autor: Mateusz Oleniacz
Autor: Mateusz Oleniacz
http://forum.szafa.pl/upload/foto_cache/69e/262/9cf/08b/bde/bce/c69/7b7/92a/f40/f2_500x64
0.jpg
2009-2010
Wykładowcy:
dr hab. Barbara Chyrowicz
dr Leszek Bosek
dr A. Barczak – Oplustil
,
Prawo medyczne
z elementami bioetyki
NOTATKI W TRAKCIE BUDOWY
autor: Mateusz Oleniacz
2
Spis treści
Wykład 1 (Agnieszka Barczak-Oplustil)
– Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia 3
Wykład 2 (Leszek Bosek)
– Ochrona zdrowia w Unii Europejskiej 12
Wykład 3 (Tomasz Pęcherz)
– Narodowy Fundusz Zdrowia i organizacja udzielania świadczeń zdrowotnych 21
Wykład 4 (Leszek Bosek)
– Konwencja bioetyczna . x
Wykład 5 – Istota sporów we współczesnej bioetyce . x
Wykład 6 – Moralne implikacje sporu o początek ludzkiego życia . x
Wykład 7 – Biomedyczne ingerencje w biologiczną naturę człowieka. . x
Wykład 8 – Umieranie i śmierć jako problem moralny. . x
Wykład 9 (Leszek Bosek) – Status ciała ludzkiego i jego cywilnoprawna ochrona.
– Umowa o świadczenie medyczne 21
Wykład 10 (Leszek Bosek)
– Odpowiedzialność cywilna pracowników służby zdrowia i instytucji medycznych 30
Wykład 11 – (Leszek Bosek) Koncepcja informed consent, odpowiedzialność cywilna
za naruszenie autonomii informacyjnej . x
Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia
A. Barczak - Oplustil
3
09.10.09
Wykład 1
Informacje organizacyjne
o
Tematyka: zagadnienia z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego (finansowanie służby zdrowia),
kwestie bioetyczne, w niewielkim zakresie prawo karne.
o
Harmonogram
o
Egzamin – po 16 maja (ostatnim wykładzie). Egzamin trochę podobny do egzaminu z częsci szczególnej
– 10 kazusów, może być też tak, ze kilka kazusów i kilka pytań otwartych, 2 godziny.
o
Przed wykładami na stornie katedry mogą być zamieszczane materiały.
o
Tematyka wykładów i ćwiczeń odmienna.
Dlaczego rozpoczynamy materię prawa medycznego (prawa w medycynie) od Konstytucji? Jak Państwo
zobaczą medycyna wkracza w najbardziej cennych dla człowieka dóbr tj. życie, wolność, prawa do
prywatności. Te dobra są chronione w Konstytucji. Zakres tej ochrony będzie miał wpływ na uregulowania
szczególne w ustawach cywilnych/karnych/administracyjnych. Konstytucja ma więc duży wpływ na
regulacje prawa medycznego.
Czym jest zdrowie a czym ochrona zdrowia.
o
Konstytucja Światowej Organizacji Zdrowia – zdrowie to stan całkowitego fizycznego, psychicznego
i społecznego dobrobytu, a nie tylko stan choroby czy niedołęstwa. A więc bardzo szeroka definicja
zdrowia.
o
Ochrona zdrowia – obejmuje nie tylko opiekę zdrowotną, ale i działalność prewencyjną, informacyjną
wychowawczą oraz tzw. promocję zdrowia (działania umożliwiające poszczególnym osobom lub
społeczności zwiększenie kontroli nad czynnikami mającymi wpływ na stan zdrowia, np. promowanie
zdrowego trybu życia).
Rozważania na temat konstytucyjnych aspektów ochrony zdrowia trzeba prowadzić na 2 płaszczyznach:
o
Pierwsza płaszczyzna – konstytucyjne prawo do ochrony zdrowia – art. 68 definiuje prawo do ochrony
zdrowia.
o
Druga płaszczyzna – dotyczy innych praw konstytucyjnych które mogą być naruszone w procesie
udzielania świadczeń zdrowotnych. Przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych dochodzi do wkroczenia w
pewne sfery osobiste. Pytanie w jaki sposób te sfery są chronione przez polską konstytucję. Bez
dokładnego omówienia tej płaszczyzny nie będziemy w stanie zrozumieć polskiej ustawy o zawodzie
lekarza i bardzo sztywnych uregulowań dotyczących konieczności otrzymania zgody na leczenie nawet
w sytuacji w której brak tej zgody oznacza śmierć człowieka.
Konstytucyjne aspekty ochrony
Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia
A. Barczak - Oplustil
4
ZASADA GODNOŚCI CZŁOWIEKA
Zasada godności człowieka ma kapitalne znaczenia zarówno w przypadku prawa do ochrony zdrowia jak i w
przypadku prawa do wolności, prywatne gości itd. O godności mówi art. 30 Konstytucji – źródłem wolności
i praw człowieka oraz obywatela jest przyrodzona niezbywalna wolność człowieka. Jest ona nienaruszalna,
a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władzy publicznej.” W preambule konstytucji też jest
nawiązanie do godności – „dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka..”. Godność stanowi
punkt wyjścia do wszystkich rozważań dotyczących konstytucyjnych aspektów ochrony zdrowia. Godność
jest rozumiana w teorii w dwojakich aspektach: osobowym i osobistym.
Aspekt osobowy godności:
o
godność o której mowa w art. 30 – godność traktowana jako kategoria aksjologiczno-ontyczna,
wartość trwała, wrodzona, niezbywalna, zobowiązująca. Mówi się, że godność jest aksjomatyczną
cechą każdego człowieka, że przysługuje mu właśnie z racji bycia człowiekiem, nie wymaga zdobycia i
nie może być przez niego utracona. Istotą godności człowieka jest jego podmiotowość – autonomia,
wynikająca z tego, że człowiek jest wyposażony w rozum i wolność działania, a tym samym przysługuje
mu swoboda samookreślenia – budowania pewnego systemu wartości, postępowania zgodnego z
nimi. Rozumienie godności zależy trochę od kręgu kulturowego w którym obraca się dany podmiot.
Jest pojęciem dynamicznym, ulega ewolucji jak i wzbogaceniu. Jaki jest problem przy godności –
bardzo trudno jest pozytywnie zdefiniować godność, prościej jest określić kiedy mamy do czynienia z
naruszeniem godności człowieka. Doktryna niemiecka podjęła próbę pozytywnego zdefiniowania
niegodności (stwierdzenia kiedy mamy do czynienia z naruszeniem godności) – naruszeniem godności
człowieka jest każda sytuacja, gdy człowiek staje się wyłącznie przedmiotem działań podejmowanych
przez władze, gdy człowieka traktuje się jako zastępowalną wielkość, a jego rola jest sprowadzona do
czysto instrumentalnej postaci (jest to wyraźne nawiązanie do Kanta).
o
godność jest prawem osobowym jednostki – oznacza to, że można np. oprzeć skargę konstytucyjną na
naruszeniu prawa do godności. Godność jest nienaruszalna – nie znajduje tu zastosowania art. 31 ust.
3 Konstytucji, który pozwala na ograniczenie pewnych praw i wolności przy spełnieniu określonych
kryteriów.
o
Z art. 30 Konstytucji wynika, że treścią obowiązku władzy publicznej jest poszanowanie i ochrona
godności:
Poszanowanie godności - jest kierowane do władz publicznych i w aspekcie negatywnym należy
rozumieć jako zakaz podejmowania przez władzę publiczną jakichkolwiek działań które
naruszałyby godność człowieka. W aspekcie pozytywnym – nakaz podejmowania przez wadzę
publiczną takich działań, które ochronią jednostkę przed sytuacjami niepołączalnymi z jej
godnością. Tu jako przykład podaje się socjalny wymiar godności człowieka: z obowiązku państwa
jakim jest nakaz poszanowania godności człowieka wyprowadza się nakaz zapewnienia mu
minimum egzystencji. Co do tego są głosy w doktrynie, które krytykują w ogóle możliwość
traktowania godności w aspekcie praw socjalnych (ponieważ to prowadziłoby do stopniowania
godności i odebrania godności tym osobom, które żyją w minimalnych warunkach społecznych.
Ochrona godności człowieka – nakaz podjęcia działań, które mają zapewnić aby pozostałe
podmioty stosunków społecznych nie naruszały godności człowieka. To są takie zadania państwa,
którym celem jest uniemożliwienia innym członkom społeczności naruszania godności człowieka.
Z tego rozumienia art. 30 K – adresatem tego przepisu są nie tylko władze publiczne ale i
obywatele.
Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia
A. Barczak - Oplustil
5
o
Określa się 4 dziedziny w których godność człowieka ma szczególne znaczenie:
Tożsamość biologiczna człowieka –
Integralność fizyczna człowieka (w tym zakresie mówimy że wolność wyznacza nam ramy
traktowania pacjenta, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z przymusowym leczeniem)
Integralność intelektualna i prywatność człowieka (tu w zakresie prawa medycznego pojawia się
problem prywatności w życiu osobistym i danych osobowych)
Materialne warunki bytowania
Aspekt osobisty (osobowościowy) godności:
o
Godność ta jest pewnym przekonaniem człowieka o własnej wartości – jest naznaczona przez to jak
postępuje każdy z nas, jak się cenimy, jak jesteśmy oceniani przez innych Jest to nasza pozycja w
środowisku wyznaczana przez pewne wartości tj. prawość, dobroć i tolerancja.
o
Godność, którą człowiek może nabyć, rozwijać, czy też godność, którą człowiek może stracić.
o
Godność ta jest pewnym przekonaniem człowieka o własnej wartości – jest naznaczona przez to jak
postępuje każdy z nas, jak się cenimy, jak jesteśmy oceniani przez innych Jest to nasza pozycja w
środowisku wyznaczana przez pewne wartości tj. prawość, dobroć i tolerancja.
o
Ta godność także jest chroniona przez przepisy prawa cywilnego czy karnego, natomiast nie jest to
godność w rozumieniu art. 30 Konstytucji.
PRAWO DO OCHRONY ZDROWIA
Jest uregulowane w art. 68 Konstytucji.
Prawo do ochrony zdrowia zostało wyjaśnione w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Takim
zasadniczym orzeczeniem dotyczącym prawa do ochrony zdrowia jest wyrok TK z 7 stycznia 2004. (K
14/03). Sytuacja: została uchwalona nowa ustawa o powszechnym ubezpieczeniu w NFZ – ta ustawa
została zaskarżona do TK. TK uznał całą ustawę za sprzeczną z art. 68 w zw. z art. 2 Konstytucji. W sentencji
stwierdzono, że ta sprzeczność wynika przez to, że tworząc instytucję publiczną w kształcie
uniemożliwiającym jej rzetelnym, sprawnym działaniem, doszło do naruszenia zasad państwa prawnego
w zakresie konstytucyjnego prawa obywateli do równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej
finansowanej ze środków publicznych. Przy takim wyroku w uzasadnieniu znalazło się wyjaśnienie czym
jest prawo do ochrony zdrowia i czym jest prawo równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej.
o
Trybunał w tym uzasadnieniu mówiąc o prawie do ochrony zdrowia (art. 58 ust. 1) wyszedł także od
zasady wolności. Uznał, że prawo do ochrony zdrowia ma swoje art. 30 Konstytucji.
o
Prawo do ochrony zdrowia jest ściśle związane z prawem do ochrony życia (art. 38 Konstytucji).
Prawna ochrona życia wynika z zasady godności, natomiast prawo do ochrony zdrowia jest emanacją
prawa do ochrony życia. Prawo do ochrony życia – ochrona biologicznej egzystencji człowieka. Jest to
państwo wobec państwa pierwotne – państwo nie może przyznać prawa do życia, może jedynie
podkreślić jego istnienie, znaczenie i poddać szczególnej ochronie. Na organach państwa ciąży
obowiązek takiego stanowienia prawa aby chroniło ono życie i to życie każdego człowieka. Art. 38
Konstytucji ma 2 aspekty:
Zakaz pozbawiania życia człowieka – nie ma charakteru absolutnego, wyjątek przewiduje art. 2
Europejskiej Konwencji Praw człowieka
Zobowiązanie władz publicznych do podejmowania działań służących ochronie zdrowia. Niejako
emanacją tak rozumianego prawa do życia jest prawo przewidziane w art. 68 Konstytucji. Treść
tego prawa musi być odczytywana w aspekcie art. 38.
Prawo do ochrony życia i prawo do ochrony zdrowia znajdują się w różnych rozdziałach Konstytucji. Prawo
do ochrony życia – w rozdziale II (Godność i prawa osobiste), natomiast prawo do ochrony zdrowia
uregulowane jest w rozdziale (Wolności i prawa ekonomiczne, socjalne i kulturalne). Prawo do ochrony
Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia
A. Barczak - Oplustil
6
zdrowia traktuje się najczęściej jako prawo socjalne. Co to są prawa socjalne i dlaczego jest istotne
zakwalifikowanie danego prawa jako socjalnego czy osobistego? Prawa socjalne zapewniają jednostce
możliwość uzyskania środków utrzymania i zaspokojenia podstawowych potrzeb materialnych. Przyjmuje
się, że są to prawa drugiej generacji – gdyż ich rozwój miał miejsce po I wojnie światowej w związku z
powstaniem tzw. państwa socjalnego. W odróżnieniu od tzw. klasycznych praw wolnościowych mówi się,
że są to prawa pozytywne – nakazujące państwu i władzom politycznym podejmowaniu określonych
działań na rzecz jednostki. Teraz kiedy patrzymy na prawa socjalne to możliwość pojęcia tych działań zależy
od stanu finansów państwa – jest to przejaw decyzji politycznej. Decyzje polityczne o ile nie naruszają
podstawowych praw i wolności są poza zakresem kontroli TK. Te decyzje władz publicznych w wielu
przypadkach będą mogły być badane z punktu widzenia celu określonego świadczenia. TK nie ma
uprawnienia do badania czy dane świadczenie spełnia stawiane mu cele np. była regulacja zakazująca
niepublicznym zakładom opieki zdrowotnej, lekarzom i pielęgniarkom korzystania z pomieszczeń i sprzętu
publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Kontrola takiej regulacji z punktu widzenia jej celowości. Ta
regulacja miała służyć uniemożliwieniu wykorzystywania pewnych publicznych środków jak np. sprzętu PZO
przez niepubliczne ZO. Ocena celów tej regulacji, możliwości spełnienia przez tę regulację zakładanego celu
jest poza zakresem TK. Tak jest w szeregu praw socjalnych – rzadko TK stwierdza niekonstytucyjność
przepisu określającego jakąś formę prawa socjalnego. Jak popatrzymy na przepisy z zakresu prawa ochrony
zdrowia, ubezpieczeń społecznych – były one wielokrotnie przedmiotem skarg konstytucyjnych czy pytań
prawnych, ale w niewielu przypadkach TK stwierdzał niekonstytucyjność. Najczęściej TK mówił, że jest to
kwestia celowości danych regulacji, a ona pozostaje poza zakresem kompetencji TK.
Szereg uprawnień do świadczeń socjalnych nie podlega ochronie z punktu widzenia praw nabytych. Czyli
istnieje możliwość pozbawienia konkretnego świadczenia, konkretnego zasiłku przez ustawodawcę z
zachowaniem określonego vacatio legis.
W konstytucji występują normy programowe i prawa podmiotowe:
o
Normy programowe – normy, które są skierowane do władz publicznych, mają charakter deklaracji i
określają jaki cel ma władza spełnić. Taką najbardziej klasyczną normą programową jest norma, która
mówi, ze władze publiczne prowadzą politykę zmierzającą do pełnego i produktywnego zatrudnienia.
Z takiej normy jednostka nie może wyciągać zasiłków.
o
Prawo podmiotowe – kiedy mamy określony podmiot prawa, podmiot zobowiązany do realizacji
określonego prawa, prawny obowiązek określonego zachowania ze strony adresata, zespół przesłanek
od których zależy realizacja tego obowiązku.
Podmiot – beneficjent
Podmiot zobowiązany do realizacji prawa – adresat
Obowiązek określonego zachowania – który to adresat ma spełnić, a którego to zachowania
podmiot może się domagać
Zespół przesłanek od których zależy realizacja obowiązku
o
Jak spojrzymy na art. 68 ust. 2 to większość doktryny i orzecznictwa mówi, że jest to prawo
podmiotowe. Art. 68 ust. 3 – jest to norma programowa.
o
Spójrzmy na art. 68 ust. 1 – ten przepis jest skierowany do każdego, każdy ma prawo do ochrony
zdrowia (nie ma ograniczenia do obywatela czy osoby ubezpieczonej) – podmiotem prawa do ochrony
zdrowia jest każdy. Konstytucja wyklucza jakiekolwiek wykluczenie podmiotowe.
Co jest treścią prawa do ochrony zdrowia? Konstytucja ani orzecznictwo tego nie określa. Nie jest to jakimś
abstrakcyjnym, nieokreślonym stanem zdrowia poszczególnej jednostki. Trybunał definiuje prawo do
ochrony zdrowia jako możliwość skorzystania z systemu ochrony zdrowia, funkcjonalnie ukierunkowanego
na zwalczanie i zapobieganie chorobom, urazom i niepełnosprawności. Prawo do ochrony zdrowia jest
rozumiane nie jako prawo do abstrakcyjnego stanu zdrowia. Art. 60 ust. 1 nie określa na czym ma polegać
ten system ochrony zdrowia – czy ma to być system płatny czy bezpłatny, kto ma świadczyć tę ochronę. Z
Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia
A. Barczak - Oplustil
7
tego przepisu wynika natomiast, że ten system ma być efektywny, aby było zrealizowane prawo do
ochrony zdrowia.
Jakimi cechami ma się charakteryzować ten system – art. 68 ust. 2. Przepis ten ma inny charakter –
„obywatelom niezależnie od sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń
opieki zdrowotnej finansowany ze środków publicznych. Warunki i zakres udzielania świadczeń określa
ustawa.”
Mówi się, że przepis ten nie jest prostą emanacją godności ludzkiej, stanowi on raczej jedną z form
zabezpieczenia praw człowieka. Zadaniem ustawodawcy jest znalezienie optymalnego modelu, który z
jednej strony będzie stwarzać możliwość ochrony, a z drugiej strony kreować instrumenty gwarantujące
możliwość realizowania innych wartości konstytucyjnych np. prawa do prywatności. Bezpośrednimi
adresatami art. 68 ust. 2 są władze publiczne. To na nich ciąży taki obowiązek stworzenia takiego systemu
opieki zdrowotnej.
Co to są warunki udzielania świadczeń? Wg art. 68 ust. 2 określa je ustawa – nakaz określenia zasad
realizowania prawa do ochrony zdrowia. TK mówi o stworzeniu jakiegoś normatywnego układu
odniesienia, który pozwoli dookreślić treść prawa do ochrony zdrowia. Ustawodawca w ogóle nie
przesądza jak ten model ma wyglądać. Ustawodawca stanowi jeden warunek: ten model ma być spójny,
jasny i zupełny.
Jeśli idzie o drugi zakres unormowań ustawowych to Konstytucja mówi wyraźnie, że ustawodawca ma
określić zakres w jakim świadczenia zdrowotne są finansowane ze środków publicznych. Oznacza to, że
konstytucja nie statuuje prawa do obywatela bezpłatnego skorzystania z każdego świadczenia
zdrowotnego. Byłoby to niemożliwe do spełnienia. Ten zakres musi być ograniczony, lecz ustawodawca nie
określa w jakim zakresie świadczenia z opieki zdrowotnej mają być finansowane ze środków publicznych.
Ustrojodawca jedynie nakłada obowiązek na ustawodawcę jasnego określenia, wyznaczenia świadczeń,
które są ze środków publicznych finansowane. Ustawa z 2004 r. została dlatego uznana za
niekonstytucyjną, gdyż nie zawierała tego zakresu świadczeń finansowanych ze środków publicznych.
