia  (public  policy).  Sąd  nie  chciał  bowiem  tworzyć  nowego
powództwa  ("  action  for  wrongful  life"),  które  umożliwiałoby  dzieciom  domaganie  się  odszkodowania  z
powodu  każdego  wyobrażalnego  pogorszenia  ich  sytuacji.  Obawiano  się,  że  odmienne  rozstrzygnięcie
otworzyłoby  szeroko  drzwi  także  dla  powództw  uzasadnionych  np.  kolorem  skóry,  rasą,  obciążeniem
chorobą dziedziczną, niezadowalającym statusem majątkowym rodziny.

Podobne powództwo oddalone zostało dwa lata później przez sąd w Nowym Jorku w sprawie

Williams v. State of New York.

441

Tutaj z kolei matka powoda, urodzonego jako

dziecko pozamałżeńskie,

bądąca pacjentką szpitala psychiatrycznego, była seksualnie wykorzystywana przez innego pacjenta.
Powód zarzucił stanowemu szpitalowi niepodjęcie dostatecznych środków zapobiegawczych

uniemożliwiających takie sytuacje, a w rezultacie doprowadzenie do jego poczęcia oraz urodzenia się w
stanie pokrzywdzenia. Wprawdzie oddalając powództwo sąd powołał się na wyrok w procesie Zepeda v.
Zepeda, jednakże zaprzeczył jakoby w sprawie występowało naruszenie praw dziecka. Zdaniem tego sądu,
dz

iecku nie służy "prawo do urodzenia się" tylko w ściśle określonych warunkach.

Również kolejne powództwa wytaczane przez dzieci pozamałżeńskie były zdecydowanie

oddalane.

442

Wskazywano, że urodzenie się w niekorzystnych warunkach socjalnych nie może być

traktowane jako naruszenie praw dziecka.

1.3. Wrongful life w związku ze skargami dzieci upośledzonych

Zasadnicze kontrowersje powstały w związku z pojawieniem się powództw dzieci upośledzonych

fizycznie lub psychicznie. Należało bowiem znaleźć odpowiedź na pytanie, czy defektywne dziecko może
żądać odszkodowania z tytułu wrongful life, gdyż wobec ciężkich upośledzeń byłoby dla niego lepiej,
gdyby w ogóle się nie urodziło.

Pierwsze orzeczenie tego typu zapadło w 1967 r. w sprawie Gleitman v. Cosgrove.

443

Ciężko

upośledzony  powód  (głuchy,  niewidomy,  niedorozwinięty  umysłowo  w  związku  z  zespołem  Downa)
domagał się naprawienia szkody od lekarza, który nie poinformował matki o zakresie skutków związanych z
przebytą  przez  nią  (w  pierwszym  miesiącu  ciąży)  różyczką.  Na  ponawiane  z  jej  strony  pytania  udzielał
uspokajających odpowiedzi. Powód  zarzucał  lekarzowi uniemożliwienie przeprowadzenia aborcji. Byłaby
ona mianowicie dopuszczalna, jeśli nie w New Jersey (ze względu na niejasny stan prawny), to w innych
stanach  USA.  Sąd  Najwyższy  stanu  New  Jersey  (Supreme  Court)  zdecydowanie  oddalił  powództwo
uzasadniając  to  niemożnością  ustalenia  wysokości  szkody.  Dla  obliczenia  wysokości  ewentualnego
odszkodowania  byłoby  bowiem  konieczne  postawienie  poszkodowanego  tak,  jak  stałby  bez  zaniedbań
pozwanego. Niezbędne byłoby  zatem porównanie życia z upośledzeniem ze stanem braku jakiejkolwiek
egzystencji. To natomiast nie jest możliwe.

Za tym w pewnym stopniu precedensowym orzeczeniem poszły kolejne rozstrzygnięcia innych sądów

oddalające powództwa dzieci upośledzonych.

444

W sprawie Smith v. United States of America

445

sąd zwrócił uwagę na brak związku przyczynowego

pomiędzy zachowaniem lekarza a upośledzeniem dziecka. Nawet przecież w przypadku prawidłowej
diagno

zy nie byłoby możliwości uniknięcia kalectwa dziecka. W zakresie niemożności oszacowania szkody

podzielony został pogląd wyrażony w wyroku w sprawie Gleitmana.

W innej sprawie z 1978 r. (Eliot v. Brown

446

) Sąd Najwyższy Alabamy również oddalił roszczenia

defektywnego dziecka urodzonego "w wyniku" nieudanej sterylizacji ojca (a więc zarówno "niechcianego",
jak i defektywnego). Sąd zaprzeczył tu istnieniu prawa dziecka do nieurodzenia się. Interes dziecka
związany z istnieniem takiego prawa koliduje bowiem z zasadniczym interesem państwa polegającym na
ochronie życia. A poza tym, jeśli by przyjąć, że życie z upośledzeniem może być w konkretnym przypadku
rzeczywiście mniej pożądane niż brak istnienia, to jak ocenić, w których przypadkach tak właśnie jest. Jak
poważne musiałoby być upośledzenie, aby móc zasądzić odszkodowanie.

Orzeczenia te wywołały burzliwą dyskusję mającą za przedmiot możliwość ustalenia wysokości

szkody w sprawach wrongful life

. Jednocześnie w piśmiennictwie pojawiły się liczne głosy postulujące

przyznawanie dziecku zadośćuczynienia za krzywdę. Wskazywano na to, że w systemie prawnym, w
którym na co dzień przyznaje się zadośćuczynienie za krzywdę również w przypadkach, w których brak jest
sztywnych "podstaw matematycznych", musi także istnieć możliwość ustalenia wysokości szkody dla
upośledzonego dziecka.

447

Zgłoszono także propozycję obliczania wysokości szkody dla takich przypadków

w drodze porównawczej. Byłoby to mianowicie możliwe wówczas, gdyby nieistnieniu przypisać wyższą
wartość niż życiu z upośledzeniami.

Istotną zmianę argumentacji przyniosło orzeczenie w sprawie Berman v. Allan.

448

Do tej bowiem pory

zasadniczym  argumentem  uzasadniającym  oddalenie  powództwa  z    wrongful  life  była  niemożność
ustalenia  wysokości  szkody.  Natomiast  kwestia  tego,  czy  w  przypadku  urodzenia  się  dziecka  ciężko
upośledzonego  mamy  w  ogóle  do  czynienia  z  naruszeniem  jego  prawnie  chronionego  interesu  (a  w
konsekwencji ze szkodą), nie była przedmiotem bliższych rozważań. Sąd w New Jersey uznał, iż sam fakt
trud

ności w ustaleniu wysokości szkody nie może być wystarczającym uzasadnieniem dla oddalenia

powództwa. Powodem takim jest natomiast ewidentny brak szkody w sprawach wrongful life. Życie bowiem
(nawet z ciężkim upośledzeniem) jest w każdym przypadku cenniejsze od pustki nieistnienia. Podlega ono
pełnej ochronie. Zdaniem sądu na takim właśnie założeniu opiera się konstytucja Stanów Zjednoczonych.
Zatem własne urodzenie się nie może być traktowane jako przejaw szkody. Odmienne stanowisko
uderzałoby w fundamenty, na których stoi społeczeństwo.

Warto zwrócić uwagę na odmienny, zupełnie nowy punkt widzenia wyłaniający się z votum separatum

zgłoszonego przez jednego z sędziów. Mianowicie, zgodnie z tym stanowiskiem, dziecko doznało szkody.
Upatrywanie jej w urodze

niu się jako istota upośledzona jest jednak błędem. Nie sposób natomiast

przeoczyć tego, że na skutek niedbalstwa lekarza rodzice pozostawali w nieświadomości i nie przygotowali
się na przyjęcie dziecka upośledzonego. Szkoda dziecka polega zatem na pogorszonych w ten sposób
warunkach bytowania ("dimnished childhood").

Argumentacja zaprezentowana przez sąd w sprawie Berman v. Allan przejęta została przez inne sądy

i utrwaliła się jako podstawa nieuwzględnienia roszczeń z wrongful life w licznych późniejszych
orzeczeniach.

449

1.4. Liberalizacja stanowiska judykatury wobec skarg dzieci kalekich

Od połowy lat 70. w judykaturze zaczęło coraz wyraźniej zarysowywać się odmienne stanowisko.

Pojawiły  się  pierwsze  orzeczenia  uwzględniające  powództwo  upośledzonego  dziecka.  Niektóre  sądy
zaczęły  bowiem  uznawać  prawo  dziecka  do  urodzenia  się  bez  upośledzeń  (right  to  be  born  as  whole
functional human being).

Pierwszym orzeczeniem, w którym zasądzono odszkodowanie z tytułu wrongful life, był wyrok z 1976

r. w sprawie Park v. Chessin .

450

Pozwany lekarz doradził tu konsultowanej matce ciężko upośledzonego

dziecka (Mrs. Parker) zdecydowanie się na kolejne, gdyż choroba, na którą zmarło pierwsze, nie była, jego
zdaniem, uwarunkowana genetycznie. Jak się jednak okazało również drugie dziecko cierpiało na tę samą
chorobę i zmarło w ciągu dwóch i pół roku. Przyczyną zasądzenia odszkodowania dla upośledzonego
dziecka było tu przekonanie, że lekarz naruszył prawo dziecka do urodzenia się jako w pełni funkcjonalna i
zdrowa is

tota ludzka. W uzasadnieniu orzeczenia brak niestety szczegółowego rozważenia zarówno

samego naruszenia, jak i szkody doznanej przez dziecko. Wskazywano wyłącznie na cierpienia dziecka.
Wyrok został następnie uchylony. Sąd Apelacyjny w Nowym Jorku uznał bowiem, że rozstrzygnięcie tego,
czy nieistnienie jest stanen lepszym niż życie z ciężkim upośledzeniem, jest tajemnicą, którą należy
pozostawić filozofom i teologom.

Niezwykłe, przełomowe wręcz znaczenie słusznie przypisuje się rozstrzygnięciu z 1980 r. w sprawie

Curlender v. Bio-Science Laboratories.

451

Sąd Apelacyjny w Kaliforni (działając jako instancja

odwoławcza) przyznał tu odszkodowanie dziecku urodzonemu z poważnymi wadami genetycznymi (zespół
Tay  Sachsa).  Przed  poczęciem  dziecka  rodzice  poddali  się  bowiem  badaniom  na  nosicielstwo  genu
recesywnego choroby Tay Sachsa. Od ich wyniku uzależnili podjęcie decyzji w sprawie poczęcia dziecka.
Jednakże na skutek niedbalstwa pozwanego (zastosowania niewłaściwego testu) ryzyko choroby zostało
wykluczone.  Powód  zarzucił  pozwanym  laboratoriom  z  jednej  strony  wadliwe  przeprowadzenie  badań
genetycznych, z drugiej zaś, niewłaściwe pouczenie o ich wynikach. Zaniedbania te "doprowadziły" do jego
poczęcia, a w dalszej kolejności uniemożliwiły przeprowadzenie aborcji z przyczyn eugenicznych.

Uwzględnione zostało zarówno roszczenie o pokrycie kosztów opieki i utrzymania związanych z

chorobą dziecka, jak i żądanie zadośćuczynienia za cierpienia psychiczne. Pozwany w ewidentny sposób
naruszył  tu  swój  obowiązek  (istniejący,  zdaniem  sądu,  nie  tylko  względem  rodziców,  ale  także  wobec
dziecka) do starannego postawienia diagnozy i poinformowania o niej przyszłych rodziców. To naruszenie
uprawnia  dziecko  do  żądania  odszkodowania.  Doznanie  przez  dziecko  szkody  było  tu  wobec  jego
upośledzeń sprawą dla sądu bezdyskusyjną. Upatrywano jej jednak nie w samym upośledzeniu (defekcie
zdrowotnym),  ale  w  urodzeniu  się  jako  człowiek  upośledzony.  Powód  przecież  nie  tylko  istnieje,  ale  też
cierpi  w  czasie  swego  krótkiego  życia  (zredukowanego  do  około  czterech  lat)  właśnie  "za  sprawą"
niedbalstwa  pozwanego.  W  ten  sposób  sądowi  kalifornijskiemu  udało  się  uniknąć  bliższego  rozważenia
zagadnienia związku przyczynowego pomiędzy niedbalstwem pozwanego a szkodą. Z faktu niestarannego
badania oraz uro

dzenia się defektywnego dziecka wyciągnięto wniosek o należnym odszkodowaniu.

Analizując dotychczasowe orzeczenia w podobnych sprawach (a w szczególności dość liczne zdania

odrębne), sąd kalifornijski doszedł do wniosku, iż public policy nie tylko nie stoi na przeszkodzie uznaniu
zasadności roszczeń dziecka, ale wręcz za takim rozwiązaniem przemawia. Zapewnia ono bowiem
właściwą jakość diagnostyki prenatalnej oraz poradnictwa genetycznego.

Rozstrzygnięcie w tej sprawie spotkało się ze zdecydowaną krytyką podjętą przez inny kalifornijski

Sąd Apelacyjny w sprawie Turpin v. Sortini.

452

Zostało ono tu określone jako "unsound under established

principles of law".

453

W sprawie Turpin v. Sortini chodziło o ewidentne zaniedbanie lekarza w zakresie pouczenia rodziców

dziecka upośledzonego (głuchego) o dziedzicznej przyczynie jego choroby. Mianowicie za radą swego
pediatry skorzystali oni z pomocy lekarza specjalisty, aby wykluczyć ewentualną wadę słuchu u swej

pierwszej  córki.  Specjalista  uznał  słuch  dziecka  za  zupełnie  normalny,  chociaż  w  rzeczywistości
dziewczynka  była  całkowicie  głucha.  Matka  dziecka  zaszła  wkrótce  (tj.  w  ciągu  czterech  miesięcy)
ponownie w ciążę i urodziła kolejne głuche dziecko. Dopiero wtedy rodzice dowiedzieli się o dziedzicznej
przyczynie  choroby  obu  córek.  Zarzut  skierowany  pod  adresem  lekarza  specjalisty  opierał  się  tu  na
twierdzeniu,  że  mając  świadomość  dziedzicznego  charakteru  choroby  pierwszego  dziecka  rodzice  nie
zdecydowaliby się na posiadanie drugiego.

Powództwo zostało przez sąd zdecydowanie oddalone. Sporo uwagi sąd poświęcił krytyce orzeczenia

w  sprawie  Curlender.  Na  plan  pierwszy  wysunął  się  zarzut  niedostatecznego  rozważenia  związku
kauzalnego.  Sąd  zwrócił  uwagę  także  na  osobliwe  podejście  do  ustalenia  istnienia  samej  szkody.  W
sprawie  Curlender  upatrywano  jej  mianowicie  w  urodzeniu  się  dziecka  z  upośledzeniem,  tracąc  z  pola
widzenia  to,  że  bez niewłaściwego  postępowania lekarza  dziecko w  ogóle  nie  urodziłoby się. To  z kolei
pozwoliło  uniknąć  rozważania  nierozwiązywalnego  problemu  porównania  życia  z  upośledzeniami  oraz
nieistnienia.

Zasądzeniu odszkodowania dla dziecka musi stać na przeszkodzie także spostrzeżenie, iż właściwie

żadna istota ludzka nie rodzi się w pełni doskonała. A skoro tak, to trzeba by znaleźć odpowiedź na pytanie,
jaki zakres upośledzeń jest tym minimalnym, upoważniającym do zasądzenia odszkodowania. W efekcie
sąd doszedł do wniosku, iż rozwiązanie problemu byłoby możliwe jedynie przy interwencji ustawodawcy.

Sprawa Turpin v. Sortini trafiła następnie do kalifornijskiego Sądu Najwyższego (Supreme Court of

California).

454

Chyba jedynie sprzeczności obu zapadłych w krótkim czasie orzeczeń sądów kalifornijskich

zawdzięczać należy zajęcie przez Sąd Najwyższy dziwacznego, kompromisowego stanowiska. Roszczenia
upośledzonego dziecka uwzględniono bowiem jedynie częściowo. Mianowicie sąd pozytwnie odniósł się do
żądania pokrycia wszelkich kosztów wywołanych upośledzeniem słuchu (koszty specjalnej edukacji oraz
aparatów słuchowych). Zdaniem sądu byłoby bowiem nielogiczne (illogical, anomalous), gdyby oddalić
roszczenia dziecka w tym zakresie, mimo iż te same roszczenia rodziców są powszechnie uznawane.
Wówczas przecież odpowiedzialność lekarza zależałaby wyłącznie od tego, czy w konkretnym przypadku
rodzic

e mogą zgłosić roszczenie (a więc np. od tego, czy żyją albo czy ciąży na nich obowiązek

zapewnienia  dziecku  opieki  w  momencie,  gdy  koszty  powstają).  Gdyby  nie  było  to  możliwe,  lekarz  nie
odpowiadałby.  Oczywiście  jeśli  sami  rodzice  uzyskiwaliby  odszkodowanie  na  podstawie  własnego
roszczenia  odszkodowawczego  (z  tytułu  wrongful  birth;  do  pełnoletności  dziecka),  nie  byłoby  możliwe
jednoczesne zasądzenie odszkodowania również dla dziecka. Wtedy bowiem powstawałaby sytuacja, w
której lekarz odpowiadałby "podwójnie" za tę samą szkodę.

W pozostałym zakresie (tj. w zakresie zadośćuczynienia za krzywdę doznaną w związku z

naruszeniem  prawa  do  urodzenia  się  jako  w  pełni  zdrowa  istota  ludzka)  powództwo  zostało  oddalone.
Odwołano  się  przy  tym  do  utrwalonych  już  w  orzecznictwie  argumentów.  Po  pierwsze,  nie  jest  bowiem
pewne, czy dziecko w ogóle doznało krzywdy. Po drugie, nawet gdyby tak rzeczywiście było, to racjonalne,
niearbitralne  oszacowanie  wielkości  doznanej  szkody  byłoby  absolutnie  wykluczone.  Zgodnie  bowiem  z
o

bowiązującą na gruncie amerykańskim tzw. benefit doctrine wszystkie wywołane działaniem pozwanego

korzyści  powinny  zostać  zaliczone  na  poczet  spowodowanych  przez  niego  szkód.  Jeśli  zatem  dziecko
podnosi,  że  cierpi  zarówno  fizycznie,  jak  i  psychicznie  z  powodu  niedbalstwa  pozwanego,  to  należy
dostrzegać również to, że właśnie "dzięki" niemu jest zdolne do odczuwania miłości i radości. Porównanie
tego rodzaju korzyści i strat przekracza ludzkie możliwości.

Uznając częściowo roszczenia dziecka, kalifornijski Sąd Najwyższy wykroczył poza granice

powszechnie  już  akceptowanych  w  judykaturze  roszczeń  z  wrongful  birth.  Przyznał  przecież
odszkodowanie  nie  tylko  rodzicom,  ale  w  pewnym  zakresie  również  dziecku.  Warto  jednak  już  w  tym
miejscu  zwrócic  uwagę  na  to,  że  w  sprawach  wrongful  life  nie  wydaje  się  możliwe  zajęcie  poprawnego
jurydycznie, "kompromisowego" stanowiska. Pod uwagę mogą być brane jedynie skrajne poglądy, a więc
albo zasadnicza negacja roszczeń dziecka, albo też ich równie pryncypialna aprobata. Drogi pośredniej, o
czym będzie jeszcze mowa, być nie może.

Niemałe znaczenie dla umocnienia stanowiska aprobującego roszczenia dziecka ma pogląd

wyrażony w uzasadnieniu orzeczenia. Chodzi mianowicie o to, iż sąd odrzucił panującą do tej pory w
orzecznictwie

tezę jakoby przyznanie odszkodowania dziecku defektywnemu podważało wartość życia

ludzkiego.  Uznanie  ludzkiego  istnienia  za  najcenniejszą  podlegającą  ochronie  wartość  nie  pozostaje,
zdaniem sądu, w sprzeczności z konstatacją, iż nie w każdej sytuacji życie z poważnymi upośledzeniami
jest wartością rzeczywiście wyższą niż nieistnienie. Sąd odwołał się tu do argumentu płynącego z pełnej
akceptacji  przez  amerykański  system  prawny  autonomii  woli  jednostki,  która  znalazła  się  w  stanie
terminalnym  co  do  kontynuow

ania bądź przerwania stosowania środków podtrzymujących życie.

455

przypadku zatem cierpień nie do zniesienia, którym nie można ulżyć, nieistnienie może być stanem bardziej
preferowanym.

Roszczenia dziecka z tytułu wrongful life zostały następnie w pewnym zakresie uznane również przez

Sąd Apelacyjny w Waszyngtonie w sprawie Harbeson v. Park Davis Inc.

456

Orzeczenie zapadło na tle

nietypowego w sprawach wrongful life

stanu faktycznego. Mianowicie u matki podczas pierwszej ciąży

zdiagnozowana  została  epilepsja.  Podjęto  leczenie  środkami  antyepileptycznymi.  Po  urodzeniu  się
zdrowego dziecka rodzice uzyskali od lekarza zapewnienie, iż przeprowadzona terapia nie będzie miała
wpływu na ewentualne dalsze ciąże. Dwójka urodzonych później dzieci cierpiała jednak na różne fizyczne i
psychiczne upośledzenia związane z zastosowanymi medykamentami. W istocie rzeczy chodziło tu zatem
o stan faktyczny odpowiadający raczej prenatal injuries . Uszkodzenia obu dzieci związane były przecież z
zastosowaną terapią. Do kategorii wrongful life trzeba zaliczyć ten przypadek ze względu na treść pozwu.
Nie został on bowiem oparty na zarzucie spowodowania uszkodzeń w drodze zastosowanej terapii, ale na
twierdzeniu, iż znając ryzyko rodzice zrezygnowaliby z posiadania kolejnych dzieci (a więc dzieci w ogóle
nie  urodziłyby  się).  Sąd  uznał,  że  sytuacja,  w  której  po  osiągnieciu  pełnoletności  przez  kalekie  dziecko
rodzice lub państwo w wielu wypadkach nadal ponoszą koszty związane z jego upośledzeniem, jest wysoce
nieprawidłowa.  Powinny  one  bowiem  obciążać  tego,  czyje  niedbalstwo  doprowadziło  do  ich  powstania.
Byłoby  również  nielogiczne  (  unlogical),  gdyby  odszkodowanie  związane  ze  zwiększonymi  kosztami
przyznać rodzicom, odmawiając tego samego dziecku, a więc rzeczywistemu poszkodowanemu.

Orzeczenie to zasługuje na większą uwagę, gdyż w przeciwieństwie do dwóch poprzednich wyroków

uwzględniających  (w  różnym  zresztą  zakresie)  roszczenia  defektywnego  dziecka  sąd  podjął  tu  również
próbę  dogmatycznego  uzasadnienia  rozstrzygnięcia.  Zbadał  mianowicie  cztery  przesłanki
odpowiedzialności odszkodowawczej.

Po pierwsze, sąd przesądził, że lekarz ma obowiązki nie tylko względem matki, ale też wobec

nienarodzonego (czy w ogóle niepoczętego jeszcze) dziecka. Odrzucił przy tym pogląd, że podobny
obowi

ązek względem dziecka podważa zasadę nienaruszalności życia ludzkiego (rozciągającą się także na

życie  upośledzone).  Zauważył  też,  że  istnienie  odpowiedzialności  odszkodowawczej  związanej  z
naruszeniem  obowiązku  względem  dziecka  w  większym  stopniu  wpłynie  na  jakość  usług  świadczonych
przez ginekologów, niż ograniczenie odpowiedzialności tylko do roszczeń rodziców.

Po drugie, sąd odrzucił wprawdzie możliwość przyznania zadośćuczynienia za krzywdę

(uzasadniając to niemożliwością porównań), jednak za w pełni właściwe uznał zasądzenie odszkodowania
obejmującego zwiększone w związku z kalectwem wydatki. Ustalenie tych kosztów nie napotyka przecież
na żadne trudności.

Po trzecie, pomiędzy niedbalstwem lekarza a szkodą dziecka (upatrywaną w zwiększonych

wydatka

ch) zachodzi powiązanie kauzalne. Zdaniem sądu bez znaczenia jest okoliczność, że personel

medyczny  nie  spowodował  uszkodzeń  dziecka.  Bez  jego  zaniedbań  dziecka  nie  byłoby.  Zatem  jego
urodzenie  się  (pociągające  za  sobą  zwiększone  na  skutek  kalectwa  koszty)  pozostaje  w  związku  z
naruszeniem obowiązków przez lekarza.

Następnie podobnie orzekł sąd w Illinois (Supreme Court) w sprawie Siemieniec v. Lutheran Gen.

Hosp.

457

Chodziło tu o powoda cierpiącego na rzadką odmianę hemofilii. Sąd uznał, że pozwani

zani

edbali właściwego pouczenia ciężarnej, a tym samym doprowadzili do urodzenia upośledzonego

dziecka.

Ewolucji judykatury amerykańskiej ciągle jeszcze nie można uznać za zakończoną. Przywołane

orzeczenia sądów amerykańskich, w których uznane zostały roszczenia dzieci z wrongful life, mogą być
jedynie wskaźnikiem kierunku rozwoju judykatury. Jednocześnie zapadają bowiem orzeczenia oddalające
powództwa,

458

chociaż tendencja wydaje się być dość wyraźnie zarysowana.

Trudno oprzeć się wrażeniu, iż poszczególne sądy zasądzające odszkodowania kierowały się przede

wszystkim poczuciem słuszności, dając equity law pierwszeństwo przed ustalonymi regułami prawa
odszkodowawczego. W tym też wyraża się ważna różnica pomiędzy amerykańskim a kontynentalnymi
systemami prawn

ymi. Próby stworzenia poprawnego również dogmatycznie uzasadnienia dla roszczeń z

wrongful life

ciągle jeszcze nie doprowadziły do zadowalających efektów. W żadnym z powołanych

orzeczeń  sądy  nie  wyjaśniły  w  dostateczny  sposób  wszystkich  przesłanek  koniecznych  dla  zaistnienia
odpowiedzialności odszkodowawczej lekarza. Znaleźć w nich można jedynie poszczególne elementy, które
dopiero w połączeniu mogłyby posłużyć do skonstruowania w miarę spójnego stanowiska. Powoli zaczyna
się  ono  wyłaniać.  Uznanie  roszczeń  z  wrongful  life    wymagałoby  zaakceptowania  następujących
przesłanek. Po pierwsze, konieczne byłoby uznanie, iż dziecku służy prawo do urodzenia się jako w pełni
funkcjonalna  (albo  przynajmniej  wolna  od  poważnych  upośledzeń)  istota  ludzka.  Po  drugie,  musiałoby

wystąpić  naruszenie  tego  prawa  przez  personel  medyczny  (lub  rodziców,  jeśli  to  oni  mieliby  zostać
pozwani).  Po  trzecie,  następstwem  naruszenia  musiałaby  być  szkoda.  Nie  wydaje  się  wystarczające
stwierdzenie, iż dziecko cierpi. Trzeba by raczej uznać, iż "wartość" jego bytu jest w konkretnym przypadku
mniejsza  niż  stan  nieistnienia.  Konieczne  byłoby  zatem  wartościowanie  życia  ludzkiego.  I  po  czwarte,
pomiędzy naruszeniem przez lekarza praw dziecka (do urodzenia się bez upośledzeń) a szkodą (istnieniem
w

stanie tak wielkiego pokrzywdzenia, że życie wydaje się mniej pożądane niż nieistnienie) musiałby

zachodzić związek przyczynowy. A zatem, że w konkretnym przypadku rodzice wiedząc o upośledzeniu
dziecka albo nie zdobyliby się na jego poczęcie, albo też dokonali aborcji.

1.5. Ustawodawstwo stanowe

W niektórych stanach wprowadzone zostały przepisy regulujące problematykę wrongful life.

Zmierzają one zwykle do wyeliminowania lub ograniczenia odpowiedzialności.

Rozwiązanie przyjęte w 1981 r. przez ustawodawcę kalifornijskiego było reakcją na orzeczenie w

sprawie Curlander v. Bio-Science Laboratories.

459

Sąd wyraził tu mianowicie pogląd (obiter dictum), iż

również rodzice defektywnego dziecka mogą być względem niego odpowiedzialni. Byłoby tak mianowicie
wówczas, gdyby wiedząc o tym, że ich dziecko przyjdzie na świat (na pewno albo przynajmniej z wysokim
prawdopodobieństwem) ciężko upośledzone, zdecydowali się na kontynuowanie ciąży. Prawodawca
expressis verbis

wyłączył tego rodzaju ewentualność poprzez uzupełnienie Civil Code of California

stosownymi postanowieniami.

460

W piśmiennictwie, a także w judykaturze amerykańskiej brakuje zgodności

co do tego, czy regulacja ta oznacza definitywne wyłączenie roszczeń dziecka z wrongful life przeciwko
komukolwiek,

461

czy też, jak twierdzi większość, jedynie przeciwko rodzicom.

Również w 1981 r., jednak w sposób niebudzący wątpliwości, roszczenia z wrongful life wyłączone

zostały całkowicie w Południowej Dakocie,

462

a rok później w Minnesocie.

463

Wyraźny zakaz wrongful life (w

drodze nowych regulacji prawnych) wprowadziły ponadto: Idaho,

464

Indiana,

465

Missouri,

466

Północna

Dakota,

467

Pensylwania,

468

Utah.

469

Wyłączenie roszczeń z wrongful life dotyczy również Południowej Karoliny. Tu jednak obyło się bez

interwencji ustawodawcy. Interpretacja istniejących regulacji prawnych pozwala na jednoznaczne
wyłączenie roszczeń dzieci defektywnych.

470

2. Wrongful life w ustawodawstwie i orzecznictwie angielskim

W Wielkiej Brytanii problem roszczeń z wrongful life doczekał się ustawowej regulacji. Congenital

Disabilities (Civil Liability) Act z 1976 r.

471

wyłącza dopuszczalność roszczeń defektywnych dzieci

urodzonych po 22 lipca 1976 r. (a więc po wejściu ustawy w życie).

Sprawa dzieci urodzonych wcześniej pozostaje z formalnego punktu widzenia otwarta. Pozostawiono

ją judykaturze, która dość szybko miała okazję zmierzyć się z problemem. Warto zatem zwrócić uwagę na
interesujące, jak dotąd chyba jedyne opublikowane, orzeczenie sądu brytyjskiego dotyczące tej kwestii.
Chodzi mianowicie o wyrok londyńskiego Sądu Apelacyjnego (Court of Appeal) w sprawie McKay v. Essex
Area Health Autority.

472

Roszczenia odszkodowawcze dziecka urodzonego w 1975 r. związane z

"uniemożliwioną" aborcją zostały tu zdecydowanie oddalone. Tym samym przesądzona została również
sprawa roszczeń dzieci urodzonych przed 22 lipca 1976 r. (a więc nieobjętych zakresem wspomnianej już
ustawy).

473

Warto przypomnieć, iż orzeczenie zapadło na tle typowego w sprawach wrongful life stanu

faktycznego.

Mianowicie matka powódki w pierwszych tygodniach ciąży zachorowała na różyczkę. Istotną

okolicznością w sprawie było to, że laboratorium pozwanego nie zbadało pobranych od matki powódki
próbek krwi. Różyczka nie została więc wykryta. Mimo to matkę powódki poinformowano, że "wszystko jest
w porządku". Spowodowało to w efekcie zaniechanie przez lekarzy wyjaśnień, co do ewentualnego
przeprowadzenia aborcji. Oczywistym następstwem było urodzenie się powódki z ciężkimi upośledzeniami
fizycznymi i psychicznymi al

bo raczej urodzenie się mimo tych ciężkich uszkodzeń. Powódka domagała się

naprawienia całej szkody wynikającej z nieprzeprowadzonej aborcji i urodzenia się w stanie pokrzywdzenia.

Powództwo dziecka wywołało ożywioną dyskusję pomiędzy sędziami appel court.

474

Zakończyła się

ona, jak już wspomniano, odrzuceniem roszczeń z wrongful life. Co ciekawe, w uzasadnieniu orzeczenia
sąd wielokrotnie odwoływał się, a także krytycznie ustosunkowywał do judykatury amerykańskiej.

Sąd podzielił opinię powódki, zgodnie z którą na lekarzu opiekującym się kobietą ciężarną ciąży

obowiązek unikania uszkodzenia płodu. Jednak nie dopatrzył się jego naruszenia przez pozwanego.
Upośledzenie powódki powstało przecież wyłącznie w wyniku choroby matki (różyczki), nie zaś w związku z

działaniem lub zaniechaniem personelu medycznego. W tych okolicznościach powództwo mogłoby zostać
uwzględnione  jedynie  wówczas,  gdyby  przyjąć,  że  nieprzeprowadzona  aborcja  stanowi  zawinione
naruszenie obowiązków pozwanego nie tylko względem matki, ale też wobec dziecka. Do takiego wniosku
można  by  natomiast  dojść  jedynie  przy  założeniu,  że  powódce  służy  prawo  do  urodzenia  się  bez
poważnych szkód zdrowotnych. Innymi słowy, gdyby uznać, że w razie poważniejszych uszkodzeń ma ona
roszczenie  o  przeprowadzenie  aborcji.  W  uzasadnieniu  orzeczenia  znajdujemy  jednak  stanowcze
stwierdzenie, że judykatura brytyjska nie uznaje prawa do życia bez upośledzeń, a tym samym prawa do
zakończenia go w drodze aborcji ("prawa do śmierci").

Wprawdzie, zdaniem sądu, w rozpatrywanym przypadku zachodziły przesłanki wymagane przez

Abortion Act

z 1967 r. dla przeprowadzenia aborcji, to jednak z jej dopuszczalności nie da się wyprowadzić

roszczenia.  Z  legalności  aborcji  nie  można  przecież  wyciągnąć  wniosku,  że  płód  nie  podlega  ochronie
prawnej. Również brytyjska ustawa aborcyjna jako zasadę przyjmuje pełną ochronę życia płodu, formułując
od niej jedynie wyjątki. Z tego zatem, iż w określonych sytuacjach lekarz mógłby, za zgodą matki, przerwać
ciążę, nie da się w żadnym razie wyprowadzić wniosku jakoby na lekarzu ciążył obowiązek zabicia płodu
lub, że płód ma "prawo do śmierci". Na przeszkodzie takiemu wnioskowaniu stoi przede wszystkim zasada
nienaruszalności życia ludzkiego. Sąd słusznie zwrócił uwagę na to, że gdyby chcieć dojść do przeciwnego
wniosku,  to  trzeba  by  jednocześnie  zaakceptować  to,  że  zasada  ochrony  życia  ludzkiego  doznawałaby
daleko większych ograniczeń,  niż  te, jakie  zostały  wyjątkowo  dopuszczone  w  Abortion  Act.

475

Prawo do

życia dziecka upośledzonego byłoby wówczas nie tylko "słabsze" niż to samo prawo dziecka zdrowego.
Przy takim ujęciu życie dziecka kalekiego byłoby generalnie traktowane jako niewarte utrzymania.

