Olá!
Fico muito feliz em saber que você deseja se tornar um Auditor Fiscal
da Receita Federal do Brasil!
Para tentar abreviar o seu gratificante percurso, doravante estudaremos
os principais tópicos do Direito Administrativo em conformidade com as
questões elaboradas pela ESAF, que tem sido a responsável por alguns dos
mais importantes concursos públicos realizados nos últimos anos.
Em relação ao nosso curso, tente alcançar o máximo de produtividade.
Para isso, é necessário e imprescindível que você resolva todas as questões que
forem apresentadas, bem como envie para o fórum todas as dúvidas que
surgirem. Independentemente de sua experiência em concursos públicos
(iniciante ou profissional), aproveite a oportunidade para esclarecer todos
aqueles pontos que não foram bem assimilados durante a aula.
No mais, lembre-se sempre de que o curso está sendo desenvolvido para
atender às suas necessidades, portanto, as críticas e sugestões serão
prontamente acatadas, caso sirvam para aumentar a produtividade das aulas
que estão sendo ministradas.
Caso você ainda tenha alguma dúvida sobre a organização ou
funcionamento do curso, fique à vontade para esclarecê-las através do e-mail
fabianopereira@pontodosconcursos.com.br.
Até a próxima aula!
Fabiano Pereira
fabianopereira@pontodosconcursos.com.br
Ps.: também estou à sua disposição no FACEBOOK, é só clicar no
link www.facebook.com.br/professorfabianopereira
1
Teoria Geral do Direito Administrativo
1. Conceito de Direito Administrativo
São vários os critérios utilizados pela doutrina para conceituar o Direito
Administrativo, portanto, é necessário que você conheça as principais
características de cada um deles para responder às questões de prova:
1.1. Critério legalista ou exegético
Por esse critério, o Direito Administrativo era compreendido como
sinônimo de direito positivo, ou seja, um conjunto de leis administrativas
que regulam a Administração Pública de um determinado Estado.
Foram várias as críticas apresentadas contra esse critério, pois limitava o
Direito Administrativo a um conjunto de leis, desconsiderando os princípios, a
doutrina e a jurisprudência, que também integram o campo de abrangência
dessa importante disciplina.
1.2. Critério do Poder Executivo
Segundo o critério do Poder Executivo, o Direito Administrativo pode ser
conceituado como o conjunto de princípios e regras que disciplina a
organização e o funcionamento do Poder Executivo.
Por razões óbvias, esse conceito não conseguiu se fixar, pois é
incontroverso que os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem
funções administrativas regidas pelo Direito Administrativo. É o que ocorre,
por exemplo, quando o Presidente de Tribunal de Justiça publica ato de
remoção de magistrado para outra comarca. Nesse caso, o procedimento será
regido pelo Direito Administrativo.
Ademais, é importante destacar que o Poder Executivo não se restringe
ao exercício de atividades administrativas, também exercendo funções
políticas ou de governo.
1.3. Critério do serviço público
Seguido por Duguit, Bonnard e Gaston Jèze, o critério do serviço público
restringia o Direito Administrativo à organização e prestação de serviços
3
públicos, não fazendo nenhuma distinção entre a atividade jurídica do Estado e
o serviço público, que é atividade material.
Entretanto, é sabido que várias são as atividades finalísticas exercidas
pela Administração Pública, a exemplo do fomento, polícia administrativa e
intervenção administrativa, o que tornou esse critério insuficiente para a
conceituação do Direito Administrativo.
1.4. Critério das relações jurídicas
Define o Direito Administrativo como um conjunto de normas
responsáveis por regular as relações entre a Administração e os
administrados.
Apesar de ser defendido por Otto Mayer e Laferrière, trata-se de um
critério muito restritivo e incompleto, pois outros ramos do Direito também
regulam as relações entre os particulares e a Administração, a exemplo do
Direito Tributário, Direito Constitucional, Direito Penal, dentre outros.
1.5. Critério teleológico ou finalístico
Esse critério apresenta o Direito Administrativo como o conjunto de
princípios e regras que disciplina a atividade material do Estado (atividade
administrativa) voltada para o cumprimento de seus fins coletivos.
Em que pese ter sido defendido inclusive por Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello (com algumas ressalvas), esse critério associou o Direito Administrativo
aos fins do Estado, o que o tornou impróprio.
1.6. Critério negativista ou residual
Tem por objeto as atividades desenvolvidas pela Administração Pública
para a consecução de seus fins estatais, excluindo-se as atividades legislativa
e judiciária. Também é insuficiente este critério, pois restringe o Direito
Administrativo à atividade a ser exercida.
1.7. Critério da Administração Pública
Pelo critério da Administração Pública, o Direito Administrativo pode ser
definido como um conjunto de princípios e regras que regulam a
Administração Pública.
4
No Brasil esse critério foi adotado por Hely Lopes Meirelles, que o utilizou
na elaboração de seu conceito de Direito Administrativo, que estudaremos na
sequência.
No concurso público realizado para o cargo de Procurador do
Distrito Federal, no ano de 2007, a ESAF considerou correta a seguinte
assertiva: "/Va busca de conceituação do Direito Administrativo
encontra-se o critério da Administração Pública, segundo o qual,
sinteticamente, o Direito Administrativo deve ser concebido como o
conjunto de princípios que regem a Administração Pública
Não é comum você encontrar em provas questões versando sobre os
cr/tér/osutilizados para conceituar o Direito Administrativo. No mesmo sentido,
também não são comuns questões abordando o conceito de Direito Administrativo
formulado pelos principais doutrinadores. De qualquer forma, em respeito ao "princípio
da precaução", aconselho que você conheça os mais relevantes para fins de concursos
públicos.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua o Direito
Administrativo como "o ramo do direito público que tem por objeto órgãos,
agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração
Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se
utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública".
Esse conceito já foi explorado em provas da ESAF, mais
precisamente no concurso para o cargo de Técnico da Receita FederaL
realizado no ano de 2003, vejamos:
(Técnico da Receita Federal/RFB 2003/ESAF) No conceito de Direito
Administrativo, pode-se entender ser ele um conjunto harmonioso de
normas e princípios, que regem relações entre órgãos públicos, seus
servidores e administrados, no concernente às atividades estatais, mas
não compreendendo
a) a administração do patrimônio público.
b) a regência de atividades contenciosas.
c) nenhuma forma de intervenção na propriedade privada.
d) o regime disciplinar dos servidores públicos.
e) qualquer atividade de caráter normativo.
Resposta: Letra "b".
5
Perceba que a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro exclui do
âmbito do Direito Administrativo a regência de atividades contenciosas
da Administração Pública. Somente a atividade jurídica não contenciosa
está inserida no seu conceito de Direito Administrativo.
Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho afirma ser o Direito
Administrativo "o conjunto de normas e princípios que; visando sempre ao
interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos do
Estado e entre este e as coletividades a que devem servir".
O professor Hely Lopes Meirelles formulou o conceito de Direito
Administrativo mais explorado pelas bancas examinadoras, ao declarar que
esse ramo do Direito Público caracteriza-se como o "conjunto harmônico de
princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas
tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo
Estado".
Sobre o conceito apresentado pelo saudoso professor, é necessário
esclarecer que as expressões que grifei trazem algumas repercussões para
efeitos de prova.
Primeiramente, é válido ressaltar que não está inserida no âmbito do
Direito Administrativo a atividade legislativa do Estado, já que abstrataftem
por objetivo regular uma quantidade indeterminada de situações futuras que
se enquadrem nos termos da lei). O Direito Administrativo restringe-se às
atividades concretas (específicas), a exemplo da prestação de serviços
públicos, a construção de escolas e hospitais, a nomeação de aprovados em
concursos públicos, o exercício de polícia administrativa etc.
A atividade administrativa é também uma atividade direta, pois o
Estado é "parte" nas relações jurídicas de direito material e não precisa ser
provocado para agir (não precisa ser acionado por um particular para tapar
um buraco na rua, por exemplo). A Administração pode tapar o buraco
independentemente de solicitação do particular. Indireta é a atividade do
Poder Judiciário, pois necessita de provocação para que seja aplicada a um
caso em concreto (em regra, o Poder Judiciário somente atuará após a
propositura de eventual ação judicial).
Por último, lembre-se de que a atividade administrativa é imediata e,
portanto, de sua atuação fica afastada a atividade mediata do Estado, que é a
denominada "ação social" (atividade de traçar as diretrizes sociais que devem
ser seguidas pelo Estado), que incumbe ao Governo.
6
2. Função de governo e função administrativa
Será que existem diferenças entre as expressões "governar" e
"administrar"? Podemos considerá-las expressões sinônimas?
Bem, eis uma dúvida que surge com muita frequência, mas que pode ser
facilmente dirimida.
Para responder às questões da ESAF, lembre-se sempre de que a função
de governo (também denominada de "função política")não se confunde com
a função administrativa.
A primeira é responsável pelo estabelecimento de metas, objetivos e
diretrizes que devem orientar a atividade administrativa, sempre pautada no
texto constitucional e caracterizando-se por ser uma atividade soberana
(porque somente se subordina ao texto constitucional), de comando e
direção. São aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política
do Estado e que são essenciais à sua própria existência, a exemplo da
decretação de intervenção federal, a celebração de tratados internacionais, a
sanção ou veto a projeto de lei, entre outros. São atividades de comando,
coordenação, direção e planejamento.
A segunda (função administrativa) é atividade subalterna (de execução).
porque está inteiramente subordinada à lei e tem por objetivo simplesmente
executar as políticas públicas que foram traçadas pela primeira (função de
governo).
O Governo é exercido pelos poderes Executivo e Legislativo, que,
conjuntamente, são responsáveis por elaborar as políticas públicas e diretrizes
que devem embasar a atuação da Administração Pública. O Poder Judiciário
não exerce função de governo, apesar de possuir a prerrogativa de controlá-
la, quando forem violados os limites constitucionais.
Como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso público,
preferencialmente aqueles que esbarram na remuneração de R$ 15.000,00
(quinze mil reais), vamos começar a "inventar" exemplos para que você possa
assimilar o conteúdo. Se você acertar a questão na prova lembrando-se do
exemplo, já estou satisfeito!
Exemplo: Analisemos a notícia abaixo, veiculada no site globo.com, em
03/03/2009, de autoria dos jornalistas Soraya Aggege e Catarina Alencastro.
"Desmatamento: Amazônia perdeu duas cidades do Rio em 6
meses
7
O desmatamento na Amazônia Legal atingiu pelo menos 2.639
quilômetros quadrados de agosto de 2008 a janeiro deste ano
f
o
equivalente a uma área superior ao dobro da cidade do Rio de
Janeiro. Os dados foram divulgados nesta terça pelo Instituto
Nacional de Pesquisas Aeroespaciais (Inpe)".
Ficou assustado com a notícia? O Presidente da República também.
Sendo assim, no ano de 2009 ele convocou uma reunião extraordinária com o
Ministro do Meio Ambiente e com o Presidente do Congresso Nacional para
discutir a elaboração de políticas públicas com o objetivo de reduzir o nível de
desmatamento na Amazônia.
Na reunião, ficou acertado que o Poder Executivo enviaria para o
Congresso Nacional um projeto de lei criando regras mais restritivas ao
desmatamento na Amazônia, bem como proposta de criação de mais 2.000
(dois mil) cargos públicos de fiscalização perante os órgãos e entidades que
integram o Sistema Nacional do Meio Ambiente. Por outro lado, o Poder
Legislativo assumiu o compromisso de aprovar o referido projeto.
Pergunta: Na reunião acima, diante dos "acordos" e das decisões que
foram tomadas, colocou-se em prática a função de governo ou a função
administrativa?
É lógico que a função de governo! Mas por quê? Porque foram apenas
estabelecidas diretrizes e políticas públicas para reduzir o índice de
desmatamento. Até agora, a conversa está só na vontade, na teoria. Ninguém
ainda colocou em prática as novas propostas com o objetivo de realmente
diminuir o índice de desmatamento.
Pergunta: Quem vai para o interior da floresta fiscalizar se os
madeireiros estão cortando árvores ilegalmente? O Presidente da República, o
Ministro de Estado ou Presidente do Congresso Nacional?
Nenhum deles! O Presidente da República e o Ministro do Meio Ambiente
(Poder Executivo), juntamente com o Presidente do Congresso (Legislativo),
são responsáveis apenas por elaborar e aprovar as políticas públicas de
combate ao desmatamento, conforme lhes autoriza a Constituição Federal
(função de governo).
Por outro lado, quais serão os órgãos e entidades responsáveis por
executar as políticas públicas que foram estabelecidas pelo Governo,
fiscalizando o cumprimento da referida lei quando esta entrar em vigor e
começar a produzir os seus efeitos?
8
A Administração Pública, através da função administrativa, ou seja,
de seus órgãos e entidades incumbidos de atividades de execução. No
exemplo apresentado, ficará sob a responsabilidade do IBAMA, bem como dos
demais órgãos e entidades de proteção e fiscalização do meio ambiente, a
missão de "colocar a mão na massa" para "fazer valer" a lei que foi
"pensada" e aprovada pelo governo.
Analisemos, agora, outra notícia postada em 06/06/2012 no mesmo site
(Gl.com.br), de autoria de Priscilla Mendes:
Amazônia Legal tem menor índice de desmatamento dos últimos
23 anos
Entre agosto de 2010 e julho de 2011, floresta perdeu 6.418 km
2
de área. Dado consolidado do governo mostra alta de 180 km
2
no
desmatamento.
Bem, fazendo-se uma análise conjunta das notícias postadas no site nos
anos de 2009 e 2012, parece que a reunião realizada entre o Presidente da
República, Ministro do Meio Ambiente e Presidente do Congresso Nacional
começaram a produzir os seus efeitos.
As decisões políticas, tomadas no exercício da função de governo,
conseguiram amenizar o índice de desmatamento na Amazônia. Entretanto, as
decisões políticas somente produziram bons resultados porque foram
implementadas eficientemente pelos órgãos de execução (a exemplo do
IBAMA), no exercício da função administrativa.
No concurso para o cargo de Analista da Comissão de Valores
Mobiliários - CVM, realizado em 2010, a ESAF voltou a abordar esse
tema através da seguinte questão:
OGoverno exerce função política.
A Administração Pública executafunção administrativa.
9
(ESAF/Analista CVM/2010) Partindo-se do pressuposto de que a função
política ou de governo difere da função administrativa, é correto afirmar
que estão relacionadas(os) à função política, exceto:
a)comando
b)coordenação
c)execução
d)direção
e)planejamento
Resposta: Letra "c".
3. Fontes do Direito Administrativo
Segundo o dicionário Larousse da Língua Portuguesa, o vocábulo fonte
significa "lugar em que continuamente nasce água") "princípio, origem, causa".
Nesse contexto, ao estudarmos as fontes do Direito Administrativo, iremos ao
encontro dos instrumentos que respaldam, estruturam e originam esse célebre
ramo do Direito Público.
3.1. Leis
A lei é a mais importante fonte do Direito Administrativo brasileiro, sendo
considerada uma fonte primária. Nesse caso, a expressão "lei" deve ser
entendida em sentido amplo, abrangendo as normas constitucionais, os
atos normativos primários previstos no artigo 59 da Constituição Federal
(emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas
provisórias, leis delegadas, decretos e resoluções), os tratados e acordos
internacionais, os estatutos e regimentos e, ainda, os denominados atos
normativos secundários (os atos administrativos editados por agentes
públicos, a exemplo dos decretos regulamentares, portarias, instruções
normativas, entre outros).
A Administração Pública deve sempre observar os mandamentos previstos
nesses instrumentos normativos para exercer a atividade administrativa.
Qualquer conduta administrativa exercida sem amparo legal é, no mínimo,
ilegítima, e, portanto, deverá ser anulada pela própria Administração ou pelo
Poder Judiciário.
10
No concurso para o cargo de Técnico da Receita Federal, realizado
no ano de 2006, a ESAF cobrou uma questão abordando esse tópico,
que, apesar de ser muito "simples", exige uma leitura atenta do
candidato:
(ESAF/Técnico da Receita Federal - RFB/2006) A primordial fonte
formal do Direito Administrativo no Brasil é
a) a lei.
b) a doutrina.
c) a jurisprudência.
d) os costumes.
e) o vade-mécum.
Resposta: Letra "a"
Existem autores que somente consideram como fontes do Direito
Administrativo as normas constitucionais e os atos normativos primários, ou
seja, aqueles que encontram amparo no texto constitucional, a exemplo das
espécies legislativas previstas nos artigos 59 e 84, VI da CF/88.
Entretanto, apesar de tal entendimento, as bancas examinadoras têm
optado por considerar qualquer ato normativo, seja primário ou secundário,
como fonte do Direito Administrativo.
É claro que existem matérias que devem ser disciplinadas exclusivamente
por lei formal (aprovada pelo processo legislativo previsto na Constituição
Federal), a exemplo do que ocorre quando a Administração visa interferir na
esfera de atuação dos particulares ou, ainda, quando a Constituição Federal
expressamente a requer.