Aby uporządkować to o czym mowa w art. 68 ust. 2 – z tego przepisu wynikają takie konsekwencje:
o
Musi istnieć mechanizm pozwalający na gromadzenie i wydatkowanie środków publicznych na
świadczenia zdrowotne.
o
Świadczenia ze środków publicznych muszą być dostępne dla obywateli. To musi być dostępność
rzeczywista a nie jedynie formalna.
o
Kwestia najistotniejsza – dostęp do świadczeń musi być równy dla wszystkich obywateli. Nie zależy
ten dostęp od sytuacji materialnej. Dostęp ten jest niezależny od partycypacji poszczególnych
członków wspólnoty obywatelskiej w tworzeniu zasobów środków publicznych. W skrócie – nie ma
znaczenia w jakiej wysokości zostanie odprowadzona składka na ubezpieczenie zdrowotne. Składka
stanowi jakąś część pensji – takie samo prawo do ochrony ma osoba, która zarabia 1000 zł czy 10000 zł
(mimo, że ta druga osoba odprowadza większą składkę). Niezależnie od ich sytuacji materialnej – ten
problem w orzecznictwie był nierozpatrywany ale może powstać, bo co wynika z zasady równości –
czasami ten podział środków publicznych mógłby być bardziej efektywny w sytuacji w której tej zasady
równości tak rozumianej nie było w wypadku art. 68 ust. 3. Podam przykład dofinansowanie do
pewnej kategorii lekarstw. Każda osoba niezależnie od dochodów płaci za ten sam lek określony
procent jej wartości. Z punktu widzenia efektywności może należałoby stwierdzić – osoby o
określonym stopniu dochodów powinny mieć prawo do możliwości skorzystania z ulgi. Takie
unormowanie mogłoby zapewnić do bardziej efektywnego rozdziału środków publicznych, ale byłoby
sprzeczne z art. 68 ust. 2, który mówi – „niezależnie od sytuacji materialnej”. Ten dostęp ma być dla
każdego czy tylko dla obywatela? Art. 68 ust 2 mówi, że dla obywateli, ale w pewnym zakresie będzie
Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia
A. Barczak - Oplustil
8
to dotyczyło także cudzoziemców ze względu na unormowania międzynarodowe, natomiast zakres ten
jest węziej określony niż w ust. 1 art. 68. Czym jest uzasadniona ta regulacja? Przyjmuje się, że ta
regulacja stanowi przejaw tzw. solidaryzmu społecznego. Ten solidaryzm społeczny znajduje
odzwierciedlenie w uregulowaniach z zakresu prawa ubezpieczeń społecznych. Co to jest solidaryzm
społecznych. TK: solidaryzm społeczny jako filozofia społeczna zgodnie z którą życie społeczne opiera
się na współzależności i współodpowiedzialności wszystkich jego uczestników. Solidaryzm głosi
zgodność i wspólność interesów wszystkich jednostek i grup społecznych w obrębie danej
społeczności, a także obowiązek partycypowania w obciążeniach na rzecz społeczeństwa. Czyli
solidaryzm społeczny zakłada, że pewna kategoria obywateli może być zobowiązana do poświęcenia
pewnych interesów własnych dla dobra wspólnego.
Problem do końca nie rozważany w doktrynie – problem limitu świadczeń zdrowotnych. Czy limitowanie
świadczeń zdrowotnych (zawieranie przez NFZ umów na określoną kategorię i ilość świadczeń) nie narusza
zasady art. 68 ust. 2? TK tym zagadnieniem się zajmował jeszcze na gruncie starej ustawy o powszechnym
ubezpieczeniu zdrowotnych, tam nie było jeszcze NFZ ale kasy chorych, ale też była kwestia limitowania
zakresu świadczeń – wyrok z 28.02.2005 r. (B 7/03) – Trybunał stwierdził, że obowiązek limitowania
świadczeń nie narusza prawa z art. 68 ust. 2 i co istotniejsze – dookreślenie konkretnego zakresu świadczeń
w umowie zawieranej (dziś między NFZ a konkretnymi świadczeniodawcami) – to nie narusza wymogu o
którym mowa w art. 68 ust. 2 (że warunki i zakres świadczeń określa ustawa) – w tym wyroku
wnioskodawca twierdził, że zakres świadczeń określa nie ustawa, lecz kasa chorych zawierając umowę z
konkretnym świadczeniodawcą. TK: te umowy stanowią tylko doprecyzowanie zakresu świadczeń, który
będzie świadczył określony świadczeniodawca, natomiast te umowy nie są sprzeczne z art. 68 ust. 1 zd. 2.
Kto ma dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych określa dokładnie
ustawa o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Patrząc na zakres
podmiotowy tej ustawy to nie da się nie zauważyć, że tam jest określona cała kategoria podmiotów
mających to prawo, jest to kategoria wyróżniona bardzo szeroko, jednak nie wyczerpuje wszystkich
desygnatów pojęcia obywatel. Pojawia się pytanie czy w przypadku osoby, która nie opłaca ubezpieczenia
zdrowotnego (zarejestrowana jako bezrobotny), czy w tym zakresie nie dochodzi do naruszenia prawa z
art. 68 ust. 2? Te osoby też mają prawo do tych świadczeń, ale na trochę innych zasadach. Tu może się
pojawić problem.
Kolejny problem – środki publiczne nie są w stanie sfinansować całego zakresu świadczeń z opieki
zdrowotnej, nawet tego gwarantowanego przez ustawę. Są pomysły czy nie należałoby wprowadzić tzw.
dopłat do niektórych świadczeń zdrowotnych (takie dopłaty funkcjonują w systemie niemieckim).
Występuje to już częściowo tez w prawie polskim – takim przykładem dopłaty w przypadku
zakwaterowania i wyżywienia w sanatoriach. Czy tego rodzaju dopłaty nie naruszają zasady równości (bo
mamy świadczenie w 90% finansowane ze środków publicznych, dla uzyskania tego świadczenia należałoby
dopłacić 10% - dla jednego podmiotu dopłacenie tego 10% jest rzeczą prostą, dla innego może to być
niemożliwe – czy nie ma tu naruszenia art. 68 ust. 2 Konstytucji?). Barczak: wydaje się, że jest tu pewne
naruszenie. W sierpniu 2009 r. została znowelizowana ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej i
wprowadzono pozytywny koszyk świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych. Zanim to
wprowadzono był szereg dyskusji wśród prawników jak i lekarzy, gdzie podważano możliwość stworzenia
takiego koszyka. Obecnie obowiązuje pozytywnie określony koszyk świadczeń zdrowotnych finansowanych
ze środków publicznych. Na pewnym etapie tego projektu były w szerokim zakresie przewidziane dopłaty
do poszczególnych świadczeń opieki zdrowotnej. Pod wpływem krytyki na etapie prac sejmowych z tych
dopłat zrezygnowano (zostawiono tylko te dopłaty które były w tym momencie). Przyczyna: były
wątpliwości czy takie dopłaty nie prowadziłyby do naruszenia art. 68 ust 2 Konstytucji, co jest być może
absurdalne, bo prostym przykładem są świadczenia stomatologiczne – z art. 68 ust. 2 nie wynika
obowiązek państwa finansowania tej kategorii świadczeń. Trudno mówić, że brak finansowania świadczeń
Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia
A. Barczak - Oplustil
9
stomatologicznych narusza jakieś minimum, które da się wyinterpretować z tego przepisu. Czyli sytuacja, w
której zupełnie zrezygnowaliśmy z finansowania świadczeń stomatologicznych nie naruszałoby art. 68 ust.
2, a w sytuacji, w której określilibyśmy, że obywatel w 50% a państwo w 50% - trzeba by było powiedzieć,
że byłoby to albo naruszenie art. 68 ust. 2 albo powiedzieć: w takim przypadku te świadczenia zdrowotne
nie są świadczeniami finansowanymi ze środków publicznych (tylko by taką tezę głosić to dobrze aby art.
68 ust. 2 Konstytucji było słowo „wyłącznie” – „wyłącznie ze środków publicznych”).
Przepis art. 68 ust. 2 w żaden sposób nie ogranicza swobody ustawodawcy w zakresie kształtowania
systemu ochrony zdrowia – ten model ma być efektywny, zupełny, prowadzić do finansowania chociaż
części świadczeń zdrowotnych ze środków publicznych. Wykluczony jest taki model, który doprowadziłby
do całkowitego urynkowienia systemu ochrony zdrowia. W tym momencie nie ma problemu – koszyk
świadczeń gwarantowanych jest (brak tego koszyka był powodem uznania ustawy z 2004 r. za
niekonstytucyjną). Ta ustawa wprowadzała taką rejonizację – mam określoną chorobę to ta choroba może
być leczona w szpitalu w Krakowie, a Warszawie już nie – ustawa taka niekonstytutywna bo nie zapewnia
równego dostępu do świadczeń finansowanych ze środków publicznych.
Art. 68 ust. 2 był podstawą rozstrzygnięć TK – ale TK mówił, że to jest kwestia kontroli celowości regulacji
albo zarzuty naruszenia były bezzasadne.
o
Z takim zarzutem był wniosek ukazujący pewną absurdalność – izby aptekarskie zaskarżyły przepis,
który nakazywał rejestrowanie w kasach fiskalnych sprzedawania leków. Kasy fiskalne funkcjonują, w
aptekach sprzedając określony lek aptekarz miał zaewidencjonować sprzedaż w kasie fiskalnej.
Aptekarze stwierdzili, że ta regulacja narusza prawo do ochrony zdrowia z art. 68 ust. 1 ust. 2 –
uzasadnienie: bo jeśli się kasa zepsuje to ja nie będę mógł sprzedać leku osobie chorej co naruszyłoby
prawo do ochrony zdrowia. TK: w tej sytuacji mamy do czynienia z konfliktem wartości – jeżeli zepsuje
się kasa fiskalna, a będzie osoba chora, która będzie potrzebowała natychmiastowego leczenia to
trzeba sprzedać ten lek, niezależnie od niedziałającej kasy. Mówienie, że wprowadzenie tego wymogu
narusza prawo do ochrony zdrowia – taki zarzut jest oczywiście bezzasadny.
o
Inny zarzut związany z art. 68 ust. 3 był przedmiotem orzeczenia TK 22 lipca 2008 r. W tym orzeczeniu
TK szerzej odniósł się do prawa z art. 68 ust. 3. Co było przedmiotem kontrowersji? Kontrowersje
dotyczące art. 259 i 260 KPK. Art. 259 – „jeżeli szczególne względy nie stoją temu na przeszkodzie,
należy odstąpić od tymczasowego aresztowania, zwłaszcza gdy 1) pozbawienie oskarżonego wolności
spowodowało dla jego życia lub zdrowia poważne niebezpieczeństwo 2) pociągnęłoby wyjątkowo
ciężkie skutki dla oskarżonego lub jego najbliższej rodziny.” Temu przepisowi RPO zarzucił zbytnie
zawężenie podstaw odstąpienia od tymczasowego aresztowania. W ocenie rzecznika fakt, iż kobieta
jest w ciąży powinien także stanowić przesłankę od tymczasowego aresztowania. Brak tego
uregulowania to naruszenie prawa o którym mowa w art. 68 ust. 3. Rzecznik też stwierdził, że art. 260
KPK jest również zbyt wąsko określony (Art. 260. „Jeżeli stan zdrowia oskarżonego tego wymaga,
tymczasowe aresztowanie może być wykonywane tylko w postaci umieszczenia w odpowiednim
zakładzie leczniczym”), gdyż również brak tu mowy o kobiecie w ciąży. Trybunał stwierdził zgodność z
Konstytucją tych unormowań, przy dwóch zdaniach odrębnych. TK powiedział, że art. 68 ust. 3 jest po
pierwsze normą programową, naruszenie tego przepisu nie może być podstawą do skargi
konstytucyjnej i w przypadku tego typu norm możliwość ingerencji TK ogranicza się tylko do sytuacji,
gdy te obowiązki, o których mowa w tym przepisie byłyby naruszone w sposób oczywisty. Trybunał
określił też na czym polega ten szczególny obowiązek opieki zdrowotnej o którym mowa w art. 68 ust.
3 stwierdzając, że tu nie dopatrzył się w przypadku kobiet w ciąży naruszenia tego obowiązku. Art. 259
KPK można wykładać w zgodzie z konstytucją – tu jedną z przesłanek do niestosowania tymczasowego
aresztu jest to, że to aresztowanie prowadziłoby do ciężkich skutków osoby oskarżonej lub osoby
najbliższej. TK: ochronę dziecka niepoczętego można uzyskać poprzez zastosowanie tej podstawy.
o
Typowymi normami programowymi, co do których Trybunał się nawet nie wypowiadał to są normy
zawarte w art. 68 ust 4 i 5. Art. 64 ust 4 zobowiązuje władze publiczne do zwalczania chorób
Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia
A. Barczak - Oplustil
10
epidemicznych i zapobiegania negatywnych dla zdrowia skutków degradacji środowiska. Natomiast
ust. 5 – „władze publiczne popierają rozwój kultury fizycznej, zwłaszcza wśród dzieci i młodzieży”.
o
Prawo do ochrony zdrowia jest lepiej realizowane, niż miało to miejsce na gruncie poprzedniej
konstytucji. Konstytucja z 1952 r. stawiała prawa ekonomiczne nad socjalnymi i osobistymi. Prawo do
ochrony zdrowia było uregulowane w art. 70 ust. 1 i ust. 2 – te przepisy konstytucji zostały utrzymane
w mocy na podstawie przepisów Małej Konstytucji (czyli obowiązywały do 1997 r.). Problem polegał na
tym, że z art. 70 ust. 2 wynikał wyraźny obowiązek państwa podejmowania, które będą prowadziły do
rozwoju organizowanej przez państwo ochrony zdrowia, podnoszenia poziomu zdrowotnego ludności,
bezpłatnej pomocy lekarskiej dla wszystkich ludzi pracy i ich rodzin. Problem z którym Trybunał się
borykał do 1997 r. – zmiana systemu gospodarczego spowodowała, że tak naprawdę ze względów
finansowych należało ograniczyć zakres pewnych świadczeń (bardziej ubezpieczenia społecznego niż
zdrowotnego). Państwo dokonywało takich ograniczeń z mocą wsteczną – te regulacje były skarżone
do Trybunału z takim zarzutem – na czym polega rozwój skoro zabiera nam się pewne uprawnienia. O
ile Trybunał był wstanie stanąć na głowie i z tego zarzutu ochrony praw rozwoju wybrnąć, o tyle z
zarzutu wstecznego działania prawa wybrnąć nie mógł. Było orzeczenie dotyczące rewaloryzacji rent i
emerytur – orzeczenie przez TK o niekonstytucyjności przepisu spowodowało bardzo poważne
utrudnienie dla finansów państwa. Wykonanie wyroku TK rozłożono na kilka lat, bo inaczej
doprowadziłoby to do paraliżu finansów państwa. W tym momencie konstytucja nie gwarantuje nam
rozwoju ochrony zdrowia w tym aspekcie zwiększenia świadczeń zdrowotnych finansowanych ze
środków publicznych.
PRAWO DO SAMOSTANOWIENIA
Druga kategoria praw konstytucyjnych – prawo do samostanowienia – jedno z podstawowych praw, które
ma swoje źródło w art. 30, 31 i art. 41 Konstytucji (nietykalność i wolność osobista).
o
Nietykalność osobista – wynika z tego ochrona integralności fizycznej i psychicznej – naruszenie tej
integralności musi być uzależnione od uzyskania zgody. Mówi się tu o prawie do samostanowienia.
o
Prawo do samostanowienia – jest to pewna zasada zgodnie z którą każdy dorosły, w pełni świadomy
człowiek ma prawo decydowania w sposób wolny od przymusu w zasadniczych sprawach osobistych,
w tym o swoim zdrowiu i życiu. To prawo stoi u źródeł wprowadzenia wymogu zgody pacjenta na
podejmowane wobec niego świadczenia zdrowotne. To prawo ma swoje źródło w zasadzie godności,
dlatego podkreślam to źródło tego prawa, ponieważ to prawo może pozostawać w konflikcie z
prawem do ochrony zdrowia czy życia. Ustawodawca stwierdził, że w tym konflikcie to prawo do
samostanowienia ma wyższą wartość niż prawo do ochrony życia i zdrowia. To prawo do
samostanowienia dotyczy pewnego sporu, który istnieje od kilkudziesięciu lat – pytanie czy ważna jest
wola pacjenta czy jego dobro? Lekarze, którzy są przywiązani do paternalistycznego podejścia do
pacjenta mówią, że ważne jest życie i zdrowie pacjenta. Ustawodawca – ważniejsza jest wola pacjenta.
Mamy odejście od paternalizmu na rzecz ochrony prawa do samostanowienia, nawet w sytuacji, kiedy
efektem realizacji prawa do samostanowienia, lekarz będzie musiał biernie się przyglądać temu, że
pacjent którego jest w stanie uratować, a on umiera. To jest sytuacja dla większości lekarzy nie do
pomyślenia – nie są w stanie pogodzić się z zakazem podjęcia pewnych czynności. Oni kształcą się po
to, aby w tej konkretnej sytuacji uratować pacjentowi życie i nie rozumieją tego, że ochrona pacjenta
jest przestępstwem.
Konstytucyjne aspekty ochrony zdrowia
A. Barczak - Oplustil
11
PRAWO DO PRYWATNOŚCI
Katalog praw opisanych w art. 47 i art. 51 Konstytucji:
o
Art. 47 – prawo do prywatności
o
Art. 51 ust. 1 – ochrona danych osobowych
Prawo do prywatności może doznać naruszenia w przypadku udzielania świadczeń zdrowotnych. Przepisy
regulujące tajemnicę lekarską służą ochronie prywatności i danych osobowych pacjenta.
o
Z prywatnością jest pewien problem
tego prawa nie było na gruncie konstytucji z 1952 r. To prawo zostało wyrażone dopiero w art. 57
Konstytucji z 1997 r. To jest bardzo młode prawo – koniec XIX wieku w krajach anglosaskich.
Co jest prywatnością? Kto ma określać co jest prywatnością? Jakie kryteria? Prywatność jest jak
powietrze – zaczynamy je zauważać, gdy zaczyna nam jej brakować. Nie da się zdefiniować
prywatności. W doktrynie prawa konstytucyjnego jest wiele definicji, każda z nich wskazuje na
pewien aspekt. Istotne jest w tym prawie to, że składnikiem tego prawa jest uprawnienie
jednostki do takiego kształtowania sfery prywatnej życia, aby była ona niedostępna dla innych
i wolna od ingerencji (prawo do odosobnienia). Co to jest sfera życia prywatnego – o tym nie
decyduje konkretna osoba, a kryteria obiektywne. Niektórzy mówią, że prywatność to przestrzeń
wolnego poruszania się, wolna od kontroli społecznej. Co nie budzi wątpliwości – elementem
prywatności jest ochrona informacji dotyczącej danej osoby – każda osoba może decydować o
zakresie i zasięgu udostępniania informacji dotyczącej jej życia prywatnego. Czyli prawo do
ochrony danych osobowych o których mowa w art. 51 Konstytucji – jest ściśle związane z prawem
do prywatności – elementem prawa do prywatności jest prawo do ochrony informacji dotyczących
życia prywatnego. Jeśli chodzi o prawo do prywatności to prawo było przedmiotem orzeczenia TK
– jedno przed wejściem w życie Konstytucji (i wtedy to państwo TK interpretował z zasady
państwa prawnego), drugie orzeczenie po wejściu w życie Konstytucji i dotyczyło przepisów
rozporządzenia które nakazywało umieszczenia na zaświadczeniach lekarskich numeru
statystycznego choroby – pojawił się zarzut naruszenia prawa do prywatności (ochrony danych
osobowych) poprzez nałożenia obowiązku podawania numeru statystycznego choroby na
zaświadczeniu lekarskim – zaświadczenie to było udostępniane pracodawcy – to ujawnienie
pracodawcy numeru statystycznego choroby nasuwało największe wątpliwości. TK uznał za
niekonstytucyjne z dwóch powodów: 1) niezachowanie formy – mamy tu ograniczenie prawa do
prywatności, zgodnie z art. 31 ust. 3 tylko ustawą, po 2) nie ma merytorycznej zasadności
podawania numeru statystycznego choroby, nie są spełnione warunki z art. 31 ust 3 – taka
ingerencja w prawo do prywatności nie znajduje tu uzasadnienia.