Drugim ważnym powodem oddalenia powództwa dziecka był problem niemożności ustalenia

wysokości  szkody  doznanej  przez  upośledzone  dziecko.  Ponieważ  to  nie  pozwany  lekarz,  ale  choroba
matki była przyczyną upośledzenia dziecka, jedyna możliwa szkoda wiąże się z tym, że dziecko urodziło się
upośledzone  zamiast  w  ogóle  się  nie  urodzić.  Jak  jednak  porównać  życie  z  ciężkimi  upośledzeniami  z
brakiem egzystencji. Okoliczność ta byłaby nieprzezwyciężoną przeszkodą dla roszczeń z    wrongful life
nawet wówczas, gdyby uznać prawo dziecka do śmierci.

W uzasadnieniu orzeczenia istotną rolę odegrały również względy public policy.

Po pierwsze, sąd zwrócił uwagę na to, iż pozytywne stanowisko w kwestii wrongful life (a więc

przyznanie dziecku "prawa do śmierci") musiałoby pociągać za sobą dopuszczenie roszczeń dziecka także
przeciwko matce (rodzicom), która świadoma upośledzeń nie decyduje się na aborcję.

476

Po drugie, wskazano także na to, że istnienie roszczenia z wrongful life wywołałoby niepożądaną

"reakcję obronną" u lekarzy. W wątpliwych przypadkach byliby oni skłonni raczej do doradzania aborcji. W
ten sposób staraliby się uniknąć ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej łączącej się z
urodzeniem się dziecka defektywnego.

477

Trudno oprzeć się wrażeniu pewnej niekonsekwencji w argumentacji sądu. Otóż ostatni ze

wskazanych argumentów dotyczy w takim samym stopniu roszczeń dziecka (wrongful life) co roszczeń
rodziców (z wrongful birth). Nie przeszkodziło to uznaniu (w tej samej sprawie, chociaż w innej instancji)
zasadności roszczeń rodziców

478

i zanegowaniu jej w przypadku roszczeń upośledzonego dziecka. Kwestia

ta będzie jeszcze przedmiotem szczegółowych ustaleń.

3. Stanowisko judykatury i doktryny niemieckiej

W Niemczech jako pierwszy przed koniecznością oceny roszczeń ciężko upośledzonego zarówno

fizycznie, jak i psychicznie dziecka postawiony został w 1981 r. Sąd Krajowy (LG), a następnie Wyższy Sąd
Krajowy w Monachium (OLG)

479

. Podobnie jak w wielu innych tego typu sprawach matka powoda

zachorowała w pierwszych tygodniach ciąży na różyczkę (Rötelentscheidung ). Jak w większości spraw
amerykańskich zarzut postawiony konsultującemu lekarzowi polegał na tym, że nie rozpoznał choroby i
poprzez niewłaściwą diagnozę odebrał matce możliwość legalnego przerwania ciąży, a tym samym zmusił
dziecko do urodzenia się i życia w stanie upośledzenia.

Powództwo, w zakresie roszczeń defektywnego dziecka, sąd zdecydowanie oddalił.

480

Wyrok został

następnie utrzymany przez Sąd Najwyższy RFN (BGH).

481

W uzasadnieniach powołanych orzeczeń, a także w literaturze niemieckiej rozważane były dwie

ewentualne podstawy roszczń upośledzonych dzieci z wrongful life. Z jednej strony chodziło oczywiście o
odpowiedzialność kontraktową, z drugiej zaś brano również pod uwagę odpowiedzialność deliktową (opartą
na § 823 ust. 1 k.c.n.). Żadna z tych podstaw nie okazała się wystarczająca. Za niemal powszechnie
akceptowane można uznać stanowisko, zgodnie z którym upośledzonemu dziecku nie służą roszczenia

odszkodowawcze w związku z "zaniechaną" aborcją.

Podstawowym argumentem uzasadniającym takie stanowisko jest brak szkody w rozumieniu § 249

k.c.n. Dla potwierdzenia jej istnienia należałoby przecież, zgodnie z metodą dyferencyjną, porównać życie z
upośledzeniem z brakiem egzystencji i uznać, że pierwszy z tych stanów jest gorszy niż drugi. To jednak
wymuszałoby  "zewnętrzną"  ocenę  wartości  życia  ludzkiego.  A  zatem  ocenę  wartości  życia  cudzego.  Z
oczywistych względów nie jest przecież możliwe ustalenie tego, czy w konkretnym przypadku poczęte, ale
nienarodzone  dziecko  (albo  concipiendus)  samo  odrzuciłoby  swą  upośledzoną  egzystencję.  W
piśmiennictwie słusznie zwraca się uwagę na to, iż np. osoby dotknięte mongolizmem z ich subiektywnego
punktu  widzenia  są  szczęśliwe  i  nie  wpadłyby  na  pomysł  uznania  swej  egzystencji  za  niewartą
utrzymania.

482

Zarówno w judykaturze, jak i w doktrynie niemieckiej kategorycznie odrzucana jest ocena

wartości cudzego istnienia.

483

Jest ona wykluczona przez prawo do życia służące każdej, w tym także

nienarodzonej, jednostce. Nie bez znaczenia jest tu również niemiecki, ponury bagaż historyczny związany
z nazistowskim tzw. ustawodawstwem norymberskim.

484

Sąd Najwyższy RFN podtrzymał następnie swe stanowisko w orzeczeniu z 1984 r.

(Mongoloidenfall).

485

W sprawie chodziło o udzielenie błędnej informacji 39-letniej matce. Lekarz odradził

jej mianowicie przeprowadzenia bada

nia wód płodowych, mimo iż było ono uzasadnione względami

medycznymi. Urodzone później dziecko cierpiało na anomalię chromosomową w postaci mongolizmu
(trisomia), możliwą do wykrycia z pomocą amniocentezy.

Zdaniem BGH w przypadkach wrongful life

w grę nie wchodzi istnienie umowy "o rozszerzonej sferze

ochronnej" (Vertrag mit Schutz-

wirkung für Dritte),

486

rozciągającej się również na upośledzone dziecko.

Jest tak, ponieważ ustawowe "zezwolenie" na aborcję decyzję w tej sprawie przyznaje wyłącznie w interesie
matki. Istnieniu również obowiązku gwarancyjnego lekarza względem dziecka zaprzecza istota konstrukcji
nakładająca ciężar decyzji na przyszłą matkę.

Natomiast deliktowe roszczenia dziecka mogą istnieć tylko tam, gdzie jego integralność zostaje w

sposób zawiniony naruszona przez człowieka (lekarza). W sprawach wrongful life tak jednak nie jest.
Zatem, co do zasady, jednostka musi przyjąć swoje życie tak, jak zostało ono ukształtowane przez naturę.
Dziecku nie służy ani roszczenie o antykoncepcję, ani też o aborcję. Nie ma bowiem "prawa do nieistnienia".

Orzeczenia w obu sprawach (w zakresie, w jakim dotyczyły wrongful life) spotkały się z niemal

powszechną aprobatą doktryny.

487

Zapewne również dlatego kolejna tego typu sprawa pojawiła się dopiero

po ponad 10 latach.

Mianowicie w wyroku z 14 lipca 1994 r.

488

identyczne stanowisko, jak wcześniej BGH, zajął Wyższy

Sąd Krajowy (OLG) w Düsseldorfie. Sąd ten uznał, że "dziecko cierpiące na chorobę wrodzoną nie może
domagać  się  odszkodowania  od  lekarza  konsultującego  rodziców  przed  jego  urodzeniem  (w  związku  z
naruszeniem  umowy),  z  uzasadnieniem,  że  w  przypadku  właściwej  konsultacji  w  ogóle  nie  zostałoby
poczęte lub narodzone".

Rewizja powódki od tego wyroku dała szansę również Sądowi Najwyższemu RFN (BGH) ponownego

ustosunkowania się do kwestii wrongful life. Sąd ten w pełni podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w
ten sposób, iż postanowieniem z 4 kwietnia 1995 r. odmówił w ogóle przyjęcia rewizji do rozpoznania.

489

Zaznaczony kierunek orzec

znictwa został ostatnio potwierdzony i wzbogacony o nowe elementy we

wspomnianym już wyroku BGH z grudnia 2001 r. (Sina Urteil).

490

Powód oddalenia powództwa zarówno

rodziców (wrongful birth), jak i samego dziecka (wrongful life) był tu jednak zgoła inny. Chodziło mianowicie
o przypadek ciąży bliźniaczej, w której tylko jeden płód był upośledzony. Ewentualne roszczenia z wrongful
life

nie wchodziły w grę z powodu niedopuszczalności aborcji selektywnej.

491

A przecież prawna

dopuszczalność aborcji jest podstawową przesłanką nie tylko roszczeń rodziców. Byłaby taką również w
przypadku  upośledzonych  dzieci,  gdyby  i  tak  z  innych  powodów  (tj.  ze  względu  na  brak  szkody)  nie
odmawiano  im  roszczeń.  Uwzględnienie  tej  okoliczności  pozwala  jednak  na  uniknięcie  roztrząsania
zagadnienia istnienia szkody w sprawach  wrongful life

. Niedopuszczalność aborcji przesłankę tę bowiem

"wyprzedza".

Również w piśmiennictwie niemieckim stanowisko wykluczające roszczenia defektywnego dziecka

jest niemal powszechnie aprobowane. Mimo to

(a może raczej: właśnie dlatego) warto nieco uwagi

poświęcić poglądowi mniejszości. Podstawowy argument mający przemawiać za przyjęciem tego
stanowiska wydaje się bowiem prima facie bardzo atrakcyjny. Musi jednak zostać odrzucony, gdy przyjrzeć
mu się bliżej.

E. Deutsch utrzymuje mianowicie, że pomiędzy akceptacją roszczeń rodziców z tytułu wrongful birth a

negacją tychże w przypadku dziecka ( wrongful life) zachodzi rażąca sprzeczność.

492

Dlaczego bowiem

przyznawać roszczenia rodzicom dziecka upośledzonego (jako w pewnym sensie jedynie pośrednio

dotkniętym), a odmawiać ich zasądzenia bezpośrednio poszkodowanemu, czyli dziecku. Inni autorzy

493

dodają do tego spostrzeżenie, że przecież w przypadku śmierci rodziców (pozbawione roszczeń z wrongful
life

) upośledzone dziecko byłoby pozbawione środków utrzymania. Roszczenia rodziców wygasły bowiem

wraz z ich odejściem. Poza tym przyznanie roszczeń ciężko upośledzonemu dziecku (inaczej niż w
przypadku dziecka zdrowego) nie wywoływałoby u niego szkód psychicznych. Traumatyzacja związana ze
świadomością faktu, iż to nie rodzice łożą na utrzymanie dziecka, byłaby wykluczona ze względu na brak
koniecznej wrażliwości.

494

Przeciwko argumentowi zgłoszonemu przez E. Deutscha przemawiać musi stosunkowo oczywiste,

jak  się  wydaje,  spostrzeżenie.  Mianowicie  z  jurydycznego  punktu  widzenia  w  sprawach  wrongful  life
dziecko nie jest poszkodowanym. Wprawdzie trudno odmówić trafności spostrzeżeniu, iż (przynajmniej w
niektórych  przypadkach)  cierpi  ono  z  powodu  swojego  upośledzenia,  nie  oznacza  to  jednak  szkody  w
rozumieniu prawa cywilnego. Jedynymi poszkodowanymi mogą być zatem rodzice.

Pozostałe argumenty nie mają samodzielnego znaczenia.

4. Wrongful life we Francji

4.1. Ewolucja poglądów judykatury i doktryny

Na przełomie lat 80. i 90. sprawy wrongful life zaczęły stawać także przed sądami francuskimi.

495

Podobnie jak w Ameryce judykatura nie była tu jednolita. Początkowo zdecydownie niechętne wobec
roszczeń dzieci kalekich stanowisko zaczęło z czasem ulegać zmianie.

W 1993 r.

Sąd Apelacyjny w Wersalu

496

oddalił roszczenia kalekiego dziecka. W sprawie tej lekarz

nie  poinformował  przyszłych  rodziców  o  tym,  że  płód  dotknięty  jest  trisomią.  Dziecko  urodziło  się  z
poważnymi  uszkodzeniami.  Wprawdzie  sąd  podzielił  opinię  powoda  co  do  tego,  iż  matka  pozbawiona
została  szansy  przerwania  ciąży,  jednakże  nie  dopatrzył  się  związku  przyczynowego  pomiędzy
zaniedbaniem lekarza a upośledzeniem dziecka.

W podobnym przypadku (płód dotknięty hyperbilirubinemią) również Sąd Apelacyjny w Paryżu (w

sprawie Perruche)

497

oddalił powództwo dziecka defektywnego. Matka powoda była tu przekonana, iż jest

uodporniona  na  różyczkę.  Przekonanie  to  opierała  na  błędnych  wynikach  badań  laboratoryjnych  i
niewłaściwej konsultacji lekarskiej. Gdyby znała prawdziwy stan rzeczy, to poddałaby się przerwaniu ciąży.
Tymczasem  powód  urodził  się  z  ciężkimi  defektami  neurologicznymi  będącymi  następstwem  przebytej
przez matkę, w pierwszych tygodniach ciąży, różyczki. Także tu zarzut postawiony lekarzowi polegał na
braku  właściwej  informacji  o  upośledzeniach.  Przyczyną  oddalenia  był  natomiast  brak  powiązania
kauzalnego. Zdaniem sądu, szkoda dziecka nie była związana z uchybieniem przez lekarza i laboratorium
ich zobowiązaniom kontraktowym względem matki, lecz z różyczką.

Również w następnej sprawie, tym razem Sąd Apelacyjny w Bordeaux,

498

zdecydowanie odrzucił

tezę jakoby dziecku służyło prawo do nieurodzenia się. W związku z tym powództwo ciężko upośledzonego
(ze względu na przebytą przez matkę w czasie ciąży, niewykrytą różyczkę) dziecka zostało oddalone.

Zdecydowanie odmienne stanowisko zajmuje od lat

Sąd Kasacyjny. Już w 1991 r.

499

zasądził on 80

tys. franków na rzecz upośledzonego dziecka (głuchego, niewidomego, dotkniętego wadą serca) właśnie z
tytułu  wrongful  life.  W  sprawie  tej  lekarz  podczas  (obowiązkowego  we  Francji)  badania  przedślubnego
nupturientów pominął badanie na serologię różyczki. Nie przeprowadzając odpowiednich badań wstępnych,
służących m.in. poinformowaniu małżonków o ryzyku ciąży, lekarz nie dopełnił obowiązku nałożonego nań
przez prawo. Sąd uznał, iż pomiędzy zawinionym zaniedbaniem lekarza a urodzeniem się defektywnego
dziecka  (a  właściwie  utratą  szansy  dla  dziecka  uniknięcia  skutków  różyczki)  istnieje  związek  kauzalny.
Naruszenie  p

rzez lekarza ustawowego obowiązku (nieprzepisanie badania) było bowiem przyczyną

niepodjęcia przez małżonków decyzji o przerwaniu ciąży.

Mimo oporów doktryny, stanowisko to Sąd Kasacyjny podtrzymał w kolejnych orzeczeniach.

Mianowicie również w wyroku z 26 marca 1996 r.

500

zasądził odszkodowanie na rzecz dziecka. W sprawie

tej lekarz, konsultujący rodziców przed poczęciem dziecka, bezpodstawnie wykluczył ryzyko urodzenia się
potomstwa obciążonego ciężką chorobą genetyczną, na którą cierpiał ojciec.

Także w innym wyroku z tej samej daty

501

Sąd Kasacyjny podtrzymał przychylne dla defektywnego

dziecka stanowisko. Sąd uchylił tu wspomniany już wyrok Sądu Apelacyjnego w Paryżu z 17 grudnia 1993 r.
w sprawie Perruche

502

w części oddalającej powództwo dziecka i przekazał sprawę do ponownego

rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w Orleanie. Jako uzasadnienie podał, iż w procesie zostało wykazane
to, że rodzice wyrazili wolę przerwania ciąży w razie istnienia różyczki. To właśnie wina pozwanych

wywołała w nich przekonanie, że matka jest uodporniona na tę chorobę. Wina ta jest zatem źródłem szkody
doznanej przez dziecko.

Co ciekawe, po ponownym rozpoznaniu sprawy przez Sąd Apelacyjny w Orleanie, który w wyroku z 5

lutego 1999

r. podtrzymał wcześniejsze stanowisko paryskiego Sądu Apelacyjnego, sprawa wróciła do

Sądu Kasacyjnego. Ten zaś w pełnym składzie Zgromadzenia Ogólnego, w wywołującym do dziś
szczególne emocje orzeczeniu z 17 listopada 2000 r.,

503

uchylił zaskarżony wyrok. Uznał bowiem, że jeżeli

wina lekarza i laboratorium w wykonaniu umowy zawartej z kobietą ciężarną przeszkodziła jej w dokonaniu
wyboru przerwania ciąży celem uniknięcia urodzenia upośledzonego dziecka, dziecko może żądać
naprawienia szkody wynikłej z tego upośledzenia i spowodowanej na skutek tej winy.

Orzeczenie Zgromadzenia Ogólnego Sądu Kasacyjnego spotkało się z niemal powszechną

krytyką.

504

Wprawdzie przyznawano, iż urodzenie się dziecka upośledzonego bez wątpienia jest wielkim

nieszczęściem zarówno dla rodziców, jak i samego dziecka, jednocześnie jednak pytano, czy życie ludzkie
może  być  postrzegane  jako  szkoda.  Orzeczenie  Sądu  Kasacyjnego  odbierano  przede  wszystkim  jako
degradację  obrazu  człowieka.  Wskazywano,  iż  godność  osoby  ludzkiej  wyklucza  wprowadzenie
rozróżnienia pomiędzy osobami zasługującymi na życie i tymi, które należy wyeliminować. O ile na ogół nie
kwestionowano konieczności przyznawania środków na utrzymanie dziecka samym rodzicom, o tyle niemal
powszechnie wykluczono zasądzenie tychże na rzecz dziecka. Jego upośledzenie nie wynika przecież z
winy  lekarza,  a  jest  dziełem  natury.  Dziecko  nie  poniosło  zatem  szkody.  Wykluczono  także  przyznanie
dziecku prawa do nieurodzenia się. Nie można bowiem orzec, że śmierć jest bardziej pożądana niż życie.
Przypominano też, że droga odpowiedzialności cywilnej nie powinna stać się drogą pomocy socjalnej.

505

Mimo zasadniczej krytyki, na jaką napotkało stanowisko wyrażone w orzeczeniu z 17 listopada 2000

(w sprawie Perruche), Sąd Kasacyjny nie wycofał się ze swoich poglądów. Przeciwnie, ugruntował je w
trzech kolejnych wyrokach z 13 lipca 2001 r.

506

W każdej ze spraw lekarzowi postawiono zarzut, iż jego

nieprawidłowa interpretacja echografii płodu uniemożliwiła przyszłej matce upośledzonego dziecka
p

odjęcie decyzji w sprawie przerwania ciąży. Zgromadzenie Ogólne Sądu Kasacyjnego powtórzyło tezę

wyroku w sprawie Perruche. Mianowicie, jak poprzednio, przyjęto, że dziecko może domagać się
odszkodowania, skoro to właśnie niedbalstwo lekarza przeszkodziło matce w przerwaniu ciąży. Kasacje od
wyroków oddalających powództwa zostały wprawdzie oddalone, jednak przyczyna tego tkwiła wyłącznie w
stanie faktycznym spraw. Był nią mianowicie brak ustaleń, co do prawnej dopuszczalności przerwania ciąży
w konkretnych

sprawach. We wszystkich przypadkach nieprawidłowo przeprowadzone badania lekarskie

zostały bowiem podjęte już po dziesiątym tygodniu ciąży, a więc po terminie, w którym we Francji
dopuszczalne jest przeprowadzenie aborcji.

507

Ustalone orzecznictwo Sądu Kasacyjnego zaczęło następnie skłaniać również inne sądy do rewizji ich

stanowisk. W wyroku z 19 września 2001 r.

508

Sąd Apelacyjny w Bordeaux uznał, iż klinika, która nie

udzieliła  matce  pełnej  informacji  o  ryzyku  wystąpienia  wad  rozwojowych  u  płodu  spowodowanych  małą
ilością wód płodowych, odpowiada nie tylko za szkody wyrządzone rodzicom, ale też za szkodę dziecka.
Dziecko może żądać naprawienia szkody wynikającej z upośledzenia, jeżeli pozostaje ona w bezpośrednim
związku  przyczynowym  z  winą  lekarza  (która  uniemożliwiła  aborcję)  oraz  jeżeli  zachodziły  warunki  do
przerwania ciąży z powodów terapeutycznych.

4.2. Stanowisko ustawodawcy

Coraz bardziej krystalizujące się, w kierunku akceptacji roszczeń dziecka z wrongful life, orzecznictwo

ściągnęło na siebie krytykę nie tylko doktryny prawniczej (francuskiej i zagranicznej

509

), ale także wywołało

protesty środowisk bezpośrednio zainteresowanych ograniczeniem odpowiedzialności. Lekarze
przeprowadzający badania płodu nawet zastrajkowali.

510

Poparli ich ube

zpieczyciele, którzy zagrozili

podniesieniem składek ubezpieczeniowych w związku ze zwiększonym ryzykiem wysokich szkód
medycznych. Zainteresowani "wymusili" na rządzie i parlamencie przyjęcie ustawy mającej zablokować
kształtującą się linię orzecznictwa.

511

Wspomniana już ustawa z 4 marca 2002 r.

512

oprócz skargi wrongful birth uregulowała również

kwestię wrongful life. Nowe przepisy dopuszczają roszczenia dzieci urodzonych z upośledzeniem
powstałym z winy lekarza. Mogą one zatem otrzymać odszkodowanie, jeśli czyn zawiniony bezpośrednio
spowodował kalectwo, powiększył je albo też nie pozwolił na podjęcie działań zmierzających do jego
zmniejszenia (a zatem prenatal injuries

). Przewidują one jednak, iż nikt nie może dochodzić odszkodowania

za sam fakt urodz

enia się, a właściwie za "nieszczęśliwe istnienie". Skarga wrongful life została zatem

wykluczona.

Rozdział XVII

Znaczenie podmiotowości prawnej poszkodowanego w sprawach wrongful life

1. Spostrzeżenia prawnoporównawcze

Zgodnie z dominującym w literaturze zagranicznej poglądem, przyznaniu dziecku upośledzonemu

własnego roszczenia odszkodowawczego w związku z wrongful life nie stałoby na przeszkodzie to, że w
czasie popełnienia przez lekarza błędu stanowiącego naruszenie obowiązków płynących z zawartej umowy
nie było ono jeszcze urodzone (nasciturus), a nawet to, że ewentualnie nie było w ogóle poczęte
(concipiendus).

513

Obecnie niemal powszechnie uważa się, iż problem istnienia zdolności prawnej (bo o nią tu w istocie

rzeczy chodzi) pozbawiony jest w sprawach wrongful life

(ale też w przypadkach prenatal injuries oraz w

szczególności preconceptional injuries) większego znaczenia.

Wprawdzie bez wdawania się w szczegóły, warto jednak przynajmniej zasygnalizować, iż stanowisko

takie pozwala na jedno

lite (przynajmniej w tym kontekście) traktowanie wszystkich skarg wrongful life .

Trzeba bowiem pamiętać o tym, że o ile podmiotowość prawna nasciturusa jest na ogół (w szerszym lub
węższym zakresie) uznawana, o tyle w przypadku concipiendusa nie może być o niej mowy. Uzależnienie
zatem dopuszczalności roszczeń od istnienia zdolności prawnej (nawet jedynie warunkowej) musiałoby w
konsekwencji oznaczać niedopuszczalność przynajmniej części roszczeń dzieci z wrongful life. Mianowicie
tych, wynikających z umów o poradnictwo prekoncepcyjne (a w każdym razie, o czym będzie jeszcze
mowa, części z nich). W tych bowiem przypadkach do naruszenia dochodziłoby zanim jeszcze można by
mówić o podmiotowości prawnej.

Aktualnie uzasadnienia dla odpowiedzialności względem dziecka (z tytułu szkód doznanych przez nie

jeszcze przed urodzeniem) poszukuje się gdzie indziej.

W piśmiennictwie i judykaturze amerykańskiej wypracowano koncepcję duty of care. Na jej gruncie

podstaw odpowiedzialności upatruje się nie tyle w naruszeniu praw innej osoby, co raczej w samym fakcie
naruszenia przez lekarza wymagań prawidłowego postępowania (negligent conduct). Szkoda w ten sposób
wyrządzona rodzi odpowiedzialność jedynie wówczas, gdy mieści się w ramach (obiektywnie)
przewidywalnych konsek

wencji danego zachowania. Przy tym, o ile początkowo chodziło o obowiązek

podporządkowania  się  określonym  standardom  zachowania  wobec  konkretnego  podmiotu,  o  tyle  dalszy
rozwój  teorii    duty  of  care  rozszerzył  go  na  wszystkie  podmioty,  co  do  których  można  racjonalnie
przewidywać,  iż  ich  interesy  zostaną  naruszone.  Zatem  w  określonych  sytuacjach  nie  tylko  interesy
nasciturusa,  ale  również  podmiotu  jeszcze  nie  istniejącego  (dziecka  niepoczętego),  będą  "korzystały  z
ochrony".

514

Wprawdzie w stosunkowo ogranic

zonym zakresie, ale za to wyraźnie, odpowiedzialność z tytułu

preconception  injuries  uznawana jest  w systemie brytyjskim.    Congenital Disabilites (Civil  Liability) Act  z
1976 r. dopuszcza roszczenia dziecka z tytułu szkód wyrządzonych mu jeszcze przed jego poczęciem, o ile
ich  podstawę  stanowią  zdarzenia,  które  dają  również  rodzicom  prawo  domagania  się  naprawienia  ich
własnej  szkody.  Regulacja  ta  usuwałaby  "przeszkodę  braku  zdolności  prawnej"  także  w  przypadkach
wrongful life

, gdyby (o czym już wspomniano) roszczeń tych wyraźnie w prawie brytyjskim nie wyłączono.

Szczególnie interesująca, warta przybliżenia (chociażby ze względu na podobieństwo rozwiązań

prawnych), jest ewolucja poglądów w doktrynie niemieckiej.

515

W piśmiennictwie niemieckim zwrócono mianowicie uwagę na to, że z logicznego punktu widzenia

prawo podmiotowe nie może doznać naruszeń przed jego powstaniem. A powstaje ono przecież dopiero w
momencie urodzenia się dziecka. Zatem prima facie "naruszenia" sprzed urodzenia nie mogłyby rodzić
odpo

wiedzialności odszkodowawczej.

Bez nadmiernego wdawania się w szczegóły należy w tym miejscu poprzestać na stwierdzeniu, iż

bardzo szybko powszechnie zaakceptowano pogląd, że prawo podmiotowe może zostać naruszone
również w związku z zachowaniem sprawczym mającym miejsce jeszcze (nawet na długo) przed jego
powstaniem (

Delikt über eine zeitliche Distanz). Chodzi zatem o przyjęcie niejako "opóźnionego działania"

zachowania sprawczego.  Wywołuje ono mianowicie  skutek dopiero po powstaniu  prawa podmiotowego.
Wbrew  pozorom  akceptacja  takiego  stanowiska  nia  oznaczała  jeszcze  rozwiązania  w  całości  problemu
odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przed urodzeniem się. Szczególnie kontrowersyjna okazała się
bowiem jeszcze jedna kwestia.

Początkowo licznych zwolenników miała bowiem teza, zgodnie z którą należało wyraźnie rozróżnić

pomiędzy: 1) naruszeniem już istniejących praw dziecka oraz 2) jego urodzeniem się w stanie naruszonym
(a więc z upośledzeniem). W tym drugim przypadku o naruszeniu prawa nie mogło być mowy, gdyż było ono
już naruszone w momencie jego powstania. Autorzy prezentujący taki pogląd uważali, że o naruszeniu
może być mowa dopiero wówczas, gdy istniejący stan doznawał pogorszenia.

516

Problem próbowano

zatem rozwiązać poprzez uznanie (przynajmniej w pewnym zakresie) podmiotowości prawnej nasciturusa,
a więc zaakceptowanie jego prawa "do zdrowia" od momentu poczęcia. Szybko jednak okazało się, iż
nawet takie stanowisko nie załatwia sprawy. Przesuwa jedynie punkt ciężkości z momentu urodzenia się na
m

oment poczęcia.

517

Nie rozwiązuje natomiast problemów prawnych związanych z przypadkami genopatii i

chromosomopatii. Tu bowiem nadal w pełni aktualne pozostaje rozróżnienie pomiędzy naruszeniem praw
już poczętego płodu oraz poczęciem "w stanie naruszonym".

Trzeba bowiem zwrócić uwagę na to, że nie każda sytuacja, w której zachowanie sprawcze ma

miejsce przed poczęciem dziecka, wywołuje powstanie niekorzystnych dla jego zdrowia "skutków" dopiero
po  poczęciu.  Wprawdzie  w  znacznej  części  przypadków  tak  właśnie  jest.  Przykładowo  zarażenie  matki
chorobą  weneryczną (Lues),  w drodze  transfuzji krwi  lub  współżycia fizycznego,  wywołuje przeniesienie
choroby na poczęte później dziecko dopiero w czwartym miesiącu ciąży. Podobnie dziecko poczęte doznaje
uszkodzeń  dopiero  w  trzecim  trymestrze  ciąży,  jeśli  jego  matka  poddana  była  wcześniej  (tj.  przed
poczęciem)  transfuzji  krwi  niewłaściwej  grupy.  Do  tego  czasu  płód  nie  był  uszkodzony.  Łatwo  jednak
wskazać  przypadki,  w  których  nigdy  nie  było  nieuszkodzonego  nasciturusa  (doznającego  uszkodzeń  po
poczęciu).  W  literaturze  szczególnie  często  wskazuje  się  w  tym  kontekście  na  polekowe  uszkodzenie
komórek  rozrodczych  matki  lub  ojca  albo  też  uszkodzenia  związane  z  napromieniowaniem.  Dobrego
przykładu dostarczają również przypadki idiotyzmu mongoloidalnego.

518

Obecnie zatem dominuje inne stanowisko.

Podobnie jak starsze koncepcje konstruowane jest ono w oparciu o wspomniane wcześniej założenie,

zgodnie z którym nawet duży dystans czasowy pomiędzy przyczyną sprawczą a jej następstwem nie jest
przeszkodą w ustaleniu kauzalności. Jeśli zatem możliwe byłoby w konkretnym przypadku potwierdzenie
adekwatności  tego  związku,  to  co  do  zasady  trzeba  by  również  przyjąć  istnienie  odpowiedzialności.  Co
ważne, i co zdecydowanie różni tę koncepcję od poprzednich, odrzuca ona wniosek jakoby ochrona zdrowia
przed  naruszeniami  mogła  mieć  miejsce  jedynie  wówczas,  gdy  wcześniej  (a  więc  zanim  doszło  do
naruszenia)  istniał  stan  "nienaruszony".

519

Na gruncie tej koncepcji kwestia faktycznego momentu

wyst

ąpienia skutku pozbawiona jest większego znaczenia. Nie jest zatem istotne to, czy pojawia się on

dopiero  u  urodzonego  człowieka,  u  płodu  bądź  zarodka,  czy  nawet  uszkadza  nośniki  materiału
genetycznego  jeszcze  przed  zapłodnieniem.  Pozwala  na  to  rozróżnienie  pomiędzy  naruszeniem  w
naturalnym  i  w  prawnym  sensie.  Faktyczne  naruszenie  (a  więc  w  naturalnym  sensie)  traktowane  jest
jedynie jako ogniwo w łańcuchu kauzalnym prowadzącym do przyjęcia naruszenia w sensie prawnym, które
jest  z  kolei  możliwe  dopiero  po  powstaniu  zdolności  prawnej.

520

Jednoczesność obu zdarzeń (a więc

powstania prawa podmiotowego i jego naruszenia) uznawana jest za układ w pełni wystarczający, a w
szczególności niewykluczający kauzalności.

521

W efekcie zgłaszane nie są roszczenia odszkodowawcze obejmujące szkodę doznaną przez płód,

ewentualnie przez concipiendusa (wówczas rzeczywiście absolutnie konieczna byłaby podmiotowość
prawna), ale wyłącznie roszczenia urodzonego już dziecka (podmiotu prawa) w związku ze szkodą, której
doznaje ono r

odząc się jako człowiek upośledzony.

2. Stanowisko doktryny i judykatury polskiej

Również w piśmiennictwie polskim sprawa prawnej doniosłości momentu zaistnienia zdarzenia

sprawczego była dyskutowana, chociaż wypowiedzi na ten temat są ciągle jeszcze stosunkowo nieliczne, a
także dość powściągliwe. Początkowo rozważano ją wyłącznie w płaszczyźnie podmiotowości prawnej
(bądź jej braku) nasciturusa.

522

W rezultacie, w zależności od zajmowanego stanowiska, dochodzono do

wniosku, że wykluczone byłoby albo udzielenie ochrony prawnej w związku ze szkodami doznanymi przed
urodzeniem, albo też odpowiednio przed poczęciem (a do tej kategorii należy również część spraw wrongful
life).

523

Z czasem podejście do sprawy zaczęło się zmieniać. Również w doktrynie polskiej zarysowała się

wyraźna tendencja do "rozluźnienia" związku pomiędzy kwestią odpowiedzialności odszkodowawczej a
wyjaśnieniem statusu prawnego nasciturusa. Słusznie zauważono, że wkroczenie w sferę praw i interesów
innego podmiotu jest wprawdzie eleme

ntem koniecznym, ale nie zawsze związanym w czasie z przejawem

obiektywnie wadliwego działania sprawczego. Oba te elementy rzeczywiście najczęściej będą

aktualizowały się jednocześnie, ale wcale tak być nie musi.

524

Również Sąd Najwyższy stosunkowo szybko

(wyprzedzając nawet doktrynę) przyjął, iż przesłanką odpowiedzialności za szkodę jest istnienie związku
przyczynowego między czynem sprawcy a szkodą powstałą kiedykolwiek u jakiejkolwiek osoby.

525

Spostrzeżenie to umożliwiło zapewnienie dziecku tzw. retroaktywnej (bo aktualizującej się po

urodzeniu)  ochrony  jego  zdrowia  i  integralności  biologicznej  związanej  z  naruszeniami  z  czasu
poprzedzającego  urodzenie,  bez  konieczności  odwoływania  się  do  konstrukcji  podmiotowości  prawnej.
Naruszenie obowiązków lekarskich pozostające w związku przyczynowym z późniejszymi upośledzeniami
płodu  zwykle  da  się  bowiem  przełożyć  na  uszkodzenie  ciała  (lub  naruszenie  zdrowia)  urodzonego  już
dziecka. Tym samym możliwe będzie skonstruowanie odpowiedzialności odszkodowawczej lekarza.