Por outro lado, caso a Administração tenha por objetivo regular questões
administrativas internas ou desenvolver atividades que não restrinjam
liberdades individuais, poderá se valer dos atos normativos secundários (atos
administrativos).
3.1.1. Tratados e acordos internacionais
Não restam dúvidas de que os tratados e acordos internacionais, quando
versarem sobre matérias afetas à Administração Pública, também serão fontes
do Direito Administrativo.
11
A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, por exemplo,
impõe aos seus signatários (inclusive o Brasil) a obrigatoriedade de adoção de
vários instrumentos de controle da Administração Pública, além da
necessidade de criação de outras medidas que aumentem a transparência dos
gastos públicos e atos praticados por servidores.
A Convenção foi assinada em 9 de dezembro de 2003, na cidade de
Mérida, no México, tendo sido posteriormente ratificada pelo Decreto Legislativo
n° 348, de 18 de maio de 2005 , e promulgada pelo Decreto Presidencial n°
5.687, de 31 de janeiro de 2006.
3.2. A jurisprudência
Podemos conceituar a jurisprudência com o conjunto reiterado de
decisões dos Tribunais, acerca de um determinado assunto, no mesmo
sentido. É válido esclarecer que várias decisões monocráticas (proferidas por
juízes de primeira instância, por exemplo) sobre um mesmo assunto, proferidas
no mesmo sentido, não constituem jurisprudência. Para que tenhamos a
formação de jurisprudência, é necessário que as decisões tenham sido
proferidas nos Tribunais.
No Direito brasileiro, a jurisprudência não possui efeito vinculante, ou
seja, não obriga o órgão judiciário de instância inferior a decidir nos moldes do
entendimento jurisprudencial do Tribunal. Mesmo existindo um conjunto de
decisões proferidas anteriormente pelo Tribunal, em um mesmo sentido, o juiz
de instância inferior pode decidir em sentido contrário, pois é livre para formar
o seu convencimento.
Exemplo: atualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que candidato aprovado em concurso público, dentro do limite de
vagas disponibilizadas no edital, tem direito líquido e certo à nomeação dentro
do prazo de validade do certame.
Caso o prazo de validade do concurso público tenha expirado sem a
nomeação do candidato, este pode impetrar mandado de segurança no Poder
Judiciário para assegurar o seu direito, ainda que não exista lei
assegurando o provimento.
Nesse caso, o pedido de nomeação será baseado na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, abaixo exemplificada:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO
PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS APROVADOS- I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO
APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
12
EDITAL.Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá
escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor
sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito do concursando aprovado e, c/essa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de
vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame
cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito
à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
[...] (STF, Recurso Extraordinário n° 598.099/MS, ReL Min. GILMAR
MENDES, Publicado no em 03-10-2011).
É necessário que você tenha muita atenção para não confundir
jurisprudência com súmula. A primeira, conforme afirmado anteriormente,
trata-se de um conjunto de decisões, no mesmo sentido, sobre um mesmo
assunto (exemplo: atualmente, existem várias decisões do Superior Tribunal
de Justiça declarando que o candidato, desde que aprovado dentro do número
de vagas disponibilizadas no edital, possui direito líquido e certo à nomeação,
portanto, trata-se de jurisprudência), não possuindo caráter vinculante.
Já a segunda (súmula) é o enunciado que resume o entendimento de
um Tribunal a respeito de matéria que ele já tenha discutido reiteradas vezes,
não restando mais divergência a respeito. No caso dos candidatos aprovados
dentro do número de vagas, já seria perfeitamente possível a edição de uma
súmula pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não existe mais discussão acerca
da existência do referido direito. Entretanto, a referida súmula ainda não foi
criada, restando apenas a jurisprudência para socorrer o candidato.
Atenção: Com a promulgação da EC 45/04, o Supremo Tribunal Federal
passou a ter a prerrogativa de editar súmulas vinculantes, com respaldo no
artigo 103-A da Constituição Federal de 1988. As súmulas vinculantes diferem
das súmulas "simples", pois as primeiras, que somente podem ser editadas
pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser obrigatoriamente obedecidas
pelos juízes de instâncias inferiores, ao contrário das súmulas "simples", que
servem apenas de "orientação", não possuindo cunho obrigatório.
3.2.1. Súmula vinculante
Considerada fonte secundária do direito administrativo, a jurisprudência
não tem força cogente de uma norma criada pelo legislador, salvo no caso de
súmula vinculante, cujo cumprimento é obrigatório pela administração pública.
13
No Direito brasileiro, a jurisprudência não possui efeito vinculante, isto
é, não obriga os órgãos judiciários de instância inferior a decidirem de forma
idêntica. Ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha jurisprudência
consolidada no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de
vagas em concurso público possui direito à nomeação, os juízes que atuam em
instâncias inferiores não estão obrigados a segui-la, pois são livres para formar
o próprio convencimento (se o juiz proferir decisão contrária ao entendimento
do STF admite-se recurso para as instâncias superiores).
Entretanto, com a promulgação da Emenda Constitucional 45/04 o
Supremo Tribunal Federal recebeu a competência para editar súmula
vinculante(CF/1988, art. 103-A), que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante (de observância obrigatória) em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal.
ENQUANTO A JURISPRUDÊNCIA É CONSIDERADA FONTE SECUNDÁRIA DO DIREITO
ADMINISTRATIVO, A SÚMULA VINCULANTE APRESENTA-SE COMO FONTE PRIMÁRIA
(DIRETA OU PRINCIPAL), JÁ QUE PRODUZ EFEITOS SEMELHANTES AO DA LEI,
OBRIGANDO TODOS OS ÓRGÃOS INFERIORES DO PODER JUDICIÁRIO E DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA.
3.3. Os costumes
O costume pode ser entendido como um conjunto de regras informais,
não escritas, praticado habitualmente no interior da Administração com a
consciência de que é obrigatório. Os costumes são considerados fontes do
Direito Administrativo porque, em vários momentos, suprem lacunas ou
deficiências existentes em nossa legislação administrativa.
Os costumes não podem ser admitidos se violadores da legislação vigente
(contra legem). Sobre os costumes praeterlegem(além da lei), ainda que
admitidos em algumas situações especiais, não criam normas impostas
obrigatoriamente aos agentes públicos. Pode ser que atualmente uma
determinada atividade administrativa esteja sendo exercida com base em
costume, o que não impõe a obrigatoriedade de sua manutenção para casos
futuros, já que a lei pode substituí-lo a qualquer momento.
14
3.4. Doutrina
A doutrina representa a opinião dos juristas, cientistas e teóricos do
Direito sobre a melhor interpretação ou possíveis interpretações das normas
administrativas. Tem a função de esclarecer e explicar o correto conteúdo
das leis, bem como influenciar a própria criação de novas leis.
Trata-se de fonte secundária do Direito Administrativo, sendo muito
utilizada para suprir as omissões ou deficiências das leis, que, não raramente,
apresentam um alto grau de complexidade, principalmente se analisadas pelo
cidadão leigo.
3.5. Princípios gerais do direito
Os princípios são postulados fundamentais universalmente reconhecidos
no mundo jurídico, sejam eles expressos ou implícitos. Também são
considerados fontes do Direito Administrativo, já que servem de fundamento e
de base para a criação da própria legislação administrativa, conforme
estudaremos na sequência.
4. Sistemas administrativos
Com o objetivo de fiscalizar e corrigir os atos ilegítimos ou ilegais
praticados pela Administração Pública, foram desenvolvidos doisgrandes
sistemas de controle que podem ser adotados pelos Estados, em todos os níveis
de governo (esfera federal, estadual, distrital e municipal): o do contencioso
administrativo (também chamado de sistema francês) e o sistema judiciário
ou de jurisdição única (também conhecido como sistema inglês).
4.1. Sistema do contencioso administrativo ou sistema francês:
como o próprio nome declara, esse sistema nasceu na França, em 1790. Nos
países que adotam esse sistema (o que não acontece no Brasil), existe uma
dualidade de jurisdições. De um lado encontra-se a jurisdição
administrativa, encarregada de resolver os conflitos e demandas de interesse
da Administração; de outro, o Poder Judiciário, encarregado de solucionar os
demais litígios surgidos no seio da sociedade e que não representem interesse
direto da Administração.
15
No sistema do contencioso administrativo, os atos praticados pela
Administração Pública sujeitam-se, exclusivamente, à jurisdição especial
administrativa que, na França, possui como órgão supremo o Conselho de
Estado. Nesse caso, as demandas de interesse da Administração são resolvidas
internamente, dentro da própria Administração. São raras as situações nas
quais as demandas de interesse da Administração poderão ser analisadas pelo
Pode Judiciário, sendo possível citar: a) demandas provenientes de atividades
públicas de caráter privado; b) demandas que se refiram à propriedade privada;
c) conflitos que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de
repressão penal.
As decisões proferidas no contencioso administrativo, a exemplo do que
ocorre no Poder Judiciário, também fazem coisa julgada material, tornando-
se insuscetíveis de recursos.
E muito comum você encontrar em provas questões referindo-se ao "Conselho de
Estado Francês", principalmente no tópico sobre "sistemas administrativos".
Mas o que é esse Conselho?
O Conselho de Estado Francês é órgão encarregado de decidir, em última instância, as
matérias administrativas que envolvem a Administração Pública francesa. Apesar de
não integrar a estrutura do Poder Judiciário, este não poderá rever as decisões
proferidas pelo Conselho, cujas decisões também são consideradas definitivas.
No Brasil, não existem órgãos administrativos dotados de competências
semelhantes às do Conselho de Estado Francês, já que as decisões
administrativas podem ser revistas pelo Poder Judiciário. Assim, deve ficar
bem claro que o sistema do contencioso administrativo não é adotado no
âmbito da Administração Pública brasileira.
No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal da Receita
Federal, realizado pela ESAF no ano de 2002, o tema foi abordado em
uma questão muito simples, que seria facilmente respondida com as
informações apresentadas anteriormente:
16
(ESAF/Auditor Fiscal - Receita Federal/2002) "A lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Este direito,
previsto na norma constitucional, impede que, no Brasil, o seguinte
instituto de Administração Pública, típico para a solução de conflitos,
possa expressar caráter de definitividade em suas decisões:
a) Arbitragem
b) Contencioso administrativo
c) Juizados especiais
d) Mediação
e) Sindicância administrativa
Resposta: Letra "b".
4.2, Sistema de jurisdição única ou sistema inglês: Também
conhecido como sistema judicial, caracteriza-se pelo fato de que todos os
litígios surgidos no âmbito social, sejam de interesse da Administração ou
exclusivamente de particulares, podem ser solucionados pela justiça comum
(Poder Judiciário). É o sistema adotado no Brasil.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5
o
, XXXV, declara
expressamente que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito".
Sendo assim, mesmo que a Administração já tenha proferido decisão
sobre uma determinada matéria (aplicação de uma penalidade a servidor
público, imposição de multa a particular, revisão de processo administrativo
etc.), é assegurado àquele que se sentir prejudicado recorrer ao Poder
Judiciário para discutir novamente a questão.
Exemplo: Imagine que um particular tenha sido multado pela suposta
prática de infração de trânsito. Nesse caso, se o particular não concordar com a
multa aplicada, poderá escolher entre recorrer administrativamente ou, então,
ingressar com uma ação judicial diretamente no Poder Judiciário, sem sequer
ter passado antes pela esfera administrativa.
No Brasil, apenas o Poder Judiciário possui a prerrogativa de proferir
decisões irrecorríveis, com força de coisa julgada material. Nenhuma
decisão proferida pela Administração possui caráter definitivo em relação aos
particulares, que podem ainda provocar o judiciário com o objetivo de alterar a
decisão administrativa que não lhes tenha sido favorável.
O mesmo não ocorre com a Administração Pública. Quando esta confere
na esfera administrativa um direito ao administrado, não pode,
posteriormente, pelo mesmo ou outro órgão, recorrer ao Poder Judiciário com o
17
objetivo de ter a sua própria decisão anulada, operando-se, assim, o que a
doutrina denomina "coisa julgada administrativa".
Sendo assim, se um direito é legitimamente concedido ao particular, após
devido processo administrativo, não poderá a Administração acionar
posteriormente o Judiciário com o objetivo de ter a sua decisão modificada.
Isso seria um grande contra-senso, um absurdo e geraria uma inaceitável
insegurança jurídica para o particular que, mesmo após ter conseguido decisão
favorável da Administração em processo administrativo, ainda correria o risco
de ter aquela decisão revista a pedido da própria Administração, contudo
agora no Poder Judiciário.
No concurso para o cargo de Analista Técnico da SUSEP, realizado
em 2006, a ESAF abordou esse tópico em sua prova, elaborando a
seguinte questão:
(ESAF/Analista Técnico - SUSEP/2006) O sistema adotado, no
ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade> dos
atos da Administração Pública, é
a) o da chamada jurisdição única.
b) o do chamado contencioso administrativo.
c) o de que os atos de gestão estão excluídos da apreciação judicial.
d) o do necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o exercício
do controle jurisdicional.
e) o da justiça administrativa, excludente da judicial.
Gabarito: Letra "a"
5. Regime jurídico-administrativo
Na execução de suas atividades administrativas, a Administração Pública
pode submeter-se a dois grandes regimes jurídicos: de Direito Público ou de
Direito Privado.
Nos termos do artigo 173 da Constituição Federal de 1988, quando o
Estado estiver explorando diretamente atividade econômica (que somente será
permitido quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo), submeter-se-á ao regime próprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis
comerciais, trabalhistas e tributários.
18
Nesse caso, ao relacionar-se juridicamente com os particulares, a
Administração não gozará das prerrogativas (também denominadas de
"privilégios) que são concedidas às entidades que são regidas pelo Direito
Público. Será estabelecida, assim, uma relação horizontal entre a
Administração e os particulares, que serão nivelados com os mesmos direitos e
obrigações.
Assim, é possível concluir que as empresas públicas (Caixa Econômica
Federal, por exemplo) e as sociedades de economia mista (Banco do Brasil,
Banco do Nordeste, Petrobrás etc.) exploradoras de atividades econômicas,
serão regidas pelas mesmas regras de seus concorrentes no mercado, ou seja,
as regras de Direito Privado.
A Administração Pública não possui a faculdade de optar pelo regime
jurídico que melhor atenda às suas necessidades. Caso esteja atuando na
exploração de atividade econômica, submeter-se-á obrigatoriamente às
regras de Direito Privado.
Entretanto, é válido esclarecer que mesmo quando explorando atividades
econômicas, não será total a sua submissão às regras de Direito Privado, pois,
ainda assim, tais entidades terão que se curvar aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de outros inerentes
ao Direito Público. Ademais, algumas "vantagens" também podem ser
asseguradas a essas entidades, como acontece no caso da prerrogativa de foro
perante a justiça federal das empresas públicas federais.
A Administração Pública também pode ter as suas atividades regidas
pelas regras de Direito Público, situação na qual se apresentará em situação
de superioridade em relação aos particulares. Nesse caso, será estabelecida
uma relação vertical entre a Administração e os administrados, consequência
do denominado regime jurídico-administrativo.
Para responder às questões da ESAF: As relações entre entidades públicas
estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), ainda que de mesmo
nível hierárquico, vinculam-se ao regime jurídico-administrativo, a despeito
de se encontrarem niveladas (nesse caso, teremos uma relação jurídica
horizontal).
O regime jurídico-administrativo foi construído tendo como base dois
grandes princípios jurídicos: a supremacia do interesse público sobre os
interesses privados e a indisponibilidade dos interesses públicos. Esses
dois princípios conferem ao citado regime o caráter de Direito Público e suas
especificidades, bem como sua natureza jurídica.
19
O primeiro assegura à Administração Pública uma série de
prerrogativas, que podem ser entendidas como "vantagens" ou
"privilégios" necessários para se atingir o interesse da coletividade. Como
exemplos dessas prerrogativas, podemos citar a existência das denominadas
cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, possibilitando à
Administração, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente um contrato
administrativo; a concessão de prazos diferenciados quando estiver litigando
perante o judiciário (prazo em quádruplo para contestar e em dobro para
recorrer - artigo 188 do Código de Processo Civil); imunidade tributária
recíproca; a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos,
entre outras.
O regime jurídico-administrativo deve pautar a elaboração de atos
normativos administrativos, a execução de atos administrativos e, ainda, a sua
respectiva interpretação.
Já o segundo (indisponibilidade do interesse público) impõe para a
Administração Pública uma série de limitações ou restrições denominadas
"sujeições", que têm o objetivo de resguardar o interesse público. Como
exemplos dessas sujeições impostas à Administração e a seus agentes públicos
podemos citar a obrigatoriedade de realização de licitação para a contratação
de serviços, bens ou obras; a realização de concursos públicos para a seleção
de pessoal; a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos; a
imposição de condicionamentos ao exercício do poder discricionário da
Administração, etc.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda inclui como princípio fundamental do
regime jurídico-administrativo o princípio da legalidade. Afirma a professora
que o Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idéias
opostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente ao Estado,
que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteios do Estado
de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfação dos interesses
coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a
Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em
benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de
serviços públicos.