Ochrona zdrowia w UE
L. Bosek
12
16.10.09
Wykład 2
Wykład podzielę na 2 części:
o
Część kompetencyjną
o
Część materialną
Część kompetencyjna
Art. 152 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej:
o
Jest to jedyny przepis traktatowy, który wprost przyznaje Wspólnocie kompetencje w zakresie ochrony
zdrowia. Jest to rozbudowana regulacja – przepis ten pojawił się w Traktacie Amsterdamskim (1997 r.),
kiedy pojawiły się skandale w związku z chorobą wściekłych krów. Okazało się, że bydło w Wielkiej
Brytanii było karmione mączkami z mózgów czy kości innych krów, które były chore i było to związane
z korporacjami na rynku. Powstała idea większej integracji w zakresie prawa wspólnotowego, aby
stworzyć podstawy dla zdrowia publicznego. Nieprzypadkowo cały 13 tytuł Traktatu ustanawiającego
WE – „Zdrowie publiczne”. Nie „Ochrony zdrowia” tylko „Ochrony zdrowia publicznego”. Wyjaśnienia
tych pojęć nie znajdziemy w Traktacie, ale intuicyjnie można stwierdzić, że ochrona zdrowia
publicznego dotyczy innych aspektów, aniżeli relacji pomiędzy lekarzem i pacjentem, bo to jest
indywidualne prawo medyczne (skonkretyzowana sytuacja między lekarzem-pacjentem, lekarzem-
szpitalem), natomiast ochrona zdrowia publicznego to nie jest regulacja konkretnych elementów
stosunku zobowiązaniowego, lecz ogólne przepisy dotyczące kwestii sanitarnych, regulacji ogólnych
związanych z bezpieczeństwem. Z tej perspektywy należy analizować wspólnotowe kompetencje w
zakresie zdrowia publicznego.
o
Mając przed sobą ten przepis zwróćmy uwagę na pierwsze zdanie przepisu – Wspólnota ma obowiązek
dbać o zdrowie publiczne, o wysoki poziom ochrony zdrowia ludzkiego. Można powiedzieć – teza dość
oczywista, ale zwróćmy uwagę, że z tego przepisu wynika tylko tyle, że Wspólnota gdyby miała
kompetencje to wtedy w ich ramach powinna dbać o zdrowie ludzkie, a nie że sam art. 152 jest
samoistną podstawą.
o
Art. 152 odsyła do szczegółowych przepisów. Wspólnota tylko uzupełnia, promuje, zachęca rządy
państw członkowskich do tego, aby państwa tworzyły regulacje, natomiast z tego przepisu nie wynika
samoistna kompetencja Wspólnoty do tworzenia prawa medycznego. Jest tu też mowa o zwalczaniu
epidemii itd. – sytuacjami mającymi wymiar ponadindywidualny. W tym kontekście istotny jest wyrok
ETS z 5 października 2000 r. (sprawa Republiki Federalnej Niemiec przeciwko Parlamentowi i Radzie -
C 376/98). W tym wyroku padła ważna teza: „art. 129 (obecnie 152) wyłącza wszelką harmonizację
przepisów ustawowych i wykonawczych państw członkowskich mających na celu ochronę i poprawę
zdrowia ludzkiego”. ETS jest postrzegany jako motor integracji, a tu mocna teza jak klasyczny sąd
konstytucyjny mówiący, że nie ma kompetencji. W tym wyroku ETS stwierdził nieważność całej
dyrektywy, dlatego że ta dyrektywa realizując cel ochrony zdrowia publicznego (miała na celu
chronienie ludzi przed rakiem płuc poprzez maksymalną unifikację regulacji związanych z reklamą
tytoniu). Mimo szlachetnego celu ETS stwierdził, że te regulacje są nieważne, bo Wspólnota nie ma
samoistnej kompetencji do tworzenia prawa w tym zakresie. Potem padły też mocne tezy idące w tym
kierunku, że ten przepis nie może być obchodzony – nie można tworzyć prawa które by formalnie
odwoływałyby się do innych podstaw traktatowych (np. ochrony konsumentów, ochrony pracowników
itd.) w których Wspólnota ma kompetencje – na tych podstawach nie może się opierać w takim
Ochrona zdrowia w Unii Europejskiej
Ochrona zdrowia w UE
L. Bosek
13
stopniu, by realizować cel ochrony zdrowia. Chodzi o to, że Wspólnota nie może tworzyć prawa, które
miałoby na celu głównie ochronę zdrowia publicznego. Taki cel jeżeli jest zakładany przez wtórną
regulacje (rozporządzenia, dyrektywy czy decyzje) to takie akty są nieważne – wprost niezgodne
z art. 152 lub jego obejście. Może się to wydawać dziwne, zwłaszcza w kontekście zdania tego przepisu
– wspólnota ma dbać o ochronę zdrowia ludzkiego realizując swoje kompetencje w zakresie polityk
które prowadzi – działanie w ramach szczegółowych kompetencji czy polityk nie wyklucza ochrony
zdrowia, chodzi tylko by nie było głównym celem tworzenia jakiegoś prawa wtórnego.
o
Przepis ten tworzy obszerną przestrzeń do tworzenia różnych miękkich środków regulacji, a więc
różnych zaleceń, rezolucji, programów ramowych, wsparcia dziedzin związanych ze zdrowiem
publicznych, a nie poprzez twarde prawo – środki bezwzględnie obowiązujące. Ta teza ETSu jest
mocna, w kolejnych orzeczeniach ETS różnie do tego podchodzi, najlepszym przykładem jest to, że
podstawy traktatowe się nie zmieniły, a kolejną dyrektywę o reklamie tytoniu ETS już uznał za zgodną z
prawem wspólnotowym.
o
Brak ogólnej podstawy do tworzenia zdrowia publicznego, natomiast mamy podstawę szczegółową w
art. 152 ust. 4 – w określonej tu procedurze, większości kwalifikowanej, po konsultacjach z komitetem
ekonomiczno-społecznym i komitetem regionów, Wspólnota może tworzyć prawo, które będzie
określało pewne środki ustanawiające wysokie standardy jakości i bezpieczeństwo organów
i substancji pochodzenia ludzkiego i pochodnych krwi”. Chodzi tu nie tylko po to aby Wspólnota mogła
tworzyć regulacje związane z obrotem krwią czy różnymi preparatami robionymi z krwi, lecz jest to
ogólniejsza podstawa do rozwoju prawa farmaceutycznego. To ma umożliwić regulację będącą
podstawą do rozwoju prawa farmaceutycznego, tworzenia leków, które są często robione z ludzkiego
ciała. Ten ogólny język nie został użyty przypadkowo – w tym zakresie Wspólnota ma kompetencje do
tworzenia prawa. W punkcie a – Wspólnota może tworzyć to prawo, jednak te środki (dyrektywy czy
rozporządzenia) nie mogą stać na przeszkodzie określeniu bardziej rygorystycznych środków ochrony
– państwa członkowskie mogą określać wyższy poziom ochrony. Wynika to z przekonania, że w
różnych państwach członkowskich mogą być różne spojrzenia na jakieś substancje, organy czy środki
pochodzenia ludzkiego, różne spojrzenia wynikające np. z różnych zasobów, tradycji prawnych,
spojrzeń aksjologicznych – te płaszczyzny się krzyżują w zakresie prawa medycznego. W prawie
medycznym tam gdzie np. mówimy o eksperymentach medycznych – trudno obliczyć ryzyka które są
dopuszczalne a które za zgodne – często różnice między państwami są zasadnicze w podejściu do tych
sfer które dotyczą prawa medycznego, stąd też ten bezpiecznik, aby państwa członkowskie tworzyły
wyższe standardy ochrony (np. eksperymenty medyczne – państwa członkowskie mogą wyłączyć dzieci
czy osoby psychicznie chore). Analizując ustęp 4 – Wspólnota może tworzyć prawo w zakresie
weterynarii i podejmować środki sanitarne co ma wiele wspólnego z aferą wściekłych krów – okazało
się, że ochrona zdrowia publicznego we Wspólnocie powinna działać na takiej płaszczyźnie.
Jakie znaczenie wejścia w życie Traktatu Lizbońskiego dla prawa wspólnotowego?
o
Nie zmienia się wiele w zakresie ochrony zdrowia. Art. 152 podlega pewnym zmianom, nie jest to
jednak jakaś zmiana rewolucyjna. To co jest ważne to ten fragment ustępu 4 – „Wspólnota może
tworzyć środki ustanawiający wysokie standardy jakości i bezpieczeństwa produktów leczniczych i
wyrobów medycznych”. Kwestia ta w jakimś sensie była zakodowana w poprzednim stwierdzeniu, że
Unia ma kompetencje w regulowaniu obrotu organami, tkankami i substancjami pochodzenia
ludzkiego, tutaj jednak pojawia się wyraźna podstawa kompetencyjna – prawo farmaceutyczne
podlega harmonizacji wspólnotowej. W tym zakresie ktoś zapomniał dopisać stwierdzenia, że w tym
zakresie możliwe jest stosowanie wyższych standardów ochrony (tak jak w ustępie 4 art. 152). To
może otwierać drogę nawet do pełnej harmonizacji w tym zakresie. A więc produkty lecznicze będą
mogły tu być w zasadzie wyłącznie na płaszczyźnie wspólnotowej. Jest to w pewnym sensie
petryfikacja stanu obecnego – dzisiaj ogromna część prawa farmaceutycznego jest zharmonizowana.
Ochrona zdrowia w UE
L. Bosek
14
Mówiliśmy o ogólnej podstawie kompetencyjnej. Bardzo dużo kryje się w interpretacji przepisów
szczegółowych – w oparciu o które Wspólnota realizuje szczegółowe polityki w ramach których ma
realizować cel ochrony zdrowia z art. 152.
o
Takiej podstawy można szukać w przepisach dotyczących polityk społecznych = art. 137 TWE –
podstawą do harmonizacji w zakresie polityk społecznych (w ograniczonym zakresie). Nieprzypadkowo
na tej podstawie są wydawane liczne regulacje, które mają znaczenie także dla prawa polskiego, takim
przykładem były spory lekarzy z zakładami opieki zdrowotnej o wysokość wynagrodzeń, czas pracy
lekarzy, nadgodziny czy też to, czy lekarz może po przekroczeniu czasu pracy pełnić dyżur- czy ten
dyżur ma być traktowany jako nadgodziny? Cały szereg problemów, które są regulowane na
płaszczyźnie unijnej. Orzeczenie w sprawie Dellas czy też postanowienie w sprawie Forel (2007 r.) oraz
ostatnia uchwała składu 7 sędziów SN, gdzie SN wypowiedział się na temat tego co lekarze mogą żądać
na podstawie przepisów wspólnotowych w powiązaniu o KP i ustawie o opiece zdrowotnej. Ta
uchwała jest ciekawa – SN powiedział szereg ważnych rzeczy m.in. przesądził to, że lekarze nie mogą
domagać się dodatkowych pieniędzy za czas dyżurów (już te pieniądze otrzymują w oparciu o przepisu
ustawy o ZOZach), jest to na pewno czas ponadwymiarowy, ale ze względu na ochronę zdrowia nie
należy lekarzom płacić więcej, lecz dawać czas wolny by nie byli przepracowani. W interesie ochrony
zdrowia nie chrońmy ich interesu majątkowego tylko dajmy im czas na odpoczynek. Ta uchwała nie
spotkała się z entuzjazmem lekarzy ale jest sensowna.
o
Rynek wewnętrzny – najważniejsza sfera regulacji wspólnotowej – jeśli śledzimy media w kontekście
dyskusji o to o jakich komisarzy Polska powinna walczyć – mówi się że kluczowym komisarzem jest
komisarz ds. rynku wewnętrznego, bo tu Wspólnota ma najwięcej kompetencji. Tutaj warto sobie
powiedzieć czym jest rynek wewnętrzny? Rynek wewnętrzny to ogólna podstawa kompetencyjna i na
jej podstawie można tworzyć prawo realizujące cele wspólnotowe – wspomaga i rozwija pewne
podstawowe swobody wspólnotowe (osób, towarów, kapitału i usług). Rynek wewnętrzny to ogólne
pojęcie – na tej podstawie kompetencyjnej stworzono całe prawo własności intelektualnej Wspólnoty.
Czy własność intelektualna ma coś wspólnego z rynkiem wewnętrznym? Ma. Na tej podstawie można
wprowadzać więc daleko idące regulacje, nie ma tu jasnych indygacji gdzie tego prawa nie można
tworzyć. Pewnym wyjątkiem jest orzeczenie o którym mówiłem, że w oparciu o te ogólne klauzule nie
można obchodzić przepisów szczegółowych. Wykładnia celowościowa pozostawia dużą sferę uznania i
swobody – na tej podstawie tworzona jest obszerna ilość legislacji. Nawet w tym zakresie sam art. 14
mówiący o rynku wewnętrznym wskazuje, że tworzenie rynku wewnętrznego musi respektować inne
przepisy traktatu (jak ograniczenia z art. 152). Nawet w ramach tak określonego rynku wewnętrznego
państwa członkowskie mają prawo ze względu na ochronę zdrowia i życia ludzkiego wprowadzać różne
ograniczenia swobody przepływu towarów, usług, osób i kapitału. Tutaj na ochronę zdrowia patrzymy
z innej strony – jeżeli coś jest przedmiotem harmonizacji to ze względu na kluczowe wartości jakimi są
zdrowie i życie ludzkie możliwe są ograniczenia swobody, te ograniczenia nie powinny być
kwestionowane ze względu na wyraźne przepisy traktatowe np. art. 30 Traktatu. W oparciu o rynek
wewnętrzny stworzono daleko idącą harmonizację przepisów w zakresie prawa farmaceutycznego. Na
płaszczyźnie
wspólnotowej
europejska
agencja
leków
dopuszcza
pewne
leki
i one mają dopuszczenie europejskie. Prawo to dotyczy nie tylko wymogów czym jest produkt
leczniczy, jakie mają być standardy jakości, produkcji, ale także kwestie dotyczące badań
i eksperymentów naukowych.
o
Kolejną podstawą są przepisy o ochronie konsumentów – tych przepisów jest coraz więcej np.
dyrektywa o produkcie niebezpiecznym. To jest przykład gdzie pod hasłem ochrony konsumentów jest
regulacja, która także rzutuje na ochronę zdrowia, bo pod pojęciem produktu niebezpiecznego są
rozumiane są także różnego rodzaju produkty farmaceutyczny czy produkty tworzone przy udziale
komponentów z ciała ludzkiego czy też w ogóle są ciałem ludzkim co jest w ogóle kontrowersyjne (ETS
w wyroku z 25 kwietnia 2002 r. w sprawie Sanches – pytanie prejudycjalne nie dotyczyło bezpośrednio
samej kwestii statusu ciała ludzkiego czy zasad jego ochrony, jednak ETS przyjął, że krew jako taka
Ochrona zdrowia w UE
L. Bosek
15
może być traktowana jako produkt niebezpieczny z punktu widzenia wymogów dyrektywy). Wyrok jest
kontrowersyjny – właściwie w całej Europie jest to pogląd odosobniony, że organy ciała ludzkiego
mogą być traktowane jako rzeczy czy też produkty niebezpieczne. Pojęcie produktu – coś co jest
przedmiotem obrotu, a prawo europejskie mówi, że ciało ludzkie nie może być komercjalizowane.
Orzeczenie to uzasadnia ogólniejszą tezę – analizy podstaw kompetencyjnych wspólnoty wygląda
skromniej aniżeli w praktyce – tego typu interpretacje i poszczególne akty prawa wtórnego określają
właściwy zakres i znaczenie prawa medycznego w prawie wspólnotowym – stopień harmonizacji jest w
tym zakresie określony.
o
Kolejna podstawa gdzie Wspólnota aktywnie odnajduje kompetencje w zakresie ochrony zdrowia to
Wspólna Polityka Rolna. To są wszystkie dopłaty dla rolników, masa różnych regulacji. To co jest
istotne to wzmiankowany już w kontekście art. 152 ust. 4 – art. 37 Traktatu – w oparciu o ten przepis
próbowano tworzyć regulację w zakresie szeroko pojętego zdrowia publicznego (zwłaszcza ochrony
sanitarnej gdy pojawiła się choroba wściekłych krów, wykorzystanie przemysłowe krwi do produkcji
leków). Ciekawsze sprawy to np. sprawy hormonów w wołowinie czy oznaczeń wołowiny przy
chorobie wściekłych krów.
o
Ostatnia taka podstawa szczegółowa to art. 308 Traktatu – kompetencje generalna do której
Wspólnota zawsze może się powołać, gdy nie może sensownie podczepić pod inne regulacje. Tu prawo
tworzone jest na zasadzie jednomyślności (w poprzednich wypadkach większości kwalifikowane).
Karta Praw Podstawowych:
o
Czy Karta może mieć znaczenie w zakresie ochrony zdrowia? Tak i nie, dlatego, że analiza tych
przepisów Karty nie wskazuje istotnych nowości. Art. 35 mówiący o ochronie zdrowie to przepis, który
w gruncie rzeczy odsyła do ustawodawstw krajowych, czyli niczego nie wnosi. „Każdy ma prawo
dostępu do profilaktycznej opieki zdrowotnej i prawo do korzystania z leczenia na warunkach
ustanowionych w ustawodawstwach i praktykach krajowych”. Zasadniczo nie ma tu mowy, że ktoś ma
tu prawo do określonego świadczenia medycznego. Nie wykluczone, że Trybunał tak będzie ten przepis
czytał, niemniej przepis ten bardziej nawiązuje do Konwencji o biomedycynie, gdzie nie ma mowy, że
ja mam prawo do określonych świadczeń czy do określonego poziomu ochrony zdrowia, ale mówi się
raczej o tym, że zapewnia się pewien słuszny i sprawiedliwy dostęp do opieki zdrowotnej, karta praw
podstawowych zawiera tę koncepcję prawa dostępu do opieki zdrowotnej.
o
Art. 52 Kary – Karta nie może poszerzać kompetencji UE. Karta sama w sobie nie tworzy nowych
kompetencji.
o
Tytuł 1 Karty – mowa o kwestiach związanych z ochroną zdrowia bardziej konkretnie niż w art. 35:
Art. 3 ust. 2 – „w dziedzinach medycyny i biologii muszą być szanowane w szczególności: 1)
swoboda i świadoma zgoda osoby zainteresowanej, wyrażona zgodnie z procedurami określonymi
przez ustawę, 2) zakaz praktyk eugenicznych, w szczególności tych których celem jest selekcja
osób, 3) zakaz wykorzystywania ciała ludzkiego i jego poszczególnych części jako źródła zysku, 4)
zakaz klonowania produkcyjnego istot ludzkich.” Można powiedzieć, że to bardzo ogólna norma
np. że wymagana jest zgodna – zgoda przełamana poprzez odesłanie do ustawy – zgoda w jednym
kraju nie musi oznaczać tego samego co innym co wiąże się np. z koncepcją zgody substytucyjnej –
w różnych krajach granice tej zgody są inaczej zakreślone, ale też zgody udzielanej przez pacjenta,
testamentów życia i tego typu kwestii które są drażliwe społecznie, etycznie i prawnie – sama
karta odsyła więc do ustawy.
Mamy powyżej 3 zakazy prawa przedmiotowego - oznacza, że nic nie można, nie jest to prawo
podmiotowe podlegające ograniczeniu, jest zakaz i nie wolno czegoś robić jak np. w Konstytucji:
zakaz cenzury prewencyjnej, zakaz ekstradycji obywatela polskiego. Zakaz przedmiotowy to inna
formuła aniżeli koncepcja prawa podmiotowego, które zawsze podlega zasadzie proporcjonalności
i jego wykonywanie może być ograniczone proporcjonalnie, w przypadku zakazu przedmiotowego
tak być nie może.
Ochrona zdrowia w UE
L. Bosek
16
Podsumowanie:
o
Kompetencje traktatowe do tworzenia prawa medycznego są dość skromne. Ścisła wykładnia jaką
przedstawił ETS w sprawie orzeczenia dotyczącego reklamy tytoniu – wskazuje że Wspólnota na tym
polu ma niewiele do powiedzenia. Jest to jednak teza powierzchowna, gdyż bliższa analiza
szczegółowych regulacji wtórnych czy orzecznictwa ETS pokazuje jaki jest realny zakres oddziaływania
prawa wspólnotowego na prawo krajowe.
Część materialno-prawna
Pierwsze istotne orzeczenie w sprawie Gogana (C 159/90 9 października 1991 r.):
o
Postępowanie zostało zainicjowane w Irlandii w związku z działalnością pewnego stowarzyszenia,
grupy ludzi związanych ze Stevenem Goganem, którzy kolportowali pewne informacje, które służyły do
tego żeby trafiać pod właściwy adres do Wielkiej Brytanii do klinik aborcyjnych. SN w Irlandii – te
działania naruszały konstytucje irlandzką. Potem zajmował się tym ETS: generalnie swoboda przepływu
usług obejmuje także usługę aborcyjną, a ponieważ jest legalna w Wielkiej Brytanii to ETS stwierdził, że
to legalne i prawo unijne tego nie przesądza, a tego typu działania należy interpretować jako usługi.