Podobnie jak w piśmiennictwie zagranicznym, pozostaje jednak miejsce na wątpliwości związane z

grupą  przypadków,  w  których  nie  istniał  prawnie  chroniony  stan  nienaruszony.  Chodzi  tu  o  sytuacje,  w
których  do  naruszenia  dochodzi  przed  poczęciem  dziecka,  a  uszkodzenia  powstają  jeszcze  przed
zapłodnieniem tak, że w żadnym momencie nie ma zdrowego zarodka, który doznaje następnie (w toku
dalszego  rozwoju)  uszkodzeń.  Problem  ten,  jak  dotąd,  nie  wzbudził  szczególnego  zainteresowania  w
literaturze  polskiej.

526

Trudno zatem mówić o jego definitywnym wyjaśnieniu. Wydaje się, iż jego

rozwiązania można poszukiwać w wykorzystaniu przekonującej konstrukcji wypracowanej w piśmiennictwie
niemieckim. A mianowicie w uznaniu, iż do naruszenia w sensie prawnym (a więc do powstania prawnie
relewantnego uszczerbku) dochodzi dopiero w momencie powstania prawa podmiotowego. Nie zaś
wcześniej, gdy konkretne uszkodzenia faktycznie powstają.

527

Ostrożnie proponowana była także w pewnym sensie dalej idąca ochrona. Sugerowano mianowicie

uznanie, że istnieje autonomiczny, chroniony prawem interes, którego naruszenie rodzi bezprawność mimo
braku (jeszcze) uprawnionego podmiotu. Wskazywano, iż mogłaby ją zapewnić rozszerzona interpretacja
art. 23 k.c.

528

Miała ona polegać na przyjęciu założenia, że w sferze prawnie chronionej regulacją zawartą w

art.  23  k.c.  mieszczą  się  bezpośrednio  autonomiczne  wartości  i  interesy  związane  z  życiem  dziecka
poczętego (ewentualnie concipiendusa). Ochrona obejmowałaby zatem nie tylko antycypowane interesy i
prawa  mającego  się  urodzić  człowieka,  ale  -  traktowane  jako  dobro  autonomiczne  -  interesy  dziecka
poczętego  (concipiendusa).  Dalsze  rozwijanie  tego  wątku  musi  być  z  konieczności  pominięte.  W  tym
zakresie  odesłać  należy  do  istniejącego  piśmiennictwa.  Ramy  opracowania  nie  pozwalają  bowiem  na
bliższe przyjrzenie się tej interesującej, ale też bardzo złożonej kwestii. Nie wydaje się to także niezbędne.
W sprawach    wrongful life

chodzi przecież wyłącznie o ochronę retroaktywną.

Obecnie, to jest od czasu wprowadzenia w 1993 r. przepisu art. 446

k.c.,

529

sprawa w pewnym

stopniu została uproszczona. Powołany przepis definitywnie usunął konieczność rozważania statusu
prawnego nasciturusa w kontekście odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu wyrządzonej mu szkody.
Wyraźnie przyznaje on bowiem dziecku (urodzonemu) prawo domagania się naprawienia szkód doznanych
przed urodzeniem.

Warto zauważyć, iż chodzi tu o przyznanie nasciturusowi zdolności prawnej (oczywiście jedynie

warunkowej) w zakresie odpowiedzialn

ości odszkodowawczej w związku z wyrządzoną mu szkodą, nie zaś

o uniezależnienie tej ochrony od kwestii podmiotowości prawnej. Za taką interpretacją przemawia
chociażby spostrzeżenie, że ustawodawca mówi wyraźnie o szkodzie wyrządzonej nasciturusowi. Do
in

nych wniosków można by dojść, gdyby w przepisie art. 446

k.c. chodziło o: szkodę, jakiej doznaje

człowiek (dziecko urodzone) w związku ze zdarzeniami mającymi miejsce przed urodzeniem.

Regulacja zawarta w przepisie art. 446

k.c. nie dotyczy expressis verbis

zdarzeń, które miały miejsce

przed poczęciem dziecka. Wypada jednak podzielić opinię, iż nie oznacza to "wyłączenia z pola stosowania
tego przepisu szkód wynikających ze zdarzeń poprzedzających poczęcie".

530

Oczywiście również w obecnym stanie prawnym można ewentualnie spierać się co do zakresu

zdarzeń, z którymi może być łączona odpowiedzialność odszkodowawcza względem dziecka
defektywnego. Również na gruncie aktualnie obowiązującego prawa polskiego można bowiem upierać się
przy podziale zdarzeń mających miejsce przed poczęciem dziecka na dwie kategorie. Mianowicie na te,
które wywołują szkodę nasciturusowi (pierwotnie nieuszkodzonemu) oraz te, które powodują, że już w
momencie poczęcia jest on upośledzony (zatem nigdy nie istniał stan nieupośledzony albo inaczej: brak jest
pogorszenia). A następnie utrzymywać, iż odpowiedzialność odszkodowawcza może łączyć się jedynie z
pierwszą kategorią.

531

Nie byłoby to jednak słuszne. Potrzeba udzielenia ochrony istnieje w obu kategoriach

przypadków.  Bardziej  właściwe  byłoby  zatem  przyjęcie,  za  doktryną  niemiecką,  rozróżnienia  pomiędzy
naruszeniem  w  sensie  prawnym  (tego  doznawałby  dopiero  nasciturus)  oraz  faktycznym,  które  czasem
następowałoby już przed poczęciem. W moim przekonaniu wyraźnie lepsze jest to drugie stanowisko.

W konkluzji przyjąć wypada, iż również na gruncie prawa polskiego w pełni uprawnione wydaje się

przekonanie co do irrelewantności kwestii podmiotowości poszkodowanego w sprawach wrongful life .

Nawet jednak odmienne stanowisko w tej spra

wie nie oznaczałoby wykluczenia skarg wrongful life.

Pewna kategoria tych przypadków zostałaby wprawdzie (już w ten sposob) wyeliminowana, nadal aktualny
pozostałby jednak przynajmniej problem tej grupy, w której zdarzenie sprawcze miało miejsce już po
poc

zęciu dziecka, oraz pewnej części przypadków związanych ze zdarzeniami sprzed poczęcia.

Rozdział XVIII

Kwestia szkody jako centralny problem wrongful life

1. Uwagi wstępne

Pomimo iż problematyka wrongful life od dawna już nie jest nowością szczególnie dla prawników

amerykańskich oraz zachodnioeuropejskich, wykazanie istnienia szkody w przypadku urodzenia się w
stanie upośledzenia napotyka na niezwykłe wręcz trudności. Uwydatniają się one ze szczególną ostrością
podczas dogmatycznej analizy z wykorzy

staniem ściśle prawniczego instrumentarium.

Dla potwierdzenia istnienia szkody w sprawach wrongful life

należałoby wykazać, po pierwsze,

prawem chronione dobro upośledzonego dziecka oraz, po drugie, powstały w tym dobru uszczerbek. Jego
wielkość trzeba by z kolei ustalić odwołując się do tzw. metody dyferencyjnej. A więc w drodze zestawienia
stanu rzeczywistego ze stanem, który istniałby, gdyby zdarzenie (wywołujące szkodę) nie miało miejsca.

Warto już w tym miejscu zasygnalizować to, iż o ile wykazanie prawem chronionego interesu

upośledzonego dziecka nie napotyka na nieprzezwyciężalne trudności, o tyle potwierdzenie doznania w nim
uszczerbku wymaga postawienia pytań natury egzystencjalnej.

Pozycję prawną nienarodzonego, która miałaby być naruszona w przypadkach wrongful life, bada się

w piśmiennictwie pod kątem naruszenia zdrowia lub ogólnego prawa osobistości. Z tego drugiego niektórzy
próbują bowiem wyprowadzać prawo do zdrowego urodzenia się albo też prawo do nieurodzenia się z
poważnymi defektami zdrowotnymi. Obie sytuacje będą przedmiotem szczegółowej analizy. Nieco uwagi
warto również poświęcić jeszcze jednej pozycji prawnej nienarodzonego. Otóż, co ciekawe, w literaturze
zagranicznej (w szczególności niemieckiej) zastanawiano się nad istnieniem ewentualnych kontraktowych
obowiązków lekarza względem dziecka (poczętego, a nawet jeszcze niepoczętego).

Również w literaturze niemieckiej niektórzy autorzy rozważają dodatkowo istnienie prawa dziecka do

niezakłóconego rozwoju własnej osobowości i jego ewentualne naruszenie w związku z zachowaniem się
personelu medycznego.

532

W istocie rzeczy jest to jednak tylko odmienne spojrzenie na ewentualne prawo

dziecka do "zdrowego urodzenia się". Poza tym argumentacja używana dla uzasadnienia istnienia tego
praw

a jest tu w zasadzie identyczna jak ta mająca przekonać do akceptacji prawa do "zdrowego urodzenia

się". Ewentualne różnice mają charakter szczegółowy i związane są z obowiązującym w Niemczech stanem
prawnym. Siłą rzeczy ich generalne znaczenie jest nikłe. Dlatego też prawo dziecka do niezakłóconego
rozwoju osobowości jako wariant prawa do zdrowego urodzenia się nie zostanie w dalszych rozważaniach
ujęte odrębnie.

Z kolei pojawia się pytanie o to, czy owa pozycja prawna nienarodzonego została w cywilnoprawnie

relewantny sposób, czyli uzasadniający odpowiedzialność odszkodowawczą, naruszona oraz czy powstała
szkoda.  Nie  można  przecież  zapominać  o  tym,  iż  samo  naruszenie  cudzych  uprawnień  nie  jest  jeszcze
wystarczającą  podstawą  do  zasądzenia  odszkodowania.  Konieczne  jest  powstanie  uszczerbku
majątkowego, który ma być naprawiony.

2. Prawem chroniony interes dziecka

2.1. Zdrowie

Podobnie jak ustalenie każdej innej szkody, również stwierdzenie naruszenia zdrowia następuje na

drodze porównania dwóch stanów faktycznych. A więc w drodze zestawienia hipotetycznego stanu zdrowia,
który istniałby gdyby zdarzenie sprawcze nie miało miejsca, oraz stanu istniejącego. Warto zwrócić uwagę
na to, że naruszenie zdrowia może być również efektem zaniechania wykluczającego powstanie stanu
"normalnego". Natomiast nie może być o nim mowy wówczas, gdy także bez nieprawidłowego zachowania
się lekarza istnienie stanu nienaruszonego nie mogło mieć miejsca.

W sprawach zaliczanych do kategorii wrongful life wykluczenie nar

uszenia zdrowia nie nastręcza

większych trudności. Stan zdrowia płodu z uszkodzeniami genetycznymi jest wynikiem "zrządzenia losu"
niepozostającym, o czym już wielokrotnie wspominano, w związku z działaniem personelu medycznego.

533

Płód był tu już obciążony defektem prenatalnym zanim doszło do naruszenia przez lekarza obowiązków
płynących z umowy zawartej z matką.

Warto jednak zasygnalizować dwie sytuacje, które prima facie skłaniać mogą do odmiennego

wniosku.

Po pierwsze, chodzi o przypadek nieudanej a

borcji, podczas której zdrowy embrion został w ten

sposób uszkodzony, że na świat przychodzi ciężko upośledzone dziecko. Tu oczywiście nie może być
najmniejszych wątpliwości co do tego, że lekarz wyrządził dziecku szkodę zdrowotną. Warto, nieco na
margines

ie, dodać, że ewentualna obrona lekarza podnoszącego zarzut, iż w przypadku jego

prawidłowego, zgodnego z zasadami sztuki lekarskiej, zachowania ciąża zostałaby przerwana, a dziecko w
ogóle nie urodziłoby się, byłaby bez znaczenia. Dziecko było przecież zdrowe. To musiałoby być punktem
odniesienia.

We wskazanej sytuacji nie chodzi jednak o wrongful life

. W grę mogłyby wchodzić roszczenia dziecka

z powodu prenatal injuries

. Nie byłoby natomiast miejsca na skargę w związku z urodzeniem się w

warunkach pokr

zywdzenia. W przypadku rodziców chodziłoby z kolei o wrongful conception ewentualnie o

wrongful birth

(w zależności od tego, czy chcieli uniknąć urodzenia się dziecka w ogóle, czy też tylko

przyjścia na świat dziecka defektywnego).

Po drugie, naruszenie zdrowia dziecka w sprawach wrongful life

nie da się również skonstruować w

oparciu  o  zarzut  zaniechania  podjęcia  leczenia  płodu  przez  lekarza.  Chociaż    prima  facie  mogłoby
wydawać się inaczej. Można by mianowicie twierdzić, że lekarz, który ze względu na swoje niedbalstwo nie
rozpoznał upośledzeń płodu (postawił błędną diagnozę), zaniechał przez to podjęcie odpowiedniej terapii, a
w efekcie dopuścił do dalszego rozwoju niewykrytych defektów. Stanowisko takie wymaga założenia, że w
przypadku  prawidłowego  postępowania  istniała  możliwość  usunięcia  defektu  (czyli  wyleczenia)  lub
przynajmniej polepszenia stanu  zdrowia  płodu. Wówczas niewyleczenie  płodu,  względnie nieosiągnięcie
możliwych do uzyskania rezultatów leczenia rzeczywiście stanowiłoby uszczerbek zdrowotny.

534

Pozornie wywód wydaje się nie budzić zastrzeżeń. Istnieją przecież sytuacje, w których możliwe

byłoby podjęcie terapii w stosunku do płodu jeszcze przed urodzeniem. Możliwe byłoby zatem wyleczenie,
polepszenie lub przynajmniej zahamowanie dalszeg

o pogarszania się stanu zdrowia dziecka. Zatem w

konkretnym przypadku niewykluczone byłoby to, że lekarz powoduje uszczerbek zdrowotny poprzez
zaniechanie. Podobnie jednak jak w pierwszej z przytoczonych sytuacji, również w tego typu przypadkach
nie chodzi o sprawy wrongful life

. W grę mogłaby natomiast wchodzić skarga dziecka związana z prenatal

injuries.

Warto jeszcze zwrócić uwagę na to, że naruszenia zdrowia nie można również upatrywać w tym, że

dziecko przychodzi na świat upośledzone. Z pojęciem "naruszenie" łączy się przecież wywołanie
niekorzystnych następstw, nie zaś jedynie dopuszczenie do ich ujawnienia się.

535

Konkludując, należy zatem podkreślić, że charakterystyczną cechą wrongful life jest to, iż płód

wykazuje uszkodzenia prenatalne, których nie można usunąć. Właśnie dlatego pożądaną alternatywą jest
nieistnienie (aborcja).

W sprawach wrongful life

nie może zatem budzić wątpliwości to, że dziecko nie ponosi uszczerbku

zdrowotnego.

2.2. Prawo do urodzenia się jako jednostka wolna od poważniejszych upośledzeń albo prawo do

nieistnienia

W judykaturze amerykańskiej podjęto szczególną próbę skonstruowania odpowiedzialności lekarza

względem dziecka. Od połowy lat 70. niektóre sądy zaczęły bowiem uznawać prawo dziecka do urodzenia
się bez poważniejszych defektów ( right to be born as whole functional human being).

536

To właśnie

naruszenie tego prawa wywoływać miało odpowiedzialność lekarza wobec dziecka.

Uznanie istnienia prawa do "zdrowego urodzenia się" musi w istocie rzeczy łączyć się z akceptacją

poglądu, zgodnie z którym życie z poważnym upośledzeniem jest cierpieniem tak dużym, iż pożądaną
alternatywą może być nieistnienie.

Jako ważny dowód na to, iż w niektórych przynajmniej przypadkach niebyt jest właśnie taką bardziej

pożądaną alternatywą (niż życie łączące się z cierpieniem) często powoływany jest argument związany z
prawem pacjenta znajdującego się w stanie terminalnym do przerwania dalszej terapii. A więc poniekąd do
zadecydowania o własnej śmierci. Jednak obie sytuacje (tj. stan terminalny oraz nieuchronność urodzenia
się w stanie pokrzywdzenia) są, o czym będzie jeszcze mowa, mimo "zewnętrznych" podobieństw,

zasadniczo różne.

537

Rzeczywiście gdyby przyjąć istnienie prawa człowieka do urodzenia się jako jednostka wolna od

powa

żniejszych defektów, sprawa odpowiedzialności z tytułu wrongful life zostałaby posunięta o duży krok

naprzód. Pozostałoby już właściwie tylko wykazanie powstania w nim uszczerbku (a więc szkody). Jednak
wobec nieodwracalnego uszkodzenia płodu (ewentualnie nieuniknionego w przyszłości uszkodzenia
concipiendusa) należałoby raczej mówić o jego prawie do alternatywy w postaci niebytu (czyli w istocie o
prawie do aborcji) niż o prawie "do zdrowego urodzenia się". To ostatnie określenie brzmi wprawdzie
sympatyczn

iej, pierwsze jednak zdecydowanie lepiej opisuje istotę rzeczy. Przecież w przypadku

prawidłowego zachowania się lekarza przeprowadzającego np. aborcję z powodów eugenicznych, "to"
dziecko nigdy nie urodziłoby się jako zdrowe. Ewentualne następne dziecko tych samych rodziców byłoby
już innym dzieckiem.

538

Zatem to właśnie naruszenie prawa do niebytu (pozostającego w alternatywie do

życia z ciężkimi upośledzeniami) musiałoby wywoływać odpowiedzialność.

Istnienia prawa do niebytu z wielu jednak powodów nie sposób zaakceptować.

Po pierwsze, o czym będzie szerzej mowa w dalszych wywodach,

539

jego przyjęcie musiałoby również

otwierać  problem  roszczeń  dziecka  przeciwko  matce  (rodzicom).  Konieczne  byłoby  zatem  rozwiązanie
konfliktu pomiędzy prawem matki do samostanowienia (a więc do prokreacji, a także, co nie mniej ważne
choć  niezwiązane  bezpośrednio  z  wrongful  life,  do  prowadzenia  określonego  stylu  życia)  oraz  prawem
dziecka do niebytu. I przyznanie jednemu z nich priorytetu.

Po drugie, powstawałby także problem jak ocenić, w których przypadkach życie z upośledzeniem jest

rzeczywiście  mniej  warte  i  mniej  pożądane  niż  nieistnienie.  A  zatem,  jak  poważne  musiałoby  być
upośledzenie, aby móc zasądzić odszkodowanie. Konieczne byłoby więc przyjęcie pewnych obiektywnych
standardów  umożliwiających  rozróżnienie  pomiędzy  upośledzeniami  pozwalającymi  na  skorzystanie  z
"prawa" do nieistnienia a tymi, które możliwości takiej nie otwierają.

Po trzecie, co zdecydowanie ważniejsze (a nawet całą sprawę przesądzające), przyznanie dziecku

prawa do niebytu byłoby w istocie niczym innym jak odebraniem mu prawa do istnienia. A w konsekwencji
odebraniem prawa do istnienia osobom, które miałyby przyjść na świat jako upośledzone.

Wniosek taki może wydać się prima facie zaskakujący. Przestaje takim być, gdy sprawie przyjrzeć się

nieco bliżej.

Otóż warto dostrzec to, iż przez prawo (albo uprawnienie) rozumiana jest powszechnie wolność

dokonania określonego wyboru. Uprawniony zatem może, ale wcale nie musi czynić z niego użytku. Skąd
natomiast wiadomo, jakiego wyboru dokonałby sam zainteresowany oceniając swe upośledzenie?

W sprawach wrongful life

z oczywistych względów nie byłaby możliwa subiektywna, a więc

dokonywana  przez  samego  zainteresowanego,  ocena  wartości  życia  defektywnego.  Przy  konstrukcji
logicznej  przyznającej  prawo  do  nieistnienia  konieczne  byłoby  więc  "podjęcie  decyzji  za  niego",
uwzględniającej obiektywne kryteria odwołujące się do stopnia upośledzeń.

Potwierdzenie prawa do nieistnienia wymagałoby zatem obiektywnej albo inaczej: zewnętrznej oceny

wartości konkretnego istnienia ludzkiego. A więc wartościowania cudzego istnienia.

540

Tak więc

niepostrzeżenie prawo (zainteresowanego) przekształcałoby się w obowiązek (lekarza, matki)
niedopuszczenia do urodzenia się jednostek z określonym stopniem defektywności. Sam zainteresowany
nie miałby przecież żadnego wyboru pomiędzy urodzeniem się a skorzystaniem z prawa do śmierci.
Zawsze musiałby być "unieszkodliwiony". W przeciwnym razie lekarz (ewentualnie matka

541

) narażałby się

na odpowiedzialność cywilną. Nie trzeba szczególnej przenikliwości, aby dostrzec, iż jednostkom
defektywnym wcale nie służyłoby "prawo do nieistnienia". Po prostu nie miałyby one prawa do istnienia.

I po czwarte, przeciwko uznaniu "prawa do nieistnien

ia" przemawiałaby jeszcze inna istotna

okoliczność.  Otóż  nieistnienie  mogłoby  stanowić  pożądaną  alternatywę  jedynie  wówczas,  gdy  dziecko
defektywne  rzeczywiście  doznawałoby  cierpień  nie  do  zniesienia,  powodujących  że  wartość  takiego
istnienia byłaby mniejsza niż niebytu. Wówczas chodziłoby o sytuację porównywalną (w tym kontekście) z
tą, w której znajduje się pacjent w stanie terminalnym. W literaturze wskazuje się jednak na to, że osoby
obarczone wrodzonym kalectwem często w ogóle nie mają świadomości upośledzenia. Nie cierpią zatem.
Przykładowo  osoby  z  zespołem  Downa  w  ich  subiektywnym  odczuciu  są  szczęśliwe.  Nie  przychodzi  im
zatem  do  głowy  pomysł  uznania  swego  upośledzonego  istnienia  za  mniej  warte  niż  niebyt.  Podobnie,
przynajmniej gdy chodzi o zasadę, rzecz ma się w przypadku innych defektów.

Jak widać, przyznanie prawa do urodzenia się jako jednostka wolna od upośledzeń (albo raczej do

nieistnienia) musiałoby prowadzić do absurdalnych i absolutnie nieakceptowalnych rezultatów
podważających podstawowe prawo każdej jednostki (w tym także nienarodzonej) do życia. Stąd
ewentualność taką należy zdecydowanie odrzucić. Nasciturusowi (concipiendusowi) nie może służyć prawo

do nieistnienia.

Warto jednak pamiętać o tym, iż ewentualne zajęcie przeciwnego stanowiska (a więc "przyznanie"

dziecku prawa do zdrowego urodzenia się) w żadnym razie nie oznaczałoby przesądzenia dopuszczalności
skarg z wrongful life

. Należałoby jeszcze uporać się z kwestią szkody. To zaś, o czym będzie mowa w

dalszym ciągu, nie jest możliwe.

542

2.3. Kwestia istnienia oraz naruszenia obowiązków kontraktowych wobec dziecka

2.3.1. Stanowisko doktryny niemieckiej

Prima facie

rozważanie podstaw dla ewentualnej odpowiedzialności kontraktowej lekarza względem

dziecka wydawać się może całkowicie zbędne. Ze względów nad wyraz oczywistych nie wchodzi ona w grę.
Dziecko nie było przecież stroną umowy.

Do interesujących wniosków w zakresie istnienia obowiązków kontraktowych doszła jednak

przeważająca część doktryny niemieckiej. Zdecydowanie nie są one podzielane w niemieckiej judykaturze
sądowej. Mimo to warto zwrócić na nie uwagę. Doktryna dostrzegła bowiem interesujący problem, któremu
judykatura poświęciła stosunkowo mało namysłu. Sformułowała także szereg istotnych argumentów. Część
z  nich  brzmi  przekonująco.  Warto  zatem  wzbogacić  rozważania  i  przybliżyć,  przynajmniej  w  ogólnych
zarysach,  stanowisko  doktryny  niemieckiej,  nawet  jeśli  nie  bardzo  przystaje  ono  do  polskiego  stanu
prawnego.

Otóż spora część autorów niemieckich zajmujących się problematyką wrongful life uważa, iż lekarz

naruszając  obowiązki  kontraktowe  wynikające  z  zawartej  z  matką  (rodzicami)  umowy,  dopuszcza  się
jednocześnie  naruszenia  swoich  kontraktowych  zobowiązań  względem  dziecka.  Brzmi  to  prima  facie
zaskakująco, trudno jednak odmówić spójności całemu wywodowi.

W literaturze niemieckiej zauważono mianowicie, że dziecko mogłoby mieć własne, kontraktowe

roszczenia, jeśliby przyjąć, że sfera ochronna umowy zawartej pomiędzy lekarzem a matką rozciąga się
również na nie.

543

O konstrukcji tej była już wcześniej mowa w związku z roszczeniami ojca związanymi z

wrongful conception.

544

Wystarczy zatem ograniczyć się do przypomnienia, iż sfera ochronna umowy może

być rozszerzona w przypadku spełnienia trzech przesłanek. Otóż osoba trzecia (która ma być objęta sferą
ochronną umowy) ma, po pierwsze, znajdować się "w zasięgu" świadczenia (czyli być w podobnym stopniu
jak sam wierzyciel narażona na niebezpieczeństwa płynące z niewłaściwego wykonania umowy), po drugie,
wierzyciel ma być zainteresowany "rozciągnięciem" sfery ochronnej oraz, po trzecie, obie wspomniane
okoliczności muszą być czytelne dla dłużnika przy zawarciu umowy.

Wprawdzie niemiecki Sąd Najwyższy (BGH) zdecydowanie odrzuca przyjęcie, również w tym

przypadku, konstrukcji umowy z rozszerzoną sferą ochronną

545

(zasadniczym argumentem jest tu, słuszne,

w moim przekonaniu, spostrzeżenie, że prawo do przerwania ciąży przyznane zostało matce wyłącznie w
jej własnym interesie, nie zaś w interesie dziecka

546

) -

jednak w piśmiennictwie niemal bezsporny jest

pogląd, że w przypadku wrongful life przesłanki "rozszerzenia sfery ochronnej" są spełnione. Jakkolwiek
odwołując się do antykoncepcji, aborcji albo do poradnictwa genetycznego rodzice rzeczywiście chcą w
pierwszym rzędzie samych siebie uchronić przed obciążeniami wiążącymi się z posiadaniem
upośledzonego dziecka, jednak zwykle nie jest to motyw wyłączny. Jeśli nawet nie zawsze, to przynajmniej
często będzie również chodziło o oszczędzenie dziecku losu człowieka ciężko upośledzonego.

547

Dochodzi

się zatem do wniosku, iż również w jego interesie zawierana jest umowa. Umowa matki z lekarzem swą
sferą ochronną obejmuje więc także dziecko. Przecież to właśnie w tej umowie rozstrzyga się kwestia
dalszej egzystencji dziecka. Przy tym bez wątpienia okoliczność ta jest dla ginekologa czytelna.

548

Dodatkowo niektórzy autorzy wskazują również na istotną niekonsekwencję judykatury przyznającej

roszczenia ojcu dziecka (również nie będącemu stroną umowy), a odmawiającej "rozszerzenia" sfery
ochronnej umowy na dziecko.

Warto jednak, już w tym miejscu, zasygnalizować istotną okoliczność. Mianowicie potwierdzenie w

piśmiennictwie  niemieckim  istnienia  kontraktowych  obowiązków  względem  dziecka  nie  oznacza
automatycznego przesądzenia istnienia roszczeń  z  wrongful  life. Trzeba mianowicie pamiętać o  tym,  że
oprócz  samego  istnienia  zobowiązania,  konieczne  jest  jego  naruszenie,  a  także  o  tym,  że  nie  każde
naruszenie obowiązku wyzwala odpowiedzialność odszkodowawczą. Czasem bowiem, i tak właśnie jest w
sprawach wrongful life

, z istnieniem zobowiązania oraz jego naruszeniem nie łączy się powstanie szkody.

Sprawa nie jest już oczywista, gdy chodzi o naruszenie obowiązków lekarskich wobec dziecka.

ewątpliwie stawiając mylną diagnozę lekarz niewłaściwie wykonał kontraktowe zobowiązanie wobec

matki. Już nie tak oczywiste jest natomiast to, czy naruszył tym samym także obowiązki umowne względem
dziecka. Przeważa pogląd, że tak właśnie jest. Obowiązek starannego zbadania ciężarnej służy również
ochronie płodu. Zwraca się uwagę chociażby na to, że w rzeczywistości to nie matka, ale embrion jest
badany. To właśnie jego dalsza egzystencja "uzależniona" jest od wyniku badania. Staranna diagnoza ma
zatem szcz

ególne znaczenie właśnie dla dziecka. Z reguły bowiem wykrycie poważnych wad genetycznych

pociąga za sobą aborcję.

Zdecydowana większość autorów zajmuje zatem stanowisko, iż lekarz stawiający mylną diagnozę

narusza również swe zobowiązania względem dziecka.

549

Naruszenie kontraktowych obowiązków lekarza względem dziecka musi z kolei pociągać za sobą

szkodę. Tej natomiast, o czym będzie mowa w dalszym ciągu, na tle spraw wrongful life potwierdzić się nie
da. Również w doktrynie niemieckiej osiągnięto pełną zgodność co do tego, iż najpóźniej w tym miejscu
sprawa roszczeń kontraktowych musi być zdecydowanie przekreślona. Tu zatem znowu zbiegają się drogi
judykatury i doktryny.

3.2.2. Spostrzeżenia krytyczne

W moim przekonaniu, do stanowiska potwierdzaj

ącego istnienie obowiązków kontraktowych lekarza

względem dziecka należałoby odnieść się z dużą ostrożnością. Zdecydowanie nietrafiony wydaje się
argument, iż motyw oszczędzenia dziecku losu człowieka ciężko upośledzonego przesądza istnienie
rozszerzonej s

fery ochronnej umowy. Czy rzeczywiście niebyt zawsze będzie leżał w jego interesie? O tym

mógłby przecież zadecydować jedynie sam zainteresowany. W przeciwnym razie dojdzie do oceny wartości
cudzego istnienia.

550

A to, nie tylko w judykaturze, ale też w doktrynie niemieckiej, jest słusznie

zdecydowanie odrzucane jako absolutnie niedopuszczalne.

Jednak teza o istnieniu zobowiązań umownych również względem dziecka nie jest całkowicie

pozbawiona podstaw. Z całą pewnością jest ona słuszna na tle niektórych stanów faktycznych. Chodzi
mianowicie o poradnictwo prekoncepcyjne oraz prenatalne.

551

Należałoby ją natomiast zdecydowanie

odrzucić w przypadku umów o przeprowadzenie sterylizacji lub aborcji.

Warto w tym miejscu odwołać się do przykładu uwypuklającego istnienie interesu dziecka

polegającego na prawidłowym przeprowadzeniu badań. Otóż dobrej ilustracji w tym zakresie dostarcza
chociażby stan faktyczny sprawy rozstrzygniętej przez Supreme Court of Washington (Harbeson v.
Park-

Davis), a właściwie jego rozwinięcie. Wprawdzie sąd przyjął, że matka powstrzymałaby się od zajścia

w  ciążę,  gdyby  podczas  porady  prekoncepcyjnej  była  prawidłowo  poinformowana  o  ewentualnym
szkodliwym wpływie zażywania preparatu (Dilantin) na rozwój dziecka. I na tym poprzestał. Można jednak
wyobrazić sobie to, że jej pragnienie posiadania dziecka byłoby na tyle silne, że raczej odstawiłaby preparat
lub  przynajmniej  sięgnęła  po  mniej  szkodliwy  i  zdecydowała  się  na  ciążę.  Jeśli  taka  możliwość  w
konkretnym przypadku rzeczywiście istniała, to widać, iż prawidłowa porada służy nie tylko realizacji prawa
matki do samostanowienia, ale także, a może nawet przede wszystkim, ochronie zdrowia dziecka. W takich
przypadkach  można  by  zatem  zasadnie  twierdzić,  iż  lekarz  ma  także  kontraktowe  obowiązki  względem
dziecka.

Nawet jednak potwierdzenie istnienia w niektórych sprawach wrongful life obowiązku lekarza również

względem dziecka (do postawienia prawidłowej diagnozy) nie daje asumptu do dalszego wniosku. A więc
do  przesądzenia,  iż  w  tych  właśnie  niektórych  sprawach  dochodzi  również  do  naruszenia  prawem
chronionej  pozycji  dziecka.  Nieprawidłowa  diagnoza  nieprowadzącą  do  naruszenia  zdrowia  (a  przecież
wyłącznie jego ochronie, zgodnie z niemiecką teorią sfery ochronnej umowy, "służyłby" obowiązek lekarza)
byłaby przecież prawnie irrelewantna.

Warto bowiem pamiętać o tym, iż w sprawach wrongful life zarzuty dziecka nie mają nic wspólnego z

naruszeniami zdrowia. Chodzi przecież o doprowadzenie do niepożądanego, bo defektywnego urodzenia
się. W tym natomiast zakresie nie sposób skonstruować żadnych sensownych obowiązków kontraktowych
lekarza wobec dziecka. Chyba że uznać (co już jednak zdecydowanie odrzucono) jego prawo do niebytu.

552

W efekcie podzielić należy stanowisko judykatury niemieckiej uznającej, iż prawo do aborcji

przyznane zostało matce wyłącznie w jej własnym interesie. To samo należałoby odnieść do sterylizacji
oraz antykoncepcji. W sprawach wrongful life

z całą pewnością natomiast nie chodzi o interes dziecka.

Wprawdzie więc doktryna niemiecka słusznie zwraca uwagę na istnienie obowiązków kontraktowych

również względem dziecka, jednak obowiązki te, jako że skierowane na ochronę zdrowia, są bez znaczenia
w przypadkach wrongful life.

3. Kwestia uszczerbku w prawem chronionych dobrach dziecka

3.1. Niemożność oszacowania wysokości szkody

Początkowo podstawowym argumentem, o który rozbijały się roszczenia dziecka, była niemożność

oszacowania wysokości szkody. Problem ten szczególnie często wypływał w orzeczeniach sądów
amer

ykańskich. Wskazywały one mianowicie, że ocena rozmiarów doznanej przez dziecko szkody jest, z

powodu braku odpowiednich instrumentów pojęciowych, niemożliwa. Za sprawą lekarza dziecko przecież
nie  tylko  cierpi,  ale  też  doznaje  radości  i  miłości.  Nie  jest  natomiast  możliwe  przypisanie  tym  stanom
określonej  wartości  majątkowej  i  zbilansowanie  ich.  Przez  pewien  czas  uznawano  zatem,  że  szkoda
wprawdzie  istnieje,  ale  oszacowanie  jej  wysokości  wymyka  się  możliwościom  sędziego.  Dlatego  skargi
dzieci upośledzonych musiały być oddalane.

Kwestia wypływała również w judykaturze oraz piśmiennictwie europejskim (w szczególności

francuskim). Także tu zwracano uwagę na to, że naprawienie szkody musi zastąpić poszkodowanemu stan,
w którym by się znajdował, jeśli jego prawo nie zostałoby naruszone, a więc śmierć. Retorycznie pytano, ile
kosztuje życie z upośledzeniem wobec braku życia.