Sendo assim, ao deparar-se em prova com alguma questão lhe
perguntando quais são os princípios básicos que estruturam o denominado
regime jurídico-administrativo, você já sabe a resposta: princípio da supremacia
do interesse público sobre o interesse privado (prerrogativas), indisponibilidade
do interesse público (sujeições) e, segundo a professora Di Pietro, princípio
da Legalidade.
20
No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal da Receita
Federal, realizado no ano de 2005, a ESAF considerou correta a
seguinte assertiva: "Por decorrência do regime jurídico-administrativo
não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que
benéficos, sem a expressa autorização legislativa".
Nesse caso, constata-se que a ESAF também incluiu o princípio da
legalidade em seu conceito de regime jurídico-administrativo, pois a
necessidade de autorização legal é consequência direta daquele princípio.
RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP
1. Pelo critério da Administração Pública, o Direito Administrativo pode ser
definido como um conjunto de princípios e regras que regulam a
Administração Pública.
2. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro exclui do âmbito do Direito
Administrativo a regência de atividades contenciosas da Administração
Pública. Somente a atividade jurídica não contenciosa está inserida no seu
conceito de Direito Administrativo.
3. A função de governo é exercida pelos poderes Executivo e Legislativo,
que, conjuntamente, são responsáveis por elaborar as políticas públicas e
diretrizes que devem embasar a atuação da Administração Pública. De outro
lado, a função administrativa é exercida pelos órgãos de execução da
Administração Pública, que colocam em prática as decisões de Governo.
4. A lei é a mais importante fonte do Direito Administrativo brasileiro, sendo
considerada uma fonte primária. Nesse caso, a expressão
x
7e/" deve ser
entendida em sentido amplo, abrangendo as normas constitucionais, os
atos normativos primários previstos no artigo 59 da Constituição Federal
(emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas
provisórias, leis delegadas, decretos e resoluções), os tratados e acordos
internacionais, os estatutos e regimentos e, ainda, os denominados atos
normativos secundários (os atos administrativos editados por agentes
públicos, a exemplo dos decretos regulamentares, portarias, instruções
normativas, entre outros).
5. O costume pode ser entendido como um conjunto de regras informais, não
escritas, praticado habitualmente no interior da Administração com a
consciência de que é obrigatório. Os costumes são considerados fontes do
Direito Administrativo porque, em vários momentos, suprem lacunas ou
deficiências existentes em nossa legislação administrativa.
6. Com o objetivo de fiscalizar e corrigir os atos ilegítimos ou ilegais
praticados pela Administração Pública, foram desenvolvidos doisarandes
sistemas de controle que podem ser adotados pelos Estados, em todos os níveis
de governo (esfera federal, estadual, distrital e municipal): o do contencioso
22
administrativo (também chamado de sistema francês) e o sistema judiciário
ou de jurisdição única (também conhecido como sistema inglês). No Brasil,
adota-se o sistema de jurisdição única.
7. O regime jurídico-administrativo foi construído tendo como base dois grandes
princípios jurídicos: a supremacia do interesse público sobre os interesses
privados e a indisponibilidade dos interesses públicos. Esses dois princípios
conferem ao citado regime o caráter de Direito Público e suas especificidades,
bem como sua natureza jurídica.
23
Princípios do Direito Administrativo
1. Considerações iniciais
Os princípios administrativos estruturam, orientam e direcionam a
edição de leis administrativas e a atuação da Administração Pública, pois não
existe um sistema jurídico formado exclusivamente de leis.
Os princípios contêm mandamentos com um maior grau de abstração, já
que não especificam ou detalham as condutas que devem ser seguidas pelos
agentes públicos, pois isso fica sob a responsabilidade da lei. Entretanto, no
momento de criação da lei, o legislador deverá observar as diretrizes traçadas
nos princípios, sob pena de sua invalidação.
Como bem afirma o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, "[...]
violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico
mandamento obrigatório> mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio
atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e
corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, por ofendê-lo, abatem-se as
vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura nelas esforçada"
1
.
Para que fique nítida a importância dos princípios, basta analisar o
conteúdo do inciso III, artigo I
o
, da Constituição Federal de 1988, que prevê a
dignidade da pessoa humana como um fundamento da República
Federativa do Brasil.
Mas o que significa isso? Significa que todas as leis criadas em nosso país,
assim como todos os atos e condutas praticados pela Administração Pública e
pelos particulares, devem orientar-se pelo respeito à dignidade da pessoa
humana.
O princípio da dignidade da pessoa humana assegura que o ser humano
tem direito a um "mínimo existencial", ou seja, o direito a condições mínimas
de existência para que possa sobreviver dignamente. Inseridos nesse "mínimo
existencial" estariam, por exemplo, o direito à alimentação, a uma renda
mínima, à saúde básica, ao acesso à justiça, entre outros.
Para se garantir o efetivo cumprimento dos direitos relativos ao "mínimo
existencial", não é necessário aguardar a criação de uma ou várias leis. A
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,
2008.
25
simples existência do princípio no texto constitucional, por si só, é capaz de
assegurar a necessidade de seu cumprimento.
Assim, sempre que um indivíduo sentir-se violado em sua dignidade
humana em virtude de uma ação ou omissão do Estado, poderá recorrer ao
Judiciário para exigir as providências cabíveis.
O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, no julgamento do Recurso
Especial 950.725/RS
2
, garantiu a um paciente portador de grave doença
muscular o recebimento gratuito de medicamento, mesmo não integrante da
listagem do SUS.
Ao determinar que a Administração fornecesse o medicamento ao
paciente, o STJ fundamentou a sua decisão no princípio da dignidade
humana, já que não existia nenhuma regra expressa (lei) que garantisse a
gratuidade do medicamento ou a sua inclusão na lista geral do SUS.
1.1. Princípios expressos e implícitos
A responder às questões da ESAF, lembre-se sempre de que os princípios
administrativos se dividem em expressos e implícitos.
Princípios expressos são aqueles taxativamente previstos em uma
norma jurídica de caráter geral, obrigatória para todas as entidades políticas
(União, Estados, Municípios, Distrito Federal e seus respectivos órgãos
públicos), bem como para as entidades administrativas (autarquias,
fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).
Não interessa se a norma jurídica de caráter geral possui status
constitucional ou infraconstitucional, mas sim se é de cunho obrigatório
para toda a Administração Pública, em todos os níveis.
É possível encontrarmos princípios expressos previstos em nível
constitucional, como constatamos no caput do artigo 37 da Constituição
Federal. Esse dispositivo estabelece a obrigatoriedade de a Administração
respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.
Da mesma forma, existem princípios que estão expressos somente na
legislação infraconstitucional. É o que se constata na leitura do artigo 3
o
da
Lei de licitações, que determina a obrigatoriedade de respeito aos princípios da
legalidade, moralidade, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório,
julgamento objetivo, dentre outros.
2
Recurso Especial n°. 950.725/RS, rei. Ministro Luiz Fux. Superior Tribunal de Justiça. Julgado
em 06.05.2008 e publicado no DJU em 18.06.2008.
26
Esses princípios são considerados expressos porque é possível
identificar, claramente, o "nome" de cada um deles no texto legal ou
constitucional. É o que acontece, por exemplo, com o princípio da moralidade.
O nome desse princípio não é "princípio do respeito à ética e à moral", mas sim
MORALIDADE, com todas as letras!
Em alguns casos, os princípios estarão expressos em leis que não são de
observância obrigatória para toda a Administração Pública brasileira, mas
somente para determinado ente político. Podemos citar como exemplo a Lei
9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal.
Em seu artigo 2
o
, a lei 9.784/99 declara que a Administração Pública
obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, segurança jurídica,
eficiência, do interesse público e do contraditório.
Tais princípios são considerados expressossomente para a
Administração Pública Federal (União, seus respectivos órgãos e entidades
da administração indireta), pois estão previstos em uma norma jurídica que é
de observância obrigatória apenas para a Administração Pública Federal.
Os princípios previstos no artigo 2
o
da Lei 9.784/99 não podem ser
considerados expressos para o Distrito Federal ou para o meu maravilhoso
município de Montes Claros - MG (terra do "terremoto"), pois a referida lei é
federal.
O Estado de Minas Gerais, por exemplo, possui uma lei própria
regulando os processos administrativos que tramitam no âmbito estadual (lei
14.184/02). Assim, os princípios previstos no artigo 2
o
da Lei 9.784/99 não
serão expressos em relação ao Estado de Minas Gerais, pois não têm caráter
obrigatório em relação a este.
Da mesma forma, no artigo 2
o
da lei estadual mineira está previsto que a
Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
eficiência, ampla defesa, do contraditório e da transparência.
Observe que na lei federal não consta a obrigatoriedade de respeito ao
princípio da transparência, que somente será expresso em relação ao Estado
de Minas Gerais.
Por outro lado, princípios implícitos são aqueles que não estão
previstos expressamente em uma norma jurídica de caráter geral, pois são
consequência dos estudos doutrinários e jurisprudenciais.
27
São princípios cujos nomes não irão constar claramente no texto
constitucional ou legal, mas que, de qualquer forma, vinculam as condutas e
atos praticados pela Administração Pública.
Um bom exemplo para facilitar o entendimento é o princípio da
eficiência. Esse princípio somente foi introduzido no caput, do artigo 37, da
Constituição Federal de 1988, a partir de 04 de junho de 1998, com a
promulgação da Emenda Constitucional 19. Apenas a partir dessa data é que
esse princípio passou a ser expresso.
Apesar disso, antes mesmo de ter sido incluído expressamente no caput
do artigo 37 da Constituição Federal, tal princípio já era considerado
implicitamente obrigatório para toda a Administração Pública brasileira pelos
Tribunais do Poder Judiciário.
O Ministro Luiz Vicente Cernichiaro, do Superior Tribunal de Justiça, em
1996, ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança - RMS 5.590-6/DF
3
,
declarou que a "Administração Pública é regida por vários princípios. Além dos
arrolados no art. 37, da Constituição da República: legalidade; impessoalidade,
moralidade e publicidade, outros se evidenciam na mesma Carta Política. Sem
dúvida, não se contesta, urge levar em conta ainda o princípio da eficiência,
ou seja, a atividade administrativa deve voltar-se para alcançar resultado e
interesse público".
Assim, constata-se que mesmo antes de ser incluído no texto
constitucional (em 04 de junho de 1998), o princípio da eficiência tinha
caráter obrigatório para toda a Administração Pública brasileira, mas era
considerado implícito, porque ainda não estava "escrito" no caput, do artigo
37, da CF/1988.
1.2. Colisão entre princípios
Não há hierarquia entre os princípios administrativos, apesar de vários
autores afirmarem que o princípio da supremacia do interesse público
sobre o interesse privado é o princípio fundamental do Direito
Administrativo.
Isso não significa que o princípio da supremacia do interesse público
sobre o interesse privado se sobreponha aos demais princípios, mas apenas
que irá amparar e fundamentar o exercício das atividades finalísticas da
Administração Pública.
3
Recurso em Mandado de Segurança 5.590/95 DF, rei. Ministro Luiz Vicente Cernicciaro.
Superior Tribunal de Justiça. Diário da Justiça, Seção I, p. 20.395.
28
Diante de uma aparente colisão entre princípios, o intérprete
(administrador ou o juiz) deverá considerar o peso relativo de cada um deles e
verificar, no caso concreto em análise, qual deverá prevalecer. A solução da
colisão dar-se-á através da ponderação entre os diversos valores jurídicos
envolvidos, pois os princípios possuem um alcance (peso) diferente em cada
caso concreto e aquele que possuir maior abrangência deverá prevalecer.
Não é correto afirmar que o princípio "x" sempre deverá prevalecer em
face do princípio "y", ou vice-versa. Somente ao analisar o caso em concreto é
que o intérprete terá condições de afirmar qual princípio deve prevalecer. Para
a ponderação de princípios, o intérprete poderá valer-se de outros princípios,
principalmente o da proporcionalidade.
No caso em concreto, o juiz irá analisar se a aplicação de ambos os
princípios é adequada e necessária e, se realmente for, não irá excluir
totalmente a incidência de um em detrimento do outro. Deverá, sim, reduzir o
alcance de um princípio ou, em alguns casos, de ambos, a fim de se chegar a
uma decisão que atenda às expectativas de ambas as partes e mantenha os
efeitos jurídicos de ambos.
PARA RESPONDER ÀS QUESTÕES DA ESAF: Os princípios da Administração 1
Pública se aplicam, em igual medida e de acordo com as ponderações I
determinadas pela situação concreta, a todas as entidades integrantes da I
Administração direta e indireta. I
1.3. Princípios básicos
Segundo a doutrina majoritária, PRINCÍPIOS BÁSICOS da
Administração Pública são aqueles previstos expressamente no art. 37 da
Constituição Federal, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade,
Publicidade e Eficiência (o famoso L.I.M.P.E.), Nesse sentido, os demais
princípios poderiam ser classificados como GERAIS, pois estão previstos em leis
esparsas ou são fruto do entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Analisando-se os últimos editais publicados pela ESAF, constata-se que a
banca tem o hábito de incluir no programa de Direito Administrativo o seguinte
tópico: "Princípios da Administração Pública".
Nesse caso, é importante destacar que as questões elaboradas pela ESAF
não se restringem aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade,
Publicidade e Eficiência. As questões também abrangem os demais princípios
implícitos impostos à Administração Pública, a exemplo do Princípio da
29
Segurança Jurídica, Princípio da Razoabilidade, Princípio da Proporcionalidade,
entre outros.
(ESA F/An alista Técnico-Administrativo - Min- Turismo/2014) Assinale a
opção em que consta princípio da Administração Pública que não é
previsto expressamente na Constituição Federal.
a) Publicidade.
b) Eficiência.
c) Proporcionalidade.
d) Legalidade.
e) Moralidade.
Gabarito: Letra c.
2. Princípios constitucionais expressos
2.1. Princípio da legalidade
Historicamente, a origem do princípio da legalidade baseia-se na Magna
"ChartaLibertatum", imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem-Terra, no
ano de 1215, caracterizando-se como o primeiro esforço inglês de tentar
restringir o poder absolutista do rei.
No referido documento estava expresso que "nenhum homem livre será
detido ou sujeito à prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem
mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos
seus pares ou de harmonia com a lei do país
11
.
Atualmente, o princípio da legalidade pode ser estudado sob dois
enfoques distintos: em relação aos particulares e em relação à
Administração Pública.
Em relação aos particulares, o princípio da legalidade está consagrado
no inciso II, artigo 5
o
, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude da lei".
Isso significa que, em regra, somente uma lei (ato emanado do Poder
Legislativo) pode impor obrigações aos particulares.
30
Segundo o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, "enquanto os
indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o
administrador público só pode atuar onde a lei autoriza".
No concurso público para o cargo de Analista em Planejamento da
Secretaria da Fazenda de São Paulo, realizado em 2009, a ESAF tentou
confundir os candidatos apresentando a seguinte assertiva, que foi
considerada incorreta: "O princípio da legalidade significa que existe
autonomia de vontade nas relações travadas pela Administração
Pública. ou seia, é permitido fazer tudo aouilo oue a lei não proíbe".
Para ficar mais fácil o entendimento do princípio da legalidade em
relação aos particulares, imaginemos o seguinte: Após ter sido aprovado
no concurso para o cargo de Analista da Receita Federal, você decidiu
comemorar a sua vitória em uma churrascaria. Depois de muitos "refrigerantes"
bebidos e muita carne consumida, foi solicitado ao garçom o valor da conta,
que a apresentou no montante de R$ 330,00 (trezentos e trinta reais), sendo
R$ 300,00 (trezentos reais) de consumo e mais R$ 30,00 (trinta reais) relativos
ao famoso "10%".
Como não tivemos o atendimento merecido (faltou agilidade e,
principalmente, qualidade no serviço), imediatamente você decidiu informar que
não pagaria o valor de R$ 30,00 (trinta reais) constante na nota, pois aquela
cobrança não seria justa.
Com o objetivo de exigir o pagamento, o gerente da churrascaria
compareceu à mesa e afirmou que a referida cobrança estava informada, com
letras garrafais, no cardápio. Além disso, alegou também que tal cobrança
estava amparada em Convenção Coletiva firmada entre o Sindicato dos
restaurantes, churrascarias. bares
f
meios de hospedagem e similares e o
Sindicato dos Garçons.
Pergunta: Nesse caso, você poderá ou não ser obrigado a pagar o valor
de R$ 30,00 (10%) calculado sobre o montante do consumo? (Antes de
responder à pergunta, é necessário que você saiba que Convenção Coletiva não
é lei, pois não foi votada no Poder Legislativo).
Muito simples. Você não é obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 porque
essa exigência não foi estabelecida através de lei. E, conforme previsto no
inciso II, artigo 5
o
, da CF/1988, para obrigar alguém a fazer alguma coisa é
imprescindível o respaldo legal.