Irlandczycy zażądali protokołu do Traktatu – protokół nr 17 do Traktatu z Maastricht z którego wynika,
że Wspólnota nie ma tu kompetencji w tym zakresie i nie może podważyć irlandzkich gwarancji
konstytucyjnych. Niemniej to orzeczenie i ta koncepcja szerokiego pojęcia usługi tkwi w prawie
wspólnotowym i jest pewnym łącznikiem, który pozwala odnaleźć kompetencje ETSu w bardzo
różnych sprawach.
W kolejnych orzeczeniach ETS już powściągliwiej się wypowiadał, odwoływał się do samego Traktatu:
o
Państwa członkowskie mają kompetencję do określania właściwego poziomu ochrony zdrowia i życia
ludzkiego – to ich kompetencja. Nawet jeśli rozumie się szeroko swobodę usług to nie może to się
sprzeciwiać regulacjom krajowym. Tu jest szereg orzeczeń, ostatnio 19 maja 2009 ETS, w takiej serii
orzeczeń dotyczących swobody przepływu kapitału, usług i towarów w kontekście zakładania i
powodzenia aptek w Europie – w wielu krajach europejskich istnieją daleko idące ograniczenia swobód
traktatowych motywowane ochroną zdrowia ludzkiego, związane z tym, ze aptek nie może prowadzić
ktoś kto nie jest farmaceutą, co jest ograniczeniem swobody przepływu kapitału czy usług.
W niektórych krajach są takie przepisy, które pozwalają dziedziczyć takie uprawnienia nawet jak ktoś
nie jest farmaceutą i może prowadzić apteki, tu jest ciekawy pejzaż prawny. ETS powiedział, że takie
ograniczenie jest uzasadnione, bo to państwa mają określać swój właściwy standard ochrony zdrowia
i życia ludzkiego.
o
Jak widać linie orzecznictwa są różne i trudno powiedzieć jakie będzie w przyszłości. Z punktu widzenia
praktycznego ważne jest orzecznictwo, które powołuje się na orzeczenie w sprawie Gorgana z roku
1991, ale zostało zapoczątkowane w roku 1998 – orzeczeniem w sprawie Corum Deken – czy
wspólnotowa swoboda przepływu pozwala na to, by można było jechać do innego kraju i tam się
leczyć na koszt państwa, którego nie jest się obywatelem? ETS: tak, to jest objęte swobodą przepływu
– można jechać do innego państwa i się leczyć, lecz państwo ma swobodną kompetencję do określania
swoich polityk społecznych/zdrowotnych, a więc określania jakiego rodzaju usługi mają być dostępne,
finansowane ze środków publicznych, przy czym pozostaje to mimo wszystko pod kontrolą ETS.
o
Orzeczenie w sprawie Per vons – 12 lipca 2001 (157/99) – czy wolno uzależnić wydanie zgody na
leczenie za granicą – czy można wymagać w świetle zasady swobody przepływu zgody, która miałaby
być wydawana na tego typu leczenie zagranicą i czy ta zgoda ma być uprzednia czy następcza i jakie są
warunki wydawania takiej zgody, czy to ma wynikać z prawa krajowego czy wspólnotowego. Sprawa
dotyczyła około 30 letniego mężczyzny, który miał poważny wypadek samochody. Wpadł w śpiączkę.
W Holandii nie chciano go leczyć – twierdzono, że tego typu schorzenia mogą być wyjątkowo tylko
Ochrona zdrowia w UE
L. Bosek
17
finansowane do 25. roku życia pacjenta, można było podjąć terapię eksperymentalną. W związku
z czym kasa chorych odmówiła zgody na leczenie tego człowieka. Tak się zdarzyło, że rodzina nie
chciała się zgodzić na to i wywiozła go do Innsbrucku – tam w klinice przeszedł neurostymulację i się
wybudził. Potem zirytował się, że tak go potraktowano i wytoczył procesy Holandii i ETS przyznał mu
rację: wprawdzie możliwe jest w prawie krajowym, żeby uzależnić leczenie zagranicą od zgody państw,
ta zgoda może być uprzednia (przed leczeniem a nie po), ETS powiedział jakie są warunki tej zgody –
jeżeli jest zagrożone jego życie lub zdrowie lub zdrowie w stopniu istotnym, to leczenie nie jest
możliwe w kraju nie jest możliwe w czasie rozsądnym to wtedy trzeba przyjąć, że nielegalna jest
odmowa udzielenia zgody.
o
Powyższa linia orzecznictwa dotyczy nie tylko ściśle pojętego prawa medycznego w relacjach pacjent-
lekarz, ale także określa dalej idące obowiązki całego systemu ochrony zdrowia w poszczególnych
krajach. W Polsce implementacja tego orzecznictwa jest zagwarantowana w ustawie o finansowaniu
świadczeń z 2004 r. – tam są tego typu przepisy z których wynika, że gwarantuje się prawo leczenia
zagranicą przy czym wymagana jest zgoda prezesa NFZ, który może odmówić pod pewnymi warunkami
(np. nie może być długi czas, który by zagrażał życiu lub zdrowiu pacjenta). To orzecznictwo będzie
prawdopodobnie
skodyfikowane
w
dyrektywie
obecnie
opracowywanej
–
dyrektywa
o transgranicznych prawach pacjenta – jej treść jest ograniczenia do kwestii związanej z opłacania
świadczeń w perspektywie trans granicznej.
o
W tych wyrokach znajdziemy wiele szczegółowych wskazówek dotyczących definicji świadczenia
zdrowotnego z punktu widzenia swobód traktatowych, pojęcia usługa, tam ETS się odnosi do tego czy
można za usługę potraktować świadczenie za które się nie płaci – w ramach systemu państwowego
gdzie państwo finansuje szpitale gdzie każdy może uzyskać bezumowne świadczenie – czy to jest
objęte tymi gwarancjami – ETS to pojęcie podciąga by mieć jak najszerszą możliwość działania w
zakresie oceny tego typu usług.
o
Konkretną legislacją są dyrektywy, które szeroko można określić jako dyrektywy transplantacyjne.
Implementują one w pewnym sensie zapowiedź art. 152 ust. 4 gdzie była mowa o ochronie
i określaniu standardów w zakresie ochrony obrotu organami ludzkimi i substancjami pochodzenia
ludzkiego. W tych dyrektywach oprócz zagadnień związanych z obrotem ciałem ludzkim można
wymienić przede wszystkim 4 dyrektywy:
Dyrektywa dotycząca krwi – krew była tkanką najwcześniej wykorzystywana, a transplantologia
rozwinęła się później w latach ’70 i ’80. Refleksem na poziomie wspólnotowym jest dyrektywa
2004/23 Parlamentu – dyrektywa macierzysta/podstawowa tworząca pole kompetencyjne, które
jest wykonywane przez Komisję kolejnymi dyrektywami 2006/17, 2006/86 (szczegółowe
wymagania np. jakiej wielkości mają być baniaki gdzie przechowuje się tkanki).
W tych dyrektywach jest wyraźne stwierdzenie, że harmonizacja ma charakter częściowy i
minimalny: państwa mogą określać różne wyłączenia np. postanowić że jakichś tkanek/organów
nie wolno przeszczepiać czy wykorzystywać do określonych celów. Dyrektywy nie przesądzają
tego do jakich celów organy/tkanki mają być wykorzystywane. Z tego wynika, że państwa mogą
decydować o tym czy jakieś komórki mogą być wykorzystywane tylko do przeszczepów czy np.
badań naukowych. Państwo musi tworzyć regulacje kontrolne – należy licencjonować ośrodki
zajmujące się pobieraniem krwi, tkanek czy organów, przechowywaniem, dystrybucją – system
przewidziany też na wypadek bankructwa tych ośrodków.
Czy z problematyką transplantacji należy wiązać kwestie tradycyjnie regulowane odrębnie kwestie
prokreacji ludzkiej? Do tych dyrektyw doklejono przepis dotyczący komórek rozrodczych – dodano
to do reżimu transplantacyjnego. Jeszcze bardziej kontrowersyjne było to, że Komisja zdefiniowała
komórki rozrodcze także jako embriony, które przebywają poza organizmem kobiety co było
szczególnie kontrowersyjne – te kwestie w żadnym państwie europejskim nie są regulowane
razem z transplantacją bo to jest inna sfera stosunków społecznych, która oczywiście powinna być
reglamentowana, powinny istnieć tu pewne standardy związane z ochroną pacjentów, embrionów
czy informacji genetycznej, ale powinno to być w odrębnej dyrektywie. W Polsce ustawa
Ochrona zdrowia w UE
L. Bosek
18
o przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów z 2005 r. implementującą powyższą dyrektywę
wyłączała kwestie prokreacyjne.
Prawo farmaceutyczne – dziedzina niezwykle rozbudowana. Zasygnalizujemy tylko niektóre regulacje:
o
Rozporządzenie Parlamentu i Rady 726/2004 r. ustanawiające Europejską Agencję Leków –
harmonizujące procedurę wydawania pozwoleń produktów leczniczych w całej Wspólnocie.
o
Rozporządzenie Parlamentu i Rady z 12 grudnia 2006 r. - odnośnie produktów leczniczych
stosowanych w pediatrii – dotyczy regulacji związanych również z eksperymentami na dzieciach.
o
Największe kontrowersje wzbudziło Rozporządzenie Parlamentu i Rady z 13 listopada 2007 r. w
sprawie produktów leczniczych terapii zaawansowanych. To rozporządzenie sprowadza się do tego,
aby na płaszczyźnie wspólnotowej regulować zastosowanie komórek, tkanek ludzkich, które byłyby
oznaczone jako produkty lecznicze terapii zaawansowanych. Pod to pojęcie podciąga różnego rodzaju
produkty biotechnologiczne, a więc komórki czy też linie komórkowe i tego typu produkty
biotechnologiczne, które mają docelowo w przyszłości być realnie zastosowane w medycynie, także
zastosowania tych produktów biotechnologicznych, które w niektórych krajach budzą istotne
zastrzeżenia i nie są dopuszczalne do obrotu np. zastosowanie komórek macierzystych, które można
produkować w sposób mniej lub bardziej etyczny, pewne zastrzeżenia związane z tym
rozporządzeniem związane jest z tym czy na płaszczyźnie wspólnotowej takie kwestie przesądzać. To
jest raczej science fiction bo wyobrażamy sobie, że tego typu produkty mogą być zastosowane do
medycyny regeneracyjnej.
o
Wszystkie te przepisy znajdują w Polsce swoją implementację w prawie farmaceutycznym z 2001 r.
Ta ustawa jest sukcesywnie nowelizowana.
Badania kliniczne leków – eksperymenty medyczne.
o
Ta kwestia jest regulowana przez dyrektywę Parlamentu i Rady z kwietnia 20/2001 r. Dyrektywa ta ma
charakter ramowy – określa minimalne standardy – by każde państwo krajowe reglamentowała tę
sferę życia społecznego, by eksperymenty medyczne były pod kontrolą, ma to być nadzór realny. Czyli
trzeba zagwarantować państwowe regulacje prawne, które będą efektywnie stosowane, dlatego musi
być do tego stworzony do tego pewien system.
o
Z tych przepisów wynikają obowiązki dla państw członkowskich, jeśli dopuszczają takie eksperymenty,
eksperymenty na dzieciach czy innych osobach jeśli są niezdolne do wyrażenia zgody – jest to
szczególnie kontrowersyjna sfera życia, przyjmując podstawowy podział w zakresie eksperymentów
medycznych to tradycyjnie wyróżnia się eksperymenty lecznicze i nie mające wyraźnie celu
leczniczego. Cel leczniczy eksperymentu – dana terapie eksperymentalna ma służyć zdrowiu danego
pacjenta (szuka się nowych metod jeżeli nie ma innych środków by pomóc). Jeżeli dopuszcza się
eksperymenty na osobach niezdolnych do wyrażenia zgody to muszą być zapewnione szczegółowe
gwarancje bezpieczeństwa dla tych osób. Dyrektywa nie wyklucza przeprowadzenia eksperymentów
na osobach niezdolnych do wyrażenia zgody. Trudności wiążą się z tym, że dyrektywa abstrahuje od
podziału eksperymentu badawczego i leczniczego, nie jest jasne czym jest badanie kliniczne leku w
rozumieniu tej dyrektywy. Bardzo często badania leków nie w każdej sytuacji można łatwo
zakwalifikować czy jest to eksperyment leczniczy czy czysto badawczych.
o
Ta dyrektywa zawiera obowiązek ubezpieczenia – badania kliniczne muszą być zawsze ubezpieczone.
Jest to w pewnym sensie niekompletne, bo świadczenie ubezpieczeniowe zależy od zakresu
odpowiedzialności sprawcy. Wiele zależy od konkretnego ukształtowania zasad i przesłanek
odpowiedzialności odszkodowawczej sprawców szkody. Jeżeli ta odpowiedzialność jest na zasadzie
winy a nie ryzyka to możemy powiedzieć, że prowadzący eksperyment działa w zakresie
dopuszczalnego ryzyka i nie odpowiada, bo nie można mu przypisać winy. Zasada odpowiedzialności
odszkodowawczej kształtowała się na zasadzie ryzyka i tego w polskim prawie polskim brak, natomiast
w zakresie implementacji tej dyrektywy wprowadzono obowiązek ubezpieczenia i to zawiera się nie w
ustawie o zawodzie lekarza (gdzie jest zasadniczy reżim eksperymentu medycznego) tylko w prawie
Ochrona zdrowia w UE
L. Bosek
19
farmaceutycznym gdzie doklejono fragment o badaniach klinicznych leków. Tutaj w sposób prosty bez
uwzględnienia instytucji prawa krajowego ta implementacja została zrobiona.
o
Dyrektywa nie zawiera wyraźnego przesądzenia, że nie można płacić za uczestnictwo
w eksperymencie. Jest to kwestia, którą dostrzeżono już w zasadach norymberskich, bo powiedziano,
że zgoda na eksperyment musi być absolutnie swobodna i świadoma. Nie może być tak, że ktoś
potrzebuję na wódkę i poddaje się eksperymentom ze względu na pieniądz. Jest to dość newralgiczna
kwestia, która powinna być rozstrzygana, lecz w prawie polskim nie ma wyraźnej regulacji.
Własność intelektualna:
o
Wspólnota ma kompetencję w zakresie własności intelektualnej w oparciu o przepisy o rynku
wewnętrznym. W oparciu o te przepisy wydano dyrektywę biotechnologiczną – dotyczącą wynalazków
biotechnologicznych. Określa, które procedury mogą być uznane za mające zdolność patentową.
o
Dyrektywa 98/44/1998 r. – określa pewien podstawowy reżim regulacyjny w tym zakresie.
Implementacja tego reżimu jest w prawie farmaceutycznym (a nie autorskim czy antymonopolowym).
co wskazuje, że funkcjonalnie chodzi tu o regulacje ochrony zdrowia. Co ciekawego w dyrektywie
Art. 5 – nie ma zdolności patentowej ciało ludzkiej na żadnym etapie jego formowania się lub
rozwoju. To oznacza, że ciało jako takie nie może być przedmiotem patentu, nawet gdyby było
ono modyfikowano genetycznie. Sytuacja nie jest taka różowa, bo w kolejnym ustępie tego
przepisu znajduje się wyłączenie – materiał genetyczny ma zdolność patentową. Nie do końca
wiadomo co jest materiałem biologicznym a co ciałem ludzkim.
Wyłączono pewne procedury związane z klonowaniem ludzi. Wprowadzono ogólną klauzulę
porządku publicznego jako klauzulę generalną, która pozwala ocenić z punktu widzenia zasad
współżycia społecznego określoną procedurę, abyśmy mogli w świetle tych ogólnych założeń
powiedzieć czy ma to czy nie ma zdolności patentowej. Ta dyrektywa rodziła liczne emocje,
została zaskarżona, ETS stwierdził jej zgodność z prawem wspólnotowym (wyrok 377/98). To co
budziło wątpliwości – dyrektywa ta nie wymaga zgody dawcy materiału genetycznego
(biologicznego), aby z ciała tego dawcy ktoś np. wygenerował patent na którym zarabia. Była taka
sprawa w Kalifornii, jedno z bardziej znanych orzeczeń na świcie (John Moore przeciwko regentom
Uniwersytetu Kalifornijskiego), gdzie bez zgody i wiedzy pacjenta wykorzystano jego śledzionę, jej
fragmenty zostały usunięte w związku z terapią, ale nikomu tego nie powiedziano, potem się
okazało, że uniwersytet opracował wynalazek, który bazował na hodowli linii komórkowych ze
śledziony tego człowieka. On się potem zorientował i rozpoczął 10 letni proces. Ostatecznie sąd
kalifornijski powiedział, że należy tu preferować interesy tego pacjenta, a interesy przemysłu
biotechnologicznego. Było to kontrowersyjne orzeczenie. Nie poszła skarga do Sądu Najwyższego.
W tym orzeczeniu jest szereg interesujących tez odnośnie zdolności patentowej organizmów
ludzkich, komercjalizacji ciała ludzkiego. Istnieją pewne kontrowersje związane z rozwojem
biotechnologii – kto ma być beneficjentem, dawca materiału czy twórca czy też całe
społeczeństwo? Patent zakłada monopolizację dobra będącego przedmiotem patentu – nie każdy
więc może korzystać z tego w sposób wolny. Echa tych kontrowersji, które przyszły do Europy ze
Stanów Zjednoczonych wiązały się z dyrektywą biotechnologiczną – dostrzegano te pułapki, które
ujawniły się w tamtej sprawie. Ważne też jest to, by Europa mogła rywalizować na rynku
biotechnologicznym ze Stanami Zjednoczonymi. W związku z czym zwyciężyło ujęcie rynkowe. Ale
kwestia budzi istotne kontrowersje choćby w świetle samej Konwencji o biomedycynie, gdzie w
art. 22 mowa, że nie wolno wykorzystywać ciała ludzkiego, także ich odłączonych części ani
przechowywać ich bez zgody dawcy materiału biologicznego. Pytanie które się rodzi – co z tej
konwencji wynika dla procedur związanych z unieważnianiem patentów? Jeżeli ktoś bez mojej
zgody i wiedzy robił patent to ja będę miał prawo aby ten patent unieważnić ze względu na
naruszeniu moich praw. Prawo jednak ten problem pomija.
Ochrona zdrowia w UE
L. Bosek
20
Ochrona danych osobowych:
o
Istnieje ogólny reżim ochrony danych osobowych. Jest to przykład jak art. 152 Traktatu jest stosowany
w praktyce, dlatego że ochrona danych osobowych także dotyka kwestii ochrony zdrowia co wyraźnie
wynika z dyrektywy o ochronie danych osobowych z 1995 r.
o
Wrażliwą daną osobową jest też informacja o stanie zdrowia człowieka, a co więcej pod tym pojęciem
należy rozumieć informację genetyczną, która pozwala odtworzyć konstytucję genetyczną osoby, która
była nośnikiem danej komórki czy też tkanki z której pobrano daną próbkę, ale również jej krewnych,
które mają zbliżony genotyp.
o
Toczy się debata w wymiarze światowym na temat tego, czy ochrona genomu ludzkiego i informacji
genetycznej powinna być traktowana jako tego typu informacja, która może być kwalifikowana jako
dobro osobiste, dane osobowe, czy też powinno to być poddane szczególnej reglamentacji związanej
ze szczególnym charakterem tego typu informacji, bo w wielu krajach są szczególne przepisy chroniące
informację genetyczną, a zwłaszcza wykluczają jakąkolwiek ingerencję w genom ludzki, w zapis
genetyczny komórki rozrodczej, bo po takiej ingerencji nastąpiłyby dziedziczne zmiany, a więc nie ma
czegoś takiego że poprawiamy lub szkodzimy konkretnej jednostce ludzkiej, tylko wywołujemy pewne
trudne do kontrolowania procesy, które mają charakter międzygeneracyjny, możemy albo
spowodować, że potomstwo i dalsze pokolenia będą dotknięte uszczerbkami spowodowanymi
ingerencją w zapis komórki rozrodczej albo też dokonamy takiej ingerencji, która będzie powodowała,
że dzieci będą miały 3x większe IQ i rządzić światem. Tu jest pewna pokusa, ale trzeba zwrócić uwagę z
jakimi to się wiąże pułapkami.
Status ciała ludzkiego i jego ochrona
L. Bosek
21
16.10.09
Wykład 9
Ciało człowieka w świetle prawa
Czym jest ciało w świetle prawa? Czy ciało jest rzeczą, częścią osoby, dobrem osobistym, res extra
commercium? Ciało ludzkie, organy, tkanki i komórki są wykorzystywane przede wszystkim do celów
najwyższej wagi – celów transplantacyjnych, ale także do celów kosmetycznych, przemysłu
farmaceutycznego. Warto sobie zadać pytanie jak to jest – czy ciało ludzkie może być komercjalizowane,
jakie są tego granice, czy istnieje mechanizm ochrony tego ciała (żywego człowieka, zwłok ludzkich czy
odłączonych części ciała ludzkiego). Co z wykorzystywaniem ciała ludzkiego do celów przemysłowych?