553

Wielu autorów francuskich jest zatem przeciwko

zasądzaniu odszkodowania na rzecz dziecka uważając, iż jego szkoda nie ma charakteru wynagradzalnego
(indemnisable).

3.2. Brak szkody

Z czasem przyjmowana dotychczas optyka uległa zasadniczej zmianie. Zaczęto bowiem dochodzić

do przekonania, że w sprawach wrongful life nie chodzi jedynie o niemożność oszacowania wysokości
doznanej przez d

ziecko szkody. Rzeczywistą przyczyną, dla której skarga dziecka musi zostać oddalona,

jest ewidentny brak szkody.

554

Życie bowiem (nawet z ciężkim upośledzeniem) jest w każdym przypadku

cenniejsze od pustki nieistnienia.

Również w literaturze europejskiej dominuje obecnie stanowisko o braku szkody w sprawach wrongful

life

. Dziecko, które rodzi się upośledzone, nie może udowodnić szkody, gdyż życie nie jest szkodą, a

alternatywą tego stanu jest nieistnienie. Nie można natomiast orzec, że śmierć jest bardziej preferowana niż
życie.

555

Dziecko nie poniosło więc żadnej szkody i nie może dochodzić roszczeń z powodu życia z

upośledzeniem, ponieważ nie służy mu "prawo do niebycia urodzonym".

Nierzadko w piśmiennictwie próbuje się jako szkodę doznaną przez dziecko kalekie przedstawiać

koszty  wynikające  z  upośledzenia.  Za  punkt  odniesienia  przyjmuje  się  w  takich  przypadkach  (mniej  lub
bardziej  świadomie)  koszty,  które  związane  są  z  utrzymaniem  dziecka  zdrowego.  Szkody  upatruje  się
zatem w różnicy pomiędzy obydwiema wielkościami. Stanowisko takie musi być zdecydowanie odrzucone.
Porównywać należy przecież upośledzone istnienie ze stanem "pożądanym", który powstałby w przypadku
prawidłowego zachowania się personelu medycznego. A zatem z nieistnieniem.

Za absolutnie

nieprzekonujące uznać należy argumenty pojawiające się czasem w literaturze, iż

negacja roszczeń dzieci kalekich prowadzi do wytworzenia się sytuacji, w której podmiotowi rzeczywiście
poszkodowanemu (czyli dziecku) nie służy skarga. Jest ona natomiast przyznawana innym osobom.
Zwalczenie takiego stanowiska, jakkolwiek powtarzanego od czasu do czasu w piśmiennictwie,

556

nie

wymaga szczególnego wysiłku. Wystarczy stwierdzenie, iż w świetle obowiązującej indywidualistycznej
teorii szkody, której wielkość ustalana jest z pomocą metody dyferencyjnej, dziecko nie ponosi szkody.

Oczywiście los ciężko upośledzonego dziecka budzi współczucie, słuszny jest jednak argument

zgłaszany przez wielu autorów, iż potrzeby dziecka kalekiego powinny być pokryte raczej w systemie
zabezpieczenia społecznego niż w systemie prawa prywatnego.

557

Rozdział XIX

Związek przyczynowy oraz ewentualne roszczenia dziecka przeciwko matce

1. Związek przyczynowy

Za nieprzekonujące uznać należy stanowisko, szeroko rozpowszechnione przede wszystkim w

literaturze francuskiej, jakoby w sprawach wrongful life

to właśnie związek przyczynowy (a raczej jego brak)

miał nie pozwalać na zasądzenie odszkodowania na rzecz dziecka. Szczególnie charakterystyczne, warte

przytoczenia, są w tym kontekście poglądy D. Mazeaud.

558

Otóż uważa on, iż upośledzenie dziecka w

przypadkach wrongful life

spowodowane jest przyczyną zewnętrzną (np. chorobą różyczki, którą matka

przeszła w czasie ciąży) niezależną od winy lekarza. Bez względu na to, czy konsultacja lekarska miałaby
miejsce, a także niezależnie od tego, czy byłaby prawidłowa, dziecko urodziłoby się upośledzone. Zatem
pomiędzy  winą  lekarza  a  kalectwem  dziecka  nie  istnieje  żaden  związek  kauzalny.  Zasądzenie
odszkodowania  w  takich  przypadkach  zrywałoby  związek  pomiędzy  przyczynowością  a
odpowiedzialnością.  Nakładałoby  bowiem  na  lekarza  obowiązek  wynagrodzenia  szkody,  której  nie
spowodował.

Trudno nie zgodzić się ze stwierdzeniem, iż pomiędzy naruszeniem obowiązku przez lekarza a

kalectwem dziecka brak je

st powiązania kauzalnego. Rzeczywiście przecież w sprawach wrongful life

upośledzenie dziecka nie pozostaje w związku z zawinieniem lekarza. Od spostrzeżenia tego daleko jednak
do generalnego wniosku, czyli do wykluczenia istnienia związku przyczynowego w przypadkach wrongful
life

. W sprawach tego typu problemem jest wskazanie uprawnienia służącego defektywnemu dziecku, które

zostało przez lekarza naruszone, a w szczególności powstania w nim uszczerbku, nie zaś dostrzeżenie
więzi kauzalnej.

559

W istocie rzeczy w sprawach wrongful life

potwierdzenie istnienia związku kauzalnego nie napotyka

na nieprzezwyciężalne trudności. W każdym razie nie są one większe niż w przypadku związku
przyczynowego uzasadniającego roszczenia ojca.

Jedyna realna trudność wiązałaby się tu, podobnie jak w przypadku skargi ojca, z inną okolicznością.

Otóż roszczenia przeciwko lekarzowi musiałyby być uzależnione od tego, czy matka byłaby skłonna
uniknąć poczęcia lub przerwać ciążę. Jeśli nie, związek kauzalny byłby przerwany. Warto jednak zwrócić
uwagę na to, że ocena co do przerwania związku przyczynowego wypadłaby inaczej, jeśli by chcieć prawu
dziecka do "zdrowego urodzenia się" dać priorytet przed prawem matki do samostanowienia.

560

Wówczas

wola matki (albo jej brak) byłaby bez znaczenia dla oceny roszczeń dziecka, a w każdym razie nie
przerywałaby związku przyczynowego łączącego zachowanie lekarza ze szkodą dziecka.

2. Skarga dziecka z wrongful life przeciwko matce (rodzicom)

Nieco na marginesie należałoby zwrócić uwagę na jeszcze jeden interesujący problem wiążący się z

wrongful life

. Otóż ewentualne potwierdzenie roszczeń dziecka przeciwko lekarzowi powodowałoby

konieczność udzielenia odpowiedzi także na pytanie o to, czy analogiczne roszczenia nie służą dziecku
również przeciwko matce. Jeśli bowiem akceptować prawo dziecka do urodzenia się bez poważniejszych
defektów, to prima facie właśnie matka byłaby pierwszym zobowiązanym albo lepiej gwarantem
zapewnienia realizacji tego prawa.

561

Matce można by zatem próbować stawiać zarzut, iż pomimo świadomości defektywności dziecka

dopuściła do jego urodzenia się (ewentualnie poczęcia) albo nawet zarzucać jej zawiniony brak tejże
świadomości.

562

Wobec nieuchronności upośledzeń dziecka chodziłoby wówczas o skargę wrongful life.

Warto w tym miejscu zasygnalizować i uczynić punktem wyjścia do dalszych rozważań nieco podobne

stany faktyczne. Mianowicie w praktyce zdecydowanie częściej chodziło o przypadki, w których matce
czyniono zarzut, iż prowadziła tryb życia zagrażający zdrowiu albo nawet życiu płodu. Przykładowo nie
stosowała się do zalecenia lekarza unikania stosowania w czasie ciąży medykamentów, piła w nadmiernych
ilościach alkohol, paliła tytoń albo też uprawiała niebezpieczne rodzaje sportu.

563

W tych przypadkach nie

chodziłoby  wprawdzie  o  wrongful  life.  Rzecz  należałaby  raczej  do  kategorii  prenatal  injuries.  Jednak  z
dwóch  powodów  warto  wspomnieć  również  o  niej.  Po  pierwsze,  kwestia  ta  była  zdecydowanie  szerzej
dyskutowana w piśmiennictwie niż zarzut "dopuszczenia" do urodzenia się dziecka kalekiego (wrongful life
). A po drugie, przede wszystkim dlatego, że powstające na jej tle problemy są wbrew pozorom, jeśli nie
identyczne, to przynajmniej bardzo podobne.

W piśmiennictwie zagranicznym ewentualne roszczenia dziecka należące do drugiej ze

wspomnianych kategorii są zwykle z takim lub innym uzasadnieniem odrzucane. W literaturze niemieckiej
zwracano uwagę w szczególności na dwie okoliczności.

Po pierwsze, dopuszczenie roszczeń dziecka przeciwko rodzicom oznaczałoby podporządkowanie

wzajemnych zachowań rodziców wyłącznej i stałej trosce o (chciane lub niechciane) dziecko. Tym samym
godziłoby w istotny aspekt małżeństwa.

564

A przecież nawet rodzice, którzy życzą sobie dziecka, nierzadko

w pełni świadomie przyjmują na siebie ryzyko urodzenia się potomstwa obarczonego chorobą wrodzoną.

Po drugie, dostrzegano również nieprzezwyciężalne trudności natury praktycznej. Prawo cywilne

byłoby mianowicie stanowczo przeciążone, gdyby oczekiwać odeń również wywierania presji na kobietę,

aby jej tryb życia w pełni odpowiadał interesom płodu. Ewentualna kontrola stylu życia musiałaby nie tylko
godzić w usprawiedliwione interesy matki. W praktyce byłaby również nie do przeprowadzenia.

565

Nierzadko wskazywano dodatkowo na to, że kwestia prowadzenia przez ciężarną trybu życia

sprzyjającego płodowi nie może być stawiana również z tego powodu, że ustawodawca wstrzymuje się
przecież od analogicznej ingerencji w sprawy zdrowego trybu życia rodziny wychowującej już urodzone
dzieci.

566

Argumenty te mają oczywiście swoją wagę. Nie są jednak rozstrzygające. W istocie rzeczy chodzi tu

przecież o rozwiązanie kolizji pomiędzy prawem dziecka (do: nienaruszalności zdrowia) a prawem ciężarnej
do samostanowienia nie zaś o ewentualną "praktykowalność kontroli".

567

Egzystencjalne prawo nasciturusa nie jest absolutne. Przyjmuje się powszechnie, iż wcale nierzadko

ustępuje  ono  prawu  ciężarnej  do  samookreślenia.  Jest  tak  mianowicie  wówczas,  gdy  jej  prawo  do
swobodnego  kształtowania  własnej  osobowości  oraz  do  indywidualnego  stylu  życia  doznaje  ograniczeń
przekraczających określony poziom. Stąd chociażby dopuszczalność aborcji ze względów eugenicznych
oraz kryminologicznych.

Zatem jeśli nawet względy natury moralnej pozwalają oczekiwać od ciężarnej prowadzenia trybu życia

sprzyjającego  rozwojowi  płodu,  to  jednak  przyjęcie  deliktu  matki  względem  płodu  (egzystencjalnie
uzależnionego od funkcji życiowych jej organizmu) szłoby zbyt daleko. Wystarczy chociażby zauważyć to, iż
prowadzenie  przez  matkę  niezdrowego  trybu  życia,  zwraca  się  w  pierwszym  rzędzie  przeciwko  jej
własnemu  organizmowi.  Jeśli  więc  postrzegać  ciężarną  jako  pełnoprawny  podmiot  prawa  w  pełni
korzystający  z  praw  konstytucyjnych,  to  o  istnieniu  (deliktowo  relewantnego)  obowiązku  względem
nas

citurusa (prowadzenia zdrowego, służącego dziecku trybu życia) mowy być nie może.

568

W przeciwnym

razie organizm kobiety byłby redukowany do kategorii instrumentu stymulowanego do stworzenia płodowi
optymalnych warunków rozwojowych.

Podobne spostrzeżenia musiałyby przemawiać również przeciwko potwierdzeniu istnienia obowiązku

matki polegającego na przeciwdziałaniu urodzeniu się dziecka defektywnego. Oczywiście dochodziłyby one
do głosu jedynie przy założeniu, że dziecko posiada prawo do urodzenia się bez poważniejszych defektów
(prawo do nieurodzenia się). Gdyby zatem chcieć aprobować istnienie takiego prawa (co zostało we
wcześniejszych wywodach zdecydowanie odrzucone

569

), to należałoby dokonać wyważenia z jednej strony

prawa matki do samostanowienia oraz

z drugiej, prawa dziecka do niebytu. Wydaje się, iż prawo matki

musiałoby bezwzględnie przeważyć. W przeciwnym razie powstawałyby drastyczne konsekwencje natury
moralnej  i  społecznej.  Antykoncepcja  oraz  aborcja  przestałyby  być  "prawem"  kobiety  (znajdującej  się  w
ściśle  określonej  sytuacji),  a  stałyby  się  raczej  jej  obowiązkiem.  Stąd  natomiast  już  tylko  krok  do
przymusowej sterylizacji pewnych kategorii osób oraz przymusowej aborcji.

Poza tym trudno nie dostrzec także tego, iż przyjęcie istnienia obowiązku matki (rodziców) względem

dziecka powodowałoby przekształcenie prawa do prokreacji w rodzaj "ograniczonego przywileju", z którego
korzystać by mogły tylko osoby spełniające wymogi pewnej "normy" zdrowotnej.

570

Zakończenie

Problematyka wrongful conception, wrongful birth oraz wrongful life

stała się realną częścią prawa

medycznego wielu krajów o często znacznie różniących się systemach prawa prywatnego.

Najszybciej zaakceptowano roszczenia rodziców wynikające z zawinionego przez personel medyczny

zyjścia na świat dziecka upośledzonego, które "miało się nie urodzić" (ewentualnie nie zostać poczęte).

Następnie stosunkowo szybko uznano również dopuszczalność skarg wynikających z "pokrzyżowania
planowania rodziny". Można przyjąć, iż w tym zakresie opadły już początkowe emocje. Zarówno judykatura,
jak i orzecznictwo, a czasem także ustawodawcy (w wyraźnych regulacjach prawnych) uwzględniają ten
przypadek odpowiedzialności odszkodowawczej. W istocie rzeczy nie burzy on tradycyjnych przesłanek tej
odpowied

zialności, a w szczególności daje się uzgodnić z obowiązującym pojęciem szkody (teorią

indywidualistyczną).

Inaczej rzecz ma się ze skargą defektywnego dziecka. Można przyjąć, iż jest ona niemal powszechnie

odrzucana.  Jurydyczną  przyczyną  tego  stanu  rzeczy  są  "ograniczenia"  narzucane  tradycyjnymi
przesłankami  odpowiedzialności  odszkodowawczej.  W  tym  przede  wszystkim  wynikające  z
indywidualistycznej teorii szkody. Podejmowane przez niektóre sądy próby przełamania tych niemożności
nie  doprowadziły  do  stworzenia  przekonującej  jurydycznie  konstrukcji.  Problem  jednak  istnieje.  Z  całą
pewnością również w przyszłości różne sądy (szczególnie przy milczeniu ustawodawcy) będą podejmowały
próby jego pozytywnego rozwiązania w ramach istniejących porządków prawnych. Być może doprowadzi to
do stworzenia nowej teorii szkody (a więc do rezygnacji z ujęcia indywidualistycznego) albo też, co wydaje

się bardziej prawdopodobne, do takiej lub innej reakcji ustawodawcy (np. do ustawowego zakazu albo
przesunięcia kwestii z płaszczyzny odszkodowawczej na płaszczyznę ubezpieczeniową). Czas pokaże.

Warto zwrócić uwagę na to, że pojawienie się zaprezentowanej w opracowaniu problematyki jest

wyrazem, z jednej strony, znacznego postępu w zakresie nauk medycznych, jaki dokonał się na przestrzeni
ostatnich kilkudziesięciu lat, z drugiej zaś postępującej komercjalizacji wszystkich obszarów życia. Nie bez
znaczenia jest tu także coraz  większe uświadomienie pacjentów co do  zakresu służących  im praw oraz
coraz powszechniejsze postrzeganie lekarzy raczej jako osoby wykonujące zawód niż uprawiające sztukę
medyczną.  Podobne  zjawiska  nieuchronnie  zachodzą  również  w  Polsce.  Nie  ma  zatem  powodów,  by
przypuszczać, iż zagadnienia zarysowane tytułem opracowania ominą sale rozpraw sądów polskich. Co
więcej, wszystko wskazuje na to, iż z problemem tym judykatura polska będzie zmuszona zmierzyć się w
bardzo  już  krótkim  czasie.  Ostatnio  wszystkie  media  donosiły  przecież  o  "przypadku  łomżyńskim".
Nieodparcie k

ojarzy się on ze sprawami wrongful birth.

W świetle aktualnie obowiązujących w Polsce rozwiązań prawnych w zakresie zasad

odpowiedzialności odszkodowawczej możliwe byłoby uwzględnienie roszczeń rodziców z wrongful birth, a
nawet z wrongful conception. Co

więcej, wydaje się, iż trudno byłoby nie dopuścić (w takim lub innym

zakresie) ich skargi związanej z zawinionym urodzeniem się dziecka defektywnego oraz zdrowego dziecka
"niechcianego". Przyznanie prawa do antykoncepcji, a w szczególności do aborcji, musi rodzić pytanie o
skutki  zawinionego  uniemożliwienia  skorzystania  z  tych  możliwości.  Przy  tym  odpowiedź  musiałaby  być
zdeterminowana  jedynie  tym,  czy  w  świetle  polskiego  prawa  odpowiedzialności  odszkodowawczej
zasądzenie odszkodowania jest nakazane, czy też nie. Nie byłoby natomiast słuszne jej uzależnianie od
względów  polityczno-prawnych.  Wydaje  się,  iż  ewentualne  wykluczenie  roszczeń  rodziców  wymagałoby
interwencji ustawodawcy.

Również w Polsce nie mogłaby natomiast budzić wątpliwości kwestia roszczeń samego kalekiego

dziecka.  W  obecnym  stanie  prawnym  byłyby  one  bezwzględnie  wykluczone.  Wprawdzie  los  ciężko
upośledzonego  dziecka  wywołuje  współczucie,  jednak  brak  tu  przesłanek  odpowiedzialności
odszkodowawczej.  Wydaje  się,  iż  właściwym  rozwiązaniem  byłoby  nie  tyle  usilne  poszukiwanie  osób
odpowiedzialnych  za  szkodę  (tej  przecież  dziecko  nie  doznało),  co  raczej  rozważenie  możliwości
wprowadzenia  jakiejś  wersji  modelu  ubezpieczeniowego.  Rozwiązanie  takie  miałoby  niezaprzeczalne
zalety. Z jednej strony pozos

tawałoby w zgodzie z prawem każdego człowieka do życia, z drugiej zaś byłoby

szansą dla dzieci kalekich, dając im niezbędne zabezpieczenie materialne.

Bibliografia

Adomeit K.,

Die besondere Entscheidung: Die missglückte Sterilisation, Jura 1981, z. 4

Aretz H., Zum Ersatz des Schadens nicht abgetrieben worden zu sein, JZ 1984, nr 15/16
Aubert J.L.,

Indemnisation d'une existence handicapée qui, selon le choix de la mère, n'aurait pas dű

être (ŕ propos de l'arrêt de l'Assemblée plénière du 17 novembre 2000), D. 2001, Chron., s. 489

Aynès L., Préjudice de l'enfant né handicapé: la plainte de Job devant la Cour de cassation, D. 2001,

Chron., s. 492

Backhaus R.,

Inwieweit darf die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden bewertet werden?, MedR

1996, z. 5

  Banaszczyk Z. (w:) K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 1997
  Bartel H., Embriologia, Warszawa 2002
  Benda E., Humangenetik und Recht - eine Zwischenbilanz, NJW 1985, z. 30
  Bentzien W-R.,

Gibt es zivilrechtliche Haftung für genetische Schäden?, VersR 1972, z. 45

Bergmann K.O., Arzthaftung und Arzthaftpflichtversicherung - dekungs-

probleme und Lücken im

geltenden Recht (w:) Die Entwicklung der Arzthaftung, Berlin-Heidelberg-New York 1997

  Bock G., Zwangssterilisation im Nationalsozialismus, Opladen 1986
  Bosch F.W., Anmerkung zu BGH VI ZR 85/82 vom 22.11.1983, FamRZ 1984, z. 7
  Burgman  D.,  Wrongful  Birth  Damages:  Mandate  and  Mishandling  by  Judicial  Fiat,  (1978)  13

Valparaiso U.L.Rev.

Braverman P., Wrongful Conception: Who pays for Bringing up Baby?, (1978) 47 Fordham L.Rev.
Caemmerer M., Arzthaftung bei fehlgeschlagener Sterilisation in England und Deutschland, Karlsruhe

1991

Capron A.M., Tort Liability in Genetic Counseling, (1979) 79 Col.L. Rev.
Carey L., Wrongful Conception as a Cause of Action and Damage Recoverable, (1979) 44 Missouri

L.Rev.

Carroll M., Recovery for Wrongful Conception: Who gets the Benefit - The Parents or the Public?,

(1979) 14 New England L.Rev.

Chrempiński S., Czy dziecko poczęte winno być uznane za podmiot prawa?, NP 1958, nr 2

Chrempiński S., Cywilnoprawna ochrona dziecka poczętego, Więź 1969, nr 11-12

Closen M., Wittenberg J., Bergstreser v. Mitchel: Recognition of an Action for Prenatal Injury Caused

by Pre-conception Negligence, Journal of Missouri Bar 1979

  Cohn M., Gold strike!, 1986 Prof.Liab.Today 1 (August)
  Cohn M., Gold struck down, 1987 Prof.Liab.Today 2 (June)
  Collins E.F., An Overview and Analysis: Prenatal Torts, Preconception Torts, Wrongful Life, Wrongful

Death and Wrongful Birth: Time for a New Framework, Journal of Family Law 1984, vol. 22, nr 4

Mc Cormick Ch., Handbook of the Law of Damages, St. Paul 1935
Cornish G., "Public policy" und das ungewollte Kind. Entwicklungen in der englischen

Rechtsprechung, VersR 1983, z. 45

Cornish G., "Public Policy" und das ungewollte Kind - Neuere Entwicklungen in der englischen

Rechtsprechung, VersR 1985, z. 37

Cramer S., Genom und Genanalyse, Frankfurt am Main 1991

Czachórski W. (A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian), Zobowiązania. Zarys wykładu,

Warszawa 1999

Dannemann G.,

Arzthaftung für die unerwünschte Geburt eines Kindes, VersR 1989, z. 19

Davies J., Torts-Contraception-Determination of Damages for the Negligent Dispensing of an Oral

Contraceptive Resulting Wrongful Birth of an Unwanted Child, (1972) 18 Wayne L.Rev.

Debo A., Der unterbliebene Schwangerschaftsabbruch als Zivilrechtlicher Haftungsgrund

, Söcking

1986

Der Contergan -

Skandal haftet Grünenthal immer noch an, Frankfurter Allgemeine Zeitung z 27

listopada 2001, nr 276, s. 22

Der Spiegel, nr 25 z 1985 r.
Deuchler W.,

Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines Kindes (wrongful birth),

Frankfurt am Main 1984

  Deutsch E., Reform des Arztrechts, NJW 1978, z. 34
  Deutsch E., Kunstfehler und medizinischer Behandlungsunfall in Neusee-land, VersR 1980, z. 9
  Deutsch E., Neuere internationale Entwicklung des Arztrechts und der Arzthaftung, VersR 1982, z. 29
  Deutsch E., Arztrecht und Arzneimittelrecht, Berlin 1983
  Deutsch E.,

Unerwünschte Empfängnis, unerwünschte Geburt und unerwünschtes Leben verglichen

mit wrongful conception, wrongful birth und wrongful life des anglo-amerikanischen Rechts, MDR 1984, z.
10

  Deutsch E., Schadensrecht und Verfassungsrecht: Akt II, NJW 1994, z. 12
  Deutsch E., Das Kind oder sein Unterhalt als Schaden, VersR 1995, z. 16
  Deutsch E., glosa do orz. niemieckiego SN, NJW 1998, z. 23
  Deynet  K.,  Die  Rechtsstellung  des  nasciturus  und  der  noch  nicht  erzeugten  Person  im  deutschen,

französischen, englischen und schotischen bürgelichen Recht, Frankfurt am Main 1960

Dias R., Markesinis B., Tort Law, Oxford 1989
Diederichsen U.,

Unterhaltskosten als Vermögensschäden, VersR 1981, z. 29

Dooley J., Modern Tort Law, t. 1, Chicago 1977
Durand P.J.,

Des conventions d'irresponsabilité, Paris 1931

Duren D., Torts Prior to Conception: A New Theory of Liability, Nebraska L.Rev. 1977, vol. 56 (3)

Duży A., Dyferencyjna metoda ustalania wysokości szkody, PiP 1993, z. 10

Dybowski

(w:)

. Radwański (red.) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1,

Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1980

  Edwards S., Failure To Inform As Medical Malpractice, (1970) 23 Vanderbilt L.Rev.
  Engelhardt H., Kind als Schaden?, VersR 1988, z. 21
  Esser A., Hirsch H., Sterilisation und Schwangerschaftsabbruch, Stuttgart 1980
  Esser A., Koch H-G., Aktuelle Rechtsprobleme der Sterilisation, MedR 1984, z. 1
  Faeber G., Wrongful life, Ammersbek b. Hamburg 1988
  Fehn B.,

Die Menschenwürde des nichtehelichen Kindes im Spannungsfeld zwischen Unterhalts- und

Deliktsrecht, JuS 1988, z. 8

Fikentscher W., Schuldrecht, Berlin 1985
Filar M.,

Odpowiedzialność karna lekarza za zaniechanie udzielenia świadczenia zdrowotnego

(nieudzielenie pomocy), Prawo i Medycyna 1999, nr 3

Filar M.,

Odpowiedzialność karna związana z nieterapeutycznymi czynnościami lekarskimi, Prawo i

Medycyna 2000, nr 5

  Finch J., No wrongful life, N.L.J. 1982
  Fischer G., Schadensersatz wegen unterbliebener Abtreibung, NJW 1981, z. 37
  Fischer G., "Wrongful

life": Haftung für die Geburt behinderten Kindes - Anm. zu BGHZ 86, 240, JuS

1984, z. 6

Fischer G., Arzthaftung wegen fehlerhafter Schwangerschaftsberatung - zweite Anmerkung zu BGH,

MedR 1985, z. 2

Fiscina S., Boumil M., Sharpe D., Head M., Medical Liability, St. Paul, Minn 1991
Foot F., The Problem of Abortion and the Doctrine of the double Effect, The Oxford Review 1967, vol.

Fox M., Remedy for the Reluctant Parent: Physician's Liability for the Post - Sterilization Conception

and Birth of Unplanned Children, (1974) 27 U. Florida L.Rev.

Frahm W., Nixdorf W., Arzthaftung, Karlsruhe 1996
Franzki H.,

Neue Dimensionen in der Arzthaftung: Schäden bei der Geburtshilfe und wrongful life als

Exponenten einer Entwicklung, VersR 1990, z. 31

Fuchs M.,

Die zivilrechtliche Haftung des Arztes aus der Aufklärung über Genschäden, NJW 1981, z.

Gaisbauer G., Die "programmierte Geburt" aus haftungsrechtlicher Sicht, VersR 1994, z. 22
Garlicki L.,

Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych a "prawo do życia", PiP 1992, z. 8

Gehrlein M., Leitfaden zur Arzthaftpflicht

, München 2000

Geigel R.,

Der Haftpflichtprozeß, München 1982

Geiß K., Greiner H., Arzthaftungsrecht, München 1999

Giesen D., Geburt eines ungewollten Kindes - Wertverwirklichung oder Schadensereignis? FamRZ

1970, z. 11

Giesen D., Anmerkung zu BGH, JZ 1985, s. 333
Giesen D.,

Schadenbegriff und Menschenwürde, JZ 1994, z. 6

Giesen D., Giesen A.,

Enzynorm statt Eugynon und die Folgen aus § 254 BGB, FamRZ 1969, z. 6

Graupner H., Abtreibung ohne Fristen

, Süddeutsche Zeitung z 19 czerwca 2002 r.

Groichman G., Hirsch H.L., The Expanding Rights of the Fetus: An Evolution Not a Revolution,

Medical Trial Technique Quarterly 1983, vol. 30

Grubb A., Medical Law - Failure of Sterilization - Damages for "wrongful conception", (1985) 44 C.L.J.
Grubb A., Failed sterilization is a claim in contract or negligence a gua-rantee of success?, (1986) 45

C.L.J.

Grunsky W.,

Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Schadenersatz-recht, JZ 1983, nr 10

Grunsky W., Kind als Schaden, Jura 1987, z. 2
Grunsky W. (w:)

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, t. 2, Allgemeiner Teil (§

241-

432), München 1994

Grzybowski S.,

Odpowiedzialność cywilna lekarza (w:) Odpowiedzialność cywilna za wyrządzenie

szkody (Zagadnienia wybrane) , Warszawa 1969

Harrer H., Zivilrechtliche Haftung bei durchkreuzter Familienplanung, Frankfurt am Main 1989
Hawkins C., Mishap or Malpractice?, Scientific Publikations Blackwell, Oxford-London-Edinburgh

1985

Heinrichs H. (w:) O. Palandt

, Bürgerliches Gesetzbuch, München 1997

Heldrich A., Der Deliktschutz des Ungeborenen, JZ 1965, nr 19
Heldrich A., Schadensersatz bei fehlgeschlagener Familienplanung - LG Itzehoe, FamRZ 1969,90,

JuS 1969, z. 10

Hiersche H-D., Die Patientenversicherung nach Skandinavischen Modellen (w:) Die Entwicklung der

Arzthaftung, Berlin-Heidelberg-New York 1997

Hilliard L., "Wrongful birth": some growing pains, (1985) 48 M.L.R.
Hippel E. von,

Schadensersatz für unerwünschte Kinder, FamRZ 1971, z. 8/9

Hirsch H., Schwangerschaften nach fehlgeschlagener Tubensterylisation

, DÄBl. 1981

Hirsch H. (w:) Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, Berlin-New York 1989

Hoerster N.,

Zur Bedeutung des Prinzips der Menschenwürde, JuS 1983, z. 2

Holder A., Medical Malpractice Law, New York 1975

Hüffer U., Vorteilsausgleich und Schmerzensgeld, VersR 1969, z. 23

  Jackson R., Powell J., Professional Negligence, London 1987
  Jakobs H., Die zahnarztliche Heilbehandlung als Werkleistung, NJW 1975, z. 9
  Jasiakiewicz M.,

Uznanie dziecka poczętego, NP 1984, nr 2

Jończyk J., Między odpowiedzialnością lekarza a ubezpieczeniem pacjenta, Prawo i Medycyna 1999,

nr 3

Jourdain P., glosa do orz. francuskiego Sądu Kasacyjnego z 17 listopada 2000 r., D. 2001, J. Comm.

336, komentarz w RTD civ. 2/2001, s. 149

Jourdain P., glosa do

Préjudice de l'enfant né handicapé: l'Assemblée plénire consacre sa

jurisprudence Perruche mais subordonne l'indemnisation a de strictes conditions, D. 2001, J. Comm. 2325

Jourdain P., Loi anti - Perruche: une loi demagogique, D. 2002, nr 11

Justyński T., Urodzenie dziecka jako źródło szkody. Uwagi na marginesie orzeczenia Sądu

Najwyższego RFN z 27.06.1995 r., Prawo i Medycyna 2000, nr 8

Justyński T., Odpowiedzialność cywilna lekarza w związku z nieudanym zabiegiem sterylizacji (w

świetle prawa niemieckiego) (w:) Honeste vivere. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Władysława
Bojarskiego

, Toruń 2001

Kamm F.M., Creation and Abortion. A Study In Moral and Legal Philosophy, New York 1992
Kapp W.,

Der Fötus als Patient?, MedR 1986, z. 5

Kashi J.S., The Case of the Unwanted Blessing: Wrongful life, (1977) 31 U. Miami L.Rev. 1409
Katzenmeier Chr., Ersetzung der Arzthaftung durch Versicherungsschutz (w:) Die Entwicklung der

Arzthaftung, Berlin-Heidelberg-New York 1997

Kayser P.,

Un arrêt de l'Assemblée pléniére de la Cour de cassation sans fondement juridique?, D.

2001, Chron., nr 24, 1889

Kelley P., Wrongful Life, Wrongful Birth and Justice in Tort Law, Washington U.L.Q. (1979)
Kerscher H., Recht auf zwei Leben

, Süddeutsche Zeitung z 5 grudnia 2001 r., nr 280

Kerscher H., Das behinderete Kind als Schaden

, Süddeutsche Zeitung z 6 grudnia 2001 r.

Kerscher H.,

Ärzte haften für falsche Schwangeren Beratung, Süddeutsche Zeitung z 19 czerwca

2002 r.

Keyserlingk E., The Unborn Child's Right To Prenatal Care. A Comparative Law Perspective,

Montreal 1984

  Klimke M., Vorteilausgleich im immateriellen Bereich, VersR 1969, z. 5
  Klimke M., Kann die Geburt eines Kindes ein Schadensereignis sein?, VersR 1975, z. 45
  Klimke M., Kann die Geburt eines Kindes ein Schadensereignis sein? ZfV 1979, z. 4
  Klimke M., Kann die Geburt eines Kindes ein Schadensereignis sein? (Fortsetzung), ZfV 1980, z. 7
  Klodowski H.F., Wrongful life and a Fundamental Right to be born Healthy: Park v. Chessin; Becker v.

Schartz, (1978) 27 Buffalo L.Rev., s. 537

Klingmüller E., Zu den Plänen einer neuartigen Patientenversicherung nach schwedischen Muster in

der Bundesrepublik Deutschland, VersR 1980, z. 29

Koch A.,

Związek przyczynowy jako podstawa odpowiedzialności odszkodowawczej w prawie

cywilnym, Warszawa 1975

Kopff A.,

Koncepcja praw do intymności i prywatności życia osobistego (zagadnienia konstytucyjne),

SC 1972, t. XX

Kowalewski E.,

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej lekarza oraz zakładów opieki zdrowotnej.