31
No julgamento do recurso de apelação n° 2001.01.00.037891-8/DF, de relatoria do
Desembargador Souza Prudente, o Tribunal Regional Federal da I
a
Região considerou
ilegítima a cobrança obrigatória de gorjeta sem amparo legal, ao decidir que "O
pagamento de acréscimo pecuniário (gorjeta), em virtude da prestação de serviço, possui
natureza facultativa, a caracterizar a ilegitimidade de sua imposição, por mero ato
normativo (Portaria n°. 4/94, editada pela extinta SUNAB), e decorrente de convenção
coletiva do trabalho, cuja eficácia abrange, tão-somente, as partes convenientes, não
alcançando a terceiros, como no caso, em que se pretende transferir ao consumidor;
compulsoriamente, a sua cobrança, em manifesta violação ao princípio da legalidade,
insculpido em nossa Carta Magna (CF, art. 5
o
, II) e ao Código de Defesa do Consumidor
(Lei n°. 8.078/90, arts. 6
o
, IV, e 37, § I
o
), por veicular informação incorreta, no sentido
de que a referida cobrança estaria legalmente respaldada".
Atenção: O princípio da legalidade, em relação aos particulares, também
é conhecido como princípio da autonomia da vontade, pois é assegurada a
liberdade para os indivíduos agirem da maneira que entenderem mais
conveniente, salvo na existência de proibição legal.
Em relação à Administração, o princípio da legalidade assume um
enfoque diferente. Nesse caso, está previsto expressamente no caput, do artigo
37, da Constituição Federal de 1988, significando que a Administração Pública
somente pode agir se existir uma norma legal autorizando.
Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da
legalidade
u
implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os
agentes públicos, desde o que ocupe a cúspide até o mais modesto deles,
devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas".
Num primeiro momento, pode até parecer que a necessidade de
autorização legal para que a administração possa agir estaria "engessando" a
atividade administrativa, além de incentivar o ócio. Entretanto, não é esse o
objetivo do referido princípio.
Na verdade, o princípio da legalidade é uma exigência que decorre do
próprio Estado de Direito, que impõe a necessidade de submissão ao império da
lei. A Administração Pública somente poderá atuar quando autorizada ou
permitida por lei. A vontade da Administração é a que decorre da lei e,
portanto, os agentes públicos somente poderão fazer o que a lei permitir
ou autorizar.
32
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o princípio da
legalidade pode sofrer constrições (restrições) em função de circunstâncias
excepcionais, mencionadas expressamente no texto constitucional, como no
caso da edição de medidas provisórias, decretação de estado de defesa
e, ainda, a decretação de estado de sítio pelo Presidente da República.
Assim, é correto concluir que, em situações excepcionais, os
particulares podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
também em virtude de medida provisória ou decretos que instituem estado
de defesa ou estado de sítio. Porém, tal obrigação somente ocorre em caráter
excepcional e em virtude de tais instrumentos possuírem força de lei, apesar
de não se caracterizaram como lei em sentido formal.
PARA RESPONDER ÀS QUESTÕES DA ESAF: Em face da sistemática
constitucional do Estado brasileiro, regido que é pelo fundamento do Estado
Democrático de Direito, a plenitude da vigência do princípio da legalidade (art.
37, caput; da CF) pode sofrer constrição provisória e
excepc/o/73/(Procurador/PGDF 2007/ESAF). Assertiva considerada
correta pela banca examinadora.
Pergunta: Mas o que é lei em sentido formal?
É aquela que, em regra, origina-se no Poder Legislativo, com a
participação do Poder Executivo e em conformidade com o processo
legislativo previsto no texto constitucional. Para que seja caracterizada como
formal é irrelevante o conteúdo da lei, sendo suficiente que tenha respeitado o
processo legislativo previsto na Constituição Federal. Nesse caso, poderá
inovar no ordenamento jurídico, criando obrigações e deveres aos
administrados.
Pergunta: Aproveitando a oportunidade, o que seria, então, a lei em
sentido material?
Lei em sentido material é aquela cujo conteúdo possui caráter
genérico (aplicável a um número indefinido e indeterminável de pessoas) e
abstrato (aplicável a um número indefinido e indeterminável de situações
futuras), independentemente do órgão ou entidade que a tenha criado. Nesse
caso, não interessa o processo ou o órgão de criação, mas o seu conteúdo, que
deve ser normativo. É o caso, por exemplo, de um decreto regulamentar
editado pelo Presidente da República, que, por ser ato administrativo
secundário, não pode criar direitos e obrigações, mas apenas explicar o texto
legal para permitir a sua fiel execução.
33
Em sentido material, podemos incluir tanto as leis em sentido formal
(aquelas que foram criadas através do processo legislativo constitucional, a
exemplo das leis ordinárias) como qualquer ato normativo com caráter geral e
abstrato (a exemplo dos decretos regulamentares), independente de sua
origem.
Como a ESAF gosta muito de novidade jurisprudencial, aconselho que você
fique atento ao teor da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Recurso Extraordinário n° 646.491, cuja decisão foi publicada
no DJE de 23 de novembro de 2011.
Na oportunidade, a Ministra Carmem Lúcia, relatora do processo, afirmou que
"Em face do princípio da legalidade, pode a administração pública, enquanto
não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do
certame constantes do respectivo edital\ para adaptá-las à nova legislação
aplicável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem
mera expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na
segunda etapa do processo seletivo."
É necessário ficar atento também aos comentários dos professores
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que afirmam que a atividade
administrativa não pode ser contra legem (contra a lei) nem
praeterlegem(além da lei), mas apenas secundumlegem(segur\do a lei).
Nesses termos, os atos eventualmente praticados em desobediência a tais
parâmetros são atos inválidos e, portanto, podem ter sua invalidade decretada
pela própria Administração que o haja editado ou pelo Poder Judiciário.
No julgamento do Mandado de Segurança n° 30.177'/DF, de relatoria do Ministro Marco
Aurélio de
Mello,
cuja decisão foi publicada em 24/04/2012
(o que a transforma
em forte candidata para a elaboração de uma questão pela ESAF), o Supremo
Tribunal Federal decidiu que "As etapas do concurso prescindem de disposição
expressa em lei no sentido formal e material, sendo suficientes a previsão no edital e o
nexo de causalidade consideradas as atribuições do cargo".
2.2. Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade pode ser analisado sob vários aspectos
distintos, a saber:
I
o
) dever de tratamento isonômico a todos os administrados;
2
o
) imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às
pessoas jurídicas em que atuam;
3
o
) dever de sempre agir com o intuito de satisfazer o interesse público.
Sob oprimeiro aspecto, o princípio da impessoalidade impõe à
Administração Pública a obrigação de conceder tratamento isonômico a todos
os administrados que se encontrarem em idêntica situação jurídica. Assim, fica
vedado o tratamento privilegiado a um ou alguns indivíduos em função de
amizade, parentesco ou troca de favores. Da mesma forma, o princípio também
veda aos administradores que pratiquem atos prejudiciais ao particular em
razão de inimizade ou perseguição política, por exemplo.
Nesse caso, tem-se o princípio da impessoalidade como uma faceta do
princípio da isonomia, e a obrigatoriedade de realização de concurso público
para ingresso em cargo ou emprego público (artigo 37, II), bem como a
obrigatoriedade de realização de licitação pela Administração (artigo 37, XXI),
são exemplos clássicos de tal princípio, já que proporcionam igualdade de
condições para todos os interessados.
Em suma, o princípio da impessoalidade impõe que as condutas
praticadas por agentes públicos tenham o objetivo precípuo de satisfazer o
interesse público, sem favorecer ou prejudicar determinados grupos ou
categorias em razão de condições pessoais.
No concurso público para o cargo de Analista da Comissão de
Valores Mobiliários, realizado em 2010, a ESAF considerou correta a
seguinte assertiva: "Segundo o princípio da impessoalidade, a atuação
do administrador público deve objetivar a realização do interesse
público
Em relação ao segundo aspecto, o princípio da impessoalidade afirma
que os atos praticados pela Administração Pública não podem ser utilizados
para a promoção pessoal de agente público, mandamento expresso na
segunda parte, do § I
o
, artigo 37, da Constituição Federal de 1988:
§ I
o
. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação
social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
35
Os atos praticados pelos agentes púbicos devem ser imputados à
entidade política (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) ou
administrativa (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista, fundações públicas e consórcios públicos de direito público) às quais se
encontram vinculados, portanto, não poderão ser utilizados para a promoção
pessoal de quem quer que seja.
Pergunta: O prefeito da minha cidade, cujo apelido é Tamanduá, pode
eleger como símbolo da administração municipal um tamanduá (animal), com
uma enxada nas costas, e colocar um adesivo em cada veículo do município?
Penso que não! Nesse caso, qualquer administrado que olhar para o
adesivo em um veículo público estará vendo a "imagem" do prefeito, que tem
como apelido o mesmo nome do animal que foi "escolhido" como símbolo da
administração municipal.
Outrapergunta: É possível que um Governador de Estado apareça nas
propagandas institucionais veiculadas na televisão e pagas com recursos
públicos, noticiando que "ele" foi o responsável pela construção da escola "y",
do asfaltamento da estrada "z", pela reforma do hospital "X" etc.?
Também não, pois, nesse caso, ele estaria se autopromovendo através de
propaganda custeada com recursos públicos. Ademais, os atos praticados
durante a sua gestão devem ser imputados ao Estado e não à figura do
Governador.
36
No concurso público para o Plano Especial de Cargos do Ministério da
Fazenda, realizado em 2013, a ESAF considerou incorreto o seguinte
enunciado: "A/ão podem constar da publicidade dos atos, programas, obras,
serviços e campanhas dos órgãos públicos nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, salvo nos
casos dos programas educacionais direcionados ao ensino superior".
Esse tema é constantemente debatido no Supremo Tribunal
Federal, portanto, são comuns as questões da ESAF sobre o assunto. A título
de exemplo, cita-se a decisão proferida no julgamento do recurso extraordinário
n° 191.668/RS, de relatoria do Ministro Menezes Direito.
O caput e o parágrafo I
o
do artigo 37 da Constituição Federal
impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade
e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que
pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o
princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter
educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a
menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que
caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A
possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido
político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio
da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou
de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos
oitenta.
Sob um terceiro aspecto, o princípio da impessoalidade pode ser
estudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivo
maior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público.
A finalidade deve ser observada tanto em sentido amplo quanto em
sentido estrito. Em sentido amplo, a finalidade dos atos editados pela
Administração Pública sempre será a satisfação imediata do interesse público.
Em sentido estrito, é necessário que se observe também a finalidade
específica de todo ato praticado pela Administração, que estará prevista em
lei.
Pergunta: Qual é a finalidade em sentido amplo, por exemplo, de um
ato administrativo de remoção de servidor?
Satisfazer o interesse público, assim como todo e qualquer ato editado
pela Administração.
Outra pergunta: E qual seria a finalidade, em sentido estrito, do
mesmo ato de remoção de servidor?
Suprir a carência de servidores em outra localidade.
Assim, é possível concluir que quando um ato administrativo de remoção
for editado com o objetivo de "punir" um servidor faltoso, estará sendo violado
o PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, já que a remoção não é uma das hipóteses
de penalidade que podem ser aplicadas ao servidor público.
37
Apesar de a Administração ter por objetivo alcançar o interesse público, é
válido ressaltar que, em alguns casos, poderão ser editados atos com o objetivo
de satisfazer o interesse particular, como acontece, por exemplo, na
permissão de uso de um certo bem público (quando o Município, por exemplo,
permite ao particular a possibilidade de utilizar uma loja do Mercado municipal
para montar o seu estabelecimento comercial).
Nesse caso, o interesse público também será atendido, mesmo que
secundariamente. O que não se admite é que um ato administrativo seja
editado para satisfazer exclusivamente o interesse particular, portanto, fique
atento às questões de concurso sobre o tema.
Lembre-se sempre de que o princípio da impessoalidade pode aparecer como
"sinônimo" de princípio da finalidade ou princípio da isonomia.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que o princípio da
impessoalidade "traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos
os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem
favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades
pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação
administrativa". Afirma ainda o professor que "o princípio em causa não é senão
o próprio princípio da igualdade ou isonomia."
Por outro lado, o professor Hely Lopes Meirelles informa que "o princípio
da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais
é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador
público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente
aquele que a norma de Direito indica expressamente ou virtualmente como
objetivo do ato, de forma impessoal".
No concurso público para o cargo de Analista de Finanças e
Controle da CGU, realizado em 2008, a ESAF voltou a abordar o tema,
considerando correta a seguinte assertiva: "O princípio constitucional
do Direito Administrativo, cuja observância forçosa, na prática dos atos
administrativos, importa assegurar que
f
o seu resultado, efetivamente,
atinja o seu fim legal
f
de interesse público, é o da impessoalidade".
38
2.3. Princípio da moralidade
O princípio da moralidade, também previsto expressamente no artigo
37, caput; da Constituição Federal de 1988, determina que os atos e atividades
da Administração devem obedecer não só à lei, mas também à própria moral,
pois nem tudo que é legal é honesto.
Como consequência do princípio da moralidade, os agentes públicos
devem agir com honestidade, boa-fé e lealdade, respeitando a isonomia e
demais preceitos éticos.
É válido destacar que a moral administrativa é diferente da moral
comum, pois, conforme Hauriou, a moral comum é imposta ao homem para a
sua conduta externa, enquanto a moral administrativa é imposta ao agente
público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que
serve e a finalidade de sua ação, que é a satisfação do interesse público.
A distinção entre "moral administrativa" e "moral comum" já foi
cobrada pela ESAF, conforme se constata na análise da questão
aplicada para o cargo de Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda de
Minas Gerais, cujo concurso público foi realizado no ano de 2005.
Na oportunidade, a ESAF considerou incorreta a seguinte
assertiva: "O princípio da moralidade administrativa se vincula a uma
noção de moral jurídica, que não se confunde com a moral comum. Por
isso, é pacífico que a ofensa à moral comum não implica também
ofensa ao princípio da moralidade administrativa
O professor Hely Lopes Meirelles, citando Welter, afirma que "a
moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum;
ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto
das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o
Bem e o Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela ideia
de função administrativa".
Todavia, é importante esclarecer que ao violar a moral comum, é
possível que o agente público também esteja violando a moral
administrativa, pois, em vários momentos, apesar de distintas, ambas
se assemelham. Por isso a assertiva foi considerada incorreta pela
ESAF.
Em razão da obrigatoriedade de respeito ao princípio da moralidade,
veda-se à Administração Pública qualquer comportamento que contrarie os
princípios da lealdade e da boa-fé. Além disso, observe-se que o princípio deve
ser respeitado não apenas pelos agentes públicos, mas também pelos
particulares que se relacionam com a Administração Pública. Em um processo
39
licitatório, por exemplo, é muito comum o conluio entre licitantes com o
objetivo de violar o referido princípio, conforme informa a professora Di Pietro.
Afirma ainda a professora que, em matéria administrativa, sempre que se
verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com
ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a
moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de
justiça e de equidade, além da ideia comum de honestidade, haverá ofensa ao
princípio da moralidade administrativa.
Em virtude de o conceito de moral administrativa ser um pouco vago,
impreciso, cuidou-se o legislador de criar a Lei 8.429/92, estabelecendo
hipóteses que caracterizam improbidades administrativas, bem como
estabelecendo as sanções aplicáveis a agentes públicos e a terceiros, quando
responsáveis pela prática de atos coibidos pelo texto normativo.
A doutrina majoritária entende que a "probidade administrativa" seria
uma espécie do gênero "moralidade administrativa", já que estaria relacionada
mais propriamente com a má qualidade de uma administração, não se
referindo, necessariamente, à ausência de boa-fé, de lealdade e de justeza do
administrador público.
Fique atento às questões de concursos, pois, a qualquer momento, você
pode se deparar com uma questão em prova afirmando que "probidade" e
"moralidade" são expressões idênticas, informação que, segundo a doutrina
majoritária, não procede.
Entre os atos de improbidade administrativa coibidos pela lei 8.429/92,
estão aqueles que importam enriquecimento ilícito, os que causam
prejuízos ao erário e os que atentam contra os princípios da
Administração Pública, que serão estudados em aula específica sobre o
tema.
O parágrafo 4
o
, artigo 37, da CF/1988, não se descuidou de assegurar o
respeito à moralidade administrativa, asseverando que:
§ 4
o
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível.
Ainda com o objetivo de resguardar a moralidade administrativa, a
Constituição Federal também contemplou, em seu inciso LXXIII, artigo 5
o
, a
Ação Popular, regulada pela Lei 4.717/65. Por meio dessa ação constitucional
qualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos praticados pelo
poder público e que estejam contaminados de imoralidade administrativa.
40
É importante esclarecer também que, na maioria das vezes, quando um
ato praticado pela Administração viola um princípio qualquer, como o da
impessoalidade, legalidade, publicidade, eficiência, entre outros, estará violando
também, consequentemente e num segundo plano, o princípio da moralidade.
No concurso público para o cargo de Analista de Planejamento da
SEFAZ/SP, realizado em 2009, a ESAF considerou correto o seguinte
enunciado: "O ato administrativo em consonância com a lei, mas que ofende os
bons costumes, as regras da boa administração e os princípios de justiça, viola o
princípio da moralidade".