Na początku powinniśmy popatrzeć jak te kwestie są unormowane w innych systemach prawnych zanim
przejdziemy do prawa polskiego (art. 45 k.c.).
o
System common law:
tu obowiązuje tradycyjna zasada, że ciało ludzkie nie może być przedmiotem praw majątkowych.
Zasada the not proper the principle sformułowana została w 1614 r. Od tej zasady w common law
istnieją pewne wyjątki – pewne części ciała takie jak włosy mogły być pobrane
i komercjalizowane – na skutek twórczości ludzkiej podlegały komercjalizacji.
Wyrok Sądu Najwyższego w Kalifornii z 1990 r. sprawa John Moore vs Agency of the Univecity of
California (jeden z najbardziej znanych wyroków), gdzie potwierdzono obowiązywanie tej zasady,
że na ciele człowieka nie można ustanowić praw majątkowych, ale także szereg interesujących tez.
To jest sprawa biotechnologiczna – SN decydując o statusie ciała ludzkiego musiał odpowiedzieć
na szereg pytań związanych z użyciem bezprawnie pobranych tkanek, wyprodukowania z nich linii
komórkowych przyniosło uniwersytetowi 3 miliardy dolarów. W tej sprawie sąd uznał, że nie ma
podstaw do ochrony interesów majątkowych Johna Moore’a. Jednocześnie sąd powiedział, że nie
można wykluczyć, aby interesy tego pacjenta były chronione w systemie niemajątkowych
roszczeń. Przekładając to na bliskie nam kategorie prawne można by powiedzieć, że mógłby żądać
zadośćuczynienia za bezprawnie wykorzystywane jego części ciała do komercjalizacji
(wyprodukowania linii komórkowych). Sąd powiedział, że odpowiedzialność majątkowa
za naruszenie interesów niemajątkowych miałaby wynikać z szeroko rozumianego naruszenia
obowiązków informacyjnych – sam pacjent zezwalał, ale zgoda pacjenta jest podstawą nie tylko
do objęcia interwencji medycznej, ale także do wykorzystania części ciała ludzkiego, nawet do
celów pozamedycznych. Jednocześnie sąd nie wykluczył całkowicie komercjalizowania ciała
ludzkiego - wypowiedział się nawet za daleko idącą komercjalizacją, powiedział bowiem szczerze
że jego orzeczenie ma na celu rozwój przemysłu biotechnologicznego/farmaceutycznego poprzez
ograniczenie roszczeń, których ciało jest wykorzystywane i uniemożliwić tym osobom
unieważnianie patentów, które są udzielane, a które to mają służyć rozwoju nauki i badań
użytecznych społecznie. Sąd określił pewien rozkład ryzyka w społeczeństwie związany z pewnymi
bezprawnymi zachowaniami – w interesie społeczeństwa jest to by pacjent nie mógł uzyskiwać
udziału w komercjalizacji swojego ciała. Sąd też z drugiej strony powiedział, że nie jest wykluczone
żeby przepisy prawa określały w jakim zakresie ciało ludzkie mogłoby być traktowane jako interes
majątkowy, jako rzecz, ale to musi wynikać z przepisów prawa, w przeciwnym razie stosujemy
ogólną regułę, że ciało ludzkie nie może być przedmiotem praw majątkowych.
Status ciała ludzkiego i jego ochrona
Status ciała ludzkiego i jego ochrona
L. Bosek
22
[14:15] Zawarto multiminionową ugodę z rodzicami zmarłych dzieci, których mózgi zostały
wykorzystane do działalności pozamedycznej – instytucje medyczne przewidując przegranie
procesu z tytułu dóbr osobistych w związku z wykorzystaniem ciała dzieci zawarł ugodę.
o
Można zauważyć, że w systemach common law jest wyraźna tendencja, aby w ramach wyjątków
niekomercjalizacji ciała ludzkiego dopuszczać traktowanie ciała ludzkiego jako przedmiotu obrotu
cywilnoprawnego i dopuszczać w jakimś sensie komercjalizowanie części ciała ludzkiego np. angielska
ustawa transplantacyjna z 2004 r. pozwala na handel kontrolowanym materiałem – komórkami,
tkankami i organami do przeszczepów, ale pod pewnymi warunkami (podmiotowymi
i przedmiotowymi). Pewne podmioty mogą na podstawie licencji handlować organami co do zasady do
celów transplantacyjnych. Z drugiej strony ustawodawstwo brytyjskie jest krytykowane m.in. przez
Parlament Europejskie co jest związane z tym, że brytyjskie kliniki leczenia niepłodności skupują
komórki jajowe od osób z Rumunii, od studentek itd. [17:25 brak]. Rezolucja z 10 maja 2005 r.
w sprawie handlu ludzkimi komórkami jajowymi. Pokazuje to, że tematyka jest bardzo kontrowersyjna
i taka próba komercjalizacji ciała ludzkiego nie spotyka się z powszechną akceptacją.
o
W prawie niemieckim punktem wyjścia w kwestii ciała ludzkiego jest konstytucja. Każde rozumowanie
prawnicze rozpoczyna się od analizy gwarancji konstytucyjnych. W przypadku ciała ludzkiego art. 1 ust.
1 ustawy zasadniczej mówiący o godności ludzkiej. Tu mówi się, że skoro sam człowiek w żadnym
wypadku nie może być przedmiotem praw majątkowych (jest podmiotem prawa a nie jego
przedmiotem) to ciało ludzkie nie może być w żadnym wypadku traktowane jako przedmiot obrotu
cywilnoprawnego. Nie jest to też coś zewnętrznego względem człowieka, lecz konstytutywny element
samego człowieka. Niemcy przyjmują, że zasada niekomercjalizowania ciała ludzkiego nie ma
zastosowania kiedy części ciała ludzkiego są od człowieka odłączone, kiedy mamy do czynienia
z komórkami czy tkankami pobranymi z ciała ludzkiego – jest to generalna zasada dotycząca ciała
ludzkiego (a nie dotycząca np. tylko włosów jak w Anglii). Tę zasadę potwierdził Federalny Sąd
Najwyższy RFN wyrokiem z 09.11.1993 r., gdzie przyjął, że ciało ludzkie jako takie nie może być
przedmiotem obrotu, ale jednocześnie stwierdził, że jeżeli mamy do czynienia z częściami ciała
ludzkiego, które są odłączone ale tylko przejściowo po to, aby je następnie połączyć z ciałem ludzkim
(np. do celów transplantacyjnych czy prokreacyjnych) to wtedy musimy traktowac te elementy ciała
ludzkiego jako ciało ludzkie (jako nośnik dóbr osobistych, praw niemajątkowych). Jest to związane
z odpowiedzialnością odszkodowawczą za integralność cielesną (paragraf 823 BGB i 847 BGB służący
ochronie praw niemajątkowych w przypadku czynów niedozwolonych skierowanych na ciało ludzkie).
Paragraf 823 BGB jest w istotnym zakresie podobny do art. 443 i 445 k.c. które mówią nie o naruszeniu
dóbr i odpowiedzialności za osobie, jednocześnie mówią o odpowiedzialności nie tylko za naruszenie
zdrowia czy integralności cielesnej, ale mówią o naruszeniu ciała. Zwykle jest to interpretowane jako
ochrona przed naruszeniem integralności cielesnej (napastnik kogoś bije, amputuje komuś bezprawnie
krew), ale literalnie czytając art. 444 widać wyraźnie że jest mowa jednak nie o integralności cielesnej
ale o naruszenia ciała. Czy o naruszeniu ciała można mówić także wtedy gdy odnosi się do odłączonej
części ciała, np. nerek pobranych do transplantacji? Federalny Sad Najwyższy mówi, ze odłączone
części ciała ludzkiego są elementem osobistości, która się materializuje w cielesności (…)”.
W konsekwencji sąd zasądził nieumyślne zniszczenie w tym przypadku zamrożonego nasienia na 7.000
marek tytułem zadośćuczynienia.
o
Czy można sobie wyobrazić tu także odpowiedzialność w postaci odszkodowania? Jak tu wymierzyć
szkodę? Podobne stanowisko jak prawo niemieckie zajmuje prawo austriackie i szwajcarskie. Par 16
ABGB Р㤠16. Jeder Mensch hat angeborne, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte, und ist
daher als eine Person zu betrachten. Sklaverei oder Leibeigenschaft, und die Ausübung einer darauf
sich beziehenden Macht wird in diesen Ländern nicht gestattet.“ Z tej normy wywodzona jest teza,
że sam człowiek nie może być przedmiotem prawa. W związku z tym nie jest co do zasady możliwe
skomercjalizowanie samego człowieka (chociaż w ślad za Niemcami Austriacy przyjmują, że odłączone
części ciała człowieka powinny być traktowane jako rzecz – odłączenie ciała ludzkiego zmienia jego
status). Ani w Niemczech, ani w Austrii ani w systemie common law, z kolei zwłoki ludzkie nie są
Status ciała ludzkiego i jego ochrona
L. Bosek
23
traktowane jak rzecz – brak ścisłego związku z osobą nie jest decydujący o tym czy mamy do czynienia
z ciałem ludzkim czy też z rzeczą. Nawet rozumując ściśle moglibyśmy powiedzieć, że zwłoki ludzkie to
nie jest osoba, szczątki, pozostałość osoby, a w związku z tym być może nie byłoby racji ku temu by
chronić zwłoki ludzkie jako pozostałość osoby. Jednakże one są traktowane jako pozostałość
osobowości, element, który nie podlega komercjalizacji i on jest bardzo różnie chroniony
np. w Niemczech przyjmuje się, że z racji gasnącej stopniowo godności ludzkiej (chronionej również po
śmierci) nie tylko prawa autorskie wraz ze śmiercią nie wygasają, ale także ciału ludzkiemu i jemu
szczątkom przysługuje pewien poziom respektu który jest wymagany przez normy konstytucyjne
(raczej normy publicznoprawne są stosowane do ochrony ciała ludzkiego, przede wszystkim prawo
karne czy administracyjne).
o
Prawo francuskie – w zdecydowany sposób odrzuca jakąkolwiek postać uprzedmiotowienia ciała
ludzkiego, a także jego odłączonym częściom. Mówi się, że ciało ludzkie – substratem osoby – i z tym
związana jest szczegółowa regulacja tych kwestii w k.c. – Francuzi w 1994 r. uzupełnili Kodeks
Napoleona o art. 16 – 16.9, wskazując jednocześnie, że są to przepisy bezwzględnie obowiązujące.
Uznaje się to za bardzo ważny wyraz ochrony interesów, ochrony praw człowieka.
Warto zacytować te przepisy:
•
Art. 16.1 – „Każdy ma prawo do poszanowania swego ciała. Ciało ludzkie jest nienaruszalne.
Ciało ludzkie i jego elementy i produkty z ciała nie mogą być przedmiotem praw
majątkowych.” Jest to daleko idące stwierdzenie – nie tylko ciało ludzkie rozumiane jako
człowiek, ale także odłączone elementy ciała ludzkiego.
•
16.5 – „Umowy, których skutkiem jest nadanie wartości majątkowej ciału ludzkiemu albo jego
części są nieważne.” Sankcja ta ma na celu zapobiegnięciu obejściom normy z art. 16.1 –
wyjęcie poza zakres swobody umów problemu komercjalizacji ciała ludzkiego.
•
Art. 16.6 – „Żadne wynagrodzenie nie może być przyznane osobie, która wyraziła zgodę na
poddanie się eksperymentowi, na pobranie części ciała ludzkiego i pozyskania produktu
z niego.”
•
Art. 16.7 – „Wszystkie umowy odnoszące się do prokreacji czy ciąży na rzecz innej osoby są
nieważne. Żadne informacje umożliwiające identyfikację dawcy części produktu z ciała nie
mogą być ujawniane.”
W doktrynie francuskiej jest dużo mocnych obrazowych określeń, które kwestionują odmienne
zapatrywania, ale z drugiej strony czytając kodeks cywilny czy kodeks zdrowia publicznego, można
też znaleźć normy które przesądzają o komercjalizacji ciała ludzkiego (dla produktów
farmaceutycznych).
Art. 1386.12 KN – dotyczy odpowiedzialności za produkt niebezpieczny z ciała ludzkiego. Sam
francuski ustawodawca godzi się z sytuacją, że można z ciała ludzkiego tworzyć produkty (które
siłą rzeczy są przedmiotem obrotu komercyjnego). Ze względu na ryzyko, które może się z tym
wiązać jest tworzona szczególna ochrona. Na usprawiedliwienie ustawodawcy można dodać, że to
ETS przyjął w wyroku o sygn. C 183/00 w sprawie Sangers – krew może być traktowana jako
produkt niebezpieczny. To jest interesujące, sama krew nie jest produktem, lecz częścią ciała
ludzkiego, tkanka, która zasadniczo jako taka nie jest produktem, dopiero z niej można wytworzyć
różne produkty farmaceutyczne czy produkty przemysłowe.
Co wynika z tego przeglądu prawno porównawczego – ujawnia konkretne wniosku, które można
wykorzystać do interpretacji prawa polskiego:
o
Zdecydowanie dominuje koncepcja traktująca ciało ludzkie, rozumiane jako dobro, które nie podlega
komercjalizacji, jako coś co nie może być przedmiotem praw majątkowych. Jest pewna dyskusja
pomiędzy poszczególnymi jurysdykcjami jak daleko zasada niekomercjalizacji ciała ludzkiego i nie
tworzenia praw majątkowych na ciele ludzkim sięga. Widać wyraźnie, że granicą nieprzekraczalną jest
ciało ludzkie osoby żyjącej, ale czy odłączone i przetworzone części ciała ludzkiego winny być wolne od
Status ciała ludzkiego i jego ochrona
L. Bosek
24
komercjalizacji? Przeważa tendencja, że także odłączone części ciała ludzkiego są wyłączone
z komercjalizacji, ponieważ ciało ludzkie nie traci swojego charakteru.
W prawie polskim:
o
Można sięgnąć podobnie jak Niemcy do art. 30 Konstytucji mówiący o gwarancji godności ludzkiej
i powiedzieć, że sam człowiek jak również jego ciało nie może być przedmiotem praw majątkowych.
o
Są również inne uzasadnienia tej tezy – najczęściej uzasadnia się, że jest to nieuzasadnione
etycznie/społeczne.
o
Co do odłączonych części ciała ludzkiego – dominuje stanowisko, że odłączone części ciała ludzkiego
nie mogą być traktowane jako rzecz w rozumieniu art. 45 k.c. Zauważono jednak, że są taki elementy
ciała ludzkiego co do których nie istnieje istotne zagrożenie dla dóbr osobistych np. włosy –
komercjalizacja włosów i traktowanie ich jako rzecz po odłączeniu ciała jest tradycyjnie dopuszczalne.
Przyjmuje się, że włosy czy szkielety ludzkie mogą być do celów niekomercyjnych wykorzystywane (np.
cele dydaktyczne na Akademii Medycznej). Są tendencje, że szkielet zastępuje się jakimiś substytutami
z tworzyw sztucznych.
o
Jeżeli nie rzeczą to czym jest ciało ludzkie na gruncie prawa polskiego? Nie ma jednolitej odpowiedzi:
Wypowiedź doktrynalna – ciało ludzkie to jest coś bliskiego z dobrem osobistym, szczególny
nośnik dóbr osobistych, na którym nie można ustanawiać żadnych praw majątkowych, nie można
ustanawiać również praw obligacyjnych. Tę tezę wyprowadza się z ogólniejszych założeń,
natomiast nie ma jakiejś wyraźnej podstawy jak w prawie francuskim, niemniej zdecydowanie
dominuje taki pogląd, że ani ciało ludzkie nie jest rzeczą ani nie może być przedmiotem praw
majątkowych. Na poparcie tej tezy można powołać art. 21 Konwencji o prawach człowieka
i biomedycynie. Ta konwencja jest przez Polskę podpisana 18 lat temu i wywiera skutki w polskim
systemie prawnym, choć jest nieratyfikowana (brak zastosowania bezpośredniego). Art. 21
Konwencji o biomedycynie wyklucza komercjalizację ciała ludzkiego i jego części. „Ciało ludzkie i
jego części nie mogą być przedmiotem komercjalizacji.” Podobna teza w art. 3 ust. 2 Karty Praw
Podstawowych. Czy można powiedzieć, że ciało ludzkie jest dobrem osobistym?
•
Problem: dobra osobiste są niezbywalne. Z tej perspektywy musielibyśmy powiedzieć,
że byłby problem gdybyśmy komuś chcieli podarować nerkę. Cechą ciała ludzkiego jest też to,
ze jest indywidualne – zawiera indywidualną informację genetyczną. Mielibyśmy kłopot
definicyjny, bo dobra osobiste są niematerialne. Albo trzeba by było przyjąć szerszą definicję
dobra osobistego. Z tego może wynikać teza, że jest to coś bliskiego dobrom osobistym, choć
niekoniecznie dobro osobiste.
Dlatego stawiamy dalsze pytanie – jak chronić ciało ludzkie, zwłaszcza odłączone części?
Czy odłączona część ciała ludzkiego zmienia status z powodu samego odłączenia? Czy
przetworzenie ciała ludzkiego może powodować zmianę normatywną? Jeśli idzie o zwłoki to jest
przekonanie, że zwłoki nie są rzeczą, lecz pozostałość osobowości (prof. Pazdan) – co do
odłączonych części ciała ludzkiego – możemy przyjąć, że jest tu jakaś zmiana wynikająca z faktu
odłączenia, ale to jest nieprzekonywujące – ciało ludzkie nie zmienia statusu z powodu odłączenia,
a że nie ma normy prawnej wiążącej szczególne skutki z faktu odłączenia to trzeba powiedzieć,
że także odłączone części ciała ludzkiego są nośnikiem dóbr osobistych a nie rzeczą czy quasi
rzeczą.
Czy podobnie powinniśmy traktować elementy ciała ludzkiego już przetworzone (do celów
terapeutycznych czy innych) – tu można mieć wątpliwości, ponieważ kodeks cywilny wskazuje,
że z faktem przetworzenia mogą być wiązane szczególne skutki. Fakt przetworzenia
i wypreparowanie pewnego produktu farmaceutycznego czy innego rzutuje na sam status tego
ciała ludzkiego, chociaż teoretycznie mogła by powstać kolizja kto ma prawo do tego produktu.
Moim zdaniem granicę w tym miejscu można postawić mówiąc racjonalnie, że o ile odłączone
części ciała ludzkiego to wciąż ciało ludzkie z bliskim dobrom osobistym statusem, ale w
Status ciała ludzkiego i jego ochrona
L. Bosek
25
wypadku przetworzonych elementów trzeba ewidentnie powiedzieć, że to są odrębne rzeczy w
rozumieniu art. 45 k.c. To rozumowanie można poprzeć analizą prawa farmaceutycznego
definiującego materiał biologiczny, co jest konsekwencją dyrektyw np. dyrektywy
biotechnologicznej z 1998 r. (art. 3) definiującej czym jest materiał biologiczny, a nawet idzie dalej
bo mówi, ze materiał biologiczny (dla celów patentowania) to pewna substancja pochodzenia
ludzkiego – szerokie pojęcie, które mogłoby wskazywać, że nawet nie tylko produkty już
przetworzone, ale może też odłączone części ciała ludzkiego mogłyby być traktowane w
perspektywie
quasi-rzeczowej.