Zagadnienia teoretyczno-prawne, Prawo i Medycyna 1999, nr 1

Kowalewski E.,

Obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej podmiotów przyjmujących

zamówienia na świadczenia zdrowotne, Prawo i Medycyna 1999, nr 2

Kowalski M.,

Odpowiedzialność odszkodowawcza lekarza z tytułu wrongful birth w prawie

niemieckim, Prawo i Medycyna 2002, nr 11

Kowalski M.,

Koncepcja prawa do planowania rodziny w systemie dóbr osobistych, PS 2003, nr 5

Köhler W., Das Geschäft mit der Pile, Deutsche Apotheker-Zeitschrift 1969

Köhler W., Schadensersatzpflicht bei fehlgeschlagener Sterilisation, VersR 1979, z. 29

Krajewski P., Odmowa leczenia -

prawa i obowiązki lekarza, Prawo i Medycyna 1999, nr 4

Kronprobst L.,

La responsibilité médicale. Origines, foundement et limites, Paris 1947

Kubas A., Umowa na rzecz osoby trzeciej, Warszawa-

Kraków 1976

Kutner P., Reynolds O., Advanced Torts. Case and Materials, Carolina Academic Pres 1997
Labrusse-Riou C., Mathieu B., La vie humaine peut-

elle être un préjudice?, Dalloz 2000, nr 44

Lacas M.J.,

Les obligations du médicin, Paris 1938

Lambert-Faivre Y., La loi 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades el a la

qualité dueu

systeme de santé, [I], D. 2002, Chron. 1220

Lang W., W sprawie prawnego statusu nasciturusa, PiP 1983, z. 6
Lang W.,

Podstawowe problemy prawnej ochrony płodu ludzkiego (w:) Wokó³ narodzin cz³owieka.

Problemy dydaktyki i wychowania , Pozna

ñ 1988

Lang W., glosa do orzeczenia TK z dnia 28 maja 1997 r. (K. 26/96) w sprawie aborcji (Dz. U. Nr 139,

poz. 646), Przegląd Sejmowy 1997, nr 6

Lang W.,

Spory o dopuszczalność przerywania ciąży (w:) W. Lang (red.), Prawne problemy ludzkiej

prokreacji

, Toruń 2000

Lang W., Safjan M.,

Odpowiedzialność prawna za szkody prenatalne i prekoncepcyjne (w:) W. Lang

(red.), Prawne problemy ludzkiej pro-kreacji

, Toruń 2000

Lankers W.,

Zur Abwälzung von Unterhaltskosten, FamRZ 1969, z. 7

Larenz K., Lehrbuch des Schuldrechts, t. 1, Allgemeiner Teil

, München 1982

Laufs A.,

Haftung für Nachkommenschaftsschäden nach § 823 BGB, NJW 1965, z. 23

Laufs A., Arztrecht

, München 1984

Laufs A., Die Entwicklung des Arztrechts 1983/84, NJW 1984, z. 24
Laufs A. (w:) A. Laufs, W. Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts

, München 1999

Law Commision (Law Commission Report in injuries to Unborn Children, 1974, Law Com. No. 60,

Cmnd 5709)

  Lee S., A reversible decision on consent to sterilization, (1987) 103 L.Q.R.
  Lenz K-F., Recht auf Leben und Pflicht zum Abbruch der Schwangerschaft, VersR 1990, z. 31
  Lewis Ch., Sterilization and the Suregon's Duty of Disclosure, (1986) 2 Prof.Neg.
  Linzbach  M.,

Informed Consent. Die Aufklärungspflicht des Arztes im amerikanischen und im

deutschen Recht, Frankfurt am Main-Bern-Cirencester 1980

Löwe W., Anmerkungen zum Urteil des LG Itzehoe v. 21.11.1968, VersR 1969, z. 7

Löwe W., Anmerkung zu LG München I, Urteil vom 27.02.1970 (17 0 771/69), VersR 1970, z. 9

Łętowska E., Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002

Maledon W.J., The Law and the Unborn Child: The Legal and Logical Inconsistencies, Notre Dame

Lawyer 1971, vol. 46, nr 2

Mark D.J., Liability for Failure of Birth Control Methods, (1976) 76 Col. L.Rev., s. 1187
Mazeaud D.,

Naissance, handicap et lien de causalité, D. 2000, nr 44

Mazeaud D., glosa do Reflexions sur un maletendu, D. 2001, J.Comm. 332
Mazeaud H., Mazeaud L., A. Tunc, Traite theorique et pratique de la responsabilite civile, t. 1, Paris

1965

Markensinis B.,

Réflexions d'un comparatiste anglais sur et a partir de l'arręt Perruche, RTD civ. 2001,

nr 1

Mazurkiewicz J.,

Uznanie dziecka poczętego, Studia Prawnicze 1975, nr 4

Mädrich M., Das allgemeine Lebensrisiko, Berlin 1980

Mertens H-J., De

r Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, Stuttgart 1967

  Mertens H-J., Ein Kind als Schadensfall, FamRZ 1969, z. 5
  Michalski L., Des Apothekers Kind, JA 1979, z. 2
  Michaluk K., O ochronie praw nasciturusa, Palestra 1993, z. 5-6
  Midlock J.A., Prenatal Injuries Cansed by Negligence Prior to Conception: An Expansion of Liability,

Chicago-Kent L.Rev. 1977, vol. 2, s. 583

Mommsen F., Zur Lehre von dem Interesse, Braunschweig 1855

Mühl (w:) Soergel. Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Stuttgart

1987

Nesterowicz M.,

Odpowiedzialność cywilna lekarza, NP 1966, nr 7-8

Nesterowicz M.,

Kontraktowa i deliktowa odpowiedzialność lekarza za zabieg leczniczy,

Warszawa-

Poznań 1972

Nesterowicz M.,

Odpowiedzialność cywilna według common law za szkody wyrządzone

nasciturusowi przed i po jego poczęciu, PiP 1983, z. 8

Nesterowicz M.,

Odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone przez leki (w:) Studia z prawa

cywilnego i gospodarczego

, Kraków 2000

Nesterowicz M., P

rzemiany odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy leczeniu, PiP 2000, z. 3

Nesterowicz M.,

Odpowiedzialność cywilna zakładu leczniczego za bezpieczeństwo pacjenta

podczas hospitalizacji, PiP 2001, z. 3

Nesterowicz M., Prawo medyczne

, Toruń 2001

Nesterowicz M.,

Szwedzki system ubezpieczenia na rzecz pacjentów, Prawo i Medycyna 2002, nr 12

Nesterowicz M.,

Odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone przy leczeniu w prawie francuskim

(według ustawy z 4 marca 2002 r. o prawach pacjentów), Prawo i Medycyna 2002, nr 12

Nesterowicz M.,

Ubezpieczeniowe i gwarancyjne modele kompensacji szkód wyrządzonych przy

leczeniu, Prawo Asekuracyjne 2002, nr 2

Nesterowicz M., glosa do wyroku S.A. w Lublinie z dnia 10 stycznia 2002 r. (I Aca 576/01), OSP 2003,

z. 2

Nesterowicz M.,

Odpowiedzialność cywilna lekarza wobec narodzonego dziecka z tytułu wrongful life

w prawie francuskim (w:)

Prawo. Społeczeństwo. Jednostka. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi

Leszkowi Kubickiemu, Warszawa 2003

Newsweek z 25 czerwca 2003 r., nr 25, s. 18
Nowakowski Z.K.,

Odpowiedzialność za cudze czyny według kodeksu zobowiązań, Poznań 1948

Ober D., Torts - Cause of Action for Birth of Unwanted Child Due to Negligent Dispensing of Oral

Contraceptives, (1971/1972) 76 Dickensen L.Rev. 409

Ostheide S.,

Die schadenserszatzrechtliche Problematik des unerwünschten Kindes im deutschen

Zivilrecht, Frankfurt am Main 2000

Norrie K., Damages for the birth of a child, 1985 S.L.T.
Paehler H-H.,

Hat die Leibesfrucht Schadensersatzansprüche?, FamRZ 1972, z. 4

Pahmeier L., Die Geburt eines Kindes als Quelle eines Schadens

, Göttingen 1996

Piasecki K., Domniemania faktyczne w proce

sie cywilnym i międzynarodowym procesie cywilnym (w:)

Studia z prawa postępowania cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Zbigniewa Resicha, Warszawa 1985

Picker E.,

Schadensersatz für das unerwünschte eigene Leben "Wrongful life", Tübingen 1995

Picker E.,

Schadensersatz für das unerwünschte Kind ("Wrongful birth"), AcP 195 (1995)

Picker E.,

Schadenshaftung für unerwünschte Nachkommenschaft ("wrongful birth"), München 1997

Plum W., Schwangerschaftsbetreuende Medizin von neuen Haftpflichtrisiken-Rechtst

atsächliches zu

OLG München, VersR 1982, z. 29

Prosser W., Handbook of the Law of Torts, St. Paul 1971

Radwański Z., Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 1997

Reif M.,

Frühe Pränataldiagnostik und genetische Beratung, Stuttgart 1990

Reif M., Baitsch H., Genetische Beratung, Berlin-Heidelberg-New York-Tokyo 1986
Reihelt E.,

Schadensersatz beim Kauf empfängnisverhütender Mittel, FamRZ 1970, z. 11

Rheinstein M., Rechtswidrige Erzeugung menschlichen Lebens (w:)

Festschrift für Fritz von Hippel,

Tübingen 1967

Rembieliński A. (w:) J. Winiarz (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 1980

Rezler J.,

Naprawienie szkody wynikłej ze spowodowania uszczerbku na ciele lub zdrowiu (według

prawa cywilnego), Warszawa 1968

Rezler J., Przyczynek do

charakterystyki sytuacji prawnej dziecka poczętego, NP 1970, nr 9

Robertson G., Civil liability Arising from "Wrongful Birth" Fallowing an Unsuccessful Sterilization

Operation, (1978/1979) 4 Am. J.Law & Med.

Robertson G., Damages for the birth of a child - some possible policy barriers, (1983) 23 Med.Sci. &

Law

Roche-

Dahan J., glosa do wyroku francuskiego Sądu Kasacyjnego z 23 marca 1996 r., D. 1997, J. 35

Roth A.,

Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden?, NJW 1994, z. 37

Roth A., Kindesunterhalt als Schaden, NJW 1995, z. 37
Roth-Stielow K.,

Ersatzansprüche für den Lebensbedarf eines ungewollten Kindes - eine Lücke im

Gesetz?, MDR 1971, nr 4

Safjan M.,

Odpowiedzialność za wadliwą diagnozę prenatalną w świetle orzecznictwa USA, PiP 1985,

z. 10

Safjan M.,

Rozwój współczesnej medycyny i biologii a prawna ochrona dziecka poczętego, Studia

Prawnicze 1988, z. 3

Safjan M.,

Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990

Safjan M.,

O metodach rozwiązywania dylematów bioetyki, PiP 1992, z. 5

  Safjan M. (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1997
  Safjan M., Prawo i medycyna, Warszawa 1998
  Safjan M.,

Prawo wobec wyzwań współczesnej medycyny, Prawo i Medycyna 1999, nr 1

Safjan M. (w:) W. Lang (red.), Prawne problemy ludzkiej prokreacji

, Toruń 2000

Safjan M. (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 2002
Saint-Jours Y.,

Handicap congénital - Erreur de diagnostic prénatal - Risque thérapeutique sous -

jacent (a

propos de l'arrčt "P" du 17 novembre 2000), D. 2001, Chron.

Sarno G.G., Tort Liability for Wrongful Causing One to be Born, American Law Reports 1978, vol. 83,

suplement 6/2000

Sawicki J. (w:) J.G. Williams,

Świętość życia a prawo karne, Warszawa 1960

Schadensfall, Frankfurter Allgemeine z 14 stycznia 2002, nr 11
Schiemann G.,

Schmerzensgeld für fehlgeschlagene Sterilisation - OLG Braunschweig, NJW 1980,

643, JuS 1980, z. 10

Schlund H., Anmerkung, JR 1980, z. 7
Schmid H.,

Die Grundlagen der ärztlichen Aufklärungspflicht, NJW 1984, z. 46

Schmidt R., Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung, JZ 1952, nr 8

Schünemann H., Schadensersatz für missgebildete Kinder bei fehlerhafter genetischer Beratung

Schwangeren?, JZ 1981, nr 17

Selb W.,

Schädigung des Menschen vor Geburt - ein Problem der Rechtsfähigkeit?, AcP 1966, t. 166

  Selb W., Eltern wider Willen, JZ 1971, nr 7
  Shapiro S., The Abortion Alternative and the Parent's Right to Know, (1978) W.U.L.Q.
  Shaw M.W., Preconception and Prenatal Torts (w:) Genetics and the Law, vol. II, New York 1979
  Shaw M.W., Conditional Prospective Rights of the Fetus, Journal of Legal Medicine 1984, vol. 5, nr 1
  Sheppard A., Negligent Interference with Birth Control Practices, (1969) 11 South Texas L.J.
  Sick J.,

Zu den Pflichten des eine späte Schwangerschaft betreuenden Arztes - erste Anmerkung zu

BGH MedR 1985, 91, MedR 1985, z. 2

Sieger J., Zum Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Abtreibung im englischen Recht,

VersR 1982, z. 29

Sigel W., Zivilrechtliche Haftung bei fehlgeschlagener Sterilisation, Stuttgart 1978
Singer P.,

Schwangerschaftsabbruch und ethische Güterabwägung (w:) Medizin und Ethik, Stuttgart

1989

Slattery K., Renslow v. Mennonite Hospital, Prenatal Injuries and a Preexistence Duty, John Marshal

Journal of Practice and Procedure 1977

Smyczyński T., Pojęcie i status prawny dziecka poczętego, Studia Prawnicze 1989, nr 4

Smyczyński T., Nasciturus w świetle ustawodawstwa o przerywaniu ciąży, Studia Prawnicze 1993, nr

Smyczyński T., Pojęcie i status prawny ludzkiej istoty poczętej (w:) T. Smyczyński (red.),

Wspomagana prokreacja ludzka

, Poznań 1996

Sonnenburg M., A preference for nonexistence: wrongful life and proposed tort of genetic malpractice,

55 Southern Cal.L.Rev. 1982

Sośniak M., Bezprawność zachowania jako przesłanka odpowiedzialności cywilnej za czyny

niedozwolone

, Kraków 1959

Sośniak M., Cywilna odpowiedzialność lekarza, Warszawa 1968

Sośniak M., Zagadnienie związku przyczynowego a dowód prima facie w procesach lekarskich (w:)

Księga pamiątkowa ku czci Kamila Stefki, Warszawa-Wrocław 1967

Sośniak M., Funkcje i skuteczność zgody osoby uprawnionej w zakresie ochrony dóbr osobistych (w:)

Prace z prawa cywilnego wydane dla uczczenia pracy nau

kowej prof. J.St. Piątowskiego, Warszawa 1985

Sośniak M., Cywilna odpowiedzialność lekarza, Warszawa 1989

Starsser M., Wrongful Life, Wrongful Birth, Wrongful Death, and the Rights to Refuse Tretment: Can

Reasonable Jurisdiktion Recognize ALL but One?, 1999 Missuri L.Rev., nr 29

Stecki L.,

Zasada pełnej kompensacji. Zagadnienia wybrane (w:) Rozprawy z prawa cywilnego.

Księga pamiątkowa ku czci Witolda Czachórskiego, Warszawa 1985

Steffen E., Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzt-haftungsrecht

, Köln 1995

Steffen E., Dressler W., Arzthaftungsrecht. Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung

, Köln

1999

  Stelmachowski A., Zarys teorii prawa cywilnego, Warszawa 1998
  Steward L., The Case of Prenatal Injury, 1962 U. Florida L.Rev., s. 527
  Stieglitz S., Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Deliktsrecht

, München 1989

Stoll H.,

Zur Deliktshaftung für vorgeburtliche Gesundheitsschäden, Festschrift für Nipredey t. I,

München 1965

Ströfer J., Beratungspflicht und Haftung beim Sterilisationsvertrag - "neue" Wege im

Arzthaftungsrecht?, VersR 1981, z. 33

Stürner R., Das nicht abgetriebene Wunschkind als Schaden, FamRZ 1985, z. 8

Stürner R., Schadensersatz für missglückte Abtreibung - ein Problem der Schadenszurechnung?, JZ

1986, nr 3

Stürner R., Der Schutz des ungeborenen Kindes im Zivilrecht, Jura 1987, z. 2

Symmons C., Policy factors in actions for "wrongful birth" cases (1987) Prof.Neg.

Szlęzak A., "Nasciturus" w prawie deliktowym USA, RPEiS 1987, nr 2

Szpunar A.,

Zachowanie się poszkodowanego jako podstawa do zmniejszenia odszkodowania, NP

1957, nr 6

Szpunar A., glosa do orz. SN z 3 października 1963 r. (III CR 250/62), NP 1963, nr 9

Szpunar A., glosa do orz. SN z 8 stycznia 1965 r. (II CR 2/65), OSPiKA 1967, z. 9, poz. 220
Szpunar A.,

Szkoda wyrządzona przed urodzeniem dziecka, Studia Cywilistyczne, t. XIII-XIV, Kraków

1969

Szpunar A.,

Zgoda uprawnionego w zakresie ochrony dóbr osobistych, RPEiS 1990, nr 1

Szpunar A., Odszk

odowanie za szkodę majątkową. Szkoda na mieniu i osobie, Bydgoszcz 1998

Szpunar A.,

Zadośćuczynienie za szkodę niemajątkową, Bydgoszcz 1999

Szpunar A.,

Wynagrodzenie szkody wynikłej wskutek śmierci osoby bliskiej, Bydgoszcz 2000

Szpunar A., Uwagi o f

unkcjach odpowiedzialności odszkodowawczej, PiP 2003, z. 2

Thumann U., Reform der Arzthaftung in den Vereinigten Staaten von Amerika

, München 2000

Tribe L.H., Abortion. The Clash of Absolutes, New York-London 1990
Tokarczyk R.A., Prawa narodzin,

życia i śmierci, Zakamycze 1997

Tröndle H., Gibt die Rechtsprechung den Schutz ungeborenen menschlichen Lebens vollends preis?

MedR 1986, z. 1

Uhlenbruck W. (w:) A. Laufs, W. Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts

, München 1999

Ulsenheimer K., Schlüter U., Bayer M., Rechtliche Probleme in Geburts-hilfe und Gynäkologie,

Stuttgart 1990

Urbanczyk L., Sind freiwillige Sterilisierungen strafbar?, NJW 1964, z. 10
Waibl K., Kindesunterhalt als Schaden

, München 1986

Waibl K., Kindesunterhalt als Schaden ("wrongful birth"), NJW 1987, z. 25
Wanke B.,

Schadensersatz für Kindesunterhalt, Berlin 1998

Walaszek B., Nasciturus w prawie cywilnym, PiP 1956, z. 7
Walaszek B., Uznanie dziecka w polskim prawie rodzinnym

, Kraków 1958

Waldstein W. (rec.), H. Reis, Das Lebensrecht des ungeborenen Kindes als Verfassungsproblem,

Tübingen 1984, NJW 1986, z. 14

Warkałło W., Odpowiedzialność odszkodowawcza - funkcje, rodzaje, granice, Warszawa 1972

Warkałło W., Klauzule wyłączające odpowiedzialność za szkodę a ubezpieczenie odpowiedzialności

cywilnej, RPEiS 1974, nr 3

Wąsek A., Czy dobrowolna sterylizacja jest przestępstwem, PiP 1988, z. 8

Weber

D.,

Arzthaftpflicht

für

Nachkommenschaftsschäden?,

Berlin-Hei-delberg-New

York-London-Paris-Tokyo 1988

Weingart P., Kroll J., Bayertz K., Rasse, Blut und Gene. Geschichte der Eugenik und Rassenhygiene

in Deutschland, Frankfurt am Main 1988

Whitfield A., Doctor, you have a child!, (1986) 94 M.P.S.
Wilmoth D., Wrongful Life and Wrongful Birth Causes of Action-Suggestions for a Consistant Analysis,

(1980) 63 Marguette L.Rev.

Winiarz J.,

Ustalenie wysokości odszkodowania, Warszawa 1962

Wojtaszek E.,

Odpowiedzialność cywilna z tytułu szkód wyrządzonych dziecku przed jego poczęciem,

NP 1990, nr 10-12

Wolf E., Naujoks H.,

Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit des Menschen, 1955

Wolińska H., Przerywanie ciąży w prawie karnym, Warszawa 1962

Zielińska E., Przerywanie ciąży. Warunki legalności w Polsce i na świecie, Warszawa 1985

Zielińska E., Warunki dopuszczalności zabiegów sterylizacji, PiP 1989, z. 9

Zielińska E., Oceny prawnokarne przerywania ciąży w USA, Warszawa 1990

Zielińska E., Powinności lekarza w przypadku braku zgody na leczenie oraz wobec pacjenta w stanie

terminalnym, Prawo i Medycyna 2000, nr 5

Zielińska E., Wzajemne relacje w zespołowym działaniu medycznym w aspekcie odpowiedzialności

karnej i zawodowej, Prawo i Medycyna 2001, nr 9

Zielińska E., Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzialności karnej,

Warszawa 2001

Zimmermann R., Schadensbemessung nach Billigkeit: die Entscheidung des BGH zum

Ladendiebstahl und zur fehlgeschlagenen Familienplanung, JZ 1981, z. 7

Zimmermann R., "Wrongful life" und "wrongful birth", JZ 1997, nr 3
Zubik M., Problem aborcji

na świecie w dokumentach i orzecznictwie sądowym, Warszawa 1997

Żelichowski M., Embrion też dziecko, Rzeczpospolita z 14 marca 2000 r.

Żelichowski M., Najmniejszy pacjent, Rzeczpospolita z 25 lutego 2003 r.

Dz.U.1964.16.93: art. 415; art.

444 § 1; art. 445 § 1; art. 446(1)

Przypisy:

Szerzej na ten temat zob. np. M. Nesterowicz,

Odpowiedzialność cywilna według common law za

szkody wyrządzone nasciturusowi przed i po jego poczęciu, PiP 1983, z. 8.

II CR 2/65, OSPiKA 1967, z. 9, poz. 220 z glosą A. Szpunara.

Zob. na ten temat np. A. Heldrich, Der Deliktschutz des Ungeborenen, JZ 1965, nr 19, s. 593 i n.; R.

Schmidt, Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung, JZ 1952, nr 8, s. 167; G. Gaisbauer,
Die "programmierte Geburt" aus haftungsrechtlicher Sicht, VersR 1994, z. 22, s. 904; W. Kapp,

Der Fötus

als Patient?, MedR 1986, z. 5, s. 275 i n.

Por. np. M. Nesterowicz, Prawo medyczne

, Toruń 2001, s. 175; M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w

naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 174 i n.

Tak np. S. Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Delikts-recht,

München 1989, s. 170. Zob. też BGHZ 8, s. 243.

Natomiast w starszej literaturze uzasadniającej odpowiedzialność za szkodę prenatalną

udowodnienie podmiotowości nasciturusa było stałym elementem rozważań. Zob. szerzej na ten temat w
części III tego opracowania, rozdz. XVII.

Szerzej na ten temat W. Selb,

Schädigung des Menschen vor Geburt - ein Problem der

Rechtsfähigkeit?, AcP 1966, t. 166, s. 79-80.

Szerzej m.in.: G. Faeber, Wrongful life, Ammersbek b. Hamburg 1988, s. 118; S. Ostheide, Die

schadensrechtliche Problematik des unerwünschten Kindes im deutschen Zivilrecht, Frankfurt am Main
2000, s. 177-

178. Zob. też M. Safjan, op. cit., s. 184 i n.

BGHZ, t. 8, s. 243.

Również piśmiennictwo amerykańskie poświęcone kwestii preckonception injuries jest niezwykle

bogate. Zob. np. J.A. Midlock, Prenatal Injuries Cansed by Negligence Prior to Conception: An Expansion of
Liability , Chicago-Kent L.Rev. 1977, vol. 2, s. 583; M. Capron, Tort Liability in Genetic Counseling,
Col.L.Rev. 1979, s. 683.

Szerzej na temat tej sprawy patrz część trzecia, rozdział XVI.

Por. E. Deutsch,

Unerwünschte Empfängnis, unerwünschte Geburt und unerwünschtes Leben

verglichen mit wrongful conception, wrongful birth und wrongful life des anglo-amerikanischen Rechts, MDR
1984, z. 10, s. 793.

Por. np. Custodio v. Bauer, (1967) 59 Cal.R. 463.

Zob. np. J. Cashi, The Case of the Unwanted Blessing: Wrongful life, 31 U. Miami L.Rev. 1409

(1977).

Takie określenie zaproponowane zostało w orzeczeniu w sprawie Coleman v. Garrison, 327 A. 2d

757 (Delaware 1974). Zob. także Bushman v. Burns Clinic Medical Center, 268 N.W. 2d 683 (Michigan
1978).

Czasem, jakkolwiek zdecydowanie rzadziej, skarga rodziców będzie należała do kategorii wrongful

conception

. Byłoby tak wówczas, gdy dziecko jest nie tylko defektywne, ale też było w ogóle niechciane.

E. Deutsch, op. cit., s. 793; W. Deuchler,

Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines

Kindes (wrongful birth), Frankfurt am Main 1984, s. 37; R. Zimmermann, "Wrongful life" und "wrongful birth",

JZ 1997, nr 3, s. 131.

Por. np. G. Faerber, op. cit.

, szczególnie s. 21, ale też sama konstrukcja monografii.

Por. T. Smyczyński, Pojęcie i status prawny ludzkiej istoty poczętej (w:) T. Smyczyński (red.),

Wspomagana prokreacja ludzka

, Poznań 1996, s. 21.

Przykładowo część sądów terminem wrongful life obejmuje także skargi rodziców. Tak: Rivera v.

State,  404  N.Y.S.  2d  950  (1978);  Ladies  Center  of  Clearwater  v.  Reno,  341  So.  2d  543  (Florida  1977);
J.P.M.  v.  Schmidt  Laboratories,  482  A.  2d  515  (New  Jersey  1981).  Inne  z  kolei  rozróżniają  pomiędzy
wrongful life, wrongful birth,    wrongful conception oraz dodatkowo wrongful diagnosis

. Tak w szczególności

sąd w sprawie Becker v. Schwartz, 413 N.Y.S. 2d 895 (1978).

Tak skonstruowana została np. niemiecka monografia: H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung bei

durchkreuzter Familienplanung

, Frankfurt am Main 1989. W ogóle nie pojawia się tu problem wrongful life

oraz wrongful birth.

Na ten temat w piśmiennictwie polskim: M. Safjan, Prawo wobec wyzwań współczesnej medycyny,

Prawo i Medycyna 1999, nr 1

; tenże, Prawo i medycyna, Warszawa 1998; T. Justyński, Odpowiedzialność

cywilna lekarza w związku z nieudanym zabiegiem sterylizacji (w świetle prawa niemieckiego) (w:) Honeste
vivere. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Władysława Bojarskiego, Toruń 2001, s. 495.

RGZ 108, s. 87.

LG Itzehoe, VersR 1969, s. 265. Szerzej A. Heldrich, Schadensersatz bei fehlgeschlagener

Familienplanung - LG Itzehoe, FamRZ 1969, 90, JuS 1969, z. 10, s. 455; D. Giesen, "Enzynorm statt
Eugynon" und die Folgen aus § 254 BGB, FamRZ 1969, z. 6, s. 319 oraz L. Michalski, Des Apothekers Kind,
JA 1979, s. 186.

H. Franzki,

Neue Dimensionen in der Arzthaftung: Schäden bei der Geburtshilfe und wrongful life als

Exponenten einer Entwicklung, VersR 1990, s. 1181.

Szerzej n

a ten temat patrz: W. Köhler, Das Geschäft mit der Pile, Deutsche Apotheker-Zeitschrift

1969, s. 285.

NJW 1969, s. 1574 i n.

Inaczej bowiem niż w prawie polskim w Niemczech ochrona deliktowa obejmuje jedynie wyraźnie

wyliczone w § 823 k.c.n. dobra.

FamRZ 1970, s. 314 i n.; VersR 1970, s. 428 i n.

Odmiennie w prawie polskim, gdzie wybór co do zasady należy do poszkodowanego (art. 363 k.c.).

BGHZ 72, s. 299-301.

NJW 1975, s. 595 i n.; VersR 1975, s. 644; FamRZ 1975, s. 100. Szerzej zob. M. Caemmerer,

Arzthaftung bei fehlgeschlagener Sterilisation in England und Deutschland, Karlsruhe 1991, s. 67.

NJW 1977, s. 340.

VersR 1975, s. 432.

VersR 1978, s. 846 (NJW 1978, s. 1685).

Por. VersR 1978, s. 924 (NJW 1978, s. 1688); NJW 1978, s. 2340; NJW 1979, s. 599. Podobnie OLG

Barunschweig (NJW 1980, s. 643) z glosą G. Schiemanna ( Schmerzensgeld für fehlgeschlagene
Sterilisation, JuS 1980, z. 10, s. 709).

Zob. VersR 1980, s. 555; NJW 1980, s. 1450.

NJW 1980, s. 1452. Zob. też rewizja od wyroku LG Münster (VersR 1980, s. 719).

NJW 1983, s. 341.

NJW 1984, s. 2625.

OLG Düsseldorf, VersR 1985, s. 457 (z uwagami G. Fischera, Arzthaftung wegen fehlerhafter

Schwangerschaftsberatung - zweite Anmerkung zu BGH

, MedR 1985, s. 93 i n.); OLG Saarbrücken, NJW

1986, s. 1549; OLG Düsseldorf, VersR 1987, s. 412; OLG Hamm, VersR 1987, s. 1146; OLG Köln, VersR
1988, s. 43; OLG Hamm, VersR 1989, s. 1298; BGH, NJW 1988, s. 763.

BverfGE 88, s. 203.

"Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle komme in

Verfassungswegen (Art. 1 Abs. 1 GG) nicht in Betracht. Die Verplichtung aller staatlicher Gewalt, jeden
Menschen in seinem Dasein um sei

ner selbst willen zu achten, verbietet es, die Unterhaltspflicht für ein Kind

als Schaden zu begreifen".

BGHZ 124, s. 128 i n. (NJW 1994, s. 788).

BGH, NJW 1995, s. 1609.

NJW 1995, s. 2407 i n. Zob. też analiza tych orzeczeń: A. Roth, Kindesunterhalt als Schaden, NJW

1995, s. 2399 i n.

NJW 1998, s. 519 z komentarzem E. Deutscha (NJW 1998, s. 510). Szerzej na temat stanowiska

niemieckiego TK: E. Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht,
Köln 1995, s. 93 i n.

Christensen v. Thornby, 255 N.W. 620 (Minnesota 1934). Zob. J.S. Kashi, The Case of the

Unwanted Blessing: Wrongful life, (1977) 31 Miami L.Rev., s. 1410.

Milde v. Leigh, 28 N.W. 2d 530 (N. Dakota 1947).

Shakeen v. Knight, 11 Pa.D. & C. 2d 41 (Pensylwania 1957).

Tak w szczególności w sprawach: Ball v. Mudge, 391 P. 2d 201 (Washington 1964); Terrel v. Garcia,

496 S.W. 2d 124 (Texas 1973); Hays v. Hall, 477 S.W. 2d 402 (Texas 1973); Coleman v. Garrison, 327 A.
2d 757 (Delaware 1974); Rieck v. Medical Protective Co., 219 N.W. 2d 242 (Wisconsin 1974); La Point v.
Shirley, 409 F.Supp. 118 (Texas 1976); Clegg v. Chase, 391 N.Y.S. 2d 966 (1977); Sala v. Tomlinson, 422
N.Y.S. 2d 506 (1979); Public Health Trust v. Brown, 388 So. 2d 1084 (Florida 1980).

Custodio v. Bauer, (1967) 59 Cal.R. 463.

Zob. m.in. Jackson v. Anderson, 230 So. 2d (Florida 1970); Cox v. Stretton, 352 N.Y.S. 2d 834

(1974); Betancourt v. Gaylor, 344 A. 2d 336 (New Yersey 1975); Bowman v. Dewis, 356 N.E. 2d 496 (Ohio
1976); Debora v. Sapega, 392 N.Y.S. 2d 79 (1977).

Ziemba v. Sternberg, 357 N.Y.S. 2d 265 (1974); Chapman v. Schulz, 383 N.Y.S. 2d 512 (1976);

Ladies Center of Clearwater v. Reno, 341 So. 2d 543 (Florida 1977); Koehler v. Schwartz, 413 N.Y.S. 2d
462 (1979).

Por. po

wołane już orzeczenie w sprawie Betancourt v. Gaylor oraz Green v. Sudakin, 265 N.W. 2d

411 (Michigan 1976).

Zob. w szczególności: Koehler v. Schwartz, 413 N.Y.S. 2d 462 (1979); Sala v. Tomlinson, 422 N.Y.S.

2d 506 (1979); Mason v. Western Pensylwania Hospital, 428 A. 2d 1366 (Pensylwania 1981).

Troppi v. Scarf, 187 N.W. 2d 511 (Michigan 1971). Zob. też J. Davies,

Torts-Contraception-Determination of Damages for the Negligent Dispensino of an Oral Contraceptive
Resulting Wrongful Birth of an Unwanted Child, 1972, 18 Wayne L.Rev., s. 1234; D. Burgman, Wrongful
Birth Damages: Mandate and Mishandling by Judicial Fiat, (1978) 13 Valparaiso U.L.Rev., s. 151.

Zob. np. Stephens v. Spiwak, 233 N.W. 2d 124 (Michigan 1975); Martineau v. Nelson, 247 N.W. 2d

409 (Minnesota 1976); Anonymus v. Hospital, 336 A. 2d 204 (Connecticut 1976); Stills v. Gratton, (1976)
127 Cal.R. 652; Sherlock v. Stillwater Clinic, 270 N.W. 2d 169 (Minnesota 1977); Rivera v. State, 404 N.Y.S.
2d 950 (1978).

Bushman v. Burns Clinic Medical Center, 268 N.W. 2d 683 (Michigan 1978).

Coleman v. Garison, 327 A. 2d 757 (Delaware 1974).

Zob. np. Garwood v. Locke, 552 S.W. 2d 892 (Texas 1977); Wilczynski v. Goodman, 391 N.E. 2d 479

(Illinois 1979); White v. United States, 510 F. Supp. 146 (Kansas 1981); Sorkin v. Lee, 434 N.Y.S. 2d 380
(1980); J.P.M. v. Schmid Laboratories, 428 A. 2d 515 (New Jersey 1981).

Court of Appeal. Wspomina o nim G. Cornisch, "Public policy" und das ungewollte Kind.

Entwicklungen in der englischen Rechtsprechung, VersR 1983, s. 117.

(1983) 2 All E.R., s. 522, Queen's Bench Division.

(1984) 3 All E.R., s. 1044, Court of Appeal, Civil Division.

O słabości argumentów public policy zob. np.: K. Norrie, Damages for the birth of a child, 1985

S.L.T., s. 73; G. Robertson, Damages for the birth of a child - some possible policy barriers, (1983) 23
Med.Sci. & Law, s. 2.

(1986) 1 All E.R., s. 488, Court of Appeal, Civil Division.

(1986) 2 W.L.R., s. 337, Court of Appeal.

Również w piśmiennictwie brytyjskim spotkać można pogląd o "dopuszczalności gwarancji". Za

dopuszczalne, ale nierozsądne uważa się zobowiązanie lekarza do osiągnięcia rezultatu. A. Grubb, Medical
Law - Failure of Sterilisation - Damages for "wrongful conception"

, (1985) 44 C.L.J., s. 30; tenże, Failed

sterilisatio: is a claim in contract or negligence a guarantee of succes?, (1986) 45 C.L.J., s. 198.