2.4. Princípio da publicidade
O princípio da publicidade impõe que a Administração Pública conceda aos
seus atos a mais ampla divulgação possível entre os administrados, pois só
assim estes poderão fiscalizar e controlar a legitimidade das condutas
praticadas pelos agentes públicos. Ademais, a publicidade de atos, programas,
obras e serviços dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo
ou de orientação social.
O referido princípio encontra amparo no caput do artigo 37 da
Constituição Federal de 1988, bem como no inciso XXXIII, artigo 5
o
, que
declara expressamente:
XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações
de seu interesse particular; ou de interesse coletivo ou geral\ que serão
prestadas no prazo da lei
f
sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado.
Conforme é possível constatar da leitura do citado dispositivo
constitucional, nem toda informação de interesse particular ou de interesse
coletivo ou geral serão disponibilizadas aos interessados, pois foram
ressalvadas aquelas que coloquem em risco a segurança da sociedade e do
Estado.
Exemplo: Suponhamos que você tenha formulado uma petição
administrativa destinada ao Ministro de Estado da Defesa solicitando as
seguintes informações: quantidade de tanques de guerra que estão em
atividade no Brasil; número do efetivo de homens da Marinha, Exército e
41
Aeronáutica, e os endereços dos locais onde ficam guardados os equipamentos
bélicos das Forças Armadas.
Pergunta: Será que o Ministro de Estado da Defesa irá lhe fornecer as
informações solicitadas?
É lógico que não, pois tais informações são imprescindíveis à segurança
da sociedade e do Estado. Imagine o que pode acontecer ao nosso país se essas
informações forem parar em mãos erradas? (Hugo Chávez, por exemplo...
brincadeira...)
O inciso IX, artigo 93, da CF/1988, estabelece também que todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, entretanto,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e
aos seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público
à informação.
Em decorrência do inciso IX, artigo 93, da CF/1988, as ações que versem
sobre direito de família (divórcio, separação judicial, alimentos, investigação de
paternidade, entre outras) tramitarão no Poder Judiciário protegidas pelo sigilo,
ou seja, as informações serão restritas somente às partes.
Além disso, no caso em concreto, quando o juiz vislumbrar a existência de
interesse público, poderá determinar o
u
segredo de justiça" em um
determinado processo judicial a fim de se garantir a efetiva prestação
jurisdicional e o princípio da duração razoável do processo (assegurados no
inciso LXXVIII, artigo 50, da CF/88).
No concurso público para o cargo de Analista Administrativo da Agência Nacional das
Águas, realizado em 2009, a ESAF abordou a decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Mandado de Segurança 21.729-4/DF, que teve como
Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em respeito ao princípio
da publicidade, que "não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público,
informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela
instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo
bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir
procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público/'
Posteriormente, no ano de 2009, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: "Em
obediência ao princípio da publicidade, instituição financeira não pode invocar sigilo
redator do acórdão o Ministro Néri da Silveira
42
bancário para negar ao Ministério Público informações e documentos sobre nomes de
beneficiários de empréstimos concedidos com recursos subsidiados pelo erário, em se
tratando de requisição para instruir procedimento administrativo instaurado em
defesa do patrimônio público".
Como é possível constatar, temos que ficar muito atentos às decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, realizando a leitura semanal
obrigatória dos Informativos do órgão, que são relevantes fontes para a
elaboração de questões de prova.
E não para por aí...
É importante destacar também que a divulgação oficial dos atos
praticados pela Administração ocorre, em regra, mediante publicação no Diário
Oficial, isso em relação à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Em relação
aos Municípios, pode ser que algum não possua órgão oficial de publicação de
seus atos (Diário Oficial). Nesse caso, a divulgação poderá ocorrer mediante
afixação do ato na sede do órgão ou entidade que os tenha produzido.
Exemplo: Caso o ato seja de titularidade do Poder Executivo, poderá ser
afixado no quadro de avisos localizado no saguão da Prefeitura. Caso o ato
tenha sido editado pelo Poder Legislativo, poderá ser afixado no saguão da
Câmara de Vereadores, em um quadro de avisos, a fim de que todos os
interessados possam ter acesso e consultá-los quando necessário.
Pergunta: O que pode ser feito quando um indivíduo solicita informações
perante órgãos ou entidades públicas e essas informações são negadas ou
sequer o pedido é respondido?
Bem, nesse caso, é necessário que analisemos as diversas situações:
I
a
) Se as informações requeridas são referentes à pessoa do
requerente (informações particulares) e foram negadas pela Administração,
será possível impetrar um habeas data (inciso LXXII, artigo 5
o
, da CF/1988)
perante o Poder Judiciário para se ter acesso obrigatório a tais informações;
2
a
) Se as informações requeridas são de interesse pessoal do requerente,
mas relativas a terceiros (um amigo, por exemplo) e forem negadas pela
Administração, será possível impetrar um mandado de segurança perante o
Poder Judiciário para se ter acesso obrigatório a tais informações;
3
a
) Caso tenha sido requerida a expedição de uma certidão de contagem
de tempo de serviço perante o INSS, relativa á pessoa do requerente; e a
entidade administrativa tenha se recusado a fornecê-la, a ação constitucional
43
cabível não mais será o habeas data, mas sim o mandado de segurança.
Nesse caso, violou-se o direito líquido e certo à certidão e não o direito á
informação.
Destaca-se ainda que a Lei 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação
Pública) determina que a Administração Pública forneça a certidão no prazo de
20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 10 (dez) dias em situações excepcionais.
Esgotado esse prazo, já é possível impetrar o mandado de segurança para ter
acesso à certidão.
Para as questões de concursos públicos, é importante destacar ainda que
a publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é
condição de sua validade, mas sim condição de eficácia e moralidade.
Somente a partir da publicação é que o ato começará a produzir os seus
efeitos jurídicos, mesmo que há muito tempo já esteja editado, aguardando
apenas a sua divulgação.
Atenção: Alguns atos administrativos, a exemplo dos atos internos,
podem ser divulgados nos boletins internos existentes no interior de vários
órgãos e entidades administrativas. Por outro lado, os atos externos devem
ser publicados em Diário Oficial, exceto se a lei estabelecer outra forma.
Se a lei não exigir a publicação em órgão oficial, a publicidade terá sido
alcançada com a simples afixação do ato em quadro de editais, colocado em
local de fácil acesso do órgão expedidor.
No concurso público para o cargo de Analista de Comércio Exterior do
MDIC, realizado no ano de 2012, a ESAF elaborou uma questão abordando o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relação à possibilidade de
divulgação, na internet, da remuneração bruta de servidores públicos.
Eis a questão elaborada pela banca examinadora:
(ESAF/Analista de Comércio Exterior MDIC/ 2012) Determinado
município da federação brasileira, visando dar cumprimento a sua
estratégia organizacional, implantou o programa denominado
Administração Transparente. Uma das ações do referido programa
consistiu na divulgação da remuneração bruta mensal, com o respectivo
44
nome de cada servidor da municipalidade em sítio eletrônico da internet.
A partir da leitura do caso concreto acima narrado, assinale a opção que
melhor exprima a posição do Supremo Tribunal Federal - STF acerca do
tema.
a) A atuação do município encontra-se em consonância com o princípio da
publicidade administrativa.
b) A atuação do município viola a segurança dos servidores.
c) A atuação do município fere a intimidade dos servidores.
d) A remuneração bruta mensal não é um dado diretamente ligado à função
pública.
e) Em nome da transparência, o município está autorizado a proceder a
divulgação da remuneração bruta do servidor e do respectivo CPF.
Gabarito: letra "a".
A questão foi baseada na decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Agravo Regimental em Suspensão de Segurança n°
3902/SP, a seguir apresentada:
Ao aplicar o princípio da publicidade administrativa, o Plenário
desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Gilmar
Mendes, Presidente à época, proferida nos autos de suspensão de
segurança ajuizada pelo Município de São Paulo. A decisão questionada
suspendera medidas liminares que anularam, provisoriamente, o ato
de divulgação da remuneração bruta mensal, com o respectivo nome de
cada servidor, em sítio eletrônico da internet, denominado "De Olho nas
Contas". Na espécie, o Município impetrante alegava grave lesão à ordem
pública, retratada no descumprimento do princípio da supremacia do
interesse público sobre interesses particulares. Na impetração originária,
de outra monta, sustentara-se violação à intimidade e à segurança
privada e familiar dos servidores. Reputou-se que o princípio da
publicidade administrativa, encampado no art. 37, caput, da CF
significaria o dever estatal de divulgação de atos públicos. Destacou-se,
no ponto, que a gestão da coisa pública deveria ser realizada com o
máximo de transparência, excetuadas hipóteses constitucionalmente
previstas, cujo sigilo fosse imprescindível à segurança do Estado e da
sociedade (CF, art. 5
o
, XXXIII). Frisou-se que todos teriam direito a
receber, dos órgãos públicos, informações de interesse particular ou
geral, tendo em vista a efetivação da cidadania, no que lhes competiria
acompanhar criticamente os atos de poder. Aduziu-se que a divulgação
dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada
oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violação
à intimidade e à segurança deles, uma vez que esses dados diriam
respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade.
Afirmou-se, ademais, que não seria permitida a divulgação do
endereco residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu
nome e matrícula funcional. Destacou-se, por fim, que o modo
público de gerir a máquina estatal seria elemento conceituai da
República (SS 3902 Segundo AgR/SP, rei. Min. Ayres Britto,
9.6.2011).
E aí? Você ainda tem alguma dúvida sobre a necessidade de
conhecer a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal? Caso positivo,
então apresento mais uma decisão que pode fundamentar, a qualquer
momento, a elaboração de mais uma questão pela ESAF:
Em observância à regra da similitude das formas, a 2
a
Turma concedeu
mandado de segurança para determinar a realização de perícia médica, com a
conseqüente habilitação da impetrante para concorrer à vaga especial em
concurso público, caso assim se enquadre. Na espécie, a candidata realizara
sua inscrição na condição de pessoa com deficiência e, posteriormente,
tomara conhecimento da negativa de seu pedido por via postal. Ao constatar
erro material, a banca examinadora do certame a convocara, por via
editalícia, para comparecer à perícia médica, publicação essa que a
candidata não tivera ciência. Destacou-se que a empresa responsável pelo
concurso deveria diligenciar para que a concorrente fosse chamada para a
avaliação pericial pelo mesmo meio com o qual fora cientificada do
indeferimento de sua inscrição naquela condição. Por fim, julgou-se
prejudicado o agravo regimental.
2.5. Princípio da eficiência
Conforme já foi destacado anteriormente, o princípio da eficiência
somente foi introduzido no texto constitucional em 1998, com a promulgação
da Emenda Constitucional n°. 19. Antes disso, ele era considerado um
princípio implícito.
O professor Diógenes Gasparini informa que esse princípio é conhecido
entre os italianos como "dever de boa administração" e impõe à Administração
Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez,
perfeição e rendimento.
46
Informa ainda o professor que é a relação custo / benefício que deve
presidir todas as ações públicas. Exemplo: não se deve estender rede de
energia elétrica ou de esgoto por ruas onde não haja edificações ocupadas;
nem implantar redes de iluminação pública em ruas não utilizadas, pois, nesses
casos, toda a comunidade arcaria com os seus custos, sem qualquer benefício.
Nesse sentido, o princípio da eficiência está relacionado diretamente com
o princípio da economicidade, que impõe à Administração Pública a
obrigatoriedade de praticar as atividades administrativas com observância da
relação custo-benefício, de modo que os recursos públicos sejam utilizados de
forma mais vantajosa e eficiente para o poder público. Esse princípio traduz-se
num compromisso econômico com o cumprimento de metas governamentais,
objetivando-se sempre atingir a melhor qualidade possível, atrelada ao menor
custo.
Parte da doutrina entende que economicidade seria um gênero, do qual
a eficiência, a eficácia e a efetividade seriam suas espécies.
Fique atento às dicas fornecidas pela ESAF em suas provas. Quando a
questão referir-se à relação custo/benefício ou resultado/qualidade com
menor investimento, primeiramente, tente encontrar entre as alternativas o
princípio da economicidade. Caso não o encontre, busque estão o princípio da
eficiência como resposta.
Segundo a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princípio da
eficiência pode ser estudado sob dois aspectos: em relação ao modo de
atuação do agente público e em relação ao modo de organizar, estruturar
e disciplinar a Administração Pública.
Em relação ao primeiro aspecto (atuação do agente público), é importante
que você entenda que a introdução do princípio da eficiência no texto
constitucional repercutiu diretamente nas relações entre servidores e
Administração Pública.
Exemplo: Antes da promulgação da Emenda Constitucional n°. 19/98,
constava no artigo 41 da CF/88 que os servidores públicos estáveis somente
perderiam o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou
mediante processo administrativo em que lhe fosse assegurada ampla defesa.
Atualmente, após a promulgação da referida EC 19/98, introduziu-se no
artigo 41 da CF/88 mais uma hipótese que pode ensejar a perda do cargo pelo
servidor público: procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, desde que assegurada a ampla defesa.
Além disso, o mesmo artigo 41 da CF/88 passou a prever também a
obrigatoriedade de o servidor submeter-se a uma avaliação especial de
47
desempenho, realizada por comissão instituída para essa finalidade, como
condição para a aquisição da estabilidade.
No concurso público para o cargo de Analista de Planejamento da
SEFAZ/SP, realizado em 2009, a ESAF considerou correto o seguinte
enunciado: "O modo de atuação do agente público, em que se espera melhor
desempenho de suas funções, visando alcançar os melhores resultados e com o
menor custo possível, decorre diretamente do princípio da eficiência
Em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração
Pública, o princípio da eficiência consolidou o fim da administração
burocrática, preocupada mais com o Estado em si e submetida "cegamente"
ao texto legal e à excessiva fixação de regras para se alcançar o objetivo
inicialmente pretendido. Isso acabava concedendo aos meios uma importância
mais acentuada que os próprios fins almejados pela Administração.
A administração gerencial, consequência do princípio da eficiência,
relaciona-se com os conceitos de boa administração, flexibilização, controle
finalístico, contrato de gestão, qualidade e cidadão-cliente, voltando-se para as
necessidades da sociedade, enfatizando mais os resultados que os próprios
meios para alcançá-los.
3. Princípios implícitos
3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado
Apesar de não estar previsto de forma expressa no texto constitucional,
o princípio da supremacia do interesse público perante o interesse privado pode
ser encontrado no artigo 2
o
da Lei 9.784/99. Assim, como a citada lei é
federal, esse princípio somente pode ser considerado expresso para a
Administração Pública Federal.
Respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público, a
Administração Pública irá atuar com superioridade em relação aos demais
interesses existentes na sociedade. Isso significa que será estabelecida uma
relação jurídica "vertical" entre o particular e a Administração, já que esta
se encontra em situação de superioridade.
48
Apesar de tal supremacia, o interesse público não se sobrepõe de forma
absoluta ao interesse privado, pois o próprio texto constitucional assegura a
necessidade de obediência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à
coisa julgada (artigo 5
o
, XXXVI).
Para responder às questões da ESAF, lembre-se de que a doutrina
majoritária considera esse princípio como o basilar do denominado "regime
jurídico-administrativo".
Está lembrado do regime jurídico-administrativo?
Não?? Estão vou refrescar a sua memória...
Para fins de concursos públicos, entenda o regime jurídico-administrativo
como o conjunto de normas que concedem à Administração Pública uma série
de prerrogativas, ou seja, benefícios que não existiriam em uma relação
jurídica entre particulares.
Exemplo: Imagine que um determinado Município tenha firmado contrato
administrativo com a Construtora Cimentão, após regular processo licitatório,
para a construção de 100 (cem) casas populares. Entretanto, em função da
crise econômica mundial (que tem sido desculpa para tudo), o Município decidiu
diminuir em 20% (vinte por cento) a quantidade de casas que seriam
construídas, alterando unilateralmente o contrato.
Pergunta: No exemplo apresentado, o Município pode alterar
unilateralmente o contrato, reduzindo para 80 (oitenta) o número de casas a
serem construídas?
Sim, pois a Lei 8.666/93 (Lei geral de Licitação) estabelece tal
possibilidade no parágrafo I
o
de seu artigo 65, que declara que "o contratado
fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou
supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e
cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de
reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por
cento) para os seus acréscimos".
No exemplo citado, é fácil perceber que a redução do número de casas
construídas está amparada no interesse público. No momento da assinatura
do contrato, a economia brasileira e a mundial estavam em ritmo acelerado,
com fartura de crédito e investimentos nacionais e internacionais. Contudo, em
virtude da crise mundial, o interesse público passou a exigir do Município certa
cautela, o que, em tese, justificou a redução do número de construção de casas
inicialmente estabelecido.