Ale jest to zawodne rozumowanie, te przepisy definiują tylko czym jest materiał biologiczny na
temat nie decydują o jego statusie cywilnoprawnym. Orzeczenie ETS – C 377/98 Holandia
przeciwko Parlamentowi i Radzie z 9.10.2001 r. W wyroku tym padł cały szereg ważnych
stwierdzeń, mianowicie, że swoista komercjalizacja odłączonych elementów ciała ludzkiego,
nawet jeżeli jest prowadzona bez zgody pacjenta, nie narusza prawa wspólnotowego. W ten
sposób ETS oddalił zarzut Holandii, że w ogóle dyrektywa narusza podstawowe gwarancje prawa
człowieka bo pozwala na komercjalizację odłączonych części ciała ludzkiego za pomocą
mechanizmu prawa patentowego, a poza tym przyjął, że dyrektywa nie nakazuje uzyskiwania
zgody pacjenta, żeby patentować wynalazki z użyciem ciała tego pacjenta. Daleko idąca teza, ETS
powiedział,
że dyrektywa tego nie reguluje – państwa mogą wprowadzać wymóg takiej zgody. W Polsce
przepisano dyrektywę i nikt się nad tym nie zastanawiał co powoduje, że można korzystać z ciała
pacjenta, stworzenia pewnego produktu biotechnologicznego, z którego ktoś będzie czerpał
korzyści z wyjątkiem pacjenta. Ostatnio pytanie prejudycjalne Federalnego Sądu Niemieckiego
z 17.12.2009 r. o to, czym np. są komórki macierzyste, czym są embriony ludzkie w rozumieniu
dyrektywy, czyli jaka jest granica komercjalizacji na podstawie tej dyrektywy. ETS będzie się musiał
w najbliższym czasie wypowiedzieć na temat wykładni art. 5 i 6 dyrektywy biotechnologicznej.
Co byśmy polecili naszemu klientowi gdyby przyszedł i zapytał o poradę w związku z tym, ze domyśla się,
że szpital, w którym był leczony, usunął mu coś niekoniecznego do życia i on ma podejrzenia, że to jego
ciało jest wykorzystywane do celów naukowych w Akademii czy też zostało zbyte na rzecz firmy
kosmetycznej. Co poradzimy klientowi?
o
Art. 415 k.c.? Czy można domagać się odszkodowania na ogólnej formule deliktu? Jak wykazać szkodę?
Szkoda w rozumieniu 415 k.c. jest szkoda majątkowa – trudno powiedzieć, ż element ciała ludzkiego
jest interesem majątkowym. Chyba, że ktoś obroniłby tezę, że element ciała ludzkiego po odłączeniu
jest rzeczą i wtedy skoro ktoś wykorzystał tę rzecz to naruszył nasze prawo.
o
Art. 444 k.c.? Szkoda na osobie – naruszenie życia, zdrowia, integralności, wolności. Szczególnie
kwalifikowane interesy podlegające najsilniejszej ochronie konstytucyjnej, cywilnej i karnej w
przeciwieństwie do ogólnej ochrony dóbr osobistych, która jest słabsza ale szersza (art. 448 k.c.). 444
k.c. mówi o konsekwencjach majątkowych szkody – w przypadku wykorzystania ciała ludzkiego da się
wykazać tę szkodę, ale to nie jest ta szkoda o którą nam chodzi, związaną z samym wykorzystaniem
ciała ludzkiego.
o
Czy art. 445 k.c. wejdzie w rachubę gdyby ktoś wykorzystał zaatakowaną przez nowotwór nerkę i
uczynił przedmiotem komercjalizacji? 445 k.c. tradycyjnie jest stosowany do ochrony dobra
osobistego, a jeżeli ciała tak nie traktujemy to jest problem z zastosowaniem tego przepisu
o
Z Konstytucji? Raczej wątpliwe jest zastosowanie jej bezpośrednio, możliwe jedynie gdy jest
naruszenie przy wykorzystaniu władzy publicznej. Moglibyśmy zastosować art. 77 ust. 1 Konstytucji,
który mówi szeroko o szkodzie - 01.09.2006 r. w sprawie SK 14/05 powiedział, że te interesy
konstytutywne dla osobowości człowieka, które doktrynalnie określamy jako szkoda na osobie,
podlegają ochronie konstytucyjnej w oparciu o art. 77 ust. 1 Konstytucji. Orzeczenie to dotyczy
przedawnienia roszczeń w związku ze szkodami medycznymi.
Status ciała ludzkiego i jego ochrona
L. Bosek
26
o
Moim zdaniem art. 445 k.c. mógłby znaleźć zastosowanie. Można bronić tezy, że przedmiotem
ochrony tego przepisy jest również samo ciało ze względu na funkcje ochronne tego przepisu.
Dodatkowo można argumentować, że tu jest interes związany z integralnością ciała tego człowieka. Na
poparcie tej tezy można powołać art. 22 Konwencji o biomedycynie (przepis po art. 21 mówiącego o
niekomercjalizacji ciała i jego części) – niedopuszczalne jest wykorzystanie ciała ludzkiego bez zgody.
W tym przepisie wskazówka, że w tym zakresie jest chroniona autonomia pacjenta (jest dobrem
osobistym chronionym przez art. 444 i 445 k.c).
o
A art. 448 k.c. ? Jest to bardziej ogólna podstawa i można zmieścić to w prawie do wyrażania zgody na
zabieg lekarski. Ale popatrzmy że zgoda w prawie polskim jest rozumiana ściśle – przedmiotem zgody
jest zgoda na interwencję medyczną oraz na skutki i ryzyka związane z tą interwencją a nie jakieś tam
dalsze skutki. Dobry pełnomocnik drugiej strony nam to wytknie, że zgoda nie dotyczy tego co ma
miejsce później. Lekarz ma obowiązek informować o konsekwencjach wysoko prawdopodobnych i te
które wiążą się z dużym ryzykiem, alternatywnych metodach leczenia, ale czy ma informować o każdej
konsekwencji medycznej? Jest to wątpliwe czy lekarz ma straszyć pacjenta czy istnieje 1 na milion
szansa na komplikację. Bardzo często taka informacja szkodzi tej autonomii bo pacjent dostaję zbyt
dużo informacji o możliwych ryzykach i pacjent nie rozumienie sensu tej interwencji medycznej. Czy
też ustawa o zawodzie lekarza wyraża 2 kolidujące wartości – albo informacja przejrzysta i jasna czy
też dostarcza mu się tak jak w prawie amerykańskim książkę z ryzykami i niech pan sobie czyta i
podpisuje.
o
Ważnym kierunkiem poszukiwania ochrony jest ustawa o prawach pacjenta - art. 4 ustawy o prawach
pacjenta mówi o prawie zadośćuczynienia w przypadku zawinionego naruszenia prawa pacjenta. Jeżeli
przyjmiemy, że prawem pacjenta jest kontrolowanie swojego ciała to tak. Art. 4 może stanowić
podstawę odpowiedzialności za samą krzywdę per se. Nie tylko zawinione naruszenie praw pacjenta ,
ale dodatkowo jeszcze krzywda. A poza tym odesłanie do art. 448 k.c. – definitywnie trzeba pokazać
jakie interesy zostały naruszone, w tym wypadku interesy majątkowe.
Zastanówmy się nad sytuacją, że zmarło dziecko w szpitalu i teraz ktoś wykorzystał ciało dziecka do
nieuzgodnionych badań, jakie roszczenia?
o
W Polsce dominuje koncepcja, że nie podlegają ochronie dobra osobiste zmarłego (nie ma
przyjmowania koncepcji niemieckiej stopniowej godności) tylko ochronie podlega ochrona dóbr
osobistych bliskich jako kult pamięci osób bliskich. Jest to bardzo silnie chroniony interes. W Polsce
ochrona idzie właśnie poprzez ochronę dóbr osobistych osób najbliższych. Przesłanką: zawinione
naruszenie. Podstawą byłby art. 448 k.c.
o
Art. 4 ustawy o prawie pacjenta, gdyby ta ustawa była lepiej napisana, bo ten przepis chroni prawa
pacjenta, a tu rodzice nie są pacjentami. Wydaje się, że jednak nie da się wykluczyć zastosowania tego
przepisu. Paragraf 2 art. 4 - przypadku śmierci pacjenta można domagać się ochrony.
o
Czy art. 448 k.c.? Dominuje pogląd, że obowiązująca ustawa o zakładach opieki zdrowotnej art. 19a
jest odpowiednikiem art. 4 ustawy o prawach pacjenta – przeważa pogląd, że to są odrębne
roszczenia, to po co odesłanie do art. 448 k.c.? Może to zwiększyć szanse pacjenta w przypadku
problemu z wykazaniem krzywdy czy dobra osobistego.
Umowa o świadczenie medyczne
L. Bosek
27
Umowa o świadczenie medyczne (świadczenie lekarskie) nie jest uregulowana w polskim prawie. Gdzie w
kodeksie cywilnym można zakotwiczyć tę umowę? Art. 750 k.c. – przepis pozwalający na odpowiednie
stosowanie przepisów o zlecenie do umów o świadczenie usług. Świadczenie usług zdrowotnej to jest
świadczenie usługi w rozumieniu art. 750 k.c. Z perspektywy medycznej czy aksjologicznej moglibyśmy
powiedzieć, że ratowanie ludzkiego życia, leczenie to niekoniecznie usługi. Jednak nie tylko z perspektywy
prawa wspólnotowego, gdzie ETS nawet aborcję uznaje za usługę, to trzeba przyjąć, że świadczenie
medyczne jest usługą i może być przedmiotem cywilnoprawnej umowy o świadczenie medyczne.
To jest punkt wyjścia, wiemy tylko, że przepisy o zleceniu odpowiednio się stosuje. Ale co więcej możemy
wysnuć z tego uregulowania? Stosuje się odpowiednio – nawet nie wiemy, które przepisy się stosuje.
W dyskusji na temat umowy o świadczenie medyczne istotne są dwa problemy:
o
Czy umowa o świadczenie medyczne obejmuje tylko te sytuacje kiedy świadczenie medyczne ma
miejsce w prywatnej służbie zdrowia (przychodzimy do prywatnej kliniki, podpisujemy umowę i ona
jest podstawą świadczenia medycznego) czy też w ogóle stosunki między lekarzem a pacjentem mają
naturę kontraktową – nawet jęli nie ma kontraktu pisemnego to jest kontrakt zawarty dorozumianie
(per facta conculudentia). Jeżeli zajmiemy pierwsze stanowisko – że to jest stosunek wynikający z
ustawy, ale niekontrastowy to brak problematyki umowy o świadczenie medyczne, albo też powiemy,
że ma ograniczone działanie (kiedy pacjent jest leczony w ramach prywatnej służby zdrowia).
o
Problem zgody na świadczenie medyczne i jej stosunek do umowy o świadczenie medyczne i związana
z tym kwestia ustalania przepisów, których kontrakt nie może w ogóle modyfikować – jakie przepisy w
zakresie prawa medycznego mają charakter względnie obowiązujący, gdzie występuje swoboda
kontraktowa.
Stosunki w ramach publicznej służby zdrowia między lekarzem a pacjentem należy uznawać za stosunki
zobowiązaniowe – nie ma wątpliwości, że tu mamy stosunek cywilnoprawny (obligacyjny) między dwoma
równorzędnymi podmiotami. Należy się opowiedzieć za poglądem, że to stosunek kontraktowy, oczywiście
może powstać stosunek deliktowy, ale zasadniczo to jest kontrakt.
o
Nie jest to pogląd bezdyskusyjny, można twierdzić, że są to stosunki pozakontraktowe, wówczas
powołuje się argument, że pacjent nie zawiera żadnej umowy z instytucją medyczną i nie należy
przyjmować, że ta umowa jest zawarta w sposób dorozumiany (ani płacenie składek i świadczeń
zdrowotnych nie może świadczyć o świadczeniu ekwiwalentnym, nie stanowi podstawy roszczenia).
Tak np. jest we Francji – dominuje stanowisko, że to stosunku quasi-administracyjne. W Polsce trudno
byłoby taki pogląd zaakceptować. Nawet wtedy kiedy NFZ zawiera umowę ze świadczeniodawcą to
wtedy też można rozumieć, że jest to umowa na rzecz osoby trzeciej i na podstawie tej umowy można
domagać się określonych świadczeń, których ten świadczeniodawca zakontraktował (oczywiście nie
można do wszystkiego, nie ma prawa bezwzględnego do jakiegokolwiek świadczenia).
Należy odróżnić stosunek obligacyjny, który ma różne elementy – podmioty, przedmioty, świadczenie,
uboczne świadczenie itd., od problematyki zgody. Zgoda to coś więcej niż element wpływający na ważność
umowy tzn. umowa o świadczenie medyczne opisuje uprawnienia i obowiązki, ale pacjent zawsze
w ramach stosunku ukształtowanego zgodnie z art. 56 k.c. także przez zasady współżycia społecznego i
treść obowiązującego prawa, zachowuje prawo osobiste swojej integralności fizycznej i podmiotowości –
pacjent zawsze może sprzeciwić się świadczeniu medycznego, zażądać nawet przerwania określonego
świadczenia jeśli jest nawet realizowane. W ramach projektu europejskiego kodeksu cywilnego nie
wyróżnia się zgody, nie wyróżnia się jakie elementy należą do treści umowy a jakie do dóbr osobistych
pacjenta. Autorzy ograniczyli się do wskazania, że pacjent ma zawsze prawo do decydowania czy
Umowa o świadczenie medyczne
Umowa o świadczenie medyczne
L. Bosek
28
świadczenie ma być udzielone czy nie, jak również pacjent zawsze ma być informowany o
ryzykach/ewentualnych innych możliwościach (informed consent).
Kształt umowy o świadczenie medyczne:
o
Trzeba odpowiedzieć najpierw na pytanie jakie są granice kompetencji stron do zawierania umów
o świadczenie lekarskie? Przede wszystkim decydują elementy podmiotowe – to, czy strona
kontraktująca ma zdolność do czynności prawnych, czy umowa nie jest dotknięta wadami umowy itd.
Druga kwestia jest związana z celem i przedmiotem umowy – jak rozszyfrować treść art. 353.1 k.c. –
gdzie mowa o swobodzie umów i jej ograniczeniach.
o
Przedmiot umowy o świadczenie zdrowotne (w Polsce uregulowane jest świadczenie nie medyczne, a
świadczenie zdrowotne w art. 30 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej).
Nie ma wątpliwości, że przedmiotem tej umowy mogą być czynności lecznicze. Wydaje się, że
nawet jeżeli określone czynności moglibyśmy nazwać eksperymentalnymi to też może być
przedmiotem tej umowy jak i zgody pacjenta.
Czynności nieterapeutyczne? Jeżeli analizujemy definicję pojęcia świadczenie zdrowotne – to
z definicji świadczeniem zdrowotnym jest to co ma na celu leczenie, ale także czynności
nielecznicze, jeżeli przepisy szczególne je regulują. Jeżeli jakieś świadczenia nie są uregulowane
(nie mieszczą się w pojęciu świadczenia zdrowotnego ani tym bardziej leczniczego) to czy są one
przedmiotem tej umowy czy też strony nie mają kompetencji do ukształtowania takiej umowy?
Wydaje się, że nie można wykluczyć aby taka czynność była objęta umową, tylko czy to będzie
świadczenie zdrowotne czy też zbliżone do świadczenia zdrowotnego, ale z zasady swobody
umów można dopuścić, chyba że stwierdzimy, że ich natura nie mieści się w naturze tego
zobowiązania, np. wątpliwości budzi to czy przedmiotem skutecznej umowy może być umowa
o zapłodnienie czy sama czynność zapłodnienia pozaustrojowego. Nie jest to zakazane,
ale odpowiadając na to pytanie należałoby spytać o jaką procedurę chodzi – są takie, które
nie naruszają istotnych zasad systemu prawa, ale są też takie, które zakładają prowadzenie
selekcji organicznych. Wydaje się, że elementy, które są wpisane w art. 58 k.c. i 353.1 k.c. muszą
być analizowane w sposób szczególny w przypadku umowy o świadczenie medyczne. Należy ze
szczególną uwagą badać nie tylko treść umowy, ale także jej cel, aby ustalić czy nie mamy do
czynienia z niedopuszczalnym na gruncie art. 58 k.c. obejściem ustawy.
Jak uregulować w takich umowach obowiązki stron w perspektywie korzystania przez pacjenta
z niekwestionowanych regulacji związanych z prawami pacjenta? Pacjent ma np. prawo
do wycofania się z procedury. Czy umowa może wymusić na pacjencie, aby płacił za świadczenie,
które nie będzie rzeczywiście świadczone z tego powodu, że zrezygnował? Czy strony mogą tak
ukształtować treść umowy? To jest możliwe, bo nie może być tak aby lekarz ponosił całe ryzyko
rozmyślenia się przez pacjent, kiedy były poczynione duże nakłady, kiedy sprowadzano np. lekarzy
z zagranicy dla skomplikowanej operacji itd. Innym pytaniem jest jak daleko taka swoboda
kontraktowa sięga – czy pacjent może być obciążony wszelkimi kosztami świadczenia, gdy nie
będzie przeprowadzone bo np. jego stan zdrowia uniemożliwi wykonanie takiego świadczenia?
Warto tu zwrócić uwagę na konstrukcję zlecenia z kodeksu cywilnego – umowa zlecenia jest
umową starannego działania, umową szczególnego zaufania, to ma taką konsekwencję,
że w przypadku braku takiego zaufania albo też ze względu na wolę stron można zawsze taką
umowę wypowiedzieć. Jest wyraźny przepis, że z ważnych powodów zawsze można wypowiedzieć
umowę zlecenia – ten przepis może stanowić wskazówkę interpretacyjną, norma ta wskazuje, że
nie może być obchodzona – nie może być tak, aby umowa o świadczenie zdrowotne będzie
przewidywała tak wysokie opłaty, że de facto on nie będzie mógł takiej umowy wypowiedzieć, bo
oznaczałoby to, że byłoby to obejściem gwarancji do wygaszenia tego stosunku z ważnych
powodów (art. 746 k.c., a powody zdrowotne/lecznicze muszą być zawsze uznane za ważne). Jest
jasne, ze może być odpowiedzialność pacjenta określona w umowie, nawet dość daleko idąca,
jeżeli wiąże się z błahymi powodami rezygnacji z umowy.
Umowa o świadczenie medyczne
L. Bosek
29
o
Zasadniczo umowa nie może wyłączyć odpowiedzialności za szkodę. Natomiast nie jest taka prosta
sytuacja w odniesieniu do zwykłej niestaranności czy też winy najmniejszego rodzaju, np. drobnego
błędu lekarskiego czy naruszenia obowiązku informacyjnego. Czy umowa może wyłączać taką
odpowiedzialność odszkodowawczą? Mnie się wydaje, że może. Nawet jeżeli założyć, że obowiązek
informacyjny jest elementem konstytutywnym zgody. W nauce jest to dyskusyjne czy obowiązek
informowania pacjenta o skutkach zabiegu lekarskiego jest elementem przedkontraktowym
czy kontraktowym – ale tę kwestię pozostawmy. Należałoby powiedzieć, że z samego celu przepisu
o zgodzie nie wynika zakaz zwolnienia lekarza w racjonalnym zakresie z odpowiedzialności
za niezawinione uszczerbki, ale także za nieznaczące błędy – bo błąd lekarski w swojej definicji zawiera
coś co należało zrobić w danej sytuacji, a więc jakiś stopień winy, który lekarzowi dałoby się przypisać.
Drobne naruszenia ze strony lekarza można by wyłączyć. W projekcie EKC są zróżnicowane obowiązki
ochronne/informacyjne jako element kontraktowy. Brak informacji byłby naruszeniem samej umowy
i może prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej. To jest stanowisko, które jest trafne, ale
jakie ma konsekwencje dla Polski? Naruszenie tego rodzaju obowiązku nie zawsze musi być związane
ze szkodą. Szkodą nie są same powikłania, lecz ich konsekwencje majątkowe np. konieczność
hospitalizacji, dalszego leczenia, pogrzeb pacjenta itd. Czy można by tu domagać się zadośćuczynienia?
To jest zasadniczy element roszczenia w przypadku procesów lekarskich? Można sobie wyobrazić
w umowie karę umowną na wypadek niewykonania umowy (teoretycznie, w praktyce trudno sobie
wyobrazić).
Problem rozstrzygnięcia, które przepisy są bezwzględnie obowiązujące:
o
Nie może być postanowień umowy sprzecznych z kodeksem etyki lekarskiej – nie można pójść do
lekarza i poprosić o sklonowanie, bo jest przepis z KEL, który tego zabrania.
o
Strony nie mogą zobowiązać się do naruszenia integralności cielesnej pacjenta, naruszenia jego praw.
o
Czy można wyłączyć odpowiedzialność cywilną, która jednocześnie byłaby odpowiedzialnością
deontologiczną. Nie można się wyłączyć od odpowiedzialności będącej odpowiedzialnością karną,
natomiast czy z deontologicznej? Generalnie nie można byłoby takiej odpowiedzialności wyłączyć, ale
w niektórych sytuacjach w przypadkach nieznacznych naruszeń być może dałoby się uratować taką
klauzulę w sądzie cywilnym.