Zob. na temat tego orzeczenia A. Whitfield, Doctor, you have a child!, (1986) 94 M.P.S., s. 25.

The Times z 21 lutego 1987 r., Queens Bench Division.

(1987) 2 All E.R., s. 858, Court of Appeal, Civil Division.

Krytycznie w zakresie ustaleń faktycznych sądu: M. Cohn, Gold struck down, 1987 Prof. Liab. Today

2 (June), s. 3; tenże, Gold strike!, 1986 Prof.Liab.Today 1 (August), s. 4; S. Lee, A reversible decision on
consent to sterilization, (1987) 103 L.Q.R., s. 513 i n.; natomiast co do samej zasady: Ch. Lewis,
Sterilisation and the Suregon's Duty of Disclosure (1986), 2 Prof.Neg., s. 38. Podobnie C. Symmons, Policy

factors in actions for "wrongful birth" cases (1987), Prof.Neg., s. 60.

(1988) 138 N.L.J., s. 179, Queens Bench Division.

1989 5 P. & M.I.L.L., s. 13, Exeter Crown Court.

II CR 2/65, OSPiKA 1967, z. 9 z glosą A. Szpunara.

M. Safjan (w:) W. Lang (red.), Prawne problemy ludzkiej prokreacji

, Toruń 2000, s. 402.

W glosie powołanej w przypisie nr 75.

Stanowisko innych autorów co do akceptowania skarg wrongful conception na gruncie polskim nie

jest jednolite (zob. negatywnie: M. Safjan (w:) W. Lang (red.) Prawne problemy ludzkiej prokreacji,

Toruń

2000, s. 408, akceptujaco: M. Nesterowicz, Prawo medyczne,

Toruń 2001, s. 177-178; T. Justyński,

Urodzenie dziecka jako źródło szkody. Uwagi na marginesie orzeczenia Sądu Najwyższego RFN z 27
czerwca 1995 r., Prawo i Medycyna 2000, nr 8, s. 59; M. Kowalski, Koncepcja prawa do planowania rodziny
w systemie dóbr osobistych, PS 2003, nr 5, s. 60).

Zob. np. J. Rezler,

Naprawienie szkody wynikłej ze spowodowania uszczerbku na ciele lub zdrowiu

(według prawa cywilnego), Warszawa 1968, s. 19; T. Dybowski (w:) Z. Radwański (red.), System prawa
cywilnego. Zobowiązania. Część ogólna, t. III, cz. 1, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1980, s. 214; Z.
Banaszczyk (w:) K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 1997, art. 361, nb. 26; W.
Czachórski (A. Brzozowski, M. Safjan, S. Skowrońska-Bocian), Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa
1999, s. 98.

Przede wszystkim: W. Warkałło, Odpowiedzialność odszkodowawcza - funkcje, rodzaje, granice,

Warszawa 1972, s. 125 i n.; J. Winiarz,

Ustalenie wysokości odszkodowania, Warszawa 1962, s. 16.

Z. Radwański, Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 1997, s. 83, nb. 229.

Zob. w tej kwestii np. M. Sośniak, Funkcje i skuteczność zgody osoby uprawnionej w zakresie

ochrony dóbr osobistych (w:) Prace z prawa cywilnego wydane dla uczczenia pracy naukowej prof. J.St.
Piątowskiego, Warszawa 1985, s. 63; A. Szpunar, Zgoda uprawnionego w zakresie ochrony dóbr
osobistych, RPEiS 1990, nr 1.

Szerzej na ten temat patrz rozdział V tej części opracowania.

Stworzona przez F. Mommsena (Zur Lehre von dem Interesse, Braunschweig 1855, s. 3). Zob. A.

Duży, Dyferencyjna metoda ustalania wysokości szkody, PiP 1993, z. 10, s. 55 i n.

L. Stecki,

Zasada pełnej kompensacji szkody. Zagadnienia wybrane (w:) Rozprawy z prawa

cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Witolda Czachórskiego, Warszawa 1985, s. 229.

Zob. m.in. S. Ostheide,

Die schadensersatzrechtliche Problematik des unerwünschten Kindes im

deutschen Zivilrecht, Frankfurt am Main 2000, s. 41.

BGH, NJW 1984, s. 2626.

Por. np. U. Diederichsen,

Unterhaltskosten als Vermögensschaden, VersR 1981, s. 693; K. Larenz,

Lehrbuch des Schuldrechts, t. 1, Allgemeiner Teil

, München 1982, § 29 II b, s. 404; S. Ostheide, op. cit., s.

40; W. Deuchler,

Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines Kindes ("wrongful birth"),

Frankfurt am Main 1984, s. 165.

Stąd zresztą nazwy obu kierunków: teoria rozdzielności i teoria jedności. Zob. np. D. Giesen, Geburt

eines ungewollten Kindes - Wertverwirklichung oder Schadensereignis?, FamRZ 1970, s. 565.

H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung bei durchkreuzter Familienplanung, Frankfurt am Main 1989, s.

14; M. Klimke, Kann die Geburt eines Kindes ein Schadensereignis sein?, ZfV 1979, s. 699.

Szerzej na ten temat zob. pkt 3.3 tego rozdziału.

BGH, NJW 1980, s. 1451.

Por. w prawie niemieckim przede wszystkim: § 1602 II i 1615 k.c.n. W Polsce odpowiednio art. 446 §

2 k.c.

Por. L. Michalski, Des Apothekers Kind

, JA 1979, s. 187; za nim również H. Harrer, op. cit., s. 17.

Ze względu na treść § 823 k.c.n.

Zob. np. A. Szpunar,

Wynagrodzenie szkody wynikłej wskutek śmierci osoby bliskiej , Bydgoszcz

2000, s. 58 i n.

Tak szczególnie OLG Celle, JZ 1978, s. 529. Szerzej na ten temat zob. pkt 3.4 tego rozdziału.

H. Harrer, op. cit., s. 33; K. Waibl, Kindesunterhalt als Schaden ("wrongful birth"), NJW 1987, s.

1516.

Szeroko na ten temat D. Giesen,

Schadenbegriff und Menschenwürde, JZ 1994, s. 286 i n.

100

Por. N. Hoerster,

Zur Bedeutung des Prinzips der Menschenwürde, JuS 1983, s. 94. Szerzej na ten

temat K. Waibl, Kindesunterhalt als Schaden

, München 1986, s. 61 i n.; H. Harrer, op. cit., s. 34 i 35.

101

Por. np. BGH, NJW 1984, s. 2625.

102

Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na funkcjonujący w III Rzeszy wyraźnie wartościujący

termin lebensunwertes Leben

(bezwartościowe życie) umożliwiający drastyczne naruszenia praw

człowieka. Dziecku "niechcianemu" służą jednak te same prawa obywatelskie co innym. Różni to
zasadniczo oba terminy. Por. K. Waibl, op. cit., s. 68, przypis 2; H. Harrer, op. cit., s. 35.

103

Por. np. W. Löwe, Anmerkung zu LG München I, Urteil vom 27.02.1970 (17 0 771/69), VersR 1970,

s. 430; E. Reinhelt, Schadensersatz beim

Kauf empfängnisverhütender Mittel, FamRZ 1970, s. 573.

104

Tak OLG Karlsruhe, NJW 1979, s. 600.

105

Por. H. Harrer, op. cit., s. 22; W. Deuchler,

Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt

eines Kindes ("wrongful life"), Frankfurt am Main 1984, s. 160.

106

Por. W. Proser, Handbook of the Law of Torts, St. Paul 1971, s. 98.

107

Zob. np. D. Ober, Torts - Cause of Action for Birth of Unwanted Child Due to Negligent Dispensing of

Oral Contraceptives, (1971/1972) 76 Dickensen L.Rev. 409; A. Sheppard, Negligent Interference with Birth
Control Practices, (1969) 11 South Texas L.J., s. 243.

108

Por. np. McKay v. Essex Area Health Authority, (1982) 2 All E.R. 771; Udale v. Bloomsbury Area

Health Authority, (1983) 2 All E.R. 522.

109

Łączy się to z orzeczeniami w sprawach: Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 85 S.Ct. 1678

(1965); Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438, 92 S.Ct. 1029 (1972) oraz Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S.Ct.
705 (1973). W polskim piśmiennictwie zob. L. Garlicki, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych a "prawo do
życia", PiP 1992, z. 8, s. 41 i n; T. Smyczyński, Nasciturus w świetle ustawodawstwa o przerywaniu ciąży,
Studia Prawnicze 1993, z. 1, s. 80.

110

Troppi v. Scarf, 187 N.W. 2d 511 (Michigan 1971).

111

Berman v. Allan, 404 A. 2d 8 (New Jersey 1979).

112

Zob. na ten temat np. G. Cornish, "Public policy" und das ungewollte Kind. Entwicklung in der

englischen Rechtsprechung, VersR 1983, s. 1117.

113

M. Caemmerer, Arzthaftung bei fehlgeschlagener Sterilisation in England und Deutschland,

Karlsruhe 1991, s. 139.

114

Por. np. OLG Bamberg, NJW 1978, s. 1687. Zob. też G. Cornish, "Public policy" und das ungewollte

Kind - Neuere Entscheidungen in der englischen Rechtsprechung, VersR 1985, s. 901; W. Lankers, Zur
Abwälzung von Unterhaltskosten, FamRZ 1969, s. 386, A. Heldrich, Schadensersatz bei fehlgeschlagener
Familienplanung, JuS 1969, s. 459; D. Giesen, Schaden-

begriff und Menschenwürde , JZ 1994, s. 292; E.

Picker,

Schadenshaftung für unerwünschte Nachkommenschaft ("wrongful birth"), München 1997, s. 24.

115

Zob. np. BGH, JR 1980, s. 368.

116

OLG Karlsruhe, NJW 1979, s. 601.

117

Dostrzegają to także przeciwnicy przyznawania roszczeń odszkodowawczych nazywając

"kupowaniem miłości". Por. np. E. Picker , op. cit., s. 25.

118

Por. W. Grunsky, Kinder als Schaden , Jura 1987, s. 83.

119

H. Harrer, op. cit., s. 24, przypis 53.

120

H.J. Mertens, Ein Kind als Schadensfall?

, FamRZ 1969, s. 256. Na temat odpowiedzialności

zawodowej lekarza w prawie polskim: E. Zielińska, Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do
odpowiedzialności karnej, Warszawa 2001; tejże, Wzajemne relacje w zespołowym działaniu medycznym
w aspekcie odpowiedzialności karnej i zawodowej, Prawo i Medycyna 2001, nr 9, s. 38 i n.

121

Tak obrazowo E. Reihelt, Schadensersat

z beim Kauf empfängnisverhütender Mittel, FamRZ 1970,

s. 574. Zob. też E. Deutsch, Schadensrecht und Verfassungsrecht: Akt II, NJW 1994, s. 777.

122

S. Ostheide, op. cit., s. 58; Chr. Katzenmeier, Ersetzung der Arzthaftung durch

Versicherungsschutz (w:) G. Hirsch (red.), Die Entwicklung der Arzthaftung, Berlin-Heidelberg-New York
1997, s. 62 i n.; K.O. Bergmann, Arzthaftung und Arzthaftpflichtversicherung - Dekungsprobleme und
Lücken im geltenden Recht (w:) Die Entwicklung der Arzthaftung, Berlin-Heidelberg-New York 1997, s. 101
i n.; U. Thumann, Reform der Arzthaftung in den Vereinigten Staaten von Amerika

, München 2000, s. 138 i

n. Zob. też w piśmiennictwie polskim: A. Szpunar, Uwagi o funkcjach odpowiedzialności odszkodowawczej
, PiP 2003, z. 2, s. 22; E. Kowalewski,

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej lekarza oraz zakładów

opieki zdrowotnej. Zagadnienia teoretyczno-prawne, Prawo i Medycyna 1999, nr 1, s. 142-

143; tenże,

Obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej podmiotów przyjmujących zamówienia na
świadczenia zdrowotne, Prawo i Medycyna 1999, nr 2, s. 35 i n.

123

Tak m.in. H. Harrer, op. cit., s. 27.

124

Por. M. Nesterowicz, glosa do wyroku S.A. w Lublinie z dnia 10 stycznia 2002 r., I ACa 576/01, OSP

2003, z. 2, s. 98.

125

Tak. np. P. Braverman, Wrongful Conception: Who pays for Bringing up Baby?, (1978) 47 Fordham

L.Rev., s. 430; P. Kelley, Wrongful Life, Wrongful birth and Justice in Tort Law, (1979) W.U.L.Q., s. 950; D.
Wilmoth, Wrongful Life and Wrongful Birth Causes of Action-Suggestions for a Consistant Analysis, (1980)
63 Marguette L.Rev., s. 640.

126

Szerzej na ten temat patrz rozdział IX pkt 4 opracowania.

127

E. Picker (

Schadensersatz für das unerwünschte eigene Leben. "Wrongful life", Tübingen 1995)

tytułuje w ten sposób cały rozdział swej pracy. Zob. też H. Tröndle, Gibt die Rechtsprechung den Schutz
ungeborenen menschlichen Lebens vollends preis?, MedR 1986, s. 36.

128

Zwracają na to uwagę: K. Waibl, op. cit., s. 376; H. Harrer, op. cit., s. 38; E. Deutsch, Arztrecht und

Arzneimittelrecht, Berlin 1983, s. 162.

129

Tak m.in. H. Harrer, op. cit., s. 39.

130

Süddeutsche Zeitung z 9 lipca 1970 r. Zob. też E. Reinhelt, op. cit., s. 574.

131

Szerzej na ten temat S. Ostheide, op. cit., s. 62, przypis 304.

132

H. Harrer, op. cit., s. 81.

133

LG Duisburg, VersR 1978, s. 262.

134

Tak np. LG München I (FamRZ 1970, s. 314). Zob. też W. Sigel, Zivilrechtliche Haftung bei

fehlgeschlagener

Sterilisation,

Stuttgart

1978,

124;

Debo,

Der

unterbliebene

Schwangerschaftsabbruch als Zivilrechtlicher Haftungsgrund

, Söcking 1986, s. 42; H. Harrer, op. cit., s. 82.

135

H. Harrer, op. cit., s. 83.

136

Ibidem .

137

O zakresie stosowania zasady compensatio lucri cum damno

mowa będzie w rozdziale VII.

138

Tak nietrafnie H. Harrer, op. cit., s. 84; W. Sigel, op. cit., s. 126; Palandt-

Diederichsen, § 1570, Anm.

2b bb.

139

Szerzej na temat dopuszczalności stosowania konstrukcji przyczynienia się zob. rozdział VIII.

140

H. Harrer, op. cit., s. 85; W. Sigel, op. cit., s. 131.

141

Por. np. A. Debo, op. cit., s. 43; W. Sigel, op. cit., s. 128; H. Harrer, op. cit, s. 84.

142

H. Harrer, op. cit., s. 85.

143

Zob. tak np. sąd angielski w powoływanej już sprawie Udale v. Bloomsbury Area Health Authority.

144

Palandt-

Heinrichs, Vorb. § 249 Anm. 2 c ee.

145

Por. np. H. Engelhardt, Kind als Schaden?, VersR 1988, s. 544.

146

NJW 1980, s. 1452; NJW 1981, s. 2002; VersR 1981, s. 730; NJW 1985, s. 671; VersR 1984, s. 240;

BGHZ 86, s. 240 (248), orzeczenia te dotyczyły nieudanego zabiegu sterylizacji kobiety; NJW 1995, s. 2407
(zadośćuczynienie za krzywdę dla kobiety przy zabiegu sterylizacji mężczyzny).

147

Szerzej na ten temat: R. Stürner, Der Schutz des ungeborenen Kindes im Zivilrecht, Jura 1987, s.

78; W. Deuchler,

Die Haftung des Arztes für die unerwünshte Geburt eines Kindes ("wrongful birth"),

Frankfurt am Main 1984, s. 121; zob. też powołana tam literatura.

148

B.J. Fehn,

Die Menschenwürde nichtehelichen Kindes im Spannungsfeld zwischen Unterhalts- und

Deliktrecht, JuS 1988, s. 603. Odmiennie B. Wanke,

Schadensersatz für Kindesunterhalt, Berlin 1998, s.

73-74.

149

K. Geiß, H. Greiner, Arzthaftungsrecht, München 1999, s. 93, nb. 182 i powołane tam orzecznictwo.

Zob. też E. Steffen, op. cit., s. 115, nb. 266.

150

Por. G. Fischer, Wrongful life: Haftung

für die Geburt eines behinderten Kindes, JuS 1984, s. 437.

151

Na temat problemów związanych z legitymacją ojca w sprawach wrongful conception zob. rozdział

IX pkt 2 części pierwszej.

152

Por. S. Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Deliktsrecht,

München 1989, s. 156 i 157; W. Deuchler, op. cit., s. 181, 182.

153

Zob. szczególnie M. Sośniak, Cywilna odpowiedzialność lekarza, Warszawa 1989; A. Liszewska,

Odpowiedzialność karna za błąd w sztuce lekarskiej, Zakamycze 1998 i powołana tam literatura.

154

Zob. np. R.A. Tokarczyk,

Prawa narodzin, życia i śmierci, Zakamycze 1997, s. 68-71.

155

Inne rozwiązania zagraniczne szczegółowo analizuje E. Zielińska (Warunki dopuszczalności

zabiegów sterylizacji, PiP 1989, z. 9). Zob. też R.A. Tokarczyk, op. cit., s. 69 i 70.

156

Gesetz zur Reform des Strafrechts (BT-Drucks VI/3434).

157

Orzeczenie z 27 października 1964 r., BGHSt. 20, s. 81. Szerzej na ten temat: H. Hirsch (w:)

Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, Berlin-

New York 1989, § 226a, nb. 39-41.

158

Por. BGHZ 67, s. 48.

159

W piśmiennictwie np. W. Uhlenbruck (w:) A. Laufs, W. Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts,

München 1999, s. 725, przypis 7; H. Franzki, Neue Dimensionen in der Arzthaftung: Schaden bei der
Geburtshilfe und wrongfull life als Exponenten einer Entwicklung? Versicherungsrecht (VersR) 1990, s.
1182.

160

BGHZ 67, s. 48 i 49; BGHZ 76, s. 249 (253) (NJW 1980, s. 1450); BGHZ 124, s. 128 (NJW 1994, s.

788). Szerzej na ten temat: W. Uhlenbruck, op. cit., s. 972-974. Por.

też E. Steffen, W. Dressler,

Arzthaftungsrecht. Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung

, Köln 1999, s. 114, nb. 261, 262.

161

Berufsordnung für die deutschen Ärzte (BOÄ), DÄBl 1988, s. 3601.

162

Regulacja ta przejęta została przez większość niemieckich krajowych Izb Lekarskich

(Landesarztekammern). Zob. szerzej A. Esser, H-G. Koch, Aktuelle Rechtsprobleme der Sterilisation,
MedR 1984, z. 1, s. 7.

163

Zob. np. S. Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Deliktsrecht,

München 1989, s. 134 i n.

164

Za w najwyższym stopniu wątpliwą uważa sterylizację nieleczniczą M. Filar (Odpowiedzialność

karna związana z nieterapeutycznymi czynnościami lekarskimi, Prawo i Medycyna 2000, nr 5).

165

W nowszej literaturze szczególnie E. Zielińska (Warunki dopuszczalności zabiegów sterylizacji, PiP

1989, z. 9, s. 70). Wcześniej: J. Sawicki (w:) J.G. Williams, Świętość życia a prawo karne, Warszawa 1960,
s. 345; H. Wolińska, Przerywanie ciąży w prawie karnym, Warszawa 1962, s. 126.

166

Tak również A. Wąsek, Czy dobrowolna sterylizacja jest przestępstwem, PiP 1988, z. 8, szczególnie

s. 97. T. Justyński, Urodzenie dziecka jako źródło szkody. Uwagi na marginesie orzeczenia Sądu
Najwyższego RFN z 27 czerwca 1995, Prawo i Medycyna 2000, nr 8, s. 60.

167

Zob. np. F. Foot, The problem of Abortion and the Doctrine of the double Effect, The Oxford Review

1967, vol. 5, s. 5-15; L.H. Tribe, Abortion. The Clash of Absolutes, New York-London 1990; F.M. Kamm,
Creation and Abortion. A Study In Moral and Legal Philosophy, New York 1992; P. Singer,
Schwangerschaftsabbruch und etische Güterabwägung (w:) Medizin und Ethik, Stuttgart 1989, s. 139 i n.

168

W. Lang,

Spory o dopuszczalność przerywania ciąży (w:) W. Lang (red.), Prawne problemy ludzkiej

prokreacji ,

Toruń 2000, s. 91 i n.; tenże, Podstawowe problemy prawnej ochrony płodu ludzkiego (w:)

Wokół  narodzin  człowieka.  Problemy  dydaktyki  i  wychowania,  Poznań  1988;  E.  Zielińska,  Przerywanie
ciąży. Warunki legalności w Polse i na świecie, Warszawa 1985; tejże,    Oceny prawnokarne przerywania
ciąży  w  USA,  Warszawa  1990;  M.  Zubik,  Problem  aborcji  na  świecie  w  dokumentach  i  orzecznictwie
sądowym, Warszawa 1997.

169

Na ten temat patrz rozdział V.

170

Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r., Dz. U. Nr 17, poz. 78 ze zm.

171

Zob. na ten temat M. Nesterowicz, Prawo medyczne

, Toruń 2001, s. 170.

172

Orzeczenie TK z dnia 28 maja 1997 r., (K. 26/96) w sprawie aborcji (Dz. U. Nr 139, poz. 646) z glosą

W. Langa, Przegląd Sejmowy 1997, nr 6.

173

Obwieszczenia z dnia 18 grudnia 1997 r., Dz. U. Nr 157, poz. 1040.

174

Szerzej na ten temat będzie jeszcze mowa w rozdziale V.

175

Por. np. G. Robertson, Civil Liability Arising from "Wrongful Birth" Following an Unsuccessful

Sterilization Operation, (1978/1979) 4 Am. J.Law. & Med., s. 139; M. Fox, Remedy for the Reluctant
Parent: Physician's Liability for the Post - Sterilization Conception and Birth of Unplanned Childern, (1974)
27 U. Florida L.Rev., s. 163 i n.

176

Por. K. Ulsenheimer, U. Schlüter, M. Böcker, M. Bayer, Rechtliche Probleme in Geburtshilfe und

Gynäkologie , Stuttgart 1990, s. 24 i n.

177

A. Esser, H. Hirsch, Sterilisation und Schwangerschaftsabbruch , Stuttgart 1980, s. 43; G.

Dannemann,

Arzthaftung für die unerwünschte Geburt eines Kindes, VersR 1989, z. 19, s. 676.

178

Custodio v. Bauer, 59 Cal.R. 463 (1967); Lane v. Cohen, 201 So. 2d 804 (Florida 1967); Anderson

v. Wagner, 387 N.E. 2d 805 (Illinois 1978).

179

Tak np. w sprawach: Stephens v. Spiwak, 233 N.W. 2d 124 (Michigan 1975); Coleman v. Garrison,

327 A. 2d 757 (Delaware 1974); Vaughn v. Shelton, 514 S.W. 2d 870 (Tennessee 1974); Herring v. Knab,
458 F.Supp. 359 (Ohio 1978); Peters v. Gelb, 303 A. 2d 685 (Delaware 1973).

180

Jedynie tytułem przykładu zob.: OLG Düsseldorf, NJW 1975, s. 595; OLG Zweibrücken, NJW 1978,

s. 2340.

181

Por. W. Deuchler,

Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines Kindes ("wrongful

birth"), Frankfurt am Main 1984, s. 105.

182

H. Hirsch, Schwangerschaften nach fehlgeschlagener Tubensterylisation

, DÄBl. 1981, s. 1670.

183

BGH, NJW 1995, s. 2407.

184

L. Carey, Wrongful Conception as a Cause of Action and Damage Recoverable, (1979) 44 Missouri

L.Rev., s. 597; K. Waibl, Kindesunterhalt als Schaden ("wrongful birth"), NJW 1987, s. 1514.

185

Tak np. w sprawach: Custodio v. Bauer; Vaughn v. Shelton; Speck v. Finegold; Stribing v. de

Quevedo, 422 A. 2d 505 (Pensylwania 1980).

186

Tak np. OLG Stuttgart w wyroku z 28 stycznia 1987 r., NJW 1987, s. 2934.

187

Zob. art. 39 ustawy o zawodzie lekarza, Dz. U. z 1997 r. Nr 28, poz. 152 ze zm.

188

Tak sądy amerykańskie np. w sprawach: Ziemba v. Sternberg, 357 N.Y.S. 2d 265 (1974); Rieck v.

Medical Protective Co., 219 N.W. 2d 242 (Wisconsin 1974); Chapman v. Schwartz, 383 N.Y.S. 2d 512
(1976); Debora S. v. Sapega, 392 N.Y.S. 2d 79 (1977).

189

OLG Stuttgart, NJW 1987, s. 2934.

190

Zob. na ten temat rozdział XIII części drugiej.

191

Tak np. w sprawach rozstrzyganych przez sądy niemieckie: LG Itzehoe, VersR 1969, s. 265; LG

München, FamRZ 1970, s. 314. Na gruncie amerykańskim szczególnie w sprawie Troppi v. Scarf.

192

Zob. na ten temt m.in. K. Roth-Stielow,

Ersatzansprüche für den Lebensbedarf eines ungewollten

Kindes -

eine Lücke im Gesetz? , MDR 1971, nr 4, s. 267.

193

NJW 1995, s. 2407 i n. Szerzej na temat tego orzeczenia T. Justyński, Urodzenie się dziecka jako

źródło szkody. Uwagi na marginesie orzeczenia Sądu Najwyższego RFN z 27 czerwca 1995 r., Prawo i
Medycyna 2000, nr 8, s. 59 i n.

194

BGHZ 114, s. 284 (290 i n.).

195

Por. np. orz. SN z 4 listopada 1960 r., II CR 411/59, OSPiKA 1962, poz. 554; orz. SN z 10 grudnia

1952 r., C 584/52, PiP 1953, z. 8-9, s. 366; orz. SN z 21 czerwca 1976 r., IV CR 193/76, OSPiKA 1977, poz.
106.

196

Zob. np. A. Rembieliński (w:) J. Winiarz (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 1980, s.

288 i n., teza 9 do art. 361 k.c.; M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. I,
Warszawa 1997, s. 915, nb. 4.

197

Por. R. Geigel,

Der Haftpflichtprozeß, München 1982, s. 1113; W. Löwe, Anmerkungen zum Urteil

des LG Itzehoe v. 21.11.1968, VersR 1969, s. 574.

198

M. Klimke, Kann die Geburt eines Kindes ein Schadensereignis sein? , VersR 1975, s. 1085; W.

Deuchler,

Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines Kindes ("wrongful birth"), Frankfurt am

Main 1984, s. 111.

199

H-J. Mertens, Ein Kind als Schadensfall, FamRZ 1969, s. 255.

200

Chodzi o odmowę powtórzenia aborcji przy niezmienionych istotnych okolicznościach.

201

Tak np. H. Harrer, op. cit., s. 126-129 oraz 131-140.

202

Tak sąd I instancji w sprawie Emeh v. Kensington and Chelsea and Westminnster Area Health

Authority (1985), 2 W.L.R. 233 (1984).

203

OLG Stuttgart, NJW 1987, s. 2934, teza 2.

204

Zob. np. D.J. Mark, Liability for Failure of Birth Control Methods, (1976) 76 Col.L.Rev., s. 1187; G.

Robertson, Civil liability Arising from "Wrongful Birth" Fallowing an Unsuccesful Sterilisation Operation,
(1978/1979) 4 Am. J.Law & Med., s. 144.

205

477 S.W. 2d 402 (Texas 1973).

206

M. Mädrich, Das allgemeine Lebensrisiko, Berlin 1980, s. 71; W. Fikentscher, Schuldrecht , Berlin

1985, § 51 III.

207

Zob. A. Koch,

Związek przyczynowy jako podstawa odpowiedzialności odszkodowawczej w prawie

cywilnym, Warszawa 1975, s. 146 i 147.

208

Tak m.in. K. Waibl, op. cit., s. 184.

209

Tak słusznie K. Waibl, op. cit ., s. 185.

210

Rez

ultaty osiągnięte z pomocą kryterium adekwatności związku przyczynowego uważane są w

Niemczech za zbyt szeroko zakrojone. W piśmiennictwie słusznie wskazuje się na to, iż szczególnie na
gruncie prawa lekarskiego rzadkie są przypadki nieadekwatnego przebiegu związku kauzalnego.

211

Aborcja jest przecież (z kilkoma wyjątkami) wyraźnie zagrożona sankcją karną.

212

Szerzej na ten temat: W. Frahm, W. Nixdorf, Arzthaftungsrecht, Karlsruhe 1996, s. 111, nb. 155.

213

Szerzej na jej temat H. Heinrichs (w:) O. Palandt,

BürgerlichesGesetzbuch, München 1997, Vor. §

249, nb. 62; W. Grunsky (w:)

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, t. 2, Allgemeiner Teil

(§ 241-432), München 1994, Vor. § 249, nb. 44 i n; A. Roth, Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden?,
NJW 1994, s. 2403. W literaturze polskiej: A. Koch,

Związek przyczynowy jako podstawa odpowiedzialności

odszkodowawczej w prawie cywilnym, Warszawa 1975, s. 111-

115. Warto zwrócić uwagę na to, że autor

ten  niesłusznie  dostrzega  niebezpieczeństwo  nadmiernego  rozszerzenia  odpowiedzialności  związane  z
zastosowaniem  tej  koncepcji  (s.  114).  Nie  zauważa  bowiem  tego,  że  prawo  niemieckie  nie  rezygnuje
przecież  z  ustalania  normalnego  (adekwatnego)  związku  przyczynowego.  Dopiero  drugim  etapem  (po
zbadaniu  ekwiwalentno

ści oraz adekwatności) jest dalsze ograniczenie wyników takiej operacji poprzez

eliminację niektórych "normalnych następstw". Mianowicie tych, które nie mieszczą się w ramach sfery
ochronnej umowy (przepisu). Ocena celu umowy (przepisu) nie ma zastępować, a jedynie uzupełniać
kryterium kauzalności adekwatnej.

214

Por. K. Waibl, op. cit., s. 189; S. Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im

deutschen Deliktsrecht

, München 1989, s. 152 i wielu innych.

215

Tak BGH, NJW 85, s. 2749. Wcześniej odmiennie np. BGHZ 76, s. 249; OLG Celle, NJW 78, s.

1688.

216

Christensen v. Thornby, 255 N.W. 620 (Minnesota 1934).

217

Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach

dopuszczalności  przerywania  ciąży  (Dz.  U.  z  1993  r.  Nr  17,  poz.  78  ze  zm.)  nie  przewiduje  możliwości
przerwania  ciąży  z  powodów  socjalnych.  Podobnie  rzecz  się  ma  ze  sterylizacją.  Wprawdzie  brak  tu
wyraźnej  regulacji  prawnej,  co  wywołuje  spory,  większość  doktryny  przyjmuje  jednak,  jak  się  wydaje
niesłusznie, niedopuszczalność sterylizacji przy indykacji społecznej.

218

Tak również w piśmiennictwie np. W. Köhler, Schadensersatzpflicht bei fehlgeschlagener

Sterilisation, VersR 1979, z. 29, s. 701.

219

Tak np. OLG Celle, JZ 1978, s. 529.

220

Odmi

ennie niesłusznie H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung bei durchkreuzter Familienplanung,

Frankfurt am Main 1989, s. 99.

221

OLG Frankfurt, NJW 1983, s. 343.

222

R. Stürner, Das nicht abgetriebene Wunschkind als Schaden, FamRZ 1985, s. 759.

223

H. Harrer, op. cit., s. 98.

224

Tak np. H. Harrer, op. cit., s. 100; K. Waibl, op. cit., s. 164-166.

225

BGH, JZ 1985, s. 333 z glosą D. Giesena.

226

Zarówno odmowa oddania dziecka do adopcji, jak też odmowa aborcji będą analizowane w

rozdziale VIII tej części pracy. Wówczas pod kątem przyczynienia się poszkodowanego do powstania
szkody. W piśmiennictwie kwestie te poruszane są także w aspekcie związku kauzalnego. Była o tym mowa
w rozdziale IV.

227

Por. np. H. Harrer, op. cit., s. 99.

228

Zob. w szczególności uchw. SN z 22 lutego 1980 r., III CZP 6/80, OSN 1980, nr 9, poz. 159.

229

Verordnung zur Berechnung des Regelunterhalts (RegelunterhaltVO) z 27 czerwca 1970 r., BGBl.

I 1010 ze zm.

230

Patrz rozdział VII.

231

Tak m.in. R. Zimmermann, Schadensbemessung nach Billigkeit: die Entscheidung des BGH zum

Ladendiebstahl und zur fehlgeschlagenen Familienplanung, JZ 1981, s. 89; U. Diederichsen,
Unterhaltsko

sten als Vermögensschäden, VersR 1981, s. 693 i n.

232

Tak np. H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung bei durchkreuzter Familienplanung, Frankfurt am Main

1989, s. 48; M. Klimke, Kann die Geburt eines Kindes ein Schadensereignis sein?, VersR 1975, s. 1086.

233

Jeśli przyjąć stosowanie zasady kompensacji zysków i strat również w tym zakresie. Szerzej na ten

temat w rozdziale VII.

234

W szczególności K. Waibl, Kindesunterhalt als Schaden, München 1986, s. 138 i n.

235

Problem ten nie istnieje w ujęciu "konkretno-indywidualnym", gdzie szkoda postrzegana jest w

zobowiązaniu (niezależnym przecież od zachowania poszkodowanego).

236

Por. H-J. Mertens,

Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, Stuttgart 1967, s.

181.

237

Tak K. Waibl, op. cit., s. 161. Z

ob. także H. Harrer, op. cit., s. 53.

238

K. Waibl, op. cit., s. 163.

239

Tak w szczególności w orzecznictwie sądów amerykańskich i kanadyjskich. W literaturze

niemieckiej rozwiązanie takie proponuje K. Adomeit, Die besondere Entscheidung: Die mißglückte
Sterilisation, Jura 1981, s. 199.

240

R. Stürner, Das nicht abgetriebene Wunschkind als Schaden, FamRZ 1985, s. 760; tenże,

Schadensersatz für missglückte Abtreibung - ein Problem der Schadenszurechnung , JZ 1986, s. 125.
Podobnie W. Lankers,

Zur Abwälzung von Unterhaltskosten, FamRZ 1969, s. 388.

241

Patrz część druga rozdział XIV pkt 3.

242

La point v. Shirley, 409 F.Supp. 118 (Texas 1976).

243

Zob. np. M. Carroll, Recovery for Wrongful Conception: Who gets the Benefit - The Parents or the

Public? , (1979) 14 New England L.Rev., s. 784.