49
Sendo assim, é possível concluir que o princípio da supremacia do
interesse público sobre o interesse privado consiste, basicamente, no exercício
de prerrogativas públicas (vantagens) que afastam ou prevalecem sobre os
interesses particulares, em regra.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que o "princípio
da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas
ao seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é,
cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o
interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que
esteja dando execução/'
Alguns autores afirmam que o princípio da finalidade nada mais é do que
o próprio princípio da supremacia do interesse público. Isso porque tanto o
legislador, no momento da elaboração da lei, quanto o administrador, no
momento de sua execução, devem sempre vislumbrar a satisfação do interesse
coletivo. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que os
princípios da supremacia do interesse público e o da finalidade são um só.
Esse é o entendimento que deve ser adotado no momento da
resolução das provas da ESAF.
3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público
O princípio da indisponibilidade do interesse público pode ser estudado
sob vários aspectos, mas todos eles estabelecendo restrições e limitações à
disponibilidade do interesse público. São as denominadas sujeições
administrativas.
Como os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem
aos seus agentes, mas sim à coletividade, criam-se instrumentos (sujeições)
que tenham por fim resguardá-los, permitindo-se que tais bens e interesses
sejam apenas gerenciados e conservados pelo Poder Público.
No concurso público para o cargo de Analista de Finanças e Controle da
CGU, realizado em 2006, a ESAF considerou correto o seguinte
enunciado: "Entre os princípios constitucionais do Direito Administrativo, pode-
se destacar o de que são inalienáveis os direitos concernentes ao interesse
público".
50
A obrigatoriedade de realização de licitação e concursos públicos são
exemplos de instrumentos criados com o objetivo de evitar que os agentes
públicos, cujas condutas são imputadas ao Estado, disponham do interesse
público.
Com tais sujeições o administrador público fica impedido, por exemplo,
de contratar os "colegas" e "indicados" para exercer funções inerentes a
titulares de cargos de provimento efetivo, sem a realização de concurso público.
A obrigatoriedade de realização de concurso público é uma sujeição, uma
restrição que se impõe à Administração Pública.
Pergunta: Por que o concurso público é considerado uma sujeição ou
restrição?
É simples. Imagine um Prefeito que tenha acabado de tomar posse e
esteja iniciando o seu primeiro mandado. Imagine agora que durante a
campanha eleitoral o Prefeito "prometeu" fornecer trabalho para a "metade" da
cidade. Diante das promessas, após assumir o cargo de Prefeito, qual seria a
conduta imediata do representante do povo?
Prover cargos públicos com os "chegados" que o auxiliaram na campanha,
os famosos "cabos eleitorais". Portanto, a exigência de concurso público impede
que o Prefeito possa contratar esses seus "apadrinhados", dispondo do
interesse público.
Da mesma forma acontece com a obrigatoriedade de licitação.
Suponhamos que o Município necessite adquirir 50 (cinquenta) computadores.
Imaginemos agora que o filho do Prefeito tenha uma loja de informática e que
possua, de pronta entrega, todos os computadores que o Município precisa
adquirir. Ora, seria muito fácil para o Prefeito ligar para o filho dele e solicitar a
entrega dos computadores no local indicado, sem precisar fazer licitação.
Entretanto, nesse caso, o Prefeito estaria dispondo do interesse público, o
que é vedado pelo princípio em estudo. Para adquirir os referidos
computadores, o Município terá que se sujeitar à licitação.
Como consequência da indisponibilidade do interesse público, veda-se
ainda que a Administração renuncie ao recebimento de multas, tributos,
receitas, entre outros, exceto se houver previsão legal.
Não se admite, por exemplo, que um Auditor Fiscal da Receita Federal
realize um "acordo" com um contribuinte qualquer, concedendo-lhe desconto de
50% sobre o total que a União tem a receber, caso o pagamento seja efetuado
à vista.
51
Ora, o agente público somente pode negociar "descontos" com o
particular se existir previsão legal. Caso contrário, estará violando
expressamente o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois abriu
mão de recursos que obrigatoriamente deveriam ser pagos pelo contribuinte.
No mesmo sentido, o artigo 2
o
da Lei 9.784/99 determina que a
administração deve sempre perseguir o interesse coletivo ou geral, sendo
vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo
autorização em lei.
No julgamento do recurso extraordinário n° 253.885, de relatoria da
Ministra Eilen Gracie, o STF decidiu que "Em regra, os bens e o
interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade.
E, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem
disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e
realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade
do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem
em vista que a solução adotada pela administração é a que melhor
atenderá à ultimação deste interesse."
3.3. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
Grande parte da doutrina afirma que os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade são sinônimos. Outra parte afirma que tais princípios são
autônomos, apesar do fato de a proporcionalidade ser um dos elementos da
razoabilidade.
Sendo assim, apresentarei ambos os princípios conjuntamente, mas
citando as peculiaridades de cada um para que você não se confunda no
momento de responder às questões de prova.
O princípio da razoabilidade está diretamente relacionado ao senso
comum do homem médio, do aceitável, do justo, do mediano. Em respeito a
tal princípio, as condutas administrativas devem pautar-se no bom senso, na
sensatez que guia a atuação do homem mediano, pois, caso contrário, serão
invalidadas.
O princípio da razoabilidade tem origem no sistema jurídico anglo-
saxão, mas foi no Direito norte-americano que se desenvolveu e ganhou
autonomia, como consequência do devido processo legal, servindo de
parâmetro obrigatório para a conduta tanto dos administradores quanto do
legislador.
52
Eis aqui uma importante informação que você deve guardar: o princípio
da razoabilidade, que é considerado um princípio implícito, deriva do princípio
do devido processo legal, este previsto expressamente no inciso LIV, artigo
50, da CF/1988.
O princípio da razoabilidade, assim como o da proporcionalidade, é
considerado implícito, já que não está previsto em uma norma jurídica de
caráter geral. Entretanto, é válido destacar que ambos os princípios estão
previstos no artigo 2
o
da Lei 9.784/99, sendo considerados expressos para a
Administração Pública Federal.
Da mesma forma, o princípio da razoabilidade também é considerado
expresso para o Estado de Minas Gerais, já que a Constituição Estadual
Mineira, em seu artigo 13, o consagrou entre os princípios de observância
obrigatória para a Administração Pública Estadual.
Art. 13 - A atividade de administração pública dos Poderes do
Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficiência e razoabilidade.
A professora Lúcia Valle Figueiredo, na tentativa de distinguir a
proporcionalidade da razoabilidade, informa que a proporcionalidade pressupõe
a adequação entre os atos e as necessidades, ou seja, "só se sacrificam
interesses individuais em função dos interesses coletivos, de interesses
primários, na medida da estrita necessidade, não se desbordando que seja
realmente indispensável para a implementação da necessidade pública
4
".
O princípio da proporcionalidade também pode ser entendido como
princípio da "proibição de excesso", já que o fim a que se destina é justamente
limitar as ações administrativas que ultrapassem os limites adequados. Em
outras palavras, significa dizer que tal princípio impõe à Administração Pública a
necessidade de adequação entre meios e fins, sendo vedada a imposição de
obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público (inciso VI, artigo 2
o
, da Lei
9.784/99).
No concurso público para o cargo de Agente Executivo da Comissão de
Valores Imobiliários - CVM, realizado em 2010, a ESAF considerou
correta a seguinte assertiva: "O princípio da Administração Pública que se
4
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.
53
fundamenta na ideia de que as restrições à liberdade ou propriedade privadas
somente são legítimas quando forem necessárias e indispensáveis ao
atendimento do interesse público denomina-se proporcionalidade".
Para fins de concurso público, que é o nosso foco principal, é importante
que você saiba as características tanto da razoabilidade quanto da
proporcionalidade, pois algumas bancas examinadoras elaboram questões
como se ambos fossem sinônimos. Analisando-se as provas da ESAF, constata-
se que a banca costuma se referir individualmente aos citados princípios.
No concurso público para o cargo de Analista do Ministério do
Planejamento, realizado em 2010, a ESAF considerou correta a seguinte
assertiva: "A observância da adequação e da exigibilidade, por parte do
agente público, constitui fundamento do princípio da
proporcionalidade
Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade também devem ser
observados pela autoridade administrativa no momento de imposição de
penalidades a servidores públicos, pois, caso contrário, o ato poderá ser revisto
pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.
Foi o que ocorreu, por exemplo, no julgamento do mandado de segurança
n° 17.490/DF, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em
14/12/2011. Na oportunidade, o Superior Tribunal de Justiçaanulou
penalidade de demissão aplicada a servidor público federal em desconformidade
com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nos seguintes termos:
SERVIDOR PÚBLICO. PAD. DEMISSÃO- PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE.
PROPORCIONALIDADE.
Trata-se de mandado de segurança em que se pretende desconstituir ato do
ministro de Estado da Justiça pelo qual o ora impetrante foi demitido do cargo de
policial rodoviário federal em razão de conduta irregular consistente na omissão
em autuar e reter veículo por infração de trânsito (ausência de pagamento do
licenciamento anual), apurada em procedimento administrativo disciplinar (PAD).
Ocorre que tanto a comissão processante quanto a Corregedoria Regional da
Superintendência da Polícia Rodoviária Federal e a Corregedoria-Geral do
Departamento de Polícia Rodoviária Federal concluíram que o impetrante deveria
ser penalizado com suspensão, visto que não houve reiterada atuação ilícita,
tampouco obtenção de vantagem pecuniária ou de qualquer outra espécie pelo
servidor. Todavia, a autoridade coatora, apoiada no mesmo contexto fático,
acolheu o parecer da consultoria jurídica e, discordando dos pareceres
mencionados, aplicou a pena máxima de demissão (art. 132, caput, IV e XIII, da
Lei n. 8.112/1990). Diante disso, a Seção concedeu a segurança ao
entendimento de que, embora a autoridade coatora não esteja adstrita às
54
conclusões tomadas pela comissão processante, a discordância deve ser
fundamentada em provas convincentes que demonstrem, de modo cabal e
indubitável, ter o acusado praticado infração capaz de ensejar a aplicação
daquela penalidade máxima em reprimenda à sua conduta irregular. Na hipótese
dos autos, a autoridade coatora não indicou qualquer outra evidência fática
concreta que justificasse a exacerbação da pena de suspensão anteriormente
sugerida. Dessa forma, a aplicação da pena de demissão mostra-se desprovida
de razoabilidade, além de ofender o princípio da proporcionalidade e o disposto
no art. 128 da Lei n. 8.112/1990, diante da ausência no PAD de qualquer
menção à prática de outras condutas irregulares que pudessem interferir na
convicção de que se trata de servidor público possuidor de bons antecedentes ou
de que o impetrante tenha se valido das atribuições de seu cargo para lograr
proveito próprio ou em favor de terceiros ou, ainda, de que sua atuação tenha
importado lesão aos cofres públicos. Assim, a Seção determinou a reintegração
do impetrante ao cargo de policial rodoviário federa!, assegurando-lhe o imediato
ressarcimento dos vencimentos e demais vantagens desde a data da publicação
do ato demissionário. Precedentes citados: MS 13.678-DF, DJe l°/8/2011;
MS 12.429-DF, DJ 29/6/2007, e MS 13.091-DF, DJ 7/3/2008. MS
17.490-DF, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/12/2011.
3.4. Princípio da autotutela
A Administração Pública, no exercício de suas atividades, frequentemente
pratica atos contrários à lei e lesivos aos particulares (o que não é desejável,
claro!). Entretanto, na maioria das vezes, a ilegalidade somente é detectada
pela Administração depois que o ato administrativo já iniciou a produção de
seus efeitos, mediante provocação do particular.
Apesar de ser comum o fato de o particular provocar a Administração
para informá-la sobre a prática de um ato ilegal, exigindo a decretação de sua
nulidade, tal revisão também pode ser efetuada de ofício, pela própria
Administração, independentemente de provocação. É o que afirma a Súmula
346 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula n°m 346 - A administração pública pode declarar a nulidade
dos seus próprios atos.
Na verdade, entende a doutrina que não se trata de uma faculdade, uma
possibilidade, mas sim um dever da Administração anular o ato quando for
ilegal, porque dele não se originam direitos.
Esse dever da Administração está expresso no artigo 53 da Lei 9.784/99:
55
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos; quando eivados
de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Ademais, não pode a Administração permanecer inerte diante de uma
situação de ilegalidade de que já tem conhecimento, sendo então obrigada a
agir, nem que seja para convalidar (corrigir) o ato, quando possível.
A prerrogativa de correção fconvalidacão) do ato ilegal está prevista no
artigo 55 da Lei 9.784/99, que declara:
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao
interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
A possibilidade de a Administração controlar a legalidade de seus próprios
atos não afasta a atuação do Poder Judiciário. Caso a Administração se depare
com uma situação de ilegalidade e não adote as providências cabíveis, poderá o
particular ingressar com uma ação judicial para pleitear a anulação da situação
de ilegalidade, se for de seu interesse.
Não são somente os atos ilegais que podem ser revistos pela
Administração, mas também os atos legais, quando forem inoportunos e
inconvenientes. Neste último caso, o ato está em perfeita conformidade com
a lei, mas a Administração decide revogá-lo, pois a sua manutenção não
atende mais ao interesse público.
Exemplo: Após ter sido aprovado no estágio probatório, um servidor
público federal compareceu ao Departamento de Recursos Humanos do órgão
público em que trabalha e pleiteou uma licença para o trato de interesses
particulares (iremos estudá-la posteriormente), por 02 (dois) anos. Após
analisar o pedido, já que se trata de ato discricionário, a Administração Pública
decidiu concedê-lo, pois era um momento oportuno (já que existia uma
quantidade razoável de servidores trabalhando - cinco - enquanto a média dos
últimos anos sempre foi três). Além disso, também era conveniente conceder
a licença, pois, segundo informações informais do servidor, o prazo de dois
anos seria utilizado para dedicar-se exclusivamente à conclusão de uma pós-
graduação lato sensu, sobre tema relacionado à sua área de atuação no serviço
público.
Todavia, assim que a licença foi concedida, coincidentemente, várias
situações inesperadas ocorreram. Dos quatro servidores que continuaram
exercendo as suas funções no órgão público, um foi escalar o pico Everest nas
férias (servidor recém-aprovado no concurso da Receita Federal do Brasil e que
não estava conseguindo gastar a integralidade dos vencimentos, sendo
56
obrigado a inventar "moda") e morreu congelado. Outro decidiu abrir uma
pousada em Monte Verde/MG (lugarzinho gostoso para sentir frio, comer e
descansar) e pediu exoneração do serviço público. Todos esses acontecimentos
ocorreram no curto espaço de 06 (seis) meses após o início da licença para o
trato de interesses particulares, solicitada pelo primeiro servidor.
Pergunta: Diante da legalidade da licença, inicialmente concedida pelo
prazo de dois anos, poderia a Administração posteriormente revogá-la,
alegando inconveniência e inoportunidade em sua manutenção?
É lógico que sim! Nesse exemplo, está claro que no momento da
concessão da licença o órgão possuía 05 (cinco) servidores em seu quadro
(contando com o servidor licenciado), mas agora, em função dos
acontecimentos, restam apenas dois, que não estão conseguindo atender à
demanda pelos serviços públicos ofertados pelo órgão.
Nesse caso, é perfeitamente legal e legítima a revogação da licença, pois
existe interesse público superveniente que fundamenta a decisão. Esse também
é o entendimento da súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
57
É necessário ficar atento para não confundir o princípio da tutela com o
princípio da autotutela, pois são muitas as questões elaboradas pelas bancas
com o objetivo de tentar induzir o candidato ao erro, inclusive da ESAF.
O princípio da tutela é consequência do princípio da especialidade. A
professora Maria Sylvia Zanella di Pietro nos informa que, "para assegurar
que as entidades da Administração Indireta observem o princípio da
especialidade, elaborou-se outro princípio: o do controle ou tutela, em
consonância com o qual a Administração Pública Direta fiscaliza as atividades
dos referidos entes, com o objetivo de garantir a observância de suas
finalidades institucionais".
Por outro lado, o princípio da autotutela é aquele que assegura à
Administração a prerrogativa de controlar os seus próprios atos, anulando-os,
quando ilegais, ou revogando-os, quando inconvenientes ou inoportunos.
3.4.1. Princípio da sindicabilidade
Recentemente, as bancas têm elaborado várias questões sobre o princípio
da sindicabilidade, que, para muitos, nada mais é do que o próprio princípio da
autotutela, que assegura à Administração Pública a prerrogativa de fiscalizar e
controlar os seus próprios atos.
Todavia, o princípio da sindicabilidade nos parece ser ainda mais
amplo que o princípio da autotutela, podendo ser entendido como a
possibilidade jurídica de submeter-se efetivamente qualquer lesão de direito e,
por extensão, as ameaças de lesão de direito a algum tipo de controle
5
,ainda
que não seja o da própria Administração Pública (Poder Judiciário, por
exemplo).
No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil, realizado em 2012, a ESAF elaborou a seguinte questão sobre o tema:
3.5. Princípio da tutela
O princípio da tutela, também conhecido como "princípio do controle",
permite à Administração Pública Direta (União, Estados, Municípios e
Distrito Federal) controlar a legalidade dos atos praticados pelas entidades
integrantes da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações
públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas).