Postulaty de lege ferenda:
o
Powinna istnieć taka regulacja w kodeksie cywilnym, gdyż umowa o świadczenie medyczne jest
ważnym świadczeniem dla ludzi. Byłoby to dużym osiągnięciem, gdyby udało się precyzyjnie
uregulować kwestie związane z jednej strony z obowiązkami kontraktowymi i też z tymi kwestiami,
które wiążą się ściśle z samą zgodą – aby w miarę możliwości wyodrębnić te kwestie i przesądzić, które
elementy podlegają ukształtowaniu umownemu (np. kwestia zgody, obowiązki informacyjne). W miarę
możliwości należałoby doregulować kwestie związane z odpowiedzialnością cywilną. Ja byłbym
zwolennikiem tego, aby w tej regulacji zastrzec, że w przypadku naruszenia umowy można by domagać
się zadośćuczynienia pieniężnego. W myśl prawa polskiego nie można domagać się ochrony
majątkowej interesów niemajątkowych związanych z realizacją umów. Ta umowa jest gwarantowana
lecz nie deliktowa – co najwyżej de lege ferenda postuluje się, aby taką odpowiedzialność wprowadzić.
Dzisiaj można to osiągnąć przez ostrożne zastosowanie klauzuli o karze umownej – i wtedy może to
skompensować także szkodę niemajątkową.
o
W materiałach, które państwo otrzymacie jest odesłanie do ramowej regulacji Wspólnot Europejskich
– jest punktem odniesienia o myślenia o tym zagadnieniu. W materiałach też o regulacji tej umowy w
kodeksie holenderskim.
Odpowiedzialność cywilna służby zdrowia
L. Bosek
30
16.10.09
Wykład 10
Podstawy odpowiedzialności cywilnej w kontekście prawa medycznego
Skończyły się czasy kiedy mieliśmy do czynienia z jedną wielką państwową służbą zdrowia, która ogarniała
cały sektor usług zdrowotnych, gdzie odpowiedzialność cywilna była egzekwowana na podstawie dawnego
art. 417 k.c.,
O tej odpowiedzialności decydowała również ustawa o odpowiedzialności funkcjonariuszów państwowych
z 1996 r. będące kalką przepisu z k.c., a która to ustawa uznana została za niekonstytucyjną przez Trybunał
Konstytucyjny w wyroku z 4.12.2001 r. (SK 18/00). Ten wyrok przyniósł zasadnicze zmiany w systemie
całej odpowiedzialności władzy publicznej, przewartościował system i podstawy odpowiedzialności władzy
publicznej, w tym lekarza i instytucji medycznych.
Zanim powiemy o tej ustawie to warto uściślić, że kwestie odpowiedzialności cywilnej to nie tylko
odpowiedzialność odszkodowawcza (bardzo często autorze publikujący monografię na ten temat
utożsamiają te pojęcia). Odpowiedzialność cywilna nie wyczerpuje się w odpowiedzialności
odszkodowawczej, ale właśnie ochrona interesu niemajątkowego np. odpowiedzialność z art. 24 k.c.
(ochrony dóbr osobistych). My będziemy się koncentrować na problematyce odpowiedzialności
odszkodowawczej, niemniej warto pamiętać o innych mechanizmach ochrony, zwłaszcza niemajątkowych.
Naruszenie dóbr osobistych może powodować naruszenie praw majątkowych i niemajątkowych. Jeżeli
lekarz np. wyjawi informacje związane z naszym zdrowiem to może być zobowiązany do przeproszenia,
usunięcia skutków swojego bezprawnego działania.
Jak to było przed orzeczeniem TK z 2001 r.:
o
Przyjmowano, że odpowiedzialność władzy publicznej (funkcjonariuszy publicznych rozumianych
bardzo szeroko w perspektywie art. 417 k.c. – także lekarze) odpowiada z art. 417 k.c. także za
działania w tzw. sferze dominialnej – działania nie wiążące się z wykonywaniem ściśle imperium
państwa tylko za nieprawidłowe, zawinione działanie funkcjonariusza publicznego (orzeczenie SN
z 1971 r.). Odpowiedzialność ta była oparta na zasadzie winy. Zasada winy jest ciągle wiodąca dla
całego systemu, istnieją jednak również poglądy bo przejść na zasadę ryzyka. Niemniej historycznie
była to odpowiedzialność na zasadzie winy. W świetle uchwały SN z 1971 r. art. 417 k.c. był
interpretowany w perspektywie art. 415 k.c. mimo że z jego brzemienia nie dało się wyprowadzić, że
jest to odpowiedzialność za zawinione czynności funkcjonariusza przy wykonywaniu powierzonych mu
czynności. W tej perspektywie nie powstawało żadne ryzyko dla pacjenta – państwo odpowiada
wyłącznie na podstawie art. 417 k.c. Państwo odpowiadało za czyn cudzy – za funkcjonariusza (na
zasadzie ryzyka), choć była to odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za zawinione działania tego
funkcjonariusza.
o
Zmiany na początku lat ’90 miały charakter raczej organizacyjny. Wprowadzano kolejne ustawy, które
zmieniały perspektywę organizacyjną służby zdrowia, lecz te przepisy zasadniczo nie dotykały
problemu odpowiedzialności odszkodowawczej z jednym wyjątkiem – ustawa z 1991 r. o zakładach
opieki zdrowotnej – art. 19a pozwalał domagać się zadośćuczynienia za zawinione naruszenie praw
pacjenta. Artykuł 19 wskazywał kilka praw pacjenta, przede wszystkim poszanowanie prywatności,
Odpowiedzialność cywilna
służby zdrowia i instytucji medycznych
Odpowiedzialność cywilna służby zdrowia
L. Bosek
31
godności pacjenta, autonomii pacjenta (możliwość wyrażania zgody), pacjentowi oraz jego zstępnym
przysługiwały roszczenia ochronne o charakterze majątkowym. Nie zmieniło to tego, że zasadniczym
reżimem odpowiedzialności pozostał art. 417 k.c.
W 1997 r. weszła w życie nowa konstytucja, która zawiera szereg przepisów dotyczących prawa
medycznego jak art. 68 – prawo do ochrony zdrowia, równego dostępu do świadczeń. Konstytucja
wprowadziła także art. 77 ust. 1, który mówi, że „każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody
wyrządzonej niezgodnym z prawem działaniem władzy publicznej”. Dość szybko okazało się,
że jest to norma bardzo konkretna, wiadomo kto może się domagać, czego, nie do końca z tej
normy wynikało od kogo, lecz zrekonstruowano to w drodze wykładni, że od jednostek, które
sprawują wadzę publiczną. Już wtedy w dyskusjach także Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego
pojawiły się wątpliwości jak traktować służbę zdrowi, czy też szerzej mówiąc – wszystkie czynności
dominialne, ponieważ art. 77 ust. 1 Konstytucji mówi o władzy publicznej, to pojęcie silnie
wskazuje, że mamy tu do czynienia z zaostrzeniem odpowiedzialności – samo niezgodne z prawem
działanie jest wystarczające do domagania się działania, ale też zawężono podstawy tej
odpowiedzialności – bo w przeciwnym razie musielibyśmy powiedzieć żę państwowe osoby
prawne będą gorzej traktowane niż podmioty prywatne tym samym się trudniące, które tylko
dlatego, że nie mają związku z państwem ponosiłyby odpowiedzialność na zasadach ogólnych,
a w tym przypadku odpowiedzialność zaostrzona. TK uznał, że mamy w art. 77 ust. 1 zaostrzoną,
ale zawężoną odpowiedzialność tylko do sfery imperium. TK w serii 9 wyroków od 2001 roku.
Włączył się do tego w 2004 r. ustawodawca – nowela KC – art. 417.1 i art. 417.2 – zmiana sensu
i treści przepisów: zasadniczo za sferę działań na linii lekarz-pacjent, za wykonywanie obowiązków
obligacyjnych przez lekarza Skarb Państwa nie ponosi odpowiedzialności, bo nie jest to generalnie
wykonywanie władzy publicznej. Dostrzega się w doktrynie, że mogą być takie sytuacje, że
Minister Zdrowia wydaje decyzje administracyjne o finansowaniu pewnych usług zdrowotnych
albo o leczeniu zagranicą – jeżeli dałoby się wykazać związek przyczynowy i inne przesłanki to nie
jest wykluczone przyjęcie odpowiedzialności Skarbu Państwa z art. 417.1 czy 417.2. Podobnie
również nie wyklucza się, aby Skarb Państwa czy inne jednostki władzy publicznej (np. samorządy
prowadzące szpitale) odpowiadały w reżimie zaostrzonej odpowiedzialności za szkody
spowodowane przy przymusowych szczepieniach. Art. 417 k.c. posługuje się kryterium
funkcjonalnym wykonywaniem władzy publicznej, dlatego nie jestem w stanie wymienić
wyczerpującego katalogu sytuacji lub zdarzeń gdzie mielibyśmy do czynienia z wykonywaniem
władzy publicznej. Przede wszystkim tam gdzie mamy do czynienia z bezpośrednim przymusem,
tam gdzie osoba, która być może jest psychicznie chora, jeżeli jacyś lekarze wykonujący
bezpośredni przymus wobec takiej osoby – nie jest wykluczone przyjmowanie odpowiedzialności
na podstawie obecnego art. 417 k.c., przykładem tradycyjnie podawanym jest szczepienie
ochronne jako działalność w interesie ogólnym, publicznym, a nie konkretnej osoby plus kwestia
przymusu ustawowego – to znaczy że mamy do czynienia z działaniem władczym. W orzecznictwie
występują także przypadki graniczne – operacja, która jest przymusowa w sensie faktycznym ale
nie narzucona prawnie to działalność dominialna. Tu powstaje pytanie czy tego rodzaju
świadczenie lekarskie, które jest realizowane dla więźniów w zamkniętym oddziale medycznym w
zakładzie karnym – to czy tutaj nie mamy istotnych elementów kształtowania pozycji samego
pacjenta. Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyraził taki pogląd: wyrządzenie szkody pacjentowi
leczonemu w systemie więziennym nie uzasadnia odpowiedzialności Skarbu Państwa na
podstawie art. 417 k.c. Sąd przyjął, że wchodzi tu w grę odpowiedzialność na zasadach ogólnych,
a nie odpowiedzialność za wykonywanie władzy publicznej.
Jaka zasada odpowiedzialności jest przyjęta w odniesieniu do art. 417 k.c.? – tutaj jest pewna
rozbieżność opinii w nauce:
Odpowiedzialność cywilna służby zdrowia
L. Bosek
32
•
niektórzy twierdzą, że mamy tu do czynienia z klasyczną władzą ryzyka, aby przerzucić na
władzę publiczną ryzyko tego, że komuś bezprawnie wyrządza szkodę (ten pogląd jest mi
bliski)
•
występuje też taki pogląd (zwłaszcza w środowisku warszawskim), że mamy tu do czynienia z
nową zasadą odpowiedzialności w prawie cywilnym jaką miałaby być bezprawność
(niezgodność z prawem).
•
Bosek: zasada ryzyka jest zasadą bardzo pojemną i wystarcza by tego typu ryzyka ,które wiążą
się z władczym kształtowaniem sytuacji jednostki, włączyć do tej odpowiedzialności. Nie
znajduje specjalnej podstawy rozszerzania zasad odpowiedzialności cywilnej (tak też profesor
Czachórski twierdził, że nie ma sensu wychodzić poza 3 zasady – ryzyka, winy i słuszności). Ale
warto też zastanowić się czy nie mamy tu do czynienia z nową zasadą odpowiedzialności, bo
to ma spore znaczenie – jeżeli bowiem w sytuacji wątpliwej oprzemy się na zasadzie ryzyka to
będziemy poszukiwali odpowiedzialności za skutki, rezultat działania. Przyjmowanie nowej
zasady odpowiedzialności w postaci bezprawności może istotnie osłabić gwarancję ochrony
dla poszkodowanych.
Jakie są podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej, jeżeli wiemy, że nie art. 417 k.c.?
o
W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że nie art. 417 k.c., natomiast nie jest do końca jasne –
wyrok SN z 13 maja 2005 r. (I CK 662/04): „Spełniając zadania publiczne, a do takich należy opieka
zdrowotna wykonywana ze środków publicznych, zakłady opieki zdrowotnej tworzone przez organy
administracji nie stają się organami władzy, gdyż nie kształtują w drodze przymusu sytuacji prawnej
pacjenta. Dlatego odpowiedzialność zakładu opieki zdrowotnej w reżimie deliktowym opiera się na
przepisach art. 416, ewentualnie w związku z art. 429 i 430 k.c. Domagając się zasądzenia
odszkodowania w deliktowym reżimie odpowiedzialności poszkodowany nie może się powoływać się
na domniemanie winy, ponieważ przepisy odpowiedniego tytułu księgi trzeciej takiego domniemania
nie ustanawiają.”
o
Co mówi Sąd Najwyższy: nie 417, więc 416. Jest to zaskakujące, bo mówi też, że może 429 czy 430. W
tych trzech obszarach musimy szukać podstaw odpowiedzialności
o
Art. 416 k.c. – ogólna podstawa odpowiedzialności osób prawnych za szkodę wyrządzoną
w sposób zawiniony. Art. 416 k.c. wchodzi w grę gdy mamy do czynienia ze szkodą wyrządzoną przez
szpital (osoba prawna). Jakie wady tego rozwiązania? Tu mamy zawinione działanie organów osoby
prawnej, w praktyce szpital mógłby łatwo uniknąć odpowiedzialności, rektor/ordynator szpitala może
powiedzieć, że mamy dobre procedury i wina nie może być im przypisana. Trudne może być wykazanie
przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej – szczególnie gdy brak domniemania winy, ogólna
zasada z art. 6 kc – ciężar dowodu na poszkodowanym.
o
Sąd nam podpowiada, że może art. 429 i 430 k.c. art. 429 k.c. – odpowiedzialność za winę w wyborze
przy wykonywaniu czynności powierzonych (np. szpital nie poniesie odpowiedzialności kiedy lekarz
zgwałci pacjentkę przy operacji). Problem z art. 429 nie polega na tym zawężeniu tylko problem polega
na tym, że wprost z treści tego przepisu wynika, że zlecający może zwolnić się z odpowiedzialności
kiedy zlecił profesjonaliście, co jest klasyczne w prawie medycznym – lekarze są profesjonalistami.
Dyskusyjny jest więc problem tej podstawy. Są oczywiście sytuacje kiedy dopuszczano do operacji
pielęgniarki – ewidentna wina szpitala. A co z art. 430 k.c.? Klasyczna odpowiedzialność na zasadzie
ryzyka za szkody wyrządzone przy wykonywaniu powierzonej czynności, ale pod kierownictwem.
Lekarz, który jest profesjonalistą, jest samodzielny, nie podlega tak naprawdę żadnym instrukcjom –
ma działać w zgodzie z własnym sumieniem i sztuką lekarską. Ten problem z tym przepisem można
zminimalizować w sytuacji gdy lekarz jest zatrudniony w szpitalu w ramach stosunku pracy – z istoty
stosunku pracy wynika, że ma wykonywać polecenia pracodawcy. Art. 430 k.c. z punktu widzenia
pacjenta jest najwygodniejszą podstawą, przy czym w niektórych wypadkach przepis ten trzeba by
było wykładać szeroko – lekarz, który nie jest zatrudniony na kontrakcie świadczący tylko usługi
Odpowiedzialność cywilna służby zdrowia
L. Bosek
33
zakontraktowane przez szpital – trzeba by użyć mocno funkcjonalnej wykładni by lekarz z art. 430 k.c.
odpowiadał.
o
Jeżeli lekarz wykonujący operację wyrządzi komuś szkodę niezgodnie ze sztuką lekarską to w grę
wchodzi ogólna podstawa z art. 415 k.c. Problem jest tylko wtedy, gdy mamy lekarza zatrudnionego w
stosunku pracy – ograniczenie odpowiedzialności za winę własną. Art. 415 k.c. wchodzi w rachubę, lecz
przepisy prawa pracy wyłączają tę odpowiedzialną i przyznają tylko regres pracodawcy do pracownika.
o
Z całą pewnością podstawą odpowiedzialności majątkowej mogą być przepisy o szkodzie na osobie –
art. 445 i 448 k.c. Te przepisy wydają się być szczególnie właściwe do poszukiwania odpowiedzialności.
Wskazują na coś znacznie więcej aniżeli na zakres odpowiedzialności – mogą być samodzielnymi
podstawami roszczeń.
Wyrok SN z 29 maja 2007 r. (V CSK 76/07): „Roszczenie o zadośćuczynienie przewidziane w art. 445 k.c.
oraz roszczenie o zadośćuczynienie będące następstwem zawinionego naruszenia praw pacjenta (art. 19a
ustawy o zakładach opieki zdrowotnej) mają odrębny charakter, określają zasady odpowiedzialności
sprawcy za odrębne czyny bezprawne.” To jest kwestia kolizyjna rozstrzygnięcia zbiegu w ten sposób, że SN
mówi, ze mamy tu do czynienia z dwoma odrębnymi roszczeniami, na które może się powołać pacjent,
także dwoma podstawami odpowiedzialności. Zgodnie z ogólną zasadą prawa cywilnego jeżeli nie ma
szczególnych podstaw, że przepisy się wyłączają to można przyjąć, że poszkodowany może wybrać
roszczenie.
Na tym tle pojawiła się wątpliwość jak stosować art. 4 ustawy o prawach pacjenta, który zawiera zbliżoną
normę do art. 19a. W art. 4 ogólna reguła, że naruszenie praw pacjenta daje podstawę do domagania się
odszkodowania (jest tam odesłanie do art. 448 k.c. mówiący o ochronie dóbr osobistych). Powoduje to że
nie jasny jest art. 4 czy stanowi samodzielną podstawę. Mimo tego odesłania do art. 448 k.c. należałoby
powiedzieć, że jest samodzielną podstawą. Wydaje się, że jest to dość korzystna dla pacjenta formuła
ochronna, gdyż zasadniczo odpowiedzialność jest tu związana z naruszeniem praw pacjenta, dlatego
gdybyśmy nawet mieli problem z ustalaniem jakie dobro osobiste zostało naruszone, to poszczególne
prawa pacjenta są dość jasno sprecyzowane.
Art. 417.2 k.c. – przepis ten mówi o odpowiedzialności za szkodę na osobie wyrządzona zgodnie
z prawem (zgodnie ze sztuką lekarską). Ciężar odpowiedzialności jest tu przerzucony na Skarb Państwa
jeżeli wymagają tego względy słuszności. Nie jest to jakaś super norma pozwalająca poszukiwać generalnie
odpowiedzialność na zasadzie słuszności, lecz wiąże się z wykonywaniem władzy publicznej, po drugie
odpowiedzialność ta ograniczona jest tylko do szkody na osobie. Jak mówiliśmy ostatnio szkoda na osobie
to 4 konstytutywne interesy, które konstytuują osobę: życie kwalifikowane i wolności (przemieszczania się,
seksualną), integralność cielesną i zdrowia. Z drugiej strony odpowiedzialność nie jest tu ograniczona tylko
do straty – jest tu pełna odpowiedzialność: pełne odszkodowanie jak również zadośćuczynienie, pod
warunkiem, że w danej sytuacji da się wykazać, że względy słuszności za tym przemawiają. O jakie tu
sytuacje może chodzić?
Tradycyjnym przykładem są szczepienia ochronne – w przypadku powikłań za które nikt nie
ponosi odpowiedzialności. Wyrok SN z 20.08.1968 r. (II CR 310/68): „Obowiązek szczepień
ochronnych przeciwko chorobom zakaźnym wprowadzony został nie tylko w interesie osób
poddanych szczepieniom ale i w interesie całego społeczeństwa. Względy słuszności, zasady
współżycia społecznego, z reguły przemawiają za naprawienie przez Skarb Państwa szkody, jakie
osoba poddana przymusowemu szczepieniu dokonanemu przez uprawnionego funkcjonariusza
państwowego, doznała w wypadku ciężkiego rozstroju zdrowia wskutek tego szczepienia,
chociażby było ono przeprowadzone w sposób prawidłowy”.