244

Tak szczególnie wyraźnie w sprawach: Bowman v. Davis, 356 N.E. 2d 496 (Ohio 1976); Dumer v.

St. Michaels Hospital, 233 N.W. 2d 372 (Wisconsin 1975); Jacobs v. Theimer, 519 S.W. 2d 846 (Texas
1975); Speck v. Finegold, 408 A. 2d 496 (Pensylwania 1979).

245

A. Debo, Der unterbliebene Schwangerschaftsabbruch als Zivilrechtlicher Haftungsgrund

, Söcking

1986, s. 37.

246

Na temat znaczenia rewizji postanowień w zakresie planowania rodziny była mowa w rozdziale V tej

części pracy.

247

Tak np. K. Waibl, op. cit., s. 164, 165.

248

W. Selb, Eltern wider Willen, JZ 1971, s. 202 i 206.

249

H-J. Mertens, op. cit., s. 182.

250

Odmiennie m.in. we wcześniejszej judykaturze niemieckiej (por. np.: OLG Bamberg, NJW 1978, s.

1686; OLG Frankfurt, NJW 1983, s. 343).

251

Por. np. A. Eser, H.G. Koch, Aktuelle Rechtsprobleme der Sterilisation, MedR 1984, s. 12; K.

Waibl, Kindesunterhalt als Schaden

, München 1986, s. 89. Zob. też H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung bei

durchkreuzter Familienplanung, Frankfurt am Main 1989, s. 90; M. Caemmerer, Arzthaftung bei
fehlgeschlagener Sterilisation in England und Deutschland, Karlsruhe 1991, s. 115.

252

Köhler (Staudinger-Kohler, Vorb. § 1601, nb. 10). Podobnie H. Harrer, op. cit., s. 90.

253

Zob. tak BGHZ 91, s. 363.

254

Zob. jednak rozdział IX pkt 2 poświęcony materialnoprawnej legitymacji ojca dziecka niechcianego.

255

BGHZ 76, s. 263.

256

K. Waibl, op. cit., s. 173.

257

Szersze uzasadnienie u H. Harrera, op. cit., s. 92.

258

Por. K. Waibl, op. cit., s. 185, przypis 1.

259

Zob. analogiczne wywody (w rozdziale IV pkt 4 opracowania) dot. braku adekwatnego związku

przyczynowego w przypadku obowiązku dostarczania środków utrzymania samodzielnemu już "dziecku"
niechcianemu. Te same powody muszą być konsekwentnie uznane za wykluczające kompensację zysków
spadkowych.

260

K. Waibl, op. cit., s. 173.

261

Ibidem , s. 174.

262

H. Harrer, op. cit., s. 93.

263

Podobnie K. Waibl, op. cit., s. 174.

264

Problem ten znajduje bliższe naświetlenie w orzeczeniu w sprawie Terrel v. Garcia (496 S.W. 2d

124, Texas 1973). Zob. też J.S. Kashi, The Case of Unwanted Blesing: Wrongful Life, (1977) 31 U. Miami
L.Rev.

265

Tak np. M. Carroll, Recovery for Wrongful Conception: Who Gets the Benefit - The Parents or the

Public? (1979) 14 New England L.Rev., s. 807; P. Kelley, Wrongful Life, Wrongful Birth and Justice in Tort
Law, Washington U.L.Q. (1979), s. 948; G. Robertson, Civil Liability Arising from "Wrongful Birth" Following
an Unsuccessful Sterilization Operation, 4 Am. J.Law & Med. (1978/79), s. 152 i n.

266

Cataford v. Moreau, 7 C.C.L.T. 241 (Quebec 1978), s. 267.

267

U. Hüffer, Vorteilsausgleich und Schmerzensgeld, VersR 1969, s. 500; H-J. Mertens, Ein Kind als

Schadensfall, FamRZ 1969, s. 254; D. Giesen, Geburt eines ungewollten Kindes - Wertverwirklichung oder
Schadensereignis? FamRZ 1970, s. 568; L. Michalski, Des Apothekers Kind, JA 1979, s. 186; K. Adomeit,
Die besondere Entscheidung: Die missglückte Sterilisation , Jura 1981, s. 198; K. Waibl, op. cit., s. 175.
Szerzej na temat zasady kompensacji zysków i strat niemajątkowych w prawie niemieckim zob. M. Klimke,
Vorteilausgleich im immateriellen Bereich

, VersR 1969, s. 11 i n. Zob. też W. Grunsky, Neue

höchstrichterliche Rechts-prechung zum Schadensersatzrecht, JZ 1983, s. 373.

268

H-J. Mertens, op. cit., s. 254; H. Harrer, op. cit., s. 94.

269

K. Waibl, op. cit., s. 176.

270

H. Harrer, op. cit., s. 94.

271

LG Itzehoe, FamRZ 1969, s. 90.

272

Por. H-J. Mertens, Ein Kind als Schadensfall?, FamRZ 1969, s. 251.

273

Por. S. Ostheide,

Die schadensersatzrechtliche Problematik des unerwünschten Kindes im

deutschen Zivilrecht, Frankfurt am Main 2000, s. 135. Szerzej na ten temat K. Waibl, Kindesunterhalt als
Schaden

, München 1986, s. 177.

274

Por. H-J. Mertens, op. cit., s. 251; A. Heldrich, Schadensersatz bei fehlgeschlagener

Familienplanung, JuS 1969, s. 460; K. Waibl, op. cit., s. 180; E. Deutsch, Das Kind oder sein Unterhalt als
Schaden, VersR 1995, s. 661.

275

D. Giesen, A. Giesen, Enzynor

m statt Eugynon und die Folge aus § 254 BGB, FamRZ 1969, s. 319.

276

Por. np. W. Löwe, Anmerkung zu LG Itzehoe. Urteil vom 21.11.1968, VersR 1969, s. 573.

277

LG München I, FamRZ 1970, s. 314.

278

Tak np. W. Köhler, Schadensersatzpflicht bei fehlgeschlagener Sterilisation, VersR 1979, s. 701.

Szerzej na ten temat W. Deuchler,

Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines Kindes

("wrongful birth"), Frankfurt am Main 1984, s. 169.

279

Por. OLG Celle, JZ 1978, s. 529. Zob. też M. Klimke, Kann die Geburt eines Kindes ein

Schadensereignis sein? (Fortsetzung), ZfV 1980, s. 21.

280

BGH, NJW 1974, s. 334; BGH, VersR 1980, s. 560. Zob. też L. Michalski, Des Apothekers Kind, JA

1979, s. 190; H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung bei durchkreuzter Familienplanung, Frankfurt am Main 1989,
s. 135.

281

H-J. Mertens, Ein Kind als Schadensfall? FamRZ 1969, s. 251.

282

Bezpośrednia ingerencja państwa w skład rodziny możliwa jest jedynie w warunkach wskazanych w

ust. III art. 6 konst. niem. (zob. np. § 1666a k.c.n.).

283

K. Waibl, op. cit., s. 171.

284

Ibidem.

285

Por. D. Giesen, Anmerkung zu BGH, JZ 85, s. 334, 335.

286

Tak sąd I instancji w sprawie Emeh v. Kensington and Chelsea and Fulham Area Health Authority

(1985), (1984) 2 W.L.R. 233; 3 All ER 77

1 [C.A.]. Zob. też L. Hilliard, "Wrongful birth": some growing pains,

(1985) 48 M.L.R., s. 227.

287

BGH, VersR 1980, s. 558.

288

BGH, JZ 1985, s. 333.

289

Por. np. L. Pahmeier, Die Geburt eines Kindes als Quelle eines Schadens

, Göttingen 1996, s. 23; S.

Ostheide, op. cit

., s. 135; E. von Hippel, Schadensersatz für unerwünschte Kinder?, FamRZ 1971, s. 410;

A. Grubb, Medical Law - Failure of Sterilisation - Damages for "wrongful conception", (1985) 44 C.L.J., s. 30;
C. Hawkins, Mishap or Malpractice?, Scientific Publikations Blackwell, Oxford-London-Edinburgh 1985, s.
102. Zob. też podobne orzeczenia polskiego SN wykluczające traktowanie odmowy poddania się aborcji w
kategoriach przyczynienia się poszkodowanego do powstania szkody. Tak np. orz. SN z 15 marca 1961 r.,
II CR 867/59, OSN 1962, poz. 64; orz. SN z 3 października 1962 r., III CR 250/62, NP 1963, nr 9, s. 1041.

290

R. Dias, B. Markesinis, Tort Law , Oxford 1989, s. 163, przypis 54.

291

R. Jackson, J. Powell, Professional Negligence , London 1987, s. 118.

292

Obiter dictum

BGH, JZ 1985, s. 333. Stanowisko to należy ostrożnie podzielić także na tle prawa

polskiego. Pomijając inne argumenty, nie byłoby przecież słuszne finansowe nagradzanie "spóźnionej
wrażliwości" ciężarnej. W piśmiennictwie polskim prezentowane jest ogólniejsze stanowisko zezwalające
na kwalifikowanie, w wyjątkowych przypadkach, odmowy zgody na operację w kategoriach przyczynienia
się poszkodowanego. Zob. np. A. Szpunar, Zachowanie się poszkodowanego jako podstawa do
zmniejszenia odszkodowania

, NP 1957, nr 6, s. 46; tenże, glosa do orz. SN z 3 października 1963 r. (III CR

250/62), NP 1963, nr 9, s. 1046; A. Rembieliński (w:) J.Winiarz (red.), Kodeks cywilny. Komentarz,
Warszawa 1980, s. 301, teza 3 do art. 362. Także M. Nesterowicz, Prawo medyczne, Toruń 2001, s. 65 i 66
(wcześniej odmiennie: Kontraktowa i deliktowa odpowiedzialność lekarza za zabieg leczniczy,
Warszawa-

Poznań 1972, s. 120 i 122).

293

W. Grunsky, Kind als Schaden, Jura 1987, s. 86.

294

BGH, JZ 1985, s. 331.

295

Por. H. Harrer, op. cit, s. 128.

296

Tak BGH, NJW 1997, s. 1636. Zob. też W. Grunsky, op. cit., s. 86; S. Ostheide, op. cit., s. 137.

297

Tak np. BGH, JZ 1983, s. 443.

298

Koncepcji jednolitego prawa osobistości bronił w piśmiennictwie polskim A. Kopff (Koncepcja praw

do intymności i prywatności życia osobistego (zagadnienia konstytucyjne), SC 1972, t. XX, s. 5).

299

Na temat konstrukcji tej umowy: A Kubas, Umowa na rzecz osoby trzeciej, Warszawa-

Kraków 1976.

300

Zob. na ten temat np. A. Szpunar, Wynagrod

zenie szkody wynikłej wskutek śmierci osoby bliskiej,

Bydgoszcz 2000, s. 58 i n.

301

Zob. S. Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Deliktsrecht,

München 1989, s. 102 i wielu innych. Odmiennie D. Weber, Arzthaftpflicht für Nachkommenschaftsschäden
, Berlin-Heidelberg-New York-London-Paris-Tokyo 1988, s. 49.

302

Por. D. Medicus, op. cit., s. 631, nb. 844.

303

Szerzej na ten temat D. Medicus, op. cit

., s. 631, nb. 845. Zob. też orz. SN RFN (BGH) z 18

października 1988 r., VersR 1989, s. 375 i 376 i powołane tam orzecznictwo.

304

D. Medicus, op. cit., s. 632, nb. 846.

305

Zob. np. W. Lankers,

Zur Abwälzung von Unterhaltskosten, FamRZ 1969, s. 384.

306

Por. np. H. Mazeaud, L. Mazeaud, A. Tunc, Traite theorique et pratique de la responsabilite civile,

t. 1, Paris 1965, s. 360.

307

Na istnienie takiego prawa również na gruncie polskim wyraźnie wskazuje preambuła do ustawy z

dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach przerywania ciąży (Dz.
U. z 1995 r. Nr 17, poz. 78 ze zm.). "...uznając prawo każdego do odpowiedzialnego decydowania o
posiadaniu dzieci oraz prawo dostępu do informacji, edukacji, poradnictwa i środków umożliwiających
korzystanie z tego prawa, stanowi się co następuje:...". Za potrzebą wyodrębnienia takiego prawa również
na gruncie polskiego systemu dóbr osobistych wypowiedział się ostatnio M. Kowalski (Koncepcja prawa do
planowania rodziny w systemie dóbr osobistych, PS 2003, nr 5, s. 54 i n.).

308

Tak AG Frankfurt, Der Spiegel, nr 25 z 1985 r., s. 90.

309

H. Harrer, op. cit., s. 264.

310

Coleman v. Garrison, 281 A. 2d 616 (Delaware 1971), rev'd. 327 A. 2d 757 (1974), aff'd. 349 A. 2d 8

(1975); Aronof v. Snider, 292 So. 2d 418 (Florida 1974); Cox v. Stretton, 352 N.Y.S. 2d 834 (1974); Sala v.
Tomlinson, 422 N.Y.S. 2d 506 (1979); Speck v. Finegold, 408 A. 2d 496 (Pensylwania 1979); White v.
United States, 510 F.Supp. 146 (Kansas 1981).

311

Por. W. Deuchler,

Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines Kindes ("wrongful

birth"), Frankfurt am Main 1984, s. 55; D. Weber,

Arzthaftpflicht für Nachkommensschäden?,

Berlin-Heidelberg-New York 1988, s. 50.

312

Patrz rozdział VI opracowania: "Metody ustalenia wysokości odszkodowania...".

313

Por. A. Koch,

Związek przyczynowy jako podstawa odpowiedzialności odszkodowawczej w prawie

cywilnym, Warszawa 1975, s. 137.

314

Podobnie H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung bei durchkreuzter Familienplanung , Frankfurt am Main

1989, s. 274, przypis 45.

315

Jedynie tytułem przykładu warto wskazać na orzeczenie sądu amerykańskiego w sprawie Zepeda

v. Zepeda (190 N.E. 2d 849, Ilinois 1963). Temat powództw dzieci pozamałżeńskich zostanie bliżej
przedstawiony w rozdziale XVI części trzeciej pkt 1.2 niniejszego opracowania.

316

Por. np. M. Linzbach,

Informed Consent. Die Aufklärungspflicht des Arztes im amerikanischen und

im deutschen Recht, Frankfurt am Main-Bern-Cirencester 1980, s. 84 i n; H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung
bei durchkreuzter Familienplanung, Frankfurt am Main 1989, s. 142; A. Holder, Medical Malpractice Law,
New York 1975, s. 307 i n.

317

W przypadku szpitali publicznych rzecz miałaby się podobnie. Trzeba jednak pamiętać, iż tu

odpowiedzialność ma zwykle charakter deliktowy. W związku z tym wyłączenie odpowiedzialności byłoby
nieważne z mocy art. 58 § 2 k.c.

318

Zob. np. w literaturze niemieckiej: M. Gehrlein, Leitfaden zur Arzthaftpflicht

, München 2000, s. 19,

nb. 36; W. Deuchler,

Die Haftung des Arztes für die unerwünschte Geburt eines Kindes ("wrongful birth"),

Frankfurt am Main 1984, s. 103.

319

A. Laufs (w:) A. Laufs, W. Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts

, München 1999, s. 847, nb. 17.

320

OLG Stuttgart, NJW 1979, s. 2355.

321

W. Sigel, Zivilrechtliche Haftung bei fehlgeschlagener Sterilisation, Stuttgart 1978, s. 30; A. Laufs,

op. cit.

322

Zob. np w piśmiennictwie francuskim już: L. Kronprobst, La responsibilité médicale. Origines,

foundement et limites, Paris 1947, s. 166 i 167; M.J. Lacas,

Les obligations du médicin, Paris 1938, s. 36;

P.J. Durand,

Des conventions d'irresponsabilité, Paris 1931, s. 462.

323

W. Warkałło, Klauzule wyłączające odpowiedzialność za szkodę a ubezpieczenie

odpowiedzialności cywilnej , RPEiS 1974, nr 3, s. 326.

324

Por. np. orz. SN z 6 października 1953 r., II C 1141/53, OSN 1955, poz. 5. Zob. też M. Nesterowicz,

Kontraktowa i deliktowa odpowiedzialność lekarza za zabieg leczniczy, Warszawa-Poznań 1972, s. 99;
tenże, Odpowiedzialność cywilna lekarza , NP 1966, nr 7-8, s. 916; Z.K. Nowakowski, Odpowiedzialność za

udze czyny według kodeksu zobowiązań, Poznań 1948, s. 251; S. Grzybowski, Odpowiedzialność

cywilna lekarza (w:)

Odpowiedzialność cywilna za wyrządzenie szkody (Zagadnienia wybrane), Warszawa

1969, s. 133-

134; M. Sośniak, Cywilna odpowiedzialność lekarza, Warszawa 1968, s. 142.

325

E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002, s. 348.

326

Wyraźnie zwraca na to uwagę również E. Łętowska (op. cit., s. 44 i n.).

327

Ostatnio zastąpiono go artykułem 22

k.c.

328

M. Sośniak, Cywilna odpowiedzialność lekarza, Warszawa 1989, s. 115.

329

Szerzej zob. M. Gehrlein, op. cit., s. 21, nb. 38.

330

Saarl. OLG, NJW 1994, s. 871.

331

W Polsce według szacunkowych danych wady wrodzone występują u około 15-40 na 1000 żywo

urodzonych noworodków. Por. H. Bartel, Embriologia , Warszawa 2002, s. 162.

332

Na ten temat w pkt 1.3.

333

H. Bartel, op. cit., s. 169.

334

A. Laufs,

Haftung für Nachkommenschaftsschäden nach § 823 BGB, NJW 1965, s. 1056.

335

H. Bartel, op. cit., s. 167.

336

Szeroko na ten temat H. Bartel, op. cit., s. 172 i 173.

337

Por. G. Faeber, Wrongful life, Ammersbek b. Hamburg 1988, s. 31 i cytowana tam literatura

medyczna.

338

L. Pahmeier, Die Geburt eines Kindes als Quelle eines Schadens

, Göttingen 1996, s. 119.

339

H. Bartel, op. cit., s. 187.

340

Ibidem , s. 189.

341

Zob. na ten temat M. Nesterowicz,

Odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone przez leki (w:)

Studia z prawa cywilnego i gospodarczego

, Kraków 2000, s. 127.

342

Der Contergan -

Skandal haftet Grünenthal immer noch an, Frankfurter Allgemeine Zeitung z 27

listopada 2001, nr 276, s. 22.

343

Szeroko na ich temat H. Bartel, op. cit., s. 183 i 184.

344

W. Selb,

Schädigung des Menschen vor Geburt - ein Problem der Rechtsfähigkeit, AcP 1966, t. 166,

s. 79.

345

Zob. na ten temat w polskim

piśmiennictwie: H. Bartel, op. cit., s. 193.

346

Por. S. Cramer, Genom und Genanalyse, Frankfurt am Main 1991, s. 14 i 15; H. Bartel, op. cit.

347

H. Bartel, op. cit.; M. Reif,

Frühe Pränataldiagnostik und genetische Beratung, Stuttgart 1990, s. 6

i n.

348

Por. wyrok w sprawie Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S.Ct. 705 (1973).

349

H. Bartel, op. cit., s. 194.

350

Ibidem.

351

Ibidem, s. 195.

352

Gleitman v. Cosgrove, 227 A. 2d 689 (New Jersey 1967). Wcześniejsze orzeczenie w sprawie

Sylvia v. Gobeille (220

A. 2d 222, Rhode Island 1966) nie może być zaliczone do kategorii wrongful birth.

Tam bowiem zarzut opierał się na twierdzeniu, że gdyby lekarz postąpił prawidłowo, dziecko urodziłoby się
zdrowe. Chodziło zatem w istocie rzeczy o prenatal injuries.

353

Stewart v. Long Island Colleg Hospital, 296 N.Y.S. 2d 41 (1968), rev'd. 313 N.Y.S. 2d 502 (1970),

aff'd. 283 N.E. 2d 616, 332 N.Y.S. 2d 640 (1972).

354

Zob. np. Smith v. United States, 392 F. Supp. 654 (Ohio 1975).

355

Jacobs v. Theimer, 519 S.W. 2d 846 (Texas 1975).

356

Dumer v. St. Michael's Hospital, 233 N.W. 2d 372, 83 A.L.R. 3d 1 (Wisconsin 1975).

357

Np. Custodio v. Bauer (1967), Tropi v. Scarf (1971). Szerzej na ten temat mowa była w rozdziale I

części pierwszej.

358

Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S.Ct. 705 (1973).

359

Karlsons v. Guerinot, 394 N.Y.S. 2d 933 (1977).

360

Szerzej W. Prosser, Handbook of Law of Torts, St. Paul 1971, s. 10; Ch. Mc Cormick, Handbook of

the Law of Damages, St. Paul 1935, s. 275 i n.

361

Howard v. Lecher, 386 N.Y.S. 2d 460 (1976), aff'd. 366 N.E. 2d 64, 397 N.Y.S. 2d 363 (1977).

362

Park v. Chesin, 387 N.Y.S. 2d 204 (1976), aff'd. 400 N.Y.S. 2d 110 (1977).

363

Becker v. Schwartz, 400 N.Y.S. 2d 119 (1977).

364

Berman v. Allan, 404 A. 2d 8 (New Jersey 1979).

365

Schroeder v. Perkel, 432 A. 2d 834 (New Jersey 1981).

366

Speck v. Finegold, 408 A. 2d 496 (Pa.Super. 1979).

367

Eisbrenner v. Stanley, 308 N.W. 2d 209 (Michigan 1981).

368

Zob. część pierwsza rozdział I pkt 2.

369

Harbeson v. Park-Davis Inc., 656 P. 2d 483 (Wash. 1983).

370

Na ten temat w piśmiennictwie polskim: M. Safjan, Prawo i medycyna, Warszawa 1988; tenże,

Prawo  wobec  wyzwań  współczesnej  medycyny,  Prawo  i  Medycyna  1999,  nr  1;  T.  Justyński,  Urodzenie
dziecka  jako  źródło  szkody.  Uwagi  na  marginesie  orzeczenia  Sądu  Najwyższego  RFN  z  27.06.1995  r.,
Prawo i Medycyna 2000, nr 8, s. 59 i n.; tenże,    Odpowiedzialność cywilna lekarza w związku z nieudanym
zabiegiem  sterylizacji  (w  świetle  prawa  niemieckiego)  (w:)  Honeste  vivere.  Księga  pamiątkowa  ku  czci
Profesora  Władysława  Bojarskiego,  Toruń  2001,  s.  495  i  n.;  M.  Kowalski,  Odpowiedzialność
odszkodowawcza lekarza z tytułu wrongful birth w prawie niemieckim , Prawo i Medycyna 2002, nr 11.

371

Orz. OLG München z 27 lutego 1981, NJW 1981, s. 2017; JZ 1981, s. 586; VersR 1981, s. 757.

372

Por. np. K. Waibl, Kindesunterhalt als Schaden

, München 1986, s. 328; E. Picker, Schadensersatz

für das unerwünschte Kind ("wrongful birth"), AcP 195 (1995), s. 489.

373

BGHZ 86, s. 241; BGH, NJW 1983, s. 1371; VersR 1983, s. 396; FamRZ 1983, s. 373.

374

BGH, NJW 1984, s. 658.

375

Zob. szerzej w części pierwszej opracowania, rozdział I pkt 1.

376

Szerzej na ten temat H. Kerscher, Recht auf zwei Leben

, Süddeutsche Zeitung z 5 grudnia 2001 r.,

nr 280; tenże, Das behinderte Kind als Schaden, Süddeutsche Zeitung z 6 grudnia 2001 r.

377

Orzeczenie niepublikowane. Zob. na ten temat H. Kerscher,

Ärzte haften für falsche Schwangeren

Beratung

, Süddeutsche Zeitung z 19 czerwca 2002 r.

378

Od ponad roku dyskutowany jest w Niemczech projekt ustawy ogranicz

ającej dopuszczalność

późnej aborcji. Zob. na ten temat H. Graupner, Abtreibung ohne Fristen, Süddeutsche Zeitung z 19 czerwca
2002 r.

379

McKay and Another v. Essex Area Health Authority and Another, (1982) W.L.R., s. 890 i n.; (1982) 2

All E.R., s. 771 (Court of Appeal).

380

Na temat roszczeń dziecka (w związku z wrongful life ) patrz część trzecia opracowania.

381

Accident Compensation Act 1972 (a od 1992 r. Accident Rehabilitation and Compensation

Insurance Act

). W piśmiennictwie polskim zob. na ten temat: M. Nesterowicz, Prawo medyczne, Toruń

2001, s. 290; tenże, Ubezpieczeniowe i gwarancyjne modele kompensacji szkód wyrządzonych przy
leczeniu, Prawo Asekuracyjne 2002, nr 2, s. 21.

382

Szerzej na ten temat zob.: E. Deutsch, Kunstfehler und medizinischer Behandlungsunfall in

Neuseeland , VersR 1980, s. 203; H-D. Hiersche, Die Patientenversicherung nach skandinavischen
Modellen (w:) Die Entwicklung der Arzthaftung , Berlin-Heidelberg-New York 1997, s. 167 i n.

383

ACC Review 75/R 0393, 75/R 0236, 75/R 0159.

384

ACC Review 75/R 0298.

385

Tietjens v. Rutheford, wyrok Supreme Court Wellington z 25 maja 1978 r., uchylony następnie przez

Court of Appeal ze wzgędów proceduralnych i przekazany do wstępnego zbadania przez ACC (Accident
Compensation Commision, Komisja Ubezpieczeniowa).

386

No Fault Patient Insurance

. Ubezpieczenia wzorowane na modelu szwedzkim wprowadziły

następnie: Finlandia (1987), Norwegia (1988) oraz Dania (1992). Na temat planów wprowadzenia
podobnego rozwiązania w RFN zob. E. Klingmüller, Zu den Plänen einer neuartigen Patientenversicherung
nach schwedischem Muster in der Bundesrepublik

, VersR 1980, s. 694 i n. Zob. też M. Nesterowicz,

Przemiany odpowiedzialności za szkody wyrządzone przy leczeniu, PiP 2000, z. 3, s. 9.

387

Szerzej na ten temat: E. Deutsch, Reform des Arztrechts

, NJW 1978, s. 1659. W piśmiennictwie

polskim: J. Jończyk, Między odpowiedzialnością lekarza a ubezpieczeniem pacjenta, Prawo i Medycyna
1999, nr 3, s. 10; M. Nesterowicz, op. cit., s. 294-

297; tenże, Szwedzki system ubezpieczenia na rzecz

pacjentów, Prawo i Medycyna 2002, nr 12, s. 123 i n.; tenże, Ubezpieczeniowe i gwarancyjne..., s. 16-19.

388

Na temat public policy w sprawach wrongful birth

będzie mowa w rozdziale XIV pkt 2 tej części

opracowania.

389

Por. M. Nesterowicz, Ubezpieczeniowe i gwarancyjne..., s. 17.

390

Zob. w piśmiennictwie polskim: M. Nesterowicz, Odpowiedzialność cywilna lekarza wobec

narodzonego dziecka z tytułu wrongful life w prawie francuskim (w:) Prawo. Społeczeństwo. Jednostka.
Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Leszkowi Kubickiemu, Warszawa 2003, s. 287 i n.

391

Orz. Sądu Apelacyjnego w Wersalu z 8 lipca 1993 r., D. 1995, Somm. 98.

392

Orz. Sądu Apelacyjnego w Paryżu z 17 grudnia 1993 r., D. 1995, Somm. 99.

393

Tribunal de grande instance Montpellier z 15 grudnia 1989 r., JCP 1990, II 21 556.

394

Por. orz. Sądu Apelacyjnego w Bordeaux z 26 stycznia 1995 r., JCP 1995, IV nr 1568.

395

D. 2001, Jurisprudence, I.R. 2805.

396

Mała ilość wód płodowych.

397

Ustawa nr 2002-

303 z 4 marca 2002 r. relative au droit des malades et a la qualité du système de

santé (JO z 5 marca 2002). Zob. też M. Nesterowicz, Odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone przy
leczeniu w prawie francuskim (według ustawy z dnia 4 marca 2002 r. o prawach pacjentów), Prawo i
Medycyna 2002, nr 12, s. 116 i n.

398

Por. P. Jourdain, Loi anti-Perruche: une loi demagogique, D. 2002, nr 11, Point de vue, s. 892; Y.

Lambert-Faivre,

La loi è 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et a la qualite du système

santé [I], D. 2002, Chron. 1220.

399

Zob. np. P. Jourdain, op. cit

., s. 893. Ustawy nie można jednak już zaskarżyć do Rady

Konstytucyjnej, gdyż w prawie francuskim ustawa ogłoszona uważana jest za zgodną z konstytucją. Sądy
są zatem związane jej postanowieniami i tak muszą orzekać.

400

D. 2002, J.Comm. 2156. Zob. też M. Nesterowicz, Odpowiedzialność cywilna lekarza...., s. 297,

przypis 26.

401

Szeroko na temat "obowiązkowych" w Niemczech badań prenatalnych: W. Plum,

Schwangerschaftsbetreuende Medizin vor neuen Haftpflichtrisiken , VersR 1982, s. 724-

726. Zakres badań

zaliczanych do tej grupy jest w różnych krajach różny i stale się rozwija. W Niemczech wyznaczają go:
Mutterschaftsrichtlinie oraz

Früherkennungsrichtlinie. W Polsce obowiązek przeprowadzenia niektórych

badań przewiduje rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 marca 2003 r. w sprawie rodzajów badań
lekarskich i laboratoryjnych, którym podlegają kobiety w ciąży i noworodki oraz osoby narażone na
zakażenie przez kontakt z osobami zakażonymi, chorymi lub materiałem zakażonym (Dz. U. z 2003 r. Nr 61,
poz. 550).

402

Co do obowiazku pouczenia o diagnostyce prenatalnej w przypadku obciążenia chorobą

genetyczną por. np. OLG Hamm, VersR 1983, s. 402. Media donoszą, iż tego typu zarzut postawiony został
również w pierwszej polskiej sprawie z zakresu wrongful birth. Mianowicie sąd w Łomży ocenić musi
powództwo Barbary W. przeciwko lekarzowi Leszkowi P. związane z uniemożliwieniem przeprowadzenia
legalnej aborcji. Powódka posiadała już jedno chore dziecko, a mimo to lekarz nie skierował jej na badania
prenatalne. Zob. np. Newsweek z 26 czerwca 2003 r., nr 25, s. 18.

403

Tak np. BGH, NJW 1984, s. 658.

404

Tak np. w powołanych już sprawach: Karlsons v. Guerinot, Berman v. Allan oraz Feigelson v. Ryan,

437 N.Y.S. 2d 229 (1981).

405

Już w latach 70. istniało w USA ponad 400 placówek poradnictwa genetycznego. W tym samym

czasie w RFN było ich 27 (wszystkie ulokowane w wyższych szkołach medycznych, najczęściej jako
instytuty genetyki

człowieka). Por. W. Plum, op. cit., s. 723, przypis 15.

406

Szczególnie liczne były tego typu sprawy w judykaturze amerykańskiej. Zob. np. powołane już: Park

v. Chesin, Hovard v. Lecher, Karlsons v. Guerinot, Schreder v. Perkel oraz Turpin v. Sortini, 174 Cal. R. 128
(1981); Phillips v. United States, 508 F.Supp. 544 (South Carolina 1981).

407

Por. K. Waibl, Kindesunterhalt als Schaden

, München 1986, s. 333, przypis 2.

408

Por. np. Sutton, An Introduction to Human Genetics, 1975, s. 471.

409

Na temat prawa do odmowy leczenia w prawie polskim por. m.in. M. Filar,

Odpowiedzialność karna

lekarza za zaniechanie udzielenia świadczenia zdrowotnego (nieudzielenie pomocy), Prawo i Medycyna
1999, nr 3, s. 33 i n; R. Krajewski, Odmowa leczenia -

prawa i obowiązki lekarza, Prawo i Medycyna 1999, nr

4, s. 13 i n.

410

Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 28, poz. 152 ze zm.). W moim przekonaniu

obowiązująca w Polsce "klauzula sumienia" pozwala na odmowę przeprowadzenia aborcji we wszystkich
trzech wskazan

ych w ustawie o planowaniu rodziny przypadkach (a więc oprócz indykacji kryminologicznej,

zarówno przy indykacji medycznej, jak i eugenicznej). Odmiennie M. Nesterowicz ograniczający prawo
lekarza zatrudnionego w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej do odmowy przeprowadzenia aborcji do
przypadków indykacji kryminologicznej ( Prawo medyczne, Toruń 2001, s. 172 i 173).

411

Będzie o tym jeszcze mowa w pkt 3 tego rozdziału.

412

G. Cornish, "Public policy" und das ungewollte Kind. Entwicklung in der englischen Rechtsprechung

, VersR 1983, s. 1118.

413

Zob. np. M. Sonnenburg, A preference for nonexistence: wrongful life and proposed tort of genetic

malpractice, 55 Southern Col.L.Rev. 1982, s. 486.

414

BGHZ 89, s. 95.

415

K-F. Lenz, Recht auf Leben und Pflicht zum Abbruch der Schwangerschaft, VersR 1990, s. 1210.

416

W piśmiennictwie polskim na kwestię tę zwrócił uwagę M. Safjan (zob. Prawo wobec ingerencji w

naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 196).

417

W literaturze niemieckiej H. Schünemann, Schadensersatz für missgebildete Kinder bei

fehlerhafter genetischer Beratung?, JZ 1981, s. 577; R. Backhaus,

Inwieweit darf die Unterhaltspflicht für

ein Kind als Schaden bewertet werden?, MedR 1996, s. 204.

418

Por. np. powoływane już: Jacobs v. Theimer; Dumer v. St. Michael's Hospital. W sprawie Robak v.

United States zasądzono 900 tys. $ na pokrycie kosztów leczenia i opieki przekraczających zwykłe koszty
utrzymania dziecka zdrowego. Suma ta obliczona została przy założeniu 71,8 lat życia.

419

Por. np. S. Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Delikts-recht,

München 1989, s. 52. Zob. też E. Wojtaszek, Odpowiedzialność cywilna z tytułu szkód wyrządzonych
dziecku przed jego poczęciem, NP 1990, nr 10-12, s. 96.

420

G. Fischer, "Wro

ngful life": Haftung für die Geburt eines behinderten Kindes, JuS 1984, s. 434;

tenże, Schadensersatz wegen unterbliebener Abtreibung, NJW 1981, s. 1991; K. Waibl, Kindesunterhalt
als Schaden

, München 1986, s. 348; M. Fuchs, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes aus der Aufklärung

über Genschäden, NJW 1981, s. 611; S. Ostheide, Die schadensersatzrechtliche Problematik des
unerwünschten Kindes im deutschen Zivilrecht, Frankfurt am Main 2000, s. 128 i 129.

421

Szerzej na ten temat W. Deuchler, Die Haftung d

es Arztes für die unerwünschte Geburt eines

Kindes ("wrongful birth"), Frankfurt am Main 1984, s. 184.