Trata-se apenas de um controle de legalidade da atuação
administrativa, através da verificação do cumprimento dos programas definidos
pelo Governo e determinados em lei, não possuindo fundamento
hierárquico, já que não há subordinação entre a entidade controladora e a
controlada.
5
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. p. 93.
58
(ESAF/Auditor Fiscal - Receita Federal do Brasil/2012)A possibilidade
jurídica de submeter-se efetivamente qualquer lesão de direito e, por
extensão, as ameaças de lesão de direito a algum tipo de controle
denomina-se
a) Princípio da legalidade.
b) Princípio da sindicabilidade.
c) Princípio da responsividade.
d) Princípio da sancionabilidade.
e) Princípio da subsidiariedade.
Gabarito: Letra b.
Atenção: Entre a Administração Pública Direta e Indireta existe apenas
vinculação, jamais subordinação.
No concurso público para o plano de cargos do Ministério da Fazenda,
realizado em 2013, a ESAF considerou incorreta a seguinte assertiva:
"Pelo princípio da Tutela, a Administração Públicaexerce o controle sobre seus
próprios atos, coma possibilidade de anular os ilegais e revogar osinconvenientes
ou inoportunos, independentementede recurso ao Poder Judiciário".
3.6. Princípio da segurança jurídica
Para que o homem possa conduzir os atos de sua vida civil, familiar e
profissional, necessita de certo grau de estabilidade, de confiança e de certeza
de que as decisões tomadas no dia a dia não serão alteradas unilateralmente,
por terceiros, em momento posterior. Assim, é possível programar o futuro e
estabelecer projetos a curto, médio e longo prazo.
A necessidade de estabilidade, certeza e confiança se mostra ainda mais
latente nas relações entre a Administração e os administrados.
Conforme nos informa a professora Di Pietro, é muito comum, na esfera
administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas
legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo,
afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação
anterior.
Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém, gera
uma grande insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando
a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública.
Daí a regra que proíbe a aplicação retroativa de nova interpretação,
prevista no artigo 2
o
, XIII, da Lei 9.784/99:
Art. 2
o
, parágrafo único: Nos processos administrativos, serão
observados, entre outros, os critérios de:
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação
retroativa de nova interpretação.
Desse modo, a nova interpretação somente poderá ser aplicada a casos
futuros, não prejudicando situações que já estavam consolidadas com base na
interpretação anterior.
59
A Constituição Federal de 1988 vai ainda mais longe, pois declara em seu
artigo 5
o
, XXXVI, que nem mesmo a lei poderá prejudicar ato jurídico perfeito,
direito adquirido e a coisa julgada.
No concurso público para o cargo de Analista de Planejamento do
Ministério do Planejamento, realizado em 2005, a ESAF considerou
correta a seguinte assertiva: "O princípio que melhor se vincula à
proteção do administrado no âmbito de um processo administrativo,
quando se refere à interpretação da norma jurídica, é o da segurança
jurídica
3.7. Princípio da continuidade dos serviços públicos
0 princípio em estudo declara que o serviço público deve ser prestado de
maneira contínua, o que significa dizer que, em regra, não é passível de
interrupção, em virtude de sua alta relevância para toda a coletividade.
Podemos citar como exemplo de serviços públicos que não podem ser
interrompidos a segurança pública, os serviços de saúde, transporte,
abastecimento de água, entre outros.
Apesar da obrigatoriedade de prestação contínua, é válido ressaltar que
os serviços públicos podem sofrer paralisações ou suspensões, conforme
previsto no § 3
o
, artigo 6
o
, da Lei 8.987/1995, em situações excepcionais:
§ 3
o
. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso,
quando:
1 - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
Para que o serviço seja prestado de forma contínua, não é necessário que
seja prestado todos os dias, mas sim com regularidade. O exemplo cotidiano de
serviço prestado com regularidade, mas não todos os dias, é o de coleta de
lixo. É muito comum encontramos localidades em que o lixo somente é
recolhido duas vezes por semana, mas a população tem plena ciência da
frequência do serviço, o que não lhe retira a eficiência, a adequação e a
continuidade.
Todos aqueles que prestam serviços públicos estão submetidos a certas
restrições necessárias à manutenção de sua continuidade, entre elas é possível
citar:
60
I
a
) Restrição ao direito de greve: Segundo o artigo 37, VII, da
Constituição Federal de 1988, os servidores públicos somente podem exercer
o direito de greve nos termos e nos limites definidos em lei específica.
Todavia, é válido destacar que até o momento a referida lei específica não foi
criada, mas, no julgamento dos mandados de injunção 670, 708 e 712, o
Supremo Tribunal Federal decidiu que os servidores públicos poderão utilizar a
Lei 7.783/89, que regula a greve dos trabalhadores celetistas, até que o
Congresso Nacional providencie a criação da lei a que se refere o artigo 37, VII,
da CF/88.
2
o
) Impossibilidade de alegação da exceção do contrato não
cumprido em face da Administração Pública: Em regra, o particular não
pode interromper ou suspender a execução de serviços públicos que estejam
sob a sua responsabilidade, mesmo que o contrato esteja sendo
desrespeitado pela Administração, como acontece na falta dos pagamentos
devidos. A impossibilidade de interrupção ou suspensão decorre da aplicação
restrita da exceção do contrato não cumprido ("exceptio non
adimpleticontratus") nas relações jurídicas amparadas pelo regime jurídico-
administrativo, já que este tem o objetivo de assegurar à Administração
prerrogativas que facilitem a satisfação do interesse público. Somente em
situações especiais, a exemplo de atraso nos pagamentos devidos por prazo
superior a 90 dias, o particular poderá alegar a cláusula da exceção do contrato
não cumprido em face da Administração.
Desse modo, é importante esclarecer que a impossibilidade de o particular
alegar que a Administração não cumpriu a sua obrigação no contrato, para
deixar de prestar o serviço público, não é absoluta.
Com o objetivo de evitar abusos e arbitrariedades por parte da
Administração, o legislador estabeleceu, no artigo 78, incisos XIV, XI e XVI, da
Lei de Licitações, hipóteses nas quais o particular poderá rescindir o contrato
ou optar pela suspensão dos serviços:
• A suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por
prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade
pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas
suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas
desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado,
nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações
assumidas até que seja normalizada a situação;
• O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas
destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
61
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja
normalizada a situação;
• A não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como
das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
Como não poderia ser diferente, é comum a ESAF elaborar
questões sobre o princípio da continuidade dos serviços públicos, a
exemplo do que ocorreu na prova aplicada para o cargo Analista de
Finanças e Controle da CGU, que ocorreu em 2012:
(ESAF/Analista de Finanças e Controle CGU/2012) A impossibilidade de
o particular prestador de serviço público por delegação interromper sua
prestação é restrição que decorre do seguinte princípio:
a) Legalidade.
b) Autotutela.
c) Proporcionalidade.
d) Continuidade do Serviço Público.
e) Moralidade.
Gabarito: Letra "d".
3.8. Princípio da motivação
O princípio da motivação impõe à Administração Pública a obrigação de
apresentar as razões de fato (o acontecimento, a circunstância real) e as
razões de direito (o dispositivo legal) que a levaram a praticar determinado
A necessidade geral de motivação dos atos administrativos não está
prevista expressamente no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, mas
consta no artigo 93, X (em relação aos atos administrativos editados pelo Poder
Judiciário) e 129, § 4
0
(em relação aos atos administrativos editados pelo
Ministério Público).
Em termos gerais, o princípio da motivação pode ser considerado
implícito, pois não existe previsão expressa na Constituição Federal de 1988
de que os atos editados pelo Poder Executivo também devam ser motivados. É
claro que se a Constituição Federal impõe a obrigatoriedade de motivação dos
atos administrativos do Poder Judiciário e do Ministério Público,
implicitamente, também a estende aos atos editados pelo Poder Executivo,
que é aquele que possui na edição de atos administrativos a sua função
principal, típica.
62
A Lei 9.784/99, inciso VII, artigo 2
o
, declara expressamente que nos
processos administrativos federais serão indicados os pressupostos de fato e
de direito que determinarem a decisão.
Além disso, afirma no § I
o
, do artigo 50, que a motivação deve ser
explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões
ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato, o que a doutrina
convencionou chamar de motivação aliunde.
A imposição de que a motivação seja explícita, clara e congruente
deriva, dentre outros, dos princípios do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa.
Para que o administrado ou mesmo os agentes públicos (nos casos em
que estiverem respondendo a um processo administrativo, por exemplo)
possam contestar ou defender-se dos atos administrativos praticados pela
Administração, é necessário que tenham pleno conhecimento de seu conteúdo.
Sendo assim, no momento de motivar o ato, o administrador não pode
limitar-se a indicar o dispositivo legal que serviu de base para a sua edição. É
essencial ainda que o administrador apresente, detalhadamente, todo o
caminho que percorreu para chegar a tal conclusão, bem como o objetivo que
deseja alcançar com a prática do ato.
Agindo dessa maneira, o administrador estará permitindo que os
interessados possam exercer um controle efetivo sobre o ato praticado, que
deve respeitar as diretrizes do Estado Democrático de Direito, o princípio da
legalidade, da razoabilidade, proporcionalidade, do devido processo legal, entre
outros.
Pergunta: Será que todos os atos administrativos devem ser motivados?
Diante do que escrevi até o momento, parece que sim, não é? Bem, para
fins de concursos públicos, devemos ficar atentos a essa pergunta. Embora
renomados professores como Diógenes Gasparini e Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, por exemplo, entendam que todos os atos administrativos devam ser
motivados, sejam eles vinculados ou discricionários, é válido destacar que
existe uma exceção muito cobrada em concursos públicos: a nomeação e
exoneração de servidores ocupantes de cargos em comissão (cargos de
confiança).
No momento de nomear um cidadão para ocupar cargo público em
comissão (aquele em que não é necessário ser aprovado em concurso público e
que possui atribuições de direção, chefia e assessoramento, como o cargo de
Secretário Municipal, por exemplo), a autoridade competente não está obrigada
63
a apresentar os motivos, por escrito, que a levaram a optar pelo cidadão "a",
em vez do cidadão "b".
Da mesma forma, acontece na exoneração. A autoridade competente não
está obrigada a apresentar, por escrito, os motivos que a levaram a "dispensar"
o ocupante do cargo em comissão, independentemente de quais sejam.
Sendo assim, como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso
público, fique atento a essa exceção que comprova que nem todos os atos
administrativos precisam ser motivados.
Por fim, não confunda o motivo do ato administrativo (que iremos
estudar posteriormente) com a necessidade de motivação. O primeiro é a
razão de fato e de direito que justificou a edição do ato. O segundo nada mais é
que a exposição dos motivos, por escrito, detalhadamente.
Exemplo: Imagine que o Departamento de Recursos Humanos de um
determinado órgão público tenha solicitado ao servidor
U
X" a apresentação de
algumas informações e documentos para proceder à atualização de seus dados
cadastrais. Contudo, apesar da solicitação formal da Administração,
imotivadamente, o servidor se recusou a fornecê-los. Diante do exposto, o
servidor será punido com uma advertência em virtude de não ter apresentado
as informações e documentos solicitados (motivo), mas, no momento da
aplicação da penalidade, a Administração deverá explicar por escrito o
"porquê" de ter sido aplicada a referida advertência (motivação).
No concurso para o cargo de Procurador do Distrito Federal,
realizado em 2007, a ESAF considerou correta a seguinte assertiva: "À
luz do Princípio da Motivação, a validade do ato administrativo depende
do caráter prévio ou da concomitância da motivação pela autoridade
que o proferiu com relação ao momento da prática do próprio ato".
3.9. Princípio da especialidade
A Administração Pública brasileira, conforme estudaremos
posteriormente, divide-se, didaticamente, em direta e indireta. A
Administração Direta é formada pelas entidades estatais, também chamadas
de entidades políticas (União, Estados, Municípios e DF), bem como pelos seus
respectivos órgãos públicos.
A Administração Indireta é constituída pelas denominadas "entidades
administrativas" (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista), que são criadas pelas entidades estatais, por
lei ou mediante autorização legal, para exercerem atividades administrativas
64
de forma descentralizada, mas vinculadas às entidades estatais
responsáveis pela criação.
Ao criar ou autorizar a criação de uma entidade administrativa, a lei
estabelece previamente a sua área de atuação (a sua finalidade), isto é, a sua
especialidade. Sendo assim, como a capacidade específica da entidade
administrativa foi determinada por lei, somente esta pode alterá-la. Caso os
administradores decidam alterar, por conta própria, a especialidade da entidade
administrativa na qual atuam, poderão ser responsabilizados nos termos da lei.
Exemplo: A Lei Federal 7.735/89, em 1989, criou o Instituto Brasileiro do
Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA). Em seu artigo 2
o
,
a lei determinou que o IBAMA teria a natureza jurídica de uma autarquia federal
dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e
financeira, e que seria vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. Afirmou ainda
a lei que a finalidade, ou seja, a especialidade do IBAMA seria exercer o
poder de polícia ambiental; executar ações das políticas nacionais de meio
ambiente; executar as ações supletivas de competência da União, de
conformidade com a legislação ambiental vigente, dentre outras.
Ora, nesse contexto, caso o Presidente do IBAMA decida emitir ordens no
sentido de direcionar a atuação da entidade para uma finalidade diferente
daquela prevista na lei, estará violando expressamente o princípio da
especialidade, dentre outros.
E aí? Moleza, né!
Essa é a parte teórica relativa aos "Princípios do Direito
Administrativo". Doravante, iremos resolver algumas questões
cobradas em concursos anteriores da ESAF para que você fixar o
conteúdo.
Caso você tenha alguma dúvida na leitura ou interpretação,
lembre-se de que estou à sua disposição no fórum do curso.
Começou a "guerra"!
65
RESUMO DE VÉSPERA DE PROVA - RVP
1. Não existe hierarquia entre os diversos princípios administrativos. Caso
ocorra uma colisão entre princípios, o juiz deverá ponderar, em cada caso,
conforme as circunstâncias, qual princípio deve prevalecer;
2. Para responder à questões sobre o princípio da legalidade, lembre-se:
enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não
proíbe, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza:
3. O princípio da legalidade, em relação aos particulares, também é conhecido
como princípio da autonomia da vontade;
4. Nas campanhas publicitárias dos órgãos e entidades integrantes da
Administração Pública não poderão constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos;
5. É muito comum você encontrar em provas questões que se referem à
remoção de servidores com o objetivo de punição ou aplicação de
penalidade a servidores. Entretanto, a remoção não possui essas finalidades,
mas sim o objetivo de suprir a necessidade de pessoal. Portanto, caso seja
usada para punir um servidor, restará caracterizado, nesse caso, o famoso
"desvio de finalidade" ou *desvio de poder")
6. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível (Essa é certa na prova!);
7. A publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é
condição de sua validade, mas sim condição de eficácia;
8. Nem todas as informações constantes em bancos de dados públicos serão
disponibilizadas aos cidadãos, pois existem algumas que são imprescindíveis à
segurança da sociedade e do Estado e, portanto, serão sigilosas;
66
9. O princípio da eficiência está relacionado diretamente com o princípio da
economicidade, que impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de
praticar as atividades administrativas com observância da relação custo-
benefício;
10. Respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público, a
Administração irá atuar com superioridade em relação aos demais interesses
existentes na sociedade. Isso significa que será estabelecida uma relação
jurídica "vertical" entre o particular e a Administração, que se encontra em
situação de superioridade;
11. O ato discricionário pode ser revisto pelo Poder Judiciário caso viole os
princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade;
12. De uma forma geral, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
são considerados implícitos;
13. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial;
14. Os serviços públicos devem ser prestados de forma contínua, sem
interrupções, exceto nos casos de emergência ou mediante aviso prévio,
quando for necessário, por exemplo, efetuar a manutenção técnica (Princípio da
continuidade dos serviços públicos);
15. Em regra, todos os atos administrativos devem ser motivados. Todavia,
para fins de concursos públicos, lembre-se que a motivação não é obrigatória
nos atos de nomeação e exoneração para os cargos de confiança.
67
QUESTÕES COMENTADAS
01. (ESAF/Analista Técnico-Administrativo - Min. Turismo/2014)
Assinale a opção em que consta princípio da Administração Pública que
não é previsto expressamente na Constituição Federal.
a) Publicidade.
b) Eficiência.
c) Proporcionalidade.
d) Legalidade.
e) Moralidade.
Comentários
Se você está assustado (a) com o nível das questões elaboradas pela
ESAF, que, em regra, é bastante elevado, eis um exemplo de que a banca
também "pega leve" em determinados temas.
Perceba que a questão está exigindo do candidato que simplesmente
conheça o inteiro teor do art. 37, caput, da CF/1988, que assim dispõe: "A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".
Gabarito: Letra c.