Odpowiedzialność cywilna służby zdrowia
L. Bosek
34
Problem z dochodzeniem odszkodowania na zasadzie kontraktowej:
o
Źródłem stosunku zobowiązaniowego między lekarzem a pacjentem może być umowa. W Polsce
prędzej czy później będzie regulacja umowy o świadczenie usług zdrowotnych. Czy może tu powstać
odpowiedzialność kontraktowa, a jeżeli tak to w jakim zakresie? Nie ma wątpliwości, że leczenie
pacjenta niezgodnie z umową może rodzić odpowiedzialność kontraktową. W kontekście
odpowiedzialności cywilnej jest to odpowiedzialność odszkodowawcza – problem zakresu
kompensacji. Art. 471 k.c. mówi ogólnie o odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania, zmienia
również ciężar dowodu co może być korzystne, mając na uwadze to, że trudno pacjentowi dowodzić
przesłanki odpowiedzialności. Teoretycznie odpowiedzialność na podstawie kontraktowej wydaje się
być bardziej atrakcyjna. Ale gdzie jest problem? Na podstawie kontraktowej można domagać się tylko
odszkodowania za szkodę majątkową, a zwykle jest tak, że zasadnicza ilość procesów
odszkodowawczych dotyczy zadośćuczynień. Generalnie nie ma podstawy w prawie polskim do tego
aby domagać się naprawienia szkody niemajątkowej jeżeli przepis szczególny tak nie mówi, a taki
przepis znajduje się w dziale dotyczącym odpowiedzialności deliktowej. Problem – czy ex contracto w
ogóle nie można domagać się odszkodowania za szkodę niemajątkową czy też dzięki jakimś zabiegom
interpretacyjnym dałoby się znaleźć taką formułę odpowiedzialności? Tego typu poszukiwania byłyby
uzasadnione w perspektywie znanego, krytycznie komentowanego wyroku SN z 17 grudnia 2004 r. (II
CK 300/04) – wyrok ten najczęściej w doktrynie oznaczany jako wyrok dotyczący protez – pacjentka
kupiła protezy, które okazały się nieadekwatne, nosiła i męczyła się z tymi protezami. Było to
nieprawidłowe wykonanie kontraktu, powstał problem czy ona może się domagać zadośćuczynienia.
Tu sąd tego nie wykluczył, ale w doktrynie – o ile de lege ferenda taki postulat wydaje się słuszny to de
lege lata nie ma podstawy, aby domagać się zadośćuczynienia, chyba żebyśmy bardzo selektywnie
stosowali przepisy czy też tworzyli hybrydowe konstrukcje – wywodzili podstawę odpowiedzialności z
art. 471 k.c. a niektóre elementy roszczenia wywodzili z podstaw deliktowych, co jest niedopuszczalne,
bo jeśli mamy do czynienia ze zbiegiem to trzeba go rozwiązywać klasycznie, zgodnie z art. 443 k.c.
uprawiony musi wybrać roszczenie, a nie tworzyć roszczeń hybrydowych. Jest natomiast taka
możliwość, żeby odmiennie uregulować zakres odpowiedzialności odszkodowawczej co wynika z art.
361 par. 2 k.c. – „w powyższych granicach w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia
umowy, naprawienie szkody obejmuje straty które poszkodowany poniósł oraz korzyści, który mógłby
osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono”. A więc odpowiedzialność kontraktową można rozszerzyć.
Z ograniczeniem odpowiedzialności w umowach o świadczenie medyczne może być natomiast
problem. Nie ma przeszkód w poszerzeniu odpowiedzialności, można by tu też zastrzec karę umowną.
Przesłanki odpowiedzialności cywilnej
Na różnych podstawach są różne przesłanki, natomiast to co jest wspólne to 1. Szkoda i 2. Związek
przyczynowy.
Konieczne jest ustalenie jaki jest należyty standard świadczeń medycznych, kiedy możemy powiedzieć, że
mamy do czynienia z błędem w sztuce i kiedy możemy powiedzieć, że lekarz działał w sposób zawiniony
(art. 415 czy 430 k.c. – w obu przypadkach odpowiedzialność w przypadku zawinionego wyrządzenia
szkody).
Szkoda:
o
Majątkowa i niemajątkowa.
o
Majątkowa jest regułą, wyrównania niemajątkowej można się domagać tylko wtedy, gdy ustawa tak
stanowi.
o
Zakres naprawienia szkody określa art. 361 k.c.
Odpowiedzialność cywilna służby zdrowia
L. Bosek
35
Związek przyczynowy:
o
Szkoda podlega kompensacji nie dlatego, że jest stratą tylko dlatego, że dane uszczerbki mieszczą się
w adekwatnym związku przyczynowym.
o
Tutaj stosujemy najpierw test conditio sine quo non – czy w ogóle istnieje powiązanie między danym
zdarzeniem a szkodą, następnie test adekwatności: ustalenie czy pewien skutek występuje z
dostatecznym prawdopodobieństwem.
Jaka jest miara należytej staranności:
o
Art. 355 k.c. – mówi o tym jaka jest miara staranności dłużnika jaką można wymagać (zarówno ex
delicjo jak i ex contracto). Ta miara może być zróżnicowana w zależności od stosunków o które
wykonanie chodzi. Można domagać się wyższego poziomu staranności od profesjonalistów,
mniejszego od nieprofesjonalistów.
o
W kontekście świadczeń medycznych pojawia się z jednej strony takie dążenie, aby ta należyta
staranność była mocno wyśrubowana – aby tak naprawdę sprawca odpowiadał za skutek
(odpowiedzialność gwarancyjna).
o
Wyrok SN z 28.10.1983 r. (II CR 358/83) – „Zdrowie i życie ludzkie są najwyższą wartością, nie tylko
indywidualną, ale i społeczną, czego konsekwencją jest istotny dla przesłanek odpowiedzialności
cywilnej nakaz stosowania najlepszych środków leczenia i najlepszych środków medycznych
i technicznych. Zarządzenia administracyjne nie mogą wpływać w decydujący sposób na obniżenie
progów wymagań i standardów staranności funkcjonariuszy służby zdrowia. W sferze
odpowiedzialności SP na podstawie art. 417 i n. k.c. za szkody wyrządzone przez funkcjonariuszy służby
zdrowia nieuzasadnione jest przerzucenie ryzyka ujemnych skutków niezastosowania najlepszych
metod i środków medycznych dla pokrzywdzonego, w wyniku obniżenia w drodze zarządzeń natury
administracyjnej standardów staranności i poziomu stosowanych środków medycznych
i technicznych”. Jeżeli wczytamy się w okoliczności tej sprawy to widać, że ta emfaza z którą SN mówi,
że wymagane są najwyższe standardy to widać, że to nie przystaje do okoliczności sprawy – pacjenta
zarażono żółtaczką, używano kilkurazowych strzykawek, a sąd tu użył takich doniosłych określeń tylko
po to, aby używać jednorazowych strzykawek.
o
Dla kontrastu powyższego orzeczenia mamy orzeczenie SN z 01.12.1998 r. (III CKN 741/98) –
orzeczenie wydane po reformie służby zdrowia, reformie kas chorych, gdy się okazało, że dowolne
wydawanie pieniędzy nie jest właściwe. Teza: „Dokonywana w płaszczyźnie art. 417 k.c. ocena prawna
odpowiedzialności Skarbu Państwa powinna uwzględniać przeciętny poziom świadczonych usług
w publicznej służbie zdrowia. Obowiązujące przepisy dające podstawę do stwierdzenia, że prawo do
ochrony zdrowia było i będzie limitowane, chociażby ze względów finansowych. Nie może być zatem
traktowane jako prawo absolutne.”
o
Podstawy w przepisach dookreślające należytą staranność:
Ustawa o zawodzie lekarza:
•
art. 3 – świadczenia medyczne muszą być świadczone przy uwzględnieniu aktualnej wiedzy
medycznej, dostępności środków medycznej, przy uwzględnieniu zasad etyki zawodowej i
przyjętej miary należytej staranności.
•
Art. 8 – każdy ma prawo wymagać świadczenia o określonym poziomie, który należy rozmieć
poprzez należytą staranność lekarza i uwzględniania przez niego zasad etyki zawodowej.
Co to jest błąd w sztuce lekarskiej?
o
Pojęcie to jest utożsamiane często z samym skutkiem – skoro mamy do czynienia z danym skutkiem to
jest błąd w sztuce. To jest błędne stwierdzenie – to, że jest szkoda nie oznacza, że wystąpił błąd w
sztuce, to oznacza tylko tyle, że ktoś miał pecha. Jak wiemy z prawa prywatnego – nikt nie ponosi
odpowiedzialności za przypadek. W tej perspektywie widać dylemat – jak pogodzić oczekiwanie
Odpowiedzialność cywilna służby zdrowia
L. Bosek
36
słusznościowe, by nikt nie był bez kompensacji, a z drugiej strony nie niszczyć systemu
odpowiedzialności cywilnej, który zakłada, że odpowiedzialność ogranicza się do czynów zawinionych,
a nie za każdą szkodę, która się pojawi.
o
O błędzie w sztuce prawnik nie będzie decydował, to co prawnik musi zrobić to jest to musi powołać
biegłego. Sąd samodzielnie nie decyduje o błędzie w sztuce, zawsze potrzeba opinii biegłego, czasem
instytutu naukowego.
o
Biegli decydują o tym co można było w danej sytuacji zrobić, ocenić, przewidzieć, czego od lekarza
można było wymagać – to jest standard należytej staranności. Lekarz tylko wtedy będzie odpowiadał
jeżeli postępował sprzecznie ze wskazaniami aktualniej wiedzy medycznej, dostępnymi środkami
medycznymi, nie mając dostatecznych kompetencji do przeprowadzenia danego zabiegu.
Odpowiedzialność za naruszenie autonomii informacyjnej pacjenta
Nie na samym błędzie w sztuce opierają się roszczenia. Bardzo często w opinii biegłego jest, że lekarz leczył
jak należało, lecz zrealizowało się pewne ryzyko. Wtedy pojawia się pytanie – panie mecenasie to ja teraz
mam przegrać, zapłacić i zostanę inwalidą? Wtedy często zmienia się powództwo w tym kierunku, że nagle
poszkodowany domaga się odszkodowania nie za to, że jest szkoda skutkiem nienależytego świadczenia
medycznego tylko np. że nie został poinformowany o czymś albo od samego początku jest to roszczenie
alternatywne. Ono bazuje na pewnej sprzeczności tez, bo mamy słowo lekarza przeciwko słowu pacjenta,
bo lekarz mówi, że oczywiście że informował pacjenta, mówił o ryzykach i alternatywnych świadczenia, a
tak naprawdę nie miał wyjścia bo pacjent inaczej by umarł gdyby szybko nie operowali. Pacjent mówi, że
może coś tam informował, ale niewłaściwie, bo nie informował w sposób pełny i przystępny (wymóg z
ustawy o zawodzie lekarza i Konwencji o biomedycynie – aby udzielić zgody to trzeb mieć pełną informację,
nie można działać w błędzie). Jeżeli lekarz nie uzyska zgody pacjenta to przyjmuje się, że mamy do
czynienia z bezprawnym wtargnięciem w sferę dóbr osobistych pacjenta i lekarz odpowiada za wszystkie
konsekwencje. To jest poprawne gdy lekarz całkowicie traktuje pacjenta jako przedmiot, w ogóle o niczym
go nie informuje tylko po prostu go leczy – wtedy jeżeli tak potraktowano pacjenta to tego typu
odpowiedzialność za wszystkie możliwe konsekwencje nawet przy braku błędu w sztuce – to powinien
ponosić odpowiedzialność. Ale to nie jest nigdy czarno białe. Najczęściej pacjent jest informowany o tym
jaka jest operacja, jakie ryzyka, musi pan się zgodzić, bo inaczej będzie problem, i biegły mówi że nie było
błędu w sztuce, a pacjent zostaje z poparzeniami czy uszczerbkiem zdrowia na całe życie to próbuje
chwytać brzytwy i poszukiwać takiej odpowiedzialności, więc próbuje się wykazywać, że dokumentacja
medyczna jest niekompletna, że został niepoinformowany o jakimś mało możliwym skutku, czy też lekarz
nie zwołał konsylium lekarskiego i nie zweryfikował diagnozy. Z tym wiążą się interesujące problemy:
wyobraźmy sobie, że pacjent nie jest informowany o ryzyku rzędu 1%. Lekarz kierując się wyjątkiem
terapeutycznym z ustawy o zawodzie lekarza – jeżeli jest to w interesie pacjenta to z ważnych powodów
można pacjenta nie poinformować o naturze pewnego świadczenia. Często to jest pewien sposób by
uniknąć pewnego szoku, ktoś ma np. raka i nie chcemy pogarszać jego sytuacji. Pytanie jest takie czy jeżeli
pacjent ma 1% szansy na powikłania, a z drugiej strony wie dobrze, że jeżeli nie będzie natychmiastowej
operacji to będzie upośledzony całe życie lub w ogóle umrze, to czy jeżeli zrealizuje się ten skutek, a on
będzie niepoinformowany o danym ryzyku, to czy lekarzowi będzie można przypisać odpowiedzialność za
skutek czy za cokolwiek? Z punktu widzenia samego testu sine quo non może być tak że nie da się
zbudować żadnego związku, bo gdyby pacjent został poinformowany to i tak by się zgodził na operację bo
nie było wyjścia. Z punktu widzenia formalnych powiązań może być problem z przyjęciem
odpowiedzialności cywilnej.
Odpowiedzialność cywilna służby zdrowia
L. Bosek
37
Co ma zrobić lekarz jeżeli pacjent odmawia świadczenia? Jeżeli pacjent jest pełnoletni i widać, że jest
świadomy to odpowiedź jest prosta – lekarz nie ma prawa podjąć działań wbrew woli pacjenta, nawet jeśli
jest realne zagrożenie życia. Czy obowiązki informacyjne lekarza w takiej sytuacji nie powinny być dalej
posunięte? Jeden lekarz powie – skoro się nie zgodził po tym co powiedziałem to odjeżdżam, a inny
weźmie do karetki, powie mu po drodze i zobaczymy czy podejmie zgodę.
Kilka spraw związanych z problemem zgody hipotetycznej w kontekście pytania o to czy jest związek
przyczynowa i szkoda:
o
Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 30.12.2003 r. (I C 110/02) – „Pacjent powinien zostać
poinformowany o mogących powstać skutkach zabiegu operacyjnego, zwłaszcza gdy zachodzi ryzyko
powikłań. W przeciwnym razie skoro powikłanie można było przewidzieć odpowiedzialność za skutki
zabiegu ponosi szpital.” Myśl jest taka – niepoinformowania, nawet poinformowanie w niepełnym
zakresie, powoduje odpowiedzialność szpitala, choćby zabieg przeprowadzono lege artis.
o
Wyrok Sądu Najwyższego z 01.04.2004 r. (II CK 134/03) – „Pacjent nie może być traktowany jako
przedmiot rozstrzygnięć innej osoby, nie może być pozbawiony swobody decyzyjnej dotyczącej
swojego zdrowia. Nie oznacza to jednak, że lekarz w każdym przypadku ma obowiązek informowania o
wszelkich możliwych skutkach zabiegu operacyjnego, niezależnie od rodzaju zabiegu
i prawdopodobieństwa ich wystąpienia. Jeżeli operacja jest niezbędna dla ratowania życia chorego
lekarz nie powinien udzielać pacjentowi informacji o powikłaniach które zdarzają się niezmiernie
rzadko, ponieważ mogłoby to wpłynąć ujemnie na psychikę chorego i doprowadzić do bezpodstawnej
odmowy wyrażenia zgody na dokonanie zabiegu albo do zwiększenia ryzyka operacji.” Ta teza brzmi
dość tradycyjnie – z jednej strony mówi się, że pacjent ma prawo wyrazić zgodę, a z drugiej
– w sytuacji związanej z zagrożeniem życia pacjenta ogranicza się obowiązek informacyjny. Można się
z tym zgodzić, bo w przypadku kolizji życia i autonomii można sobie wyobrazić tego typu ograniczenie
autonomii. Mówi się w tym orzeczeniu, że lekarz nie ma obowiązku informowania. Lekarz ma
obowiązek, lecz ograniczony.
o
Wyrok Sądu Najwyższego z 26.04.2007 r. (II CSK 2/07) – „Z doświadczenia życiowego można wnosić,
że nawet informacja o możliwości wystąpienia powikłań nie wpłynęłaby na zmianę stanowiska
powódki w sprawie poddaniu się leczeniu.” Ona na początku chciała odszkodowanie za poparzenie
radiologiczne, które było skutkiem nieprzewidzianych reakcji organizmu, ponieważ wcześniej miała
chemioterapię w związku z rakiem piersi, a potem była konieczna radioterapia (dobrze
przeprowadzona), ale skoro okazało się, że nic takim powództwem nie uzyska to zmieniła powództwo i
stwierdziła, że nie poinformowano jej, że mogą wystąpić te dalsze mało prawdopodobne powikłania. Z
tej tezy wynika to, że nawet gdyby ją poinformowali to i tak by się poddała temu zabiegowi skoro był
konieczny. Tutaj można powiedzieć, że sąd jak gdyby poszukuje na podstawie całości okoliczności
sprawy pewnych ustaleń co do hipotetycznej woli tej pacjentki, sąd ustala, że gdyby była
poinformowana o wszystkim to i tak by się zgodziła, to wynika z doświadczenia życiowego, że ludzie
raczej wybierają życie niż śmierć. To orzeczenie jest ciekawe, bo SN nawiązuje do starej linii
orzecznictwa – zabiegi lekarskie dzielą się na te, wynikające ze wskazań bezwzględnych i względnych.
Jeżeli wskazania są względne to lekarz nie może pacjenta nie poinformować o wszystkim. Mamy też
zabiegi ze wskazań bezwzględnych – podział ten wynika nie z ustawy, lecz z praktyki lekarskiej.
Bezwzględne – gdy wiadomo, że pacjent wybrałby naturalnie życie, a nie śmierć. Z konstytucyjnych
wartości można wywnioskować, że jednak istnieje preferencja dla życia niż dla autonomii w sytuacji
kolizji. Powyższe orzeczenie wpisuje się w linie orzecznictwa gdzie SN mówi, że jeżeli istnieją jakieś
hipotetyczne zdarzenia, które mogłyby wpłynąć na przebieg zdarzeń wynikających z czynów
niedozwolonych to wtedy należy je uwzględnić. Najczęstsze sytuacje to np. takie że kogoś bezprawnie
wywłaszczono w latach ’50/'60 bez odszkodowania, potem okazało się że decyzja była nieważna i on
domaga się odszkodowania, ale w między czasie pojawiły się takie przepisy, które mówiły o tym, że
tego odszkodowania i tak by nie dostał albo w symbolicznej kwocie. Czy może domagać się
odszkodowania, którego i tak by nie dostał?
Odpowiedzialność cywilna służby zdrowia
L. Bosek
38
o
Podobny problem powiązań przyczynowych pojawił się w Wielkiej Brytanii – wyrok Izby Lordów z
14.10.2004 r. w sprawie Chester. Tutaj Izba Lordów zwraca uwagę, że Pani Chester cierpiąca na silne
bóle lędźwiowe, nie zostało poinformowana o tym ryzyku, które był%. Mimo tego, ze zabieg był
przeprowadzony lege artis to jednak zaktualizowało się to ryzyko i została sparaliżowana. Domagała
się odszkodowania nie za błąd, lecz za brak informacji. Lekarz podniósł, że było jasne, że ona i tak by
się poddała zabiegowi, w związku z czym nie ma związku przyczynowego, bo zgodziłaby się i tak.
Niektórzy lordowie powiedzieli – to w takim razie nie ma odpowiedzialności skoro nie ma spełnionego
testu sine quo non. Większość powiedziała: w imię ochrony autonomii pacjentki należy stworzyć
odstępstwo od ogólnej zasady kauzalności, popatrzeć słusznościowo, stworzyli wyjątek od zasady
kauzalności w prawie angielskim co pomogło we wzmocnieniu ochrony praw pacjenta.
Czy jeżeli lekarz działał w uzasadnionym przekonaniu, że stosuje się wyjątek terapeutyczny z art. 34
(pozwalający ograniczyć obowiązek informowania) to czy można mu postawić zarzut winy? Nie ma
automatyzmu, że nie poinformowanie oznacza winę. Jeżeli jest naruszenie tego przepisu to też nie zawsze
można przyjmować od razu winę. Należy elastycznie oceniać te sytuacje tak jak w procesach
dziennikarskich – mówimy ok, odpowiedzialność niemajątkowa to przeprasza, natomiast odpowiedzialność
majątkowa nie, bo byśmy zrujnowali gazetę, która próbowała ujawnić, że ktoś coś kradł w urzędzie, czy też
sprawa tygodnika Życie w sprawie wakacji Kwaśniewskiego z Auganowem – gdzie okazało się, że mimo
należytej staranności dziennikarzy takiego zdarzenia nie było.
16.10.09
Wykład 11
Zgoda „poinformowana” (informed consent)
Pojęcie zgody:
o
Odpowiedzialność odszkodowawcza
w związku z naruszeniem obowiązków informacyjnych