422

Chodzi tu przede wszystkim o sterylizację oraz aborcję. W mniejszym natomiast stopniu o

chemiczne preparaty antykoncepcyjne. Ważne jest jednak to, aby antykoncepcja uzasadniona była chęcią
uniknięcia urodzenia się dziecka defektywnego.

423

A więc w rozstrzygnięciach pochodzących sprzed powołanego już wyroku w sprawie Roe v. Wade,

410 U.S. 113, 93 S.Ct. 705 (1973). Por. np. Gleitman v. Cosgrove, 227 A. 2d 689 (New Jersey 1967);
Stewart v. Long Island College Hospital, 296 N.Y.S. 2d 41 (1968).

424

Tak w sprawach: Canterbury v. Spence, 464 F. 2d 772 (Kansas 1972); Cobbs v. Grant, 502 P. 2d 1

(California 1972); Wilkinson v. Vesey, 295 A. 2d 676 (Rhode Island 1972). Zob. też S. Edwards, Failure To
Inform As Medical Malpractice, (1970) 23 Vanderbilt L.Rev., s. 754.

425

Zob. np. A.M. Capron, Tort Liability in Genetic Counseling, (1979) 79 Col.L.Rev., s. 618, 638

przypis 90; S. Shapiro, The Abortion Alternative and the Parent's Right to Know, (1978) W.U.L.Q., s. 167.

426

Zob. np. D. Burgman, Wrongful Birth Damages: Mandate and Mishandling by Iudicial Fiat, (1978)

Valparaiso U.L.Rev., s. 127, 142.

427

Przyjęcie dowodu prima facie na gruncie procesów lekarskich postulowane jest od dawna również

w doktrynie polskiej. Zob. w szczególności M. Sośniak, Zagadnienie związku przyczynowego a dowód
prima facie w procesach lekarskich (w:)

Księga pamiątkowa ku czci Kamila Stefki, Warszawa-Wrocław

1967, s. 343; M. Nesterowicz,

Odpowiedzialność cywilna zakładu leczniczego za bezpieczeństwo

pacjenta podczas hospitalizacji, PiP 2001, z. 3, s. 48. Odmiennie K. Piasecki, Domniemania faktyczne w
procesie cywilnym i międzynarodowym procesie cywilnym (w:) Studia z prawa postępowania cywilnego.
Księga pamiątkowa ku czci Zbigniewa Resicha, Warszawa 1985, s. 233 i n.

428

Por. BGHZ 86, s. 240.

429

Przy amniocentezie ryzyko poronienia szacowane jest zwykle na 1-3% (jakkolwiek w klinikach

specjalistycznych na 0,4-

1%). Tymczasem ryzyko urodzenia dziecka mongoloidalnego przez kobietę w

wieku 38-39 lat wynosi 1-1,8%. Por. D. Weber,

Arzthaftpflicht für Nachkommenschaftsschäden?,

Berlin-Heidelberg 1988, s. 33.

430

Por. J. Sick,

Zu den Pflichten des eine späte Schwangerschaft betreuenden Arztes - erste

Anmerkung zu BGH MedR 1985, 91, MedR 1985, s. 93.

431

BGH, NJW 1984, s. 658, teza 2.

432

Zob. na ten temat rozdział V części pierwszej.

433

Tak OLG München, NJW 1981, s. 2012.

434

Zob. np. K. Waibl, Kindesunterhalt als Schaden

, München 1986, s. 347.

435

Inaczej bowiem niż w sprawach wrongful conception niechciane było jedynie dziecko defektywne,

a takie przecież mimo zawinienia lekarza nie przyszło na świat. Tak m.in. BGH, NJW 1984, s. 658.

436

K. Waibl, op. cit., s. 346.

437

W polskiej literaturze pisał na ten temat M. Safjan (Odpowiedzialność za wadliwą diagnozę

prenatalną w świetle orzecznictwa USA, PiP 1985, z. 10); tenże, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej

prokreacji, Warszawa 1990, s. 186 i n.; M. Nesterowicz, Prawo medyczne

, Toruń 2001, s. 178-180; T.

Smyczyński, Pojęcie i status prawny ludzkiej istoty poczętej (w:) T. Smyczyński (red.), Wspomagana
prokreacja ludzka

, Poznań 1996, s. 18-20.

438

Po raz pierwszy termin ten użyty został w orzeczeniu wydanym w sprawie Zepeda v. Zepeda, 190

N.E. 2d 849 (Illinois 1963).

439

Zepeda v. Zepeda, 190 N.E. 2d 849 (Ilinois 1963). Szerzej na temat tej sprawy: J.S. Kashi, The

Case of the Unwanted Blessing: Wrongful life

, (1977) 31 U.Miami L.Rev., s. 1419. Zob. też M. Rheinstein,

Rechtswidrige Erzeugung menschlichen Lebens (w:)

Festschrift für Fritz von Hippel, Tübingen 1967, s.

373 i n.

440

Zapeda v. Zapeda, 190 N.E. 2d 849 (Ilinois 1963), s. 858. Stwierdzenie to niemal natychmiast

uznane zostało w literaturze za kardynalny błąd (por. np. M. Rheinstein, op. cit., s. 386).

441

Williams v. State of New York, 260 N.Y.S. 2d 953 (1965), rev'd. 269 N.Y.S. 2d 786 (1966), aff'd. 233

N.E. 2d 885 (1966).

442

Zob. Pinkey v. Pinkey, 198 So. 2d 52 (Floryda 1967); Slavek v. Stroh, 215 N.W. 2d 9 (Wisconsin

1974); a także powództwa dzieci urodzonych "w wyniku" nieudanej aborcji lub sterylizacji podjętej u kobiety
niezamężnej: Stills v. Gratton, 127 Cal.R. 652 (1976); Clegg v. Chase, 391 N.Y.S. 2 d 966.

443

Gleitman v. Cosgrove, 227 A. 2d 689 (New Jersey 1967). Zob. J.S. Kashi, op. cit., s. 1426 i n.; M.

Starsser,  Wrongful  Life,  Wrongful  Birth,  Wrongful  Death  and  the  Right  to  Refuse  Treatment:  Can
Reasonable Jurisdiction Recognize All but One?, Missouri L.Rev. 1999, nr 29; G.G. Sarno, Tort Liability for
Wrongfully  Cansing  One  to  be  Born,  American  Law  Reports,  vol.  83,  1978  Suplement  6/2000.
Wskazywanego przez M. Safjana (Prawo wobec ingerencji...,    op. cit.,

s. 189, przypis 54) wcześniejszego

orzeczenia (Sylvia v. Gobeille, 220 A. 2d 222, Rhode Island 1966) nie można zaliczyć do kategorii spraw
wrongful life

. Zarzut postawiony lekarzowi polegał tu bowiem na tym, że gdyby nie jego zawinione

postępowanie, dziecko urodziłoby się zdrowe. Chodziło więc o sprawę należącą do kategorii prenatal
injuries.

444

Por. np. Stewart v. Long Island Colleg Hospital, 296 N.Y.S. 2d 41 (1968), aff'd. 313 N.Y.S. 2d 502

(1970), aff'd 283 N.E. 2d 616, 332 N.Y.S. 2d 640 (1972); Dumer v. St. Michael's Hospital, 233 N.W. 2d 372
(Wisconsin 1975); Jacobs v. Theimer, 519 S.W. 2d 846 (Texas 1975); Gildener v. Thomas Jefferson
University Hospital, 451 F. Supp. 692 (Pensylwania 1978); Karlsons v. Guerinot, 394 N.Y.S. 2d 933 (1977);
Becker v. Schwartz, 413 N.Y.S. 2d 895 (1978).

445

Smith v. United States, 392 F. Supp. 654 (Ohio 1975).

446

Elliot v. Brown, 361 So. 2d 546 (Alabama 1978).

447

Por. w szczególności zdanie odrębne sędziego J. Jacobsa w sprawie Gleitman v. Cosgrove, 227 A.

2d 689 (New Jersey 1967), s. 703 i n.

448

Berman v. Allan, 404 A. 2d 8 (New Jersey 1979).

449

Zob. m.in. Speck v. Finegold, 408 A. 2d 496 (Pensylwania 1979), orzeczenie to zapadło przy

stosunku głosów sędziowskich 3:3 i dwóch złożonych zdaniach odrębnych; Phillips v. United States, 508 F.
Supp. 537 (South Carolina 1980); Robak v. United States, 658 F. 2d 471 (Illinois 1980); Schroeder v. Perkel,
432 A. 2d 834 (New Jersey 1981); Eisbrenner v. Stanley, 308 N.W. 2d 209 (Michigan 1981).

450

Park v. Chessin, 387 N.Y.S. 2d 204 (1976); aff'd 400 N.Y.S 2d 110 (1977). Zob. szerzej H.F.

Klodowski, Wrongful Life and a Foundamental Right to be born Healthy Park v. Chessin; Becker v.
Schwartz, (1978) 27 Buffalo L.Rev., s. 543.

451

Curlender v. Bio-Science Laboratories, (1980) 165 Cal.R. 477.

452

Turpin v. Sortini, (1981) 174 Cal.R. 128.

453

Ibidem, s. 129.

454

Turpin v. Sortini, (1982) 182 Cal.R. 337.

455

Zob. Health and Safety Code, Section 1786 (1976). Przepis ten pozwala jednak

na "ocenę

wartości" jedynie własnego życia.

456

Harbeson v. Park Davis Inc., 656 P. 2d 483 (Washington 1983).

457

Siemieniec v. Lutheran Gen. Hosp., 512 N.E. 2d 691 (Illinois 1987). Zob. szerzej: S. Fiscina, M.

Boumil, D. Sharpe, M. Head, Medical Liability, St. Paul, Minn 1991, s. 127 i n.

458

Zob. orzeczenia cytowane w przypisie nr 449.

459

Szerzej na temat okoliczności uchwalenia ustawy zob.: P. Kutner, O. Reynolds, Advanced Torts.

Case and Materials, Carolina Academic Pres 1997, s. 136.

460

West's Ann. Cal. Civ. Code:

"Section 43.6:

(a) No cause of action arises against a parent of a child based upon the claim that the child should not

have been conceived or, if conceived, should not have been allowed to be born alive. (b) The failure or
refusal to prevent the live birth of his or her child shall not be a defence in any action against a third party nor
shall the failure or refusal be considered in awarding damages in any such action".

461

Tak np. Sąd Apelacyjny Kalifornii w powoływanej już sprawie Turpin v. Sortini (patrz przypis nr 17).

462

S.D. Codified Laws Ann., § 21-55-1.

463

Minn. Stat. Ann., § 145.424 (1).

464

Idaho Code, § 5-334 (1).

465

Ind. Code Ann., § 34-1-1-11.

466

Mo. Rev. Stat., § 188.130 (2).

467

N.D. Cent. Code, § 32.03-43.

468

42 Pa. Cons. Stat., 8305 (a).

469

Utah Code Ann., § 78-11-24.

470

Podstawą jest przede wszystkim: N.C.Gen. Stat., § 14.45.1 (e).

471

Zob. też wcześniejsze zalecenie Law Commision (Law Commision Report in injuries to Unborn

Childern, 1974, Law Com. No. 60, Cmnd 5709).

472

McKay and Another v. Essex Area Health Authority and Another, (1982) W.L.R., s. 890; (1982) 2 All

E.R., s. 771 (Court of Appeal). O wyroku tym była już mowa (w części drugiej) w kontekście roszczeń
rodziców.

473

Istnienie tej grupy przypadków wydaje się obecnie, wobec upływu czasu, pozbawione

praktycznego znaczenia.

474

Szerzej na ten temat zob. J. Finch, No wrongful life, N.L.J. 1982, s. 236; J. Sieger, Zum

Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Abtreibung im englischen Recht, VersR 1982, z. 29, s. 735;
D.

Weber,

Arzthaftpflicht

für

Nachkommenschaftsschäden?,

Berlin-Heidelberg-New

York-London-Paris-Tokyo 1988, s. 51.

475

W literaturze podkreślane jest bardzo mocno to, że legitymizując również tzw. przyczynę

eugeniczną aborcji, ustawodawca brytyjski nie dokonał negatywnej wartościującej oceny upośledzonego
płodu. W ten sposób stworzona została jedynie wyjątkowa możliwość dla matek, które nie byłyby w stanie
urodzić i wychować upośledzonego dziecka.

476

Zob. też D. Weber, op. cit., s. 52.

477

Por. G. Cornish, "Public Policy" und das ungewollte Kind - Neuere Entwicklungen in der englischen

Rechtsprechung,

VersR 1985, s. 901. Zob. też § 89 sprawozdania Law Commision powołanego w przypisie

nr 471.

478

Zob. część druga opracowania.

479

Orz. OLG

München z 27 lutego 1981, NJW 1981, s. 2017; JZ 1981, s. 586; VersR 1981, s. 757.

480

O rozstrzygnięciu w zakresie roszczeń rodziców ( wrongful birth) była już mowa w części drugiej.

481

BGH 18.01.1983, NJW 1983, s. 1371; VersR 1983, s. 396; FamRZ 1983, s. 373.

482

Por. M. Reif, H. Baitsch, Genetische Beratung, Berlin-Heidelberg-New York-Tokyo 1986, s. 36; G.

Fischer,

"Wrongful life": Haftung für die Geburt behinderten Kindes - Anm. zu BGHZ 86, 240, JuS 1984, s.

435; D. Weber, op. cit., s. 55-56 i in.

483

Por. jeszcze orz. BGH, NJW 1983, s. 1371, 1373.

484

Zob. ustawa z 14 lipca 1933 r.,

Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses (RGBl. Teil I

1933, s. 529), a także Bericht an den BT-Auschuß für Wiedergutmachung v. 1.02.1961, s. 45. Zob. też G.
Bock, Zwangssterilisation im Nationalsozialismus, Opladen 1986; P. Weingart, J. Kroll, K. Bayertz, Rasse,
Blut und Gene. Geschichte der Eugenik und Rassenhygiene in Deutschland, Frankfurt am Main 1988; L.
Urbanczyk, Sind freiwillige Sterilisierungen straf-bar?, NJW 1964, s. 425.

485

BGH, NJW 1984, s. 658.

486

Na temat istoty tej konstrukcji była już mowa w rozdziale VII części I.

487

Zob. np. W. Waldstein (rec.), H. Reis, Das Lebensrecht des ungeborenen Kindes als

Verfassungsproblem

, Tübingen 1984, NJW 1986, s. 904.

488

Teza orzeczenia opublikowana w: VersR 1995, s. 1498.

489

Informacja o postanowieniu BGH opublikowana w: VersR 1995, s. 1498.

490

Patrz rozdział poświęcony wrongful birth.

491

Szerzej na ten temat H. Kerscher, Recht auf zwei Leben

, Süddeutsche Zeitung z 5 grudnia 2001, nr

280.

492

E. Deutsch, Neuere internationale Entwicklung des Arztrechts und der Arzthaftung, VersR 1982, s.

713. Za nim W. Plum, Schwangerschaftsbetreuende Medizin von neuen Haftpflichtrisiken -
Rechtstatsächliches zu OLG München, VersR 1982, s. 722 oraz E. Picker, Schadenshaftung für
unerwünschte Nachkommenschaft ("Wrongful birth"), München 1997, s. 28. Analogicznie w piśmiennictwie
francuskim P. Jourdain w glosie do orz. z 17 listopada 2000 r., D. 2001, J. Comm. 336, komentarz w RTD
civ. 2/2001, s. 149.

493

Tak w szczególności F.W. Bosch (Anmerkung zu BGH VI ZR 85/82 vom 22.11.1983, FamRZ 1984,

s. 262), który jednak de lege lata odrzuca roszczenia dziecka.

494

Tak D. Weber,

Arzthaftpflicht für Nachkommenschaftsschäden?, Berlin-Heidelberg 1985, s. 56.

495

W polskiej literaturze pisał na ten temat M. Nesterowicz, Prawo medyczne, Toruń 2001, s. 181 i

182; tenże: Odpowiedzialność cywilna lekarza wobec narodzonego dziecka z tytułu wrongful life w prawie
francuskim (w:)

Prawo. Społeczeństwo. Jednostka. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi

Leszkowi Kubickiemu, Warszawa 2003, s. 287 i n.

496

Orz. z 8 lipca 1993 r. (D. 1995, Somm. 98).

497

Orz. z 17 grudnia 1993 r. (D. 1995, Somm. 99).

498

Orz. z 26 stycznia 1995 r. (JCP 1995, IV, nr 1568).

499

Wyrok z 16 lipca 1991 r. (Bull.civ. 1991, nr 248).

500

D. 1997, J. 35.

501

Orz. z 26 marca 1996 r. (D. 1997, J. 35) z krytyczną glosą J. Roche-Dahan.

502

Wyrok powołany w przypisie 77.

503

D. 2000, J. 42.

504

O proteście dwudziestukilku profesorów prawa opublikowanym na łamach prasy francuskiej pisze

M. Nesterowicz (

Odpowiedzialność cywilna lekarza ..., s. 289). Aprobująco wypowiedzieli się jedynie: P.

Jourdain (w glosie do orz. Sądu Kasacyjnego z 17 listopada 2000 r., D. 2001, J. Comm. 336) oraz P.
Kayser, (

Un arręt de l'Assemblée pléničre de la Cour de cassation sans fondement juridique?, D. 2001,

Chron., s. 1889 i n.). Na gruncie angielskim B. Markensinis,

Réflexions d'un comparatiste anglais sur et a

partir

de l'arręt Perruche, RTD civ. 2001, nr 1, s. 77.

505

Zob. w szczególności D. Mazeaud, glosa do: Reflexions sur un malentendu, D. 2001, J.Comm. 332;

L. Aynes,

Préjudice de l'enfant né handicapé: la plainte de Job devant la Cour de cassation, D. 2001,

Chron., s. 492 i n.

506

Préjudice de l'enfant né handicapé: l'Assemblée pléniere consacre sa jurisprudence Perruche mais

subordonne l'indemnisation a de strictes conditions

, D. 2001, J. Comm. 2325 z glosą P. Jourdaina.

507

Od czasu wejścia w życie ustawy nowelizującej kodeks zdrowia publicznego z dnia 4 lipca 2001 r.

zabieg jest dopuszczalny do 12 tygodnia. Po tym terminie (a wcześniej po 10 tygodniach) jest to możliwe
wyłącznie ze względów medycznych, przez co rozumie się także ciężkie upośledzenie płodu. Por. M.
Nesterowicz,

Odpowiedzialność cywilna lekarza..., s. 295.

508

D. 2001, Jurisprudence, I.R. 2005.

509

Poważne zaniepokojenie nierównymi warunkami odpowiedzialności i ubezpieczycieli (a raczej

nierówną konkurencją) wyraziły nawet organy Unii Europejskiej. Na temat niebezpiecznego rozwoju
judykatury francuskiej szeroko rozpisywała się prasa niemiecka. Por. np. Schadensfall, Frankfurter
Allgemeine z 14 stycznia 2002, nr 11, s. 10.

510

Zob. M. Nesterowicz, op. cit., s. 295.

511

Ibidem.

512

Ustawa nr 2002-303,

relative au droit des malades et a la qualité du système de santé, JO z 5

marca 2002 r. Zob. na jej temat: M. Nesterowicz,

Odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone przy

leczeniu w prawie francuskim (według ustawy z 4 marca 2002 r. o prawach pacjentów), Prawo i Medycyna
2002, nr 12, s. 116 i n.

513

Por. w literaturze niemieckiej np. H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung bei durchkreuzter

Familienplanung, Frankfurt am Main 1989, s. 271; L. Pahmeier, Die Geburt eines Kindes als Quelle eines
Schadens

, Göttingen 1996, s. 41. W piśmiennictwie anglojęzycznym m.in. W.J. Maledon, The Law and the

Unborn Child: The Legal and Logical Inconsistencies, Notre Dame Lawyer 1971, vol. 46, nr 2, s. 351; D.
Duren, Torts Prior to Conception: A New Theory of Liability, Nebraska L.Rev. 1977, vol. 56 (3), s. 718; E.F.
Collins, An Overview and Analysis: Prenatal Torts, Preconception Torts, Wrongful Life, Wrongful Death and
Wrongful Birth: Time for a New Framework , Journal of Family Law 1984, vol. 22, nr 4, s. 678.

514

Na tema

t ewolucji stanowiska judykatury i doktryny amerykańskiej w tym zakresie zob. M. Safjan,

Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 174-180; W. Lang, M. Safjan,
Odpowiedzialność prawna za szkody prenatalne i prekoncepcyjne (w:) W. Lang (red.), Problemy prawne

ludzkiej prokreacji

, Toruń 2000, s. 387-393; M. Nesterowicz, Odpowiedzialność cywilna według Common

law za szkody wyrzadzone nasciturusowi przed i po jego poczęciu, PiP 1983, z. 8, s. 86-90; A. Szlęzak,
"Nasciturus" w prawie deliktowym USA

, RPEiS 1987, z. 2, s. 137 i n. Zob. też E. Keyserlingk, The Unborn

Child's Right To Prenatal Care. A Comparative Law Perspective, Montreal 1984.

515

Zob. na ten temat np. W-R. Bentzien,

Gibt es eine zivilrechtliche Haftung für genetische Schäden? ,

VersR 1972, s. 1095 i n.

516

Zob. szczególnie K. Deynet, Die Rechtsstellung des nasciturus und der noch nicht erzeugten

Person im deutschen, französischen, englischen und schottischen bürgelichen Recht, Frankfurt am Main
1960, s. 158; R. Schmidt, Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung, JZ 1952, s. 167; A.
Laufs,

Haftung für Nachkommenschaftsschäden nach § 823 BGB, NJW 1965, s. 1054.

517

Por. W. Selb,

Schädigung des Menschen vor Geburt - ein Problem der Rechtsfähigkeit?, AcP 1966

(166), s. 108, 109.

518

Ibidem, s. 80.

519

Ibidem, s. 110; A. Heldrich, Der Deliktschutz des Ungeborenen , JZ 1965, s. 598; G. Faeber,

Wrongful life, Ammersbek b. Hamburg 1988, s. 118; H. Stoll,

Zur Deliktshaftung für vorgeburtliche

Gesundheits

schäden, Festschrift für Nipredey, t. I, München 1965, s. 761.

520

Szerzej na ten temat W. Selb, op. cit., s. 107; S. Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life

Problematik im deutschen Deliktsrecht

, München 1989, s. 172.

521

Podobnie w tym punkcie E. Wolf,

Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit des Menschen, Tübingen

1955, s. 177.

522

B. Walaszek, Nasciturus w prawie cywilnym

, PiP 1956, z. 7, s. 126; tenże, Uznanie dziecka w

polskim prawie rodzinnym

, Kraków 1958, s. 81 i n.; S. Chrempiński, Czy dziecko poczęte winno być

uznane za podmiot prawa?

, NP 1958, nr 2, s. 84 i n.; tenże, Cywilnoprawna ochrona dziecka poczętego ,

Więź 1969, nr 11-12, s. 124 i n.; J. Mazurkiewicz, Uznanie dziecka poczętego, Studia Prawnicze 1975, z. 4,
s. 69; M. Jasiakiewicz, Uz

nanie dziecka poczętego, NP 1984, nr 2, s. 33 i n.; T. Smyczyński, Pojęcie i

status prawny dziecka poczętego, Studia Prawnicze 1989, z. 4, s. 20; A. Stelmachowski, Zarys teorii
prawa cywilnego, Warszawa 1998, s. 156 i 157.

523

Tak szczególnie A. Szpunar, Szkoda wyrządzona przed urodzeniem dziecka, Studia Cywilistyczne,

t. XIII-

XIV, Kraków 1969, s. 376, przypis 14.

524

Tak trafnie M. Safjan (Prawo wobec ingerencji...

, s. 368 i 369; tenże, Rozwój współczesnej

medycyny i biologii a prawna ochrona dziecka pocz

ętego, Studia Prawnicze 1988, z. 3, s. 120). Zob. też M.

Sośniak, Bezprawność zachowania jako przesłanka odpowiedzialności cywilnej za czyny niedozwolone,
Kraków 1959, s. 128.

525

Zob. orz. SN z 8 stycznia 1965 r., II CR 2/65, OSPiKA 1967, z. 9.

526

Sygnalizuje go A. Szpunar, op. cit

., s. 376. Zob. też J. Rezler, Przyczynek do charakterystyki

sytuacji prawnej dziecka poczętego, NP 1970, nr 9, s. 1237.

527

Zdaniem A. Szpunara przeciwko takiemu ujęciu przemawia z jednej strony, konieczność

"postawienia zap

ory zalewowi procesów odszkodowawczych", z drugiej zaś niewłaściwość tworzenia

pojęcia  szkody  różnego  od  potocznego  znaczenia  tego  terminu.  (A.  Szpunar,    op.  cit.,  s.  376;  tenże,
Zadośćuczynienie  za  szkodę  niemajątkową,  Bydgoszcz  1999,  s.  169).  Wydaje  się  jednak,  iż  w  pełni
wystarczającą  przeszkodę  dla  "zalewu"  roszczeń  związanych  ze  szkodą  prekoncepcyjną  stanowi
konieczność wykazania związku kauzalnego.

528

Szczegółowo stanowisko takie uzasadnia M. Safjan (Prawo wobec ingerencji..., s. 381). Zob. też M.

Żelichowski, Embrion też dziecko , Rzeczpospolita z 14 marca 2000 r. Pewną ciekawostką może być to, że
już Landrecht Pruski z 1794 r (ALR) wyraźnie przewidywał ochronę interesów nienarodzonego dziecka
jeszcze przed jego poczęciem (por. § 10, część I, tytuł I: "Die allgemeinen Rechte der Menschheit gebühren
auch den noch ungeborenen Kindern, schon von der Zeit ihrer Empfängnis". W piśmiennictwie wskazuje się
na to, iż chodziło tu o roszczenie o unikanie wszystkiego, co mogłoby być przeszkodą dla żywego urodzenia
się. Szerzej: H.H. Paehler, Hat die Leibesfrucht Schadensersatzansprüche?, FamRZ 1972, z. 4; E. Picker,
Schadensersatz für das unerwünschte eigene Leben "Wrongful life", Tübingen 1995, s. 9.

529

Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. (Dz. U. Nr 17, poz. 78).

530

Tak również M. Safjan (w:) Problemy prawne.. ., s. 403; tenże (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks

cywilny. Komentarz

, t. I, Warszawa 2002, s. 1045 nb. 6. Zob. też M. Nesterowicz, Prawo medyczne, Toruń

2001, s. 175. Odmiennie A. Szpunar, Odszkodowani

e za szkodę majątkową. Szkoda na mieniu i osobie,

Bydgoszcz 1998, s. 194.

531

Tak A. Szpunar,

Szkoda wyrządzona przed urodzeniem..., s. 376.

532

Por. m.in. S. Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Delikts-recht ,

München 1989, s. 180.

533

Zob. zamiast wielu E. Picker,

Schadensersatz für das unerwünschte eigene Leben. "Wrongful life",

Tübingen 1995, s. 11; D. Mazeaud, Naissance, handicap et lien de causalité, D. 2000, nr 44, s. V.

534

Por. np. H. Harrer, Zivilrechtliche Haftung bei durchkreuzter Familienplanung, Frankfurt am Main

1989, s. 272.

535

Tak też K. Waibl, Kindesunterhalt als Schaden, München 1986, s. 358; A. Heldrich, Der Deliktschutz

des Ungeborenen, JZ 1965, s. 593.

536

Por. np. Park v. Chessin, 387 N

.Y.S. 2d 204 (1976). W piśmiennictwie niemieckojęzycznym

zagadnienie rozważane jest pod określeniem: das Recht des Kindes nicht mit schwersten Mißbildungen
geboren zu werden.

537

Na temat obowiązków lekarza względem pacjenta w stanie terminalnym por. E. Zielińska,

Powinności lekarza w przypadku braku zgody na leczenie oraz wobec pacjenta w stanie terminalnym,
Prawo i Medycyna 2000, nr 5, s. 73 i n.

538

Jak słusznie zauważa W. Lang: "zniszczenie płodu ludzkiego jest zniszczeniem niepowtarzalnej

szansy rozwo

ju i zaistnienia unikalnej jednostki ludzkiej wśród ludzi urodzonych". Zob. W. Lang, Spory o

dopuszczalność przerywania ciąży (w:) W. Lang (red.), Prawne problemy ludzkiej prokreacji, Toruń 2000, s.
92.

539

Zob. rozdział XIX pkt 2.

540

Okoliczność ta zasadniczo różni sytuację pacjenta w stanie terminalnym (który sam decyduje o

przerwaniu terapii) od tej, która powstałaby w sprawach wrongful life w razie akceptacji prawa do
nieistnienia.

541

W piśmiennictwie zagranicznym dostrzegane jest niebezpieczeństwo wywołania głębokich

przemian świadomości społecznej. W efekcie zachowanie rodziców dopuszczających urodzenie się
dziecka kalekiego mogłoby być piętnowane jako nieodpowiedzialne wobec społeczeństwa akceptującego
wyłącznie ludzi zdrowych. Por. E. Benda, Humangenetik und Recht - eine Zwischenbilanz , NJW 1985, s.
1734.

542

Zob. pkt 3 i 4 tego rozdziału.

543

Por. np. D. Weber,

Arzthaftpflicht für Nachkommenschaftsschäden?, Berlin-Heidelberg-New

York-London-Paris-Tokyo 1988, s. 53.

544

Patrz część pierwsza, rozdział VII.

545

Por. BGH, NJW 1984, s. 658. Zob. też OLG München, VersR 1981, s. 757. Zgodnie z tezą drugą

tego orzeczenia: "Der Unterhaltsaufwand für ein durch Rötelerkrankung der Mutter vorgeburtlich
geschädigtes Kind fällt nicht in den Schutzbereich des die Mutter betreffenden Arztbehandlungsvertrags".

546

Będzie o tym szerzej mowa w pkt 3.2.2.

547

Por. np. L. Pahmeier, Die Geburt eines Kindes als Quelle eines Schadens

, Göttingen 1996, s. 44.

548

Tak np. D. Weber, op. cit., s. 53.

549

Tak np. H. Aretz, Zum Ersatz des Schadens nicht abgetrieben worden zu sein, JZ 1984, s. 719; A.

Laufs, Arztrecht

, München 1984, nb. 23; D. Weber, op. cit., s. 53. Do podobnych wniosków doszedł sąd

amerykański w sprawie Curlender v. Bio-Science Laboratories (165 Cal.R. 477, 1980).

550

Była o tym szerzej mowa w pkt 2.2 tego rozdziału.

551

O konieczności uzyskania "zgody nasciturusa" na badania prenatalne w świetle prawa polskiego

zob. M. Żelichowski, Najmniejszy pacjent, Rzeczpospolita z 25 lutego 2003 r.

552

Ewentualnie można by twierdzić, iż prawidłowa diagnoza (ale tylko pomyślna, a więc wykluczająca

defekt) służy ochronie życia dziecka. Nie będzie przecież aborcji. Ale wtedy należałoby dostrzec także to, że
również część prawidłowo przeprowadzonych badań godzi właśnie w ten jego interes (potwierdza bowiem
defekt).

553

L. Aynès, Préjudice de l'enfant né handicapé: la plainte de Job devant la Cour de cassation, D.

2001, Chron., s. 492 i n.

554

Por. Berman v. Allan, 404 A. 2d 8 (New Jersey 1979).

555

Por. w piśmiennictwie francuskim L. Aynès, op. cit., s. 494.

556

Por. E. Deutsch, Neuere internationale Entwicklung des Arztrechts und der Arzthaftung, VersR

1982, s. 713 i in. Szerzej na ten temat była już mowa w rozdziale XVI pkt 3 tej części opracowania.

557

D. Mazeaud, glosa do Reflexions sur un malentendu, D. 2001, J.Comm. 332.

558

Zob. szczególnie tegoż: Naissance, Handicap et lien de causalité, D. 2000, nr 44, s. V-VI.

559

Por. J.L. Aubert,

Indemnisation d'une existence handicapée qui, selon le choix de la mère, n'aurait

pas d

ű être (ŕ propos d l'arrêt de l'Assemblée plènière du 17 novembre 2000), D. 2001, Chron, s. 489 i n.

560

Szerzej na ten temat w pkt 2.

561

Zob. C. Labrusse-Riou, B.Mathieu, La vie humaine peut-

elle être un préjudice?, Dalloz 2000, nr 44,

s. III-IV.

562

Właśnie obawa przed tego rodzaju roszczeniami skłoniła ustawodawcę kalifornijskiego do ich

wyraźnego ustawowego wyłączenia. Roszczenia dzieci z tytułu tzw. szkód prenatalnych wobec rodziców na
gruncie brytyjskim wyłącza Congenital Disabilities (Civil Liability) Act z 1976 r. Zob. na ten temat rozdz. XVI
pkt 1.5 oraz pkt 2 tej części opracowania.

563

Po uchyleniu przepisu art. 446

zd. 2 k.c., związanym z orzeczeniem TK z 28 maja 1997 r. w

sprawie aborcji (K 26/96) problem aktualizuje się również w świetle prawa polskiego. Wcześniej (tj. w czasie
obowiazywania  uchylonej  regulacji)  roszczenia  dziecka  przeciwko  matce  były  wyraźnie  wykluczone.
Zdaniem  TK  nie  można  jednak  "...  na  podstawie  istotnych  w  tym  względzie  wartości  konstytucyjnych,
wyjaśnić,  dlaczego  matka  -  sprawczyni  zawinionej  szkody  -  ma  być  zwolniona  od  odpowiedzialności
cywilnoprawnej,  podczas  gdy  inne  osoby  (np.  ojciec  dziecka,  lekarze)  za  spowodowanie  takiej  samej
szkody ponosić mają odpowiedzialność".

564

W. Selb, Schädigung des Menschen vor der Geburt - Ein Problem der Rechtsfähigkeit?, AcP 166

(1966), s. 114.

565

Tak szczególnie H. Stoll, Zur Deliktshaftung für vorgeburtliche Gesundheitsschäden (w:)

Festschrift für Nipredey, t. I, 1965, s. 758.

566

S. Stieglitz, Die wrongful birth und wrongful life Problematik im deutschen Deliktsrecht

, München

1989, s. 178.

567

Tak również S. Stieglitz, op. cit., s. 177.

568

Inaczej należałoby traktować intencjonalne działania matki wymierzone przeciwko dziecku.

Podobnie M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 2002, art. 446 1
k.c., nb. 5.

569

Rozdział XVIII pkt 2.2 tej części opracowania.

570

Por. na gruncie amerykańskim: M. Shaw, Preconception and Prenatal Torts (w:) Genetics and the

Law, v

ol. II, New York 1979, s. 228. W piśmiennictwie polskim: M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę

ludzkiej prokreacji,

Warszawa 1990, s. 489; tenże, O metodach rozwiązywania dylematów bioetyki, PiP

1992, z. 5, s. 52; E. Wojtaszek,

Odpowiedzialność cywilna z tytułu szkód wyrządzonych dziecku przed

jego poczęciem, NP 1990, nr 10-12, s. 96.