02. (Analista em Planejamento/SEFAZ SP 2009/ESAF) Quanto aos
princípios direcionados à Administração Pública, assinale a opção
correta.
a) O princípio da legalidade significa que existe autonomia de vontade
nas relações travadas pela Administração Pública, ou seja, é permitido
fazer tudo aquilo que a lei não proíbe.
b) O ato administrativo em consonância com a lei, mas que ofende os
bons costumes, as regras da boa administração e os princípios de
justiça, viola o princípio da moralidade.
c) É decorrência do princípio da publicidade a proibição de que conste
nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos em divulgação de atos, programas
ou campanhas de órgãos públicos.
d) A Administração Pública pode, por ato administrativo, conceder
direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos
administrados.
68
e) O modo de atuação do agente público, em que se espera melhor
desempenho de suas funções, visando alcançar os melhores resultados
e com o menor custo possível, decorre diretamente do princípio da
razoabilidade.
Comentários
a) O princípio da legalidade pode ser estudado sob dois enfoques
distintos: em relação aos particulares e em relação à Administração
Pública.
Em relação aos particulares, o princípio da legalidade está consagrado
no inciso II do artigo 5
o
da Constituição Federal de 1988, segundo o qual
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude da lei". Isso significa que, em regra, somente uma lei (ato emanado do
Poder Legislativo) pode impor obrigações aos particulares, sendo possível
afirmar que ao particular é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe
(princípio da autonomia da vontade). Por outro lado, em relação à
Administração Pública, o princípio da legalidade impõe a obrigatoriedade de
que os atos e condutas praticados no âmbito administrativo sejam respaldados
por lei, conforme preceitua o caput do artigo 37 da CF/88.
É possível constatar que a banca examinadora simplesmente inverteu as
definições do princípio da legalidade em relação à Administração Pública e em
relação aos particulares. A assertiva está incorreta porque o princípio da
autonomia da vontade se aplica nas relações travadas pelos particulares e
não pela Administração.
b) O princípio da moralidade, previsto expressamente no caput do artigo
37 da Constituição Federal de 1988, determina que os atos e atividades da
Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas também à própria
moral, pois nem tudo que é legal é justo e honesto.
A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro nos informa que "sempre que
em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração
ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em
consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa
administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de
honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade/' Por isso, está
correta a assertiva.
c) A proibição de que conste nome, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em
divulgação de atos, programas ou campanhas de órgãos públicos é uma
decorrência do princípio da impessoalidade e não do princípio da publicidade.
69
Isso porque os atos e condutas praticados pelos agentes públicos no
exercício da função pública devem ser atribuídos aos órgãos ao qual estão
vinculados e não a si próprios. É o que impõe a teoria do órgão, formulada pelo
alemão Otto Gierke.
d) O princípio da legalidade impede que a Administração Pública
conceda direitos ou imponha vedações e obrigações aos administrados através
de ato administrativo. O inciso II do artigo 5
o
da CF/88 estabelece
expressamente que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei". Portanto, está incorreta a assertiva.
e) O princípio da eficiência, denominado pelos italianos de "dever de
boa administração", impõe aos agentes públicos um modo de atuação pautado
no aumento da produtividade, na perfeição dos atos praticados e no bom
trato com os administrados.
Desse modo, está incorreta a assertiva ao afirmar que o princípio da
razoabilidade cria em relação ao agente público uma exigência de melhor
desempenho de suas funções, visando alcançar os melhores resultados e com o
menor custo possível. Na verdade, essa é uma exigência imposta pelo princípio
da eficiência.
GABARITO: LETRA B.
03. (Analista de Finanças e Controle/STN 2008/ESAF) O art. 37, caput,
da Constituição Federal de 1988 previu expressamente alguns dos
princípios da administração pública brasileira, quais sejam, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Consagra-se, com
o princípio da publicidade, o dever de a administração pública atuar de
maneira transparente e promover a mais ampla divulgação possível de
seus atos. Quanto aos instrumentos de garantia e às repercussões
desse princípio, assinale a assertiva incorreta.
a) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado.
b) É assegurada a todos a obtenção de certidões em repartições
públicas, para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal.
c) Da publicidade dos atos e programas dos órgãos públicos poderá
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal de autoridades ou servidores públicos, desde que tal iniciativa
possua caráter educativo.
70
d) Cabe habeas data a fim de se assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público.
e) É garantido ao usuário, na administração pública direta e indireta, na
forma disciplinada por lei, o acesso a registros administrativos e a
informações sobre atos de governo, observadas as garantias
constitucionais de sigilo.
Comentários
a) Esse é o teor do inciso XXXIII do artigo 5
o
da CF/88. É importante
esclarecer que o direito à informação, assim como os demais direitos
fundamentais, não pode ser considerado absoluto. Isso porque as informações
que sejam imprescindíveis à segurança do Estado e da sociedade poderão ser
conservadas em sigilo e, portanto, está correta a assertiva.
O artigo 2
o
do Decreto Federal n° 4.553/02 declara que "são considerados
originariamente sigilosos, e serão como tal classificados, dados ou informações
cujo conhecimento irrestrito ou divulgação possa acarretar qualquer risco à
segurança da sociedade e do Estado, bem como aqueles necessários ao
resguardo da inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas".
b) O direito de obter certidão para a defesa de direitos e esclarecimento
de situações de interesse pessoal também está assegurado expressamente no
inciso XXXIV do artigo 5
o
da CF/88, o que torna a assertiva correta.
Para responder às questões de concursos públicos, lembre-se sempre de
que a negativa por parte dos órgãos e entidades públicas em fornecer a
certidão requerida pelos administrados, independentemente do pagamento de
taxas, pode ensejar a propositura do mandado de segurança. É muito comum
encontrar assertivas em provas afirmando incorretamente que a ação
constitucional cabível para se ter acesso a certidões negadas pela
Administração é o habeas data, portanto, fique atento.
c) Como conseqüência do princípio da impessoalidade, na divulgação
dos atos e programas dos órgãos públicos não poderá constar nomes, símbolos
ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos. Portanto, está incorreta a assertiva.
d) O texto da assertiva está em conformidade com o teor do inciso LXXII
do artigo 5
o
da CF/88. Ademais, é importante destacar ainda que o habeas
71
data também poderá ser proposto para a retificação de dados, quando não se
prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
e) A participação do usuário na administração pública direta e indireta
está garantida no § 3
o
do artigo 37 da CF/88 e deverá ser regulamentada por
lei, que, dentre outras situações, deverá prever o procedimento para as
reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas
a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica,
externa e interna, da qualidade dos serviços e a disciplina da representação
contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na
administração pública. Assertiva correta.
GABARITO: LETRA C
04. (Especialista em Políticas Públicas/MPOG 2008/ESAF) A Agência
executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre
contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha
vinculada, introduzida no direito brasileiro em decorrência do
movimento da globalização. Destarte, assinale qual princípio da
administração pública, especificamente, que as autarquias ou
fundações governamentais qualificadas como agências executivas
visam observar nos termos do Decreto n. 2.487/98:
a) eficiência
b) moralidade
c) legalidade
d) razoabilidade
e) publicidade
Comentários
A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva
poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério responsável pela sua área
de atuação, com anuência do Ministério do Planejamento, que verificará o
cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos:
I
o
) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério
supervisor;
2
o
) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução
de custos, já concluído ou em andamento.
72
O plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional
das entidades candidatas à qualificação como Agências Executivas contemplará
vários objetivos, todos eles arrolados no artigo 2
o
do Decreto Federal 2.487/98.
Dentre esses objetivos é possível citar o reexame dos processos de trabalho,
rotinas e procedimentos, com a finalidade de melhorar a qualidade dos serviços
prestados e ampliar a eficiência e eficácia de sua atuação.
De uma forma em geral, é possível constatar que as autarquias e
fundações públicas que se qualificam como Agências Executivas vislumbram
sempre o aumento da eficiência no exercício de suas atividades
administrativas.
GABARITO: LETRA A.
05. (Analista de Finanças e Controle/CGU 2008/ESAF) Quanto à
aplicação de princípios constitucionais em processos administrativos, é
entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, constituindo
súmula vinculante para toda a administração e tribunais inferiores, que,
nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa
a) mesmo quando da decisão não resultar anulação ou revogação de
ato administrativo que beneficie o interessado, inclusive a apreciação
da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.
b) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, sem exceção.
c) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.
d) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, inclusive na apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.
e) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, inclusive a apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, exceto reforma
e pensão.
73
Comentários
O texto da súmula vinculante n° 3, aprovada pelo Supremo Tribunal
Federal em 30/05/2007, afirma que
u
nos processos perante o Tribunal de
Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da
decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão".
Perceba que o próprio texto da súmula vinculante apresenta a ressalva de
que não é necessário assegurar o contraditório e a ampla defesa no
procedimento de apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o ato
administrativo de concessão de aposentadoria configura-se como complexo,
isto é, somente está apto a produzir a plenitude de seus efeitos com o
registro no Tribunal de Contas. Antes do controle de legalidade do Tribunal
de Contas, o ato administrativo de concessão de aposentadoria, reforma ou
pensão ainda não está completo, sendo considerado um ato imperfeito. Nas
palavras do professor Hely Lopes Meirelles, ato imperfeito "é o que se apresenta
incompleto na sua formação ou carente de um ato complementar para tornar-se
exeqüível e operante'
7
.
Lembre-se sempre de que o ato de concessão de aposentadoria, reforma
ou pensão somente completa o seu ciclo de formação após o registro realizado
no Tribunal de Contas, portanto, não há que se falar em contraditório e
ampla defesa no período compreendido entre a concessão de aposentadoria
pela Administração e o controle de legalidade exercido pelo Tribunal de
Contas.
GABARITO: LETRA C.
06. (Analista de Planejamento e Orçamento/MPOG 2010/ESAF) A
observância da adequação e da exigibilidade, por parte do agente
público, constitui fundamento do seguinte princípio da Administração
Pública:
a) Publicidade.
b) Moralidade.
c) Legalidade.
d) Proporcionalidade.
e) Impessoalidade.
74
Comentários
O art. 37 da CF/1988 apresenta um rol de princípios expressos que
devem ser obrigatoriamente observados no âmbito da administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, a exemplo da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.
Todavia, é importante esclarecer que a atuação administrativa também se
submete a diversos outros princípios implícitos, a exemplo do princípio da
proporcionalidade, que deriva do princípio do devido processo legal.
Nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Filho, "para que a
conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de
tríplice fundamento: 1) adequação, significando que o meio empregado na
atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a
conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou
oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o
menor prejuízo possível para os indivíduos; 3) proporcionalidade em sentido
estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as
desvantagens".
Diante dos comentários apresentados, constata-se que a observância da
adequação e da exigibilidade constitui fundamento da proporcionalidade.
GABARITO: LETRA D.
07. (Analista de Planejamento e Orçamento/MPOG 2010/ESAF)
Relativamente à necessidade de estabilização das relações jurídicas
entre os cidadãos e o Estado, há dois princípios que visam garanti-la.
Assinale a resposta que contenha a correlação correta, levando em
consideração os aspectos objetivos e subjetivos presentes para a
estabilização mencionada.
( ) Boa-fé;
( ) Presunção de legitimidade e legalidade dos atos da Administração;
( ) Prescrição;
( ) Decadência.
(1) Segurança Jurídica - aspecto objetivo.
(2) Proteção à confiança - aspecto subjetivo.
75
a) 1 / 1 / 2 / 2.
b) 2 / 1 / 2 / 1.
c) 2 / 2 / 1 / 1.
d) 1 / 1 / 1 / 2.
e) 2 / 2 / 2 / 1.
Comentários
O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que "no direito
comparado, especialmente no direito alemão, os estudiosos se têm dedicado à
necessidade de estabilização de certas situações jurídicas, principalmente em
virtude do transcurso do tempo e da boa-fé, e distinguem os princípios da
segurança jurídica e da proteção à confiança. Pelo primeiro, confere-se relevo
ao aspecto objetivo do conceito, indicando-se a inafastabilidade da
estabilização jurídica; pelo segundo, o realce incide sobre o aspecto
subjetivo, e neste se sublinha o sentimento do indivíduo em relação a atos,
inclusive e principalmente do Estado, dotados de presunção de legitimidade e
aparência de legalidade".
A boa-fé e a presunção de legitimidade e legalidade dos atos da
Administração estão relacionados com o aspecto subjetivo da estabilização
das relações jurídicas, enquanto a prescrição e a decadência referem-se ao
aspecto objetivo, pois fixam um prazo específico para que a Administração
possa anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários, por exemplo.
GABARITO: LETRA C.
08. (Analista de Finanças e Controle/CGU 2008/ESAF)0 princípio
constitucional do Direito Administrativo, cuja observância forçosa, na
prática dos atos administrativos, importa assegurar que, o seu
resultado, efetivamente, atinja o seu fim legal, de interesse público, é o
da
a) legalidade.
b) publicidade.
c) impessoalidade.
d) razoabilidade.
e) moralidade.
76
Comentários
O princípio da impessoalidade está previsto expressamente no caput
do art. 37 da CF/1988 e impõe que os atos praticados pela Administração
tenham por finalidade a satisfação do interesse público, vedando, assim, que
a atuação administrativa seja direcionada com o objetivo de beneficiar ou
prejudicar pessoas determinadas.
É importante destacar que o § I
o
do art. 37 da CF/1988 apresenta outra
manifestação do princípio da impessoalidade, ao afirmar que "a publicidade dos
atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter
caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos."
Isso significa que o texto constitucional proíbe que o agente público
utilize-se do aparelhamento estatal para realizar sua promoção pessoal, como
acontece, por exemplo, quando afirma que foi ele o responsável pela
construção de determinada rodovia, pela reforma do hospital municipal, pela
arborização do parque, etc. Lembre-se sempre de que os atos praticados pelos
agentes públicos devem ser imputados à pessoa jurídica a qual estão
vinculados, e não a si próprios.
GABARITO: LETRA C.
09. (Analista de Finanças e Controle/CGU 2008/ESAF) Assinale a opção
que elenque dois princípios norteadores da Administração Pública que
se encontram implícitos na Constituição da República Federativa do
Brasil e explícitos na Lei n. 9.784/99.
a) Legalidade / moralidade.
b) Motivação / razoabilidade.
c) Eficiência / ampla defesa.
d) Contraditório / segurança jurídica.
e) Finalidade / eficiência.
Comentários
O art. 37 da CF/1988 prevê que "a administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência".
77
Esses princípios são considerados expressos, pois é possível identificar,
claramente, o "nome" de cada um deles no texto constitucional. É o que
acontece, por exemplo, com o princípio da moralidade. O nome desse princípio
não é "princípio do respeito à ética e à moral", mas sim MORALIDADE, com
todas as letras!
Por outro lado, princípios implícitos são aqueles que não estão
grafados expressamente em uma norma jurídica de caráter geral, pois derivam
dos estudos doutrinários e da jurisprudência. São princípios cujos nomes não
irão constar claramente no texto constitucional ou legal, mas que, de qualquer
forma, vinculam as condutas e atos praticados pela Administração Pública.
Um bom exemplo a ser citado é o princípio da razoabilidade. Perceba
que não existe qualquer dispositivo constitucional que determine,
expressamente, que as atividades administrativas sejam razoáveis, isto é,
pautadas no bom senso. Isso porque o princípio da razoabilidade encontra-se
implícito no texto constitucional, sendo uma conseqüência do princípio do
devido processo legal, este sim previsto expressamente no inc. LIV do art. 5
o
da CF/1988.
O mesmo ocorre em relação ao princípio da motivação. Não existe
qualquer dispositivo constitucional que determine, expressamente, que a
Administração Pública esteja obrigada a motivar os seus atos administrativos.
Tal obrigatoriedade constitucional restringe-se aos atos administrativos editados
pelo Poder Judiciário (art. 93, X, CF/1988) e aos atos administrativos editados
pelo Ministério Público (129, § 4
o
, CF/1988). De qualquer forma, entende a
doutrina majoritária que o princípio da motivação deve ser considerado
implícito em relação aos demais órgãos e entidades integrantes da
Administração Pública.
Apesar de não constarem expressamente no texto constitucional, é
importante esclarecer que os princípios da motivação e da razoabilidade estão
explícitos no art. 2
o
da Lei 9.784/99, que é claro ao afirmar que "a
Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência."
GABARITO: LETRA B.
10. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) Assinale a opção correta
relativa à Administração Pública na Constituição Federal de 1988.
78
a) A Constituição Federal não proíbe a nomeação de cônjuge,
companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até
o terceiro grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública
direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
b) Em obediência ao princípio da publicidade, instituição financeira não
pode invocar sigilo bancário para negar ao Ministério Público
informações e documentos sobre nomes de beneficiários de
empréstimos concedidos com recursos subsidiados pelo erário, em se
tratando de requisição para instruir procedimento administrativo
instaurado em defesa do patrimônio público.
c) A lei que posteriormente é declarada inconstitucional perece mesmo
antes de nascer, por isso, os efeitos eventualmente por ela produzidos
não podem incorporar-se ao patrimônio dos administrados, ainda que
se considere o princípio da boa-fé.
d) Antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de
direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa
do processo seletivo, mas a Administração Pública não pode, enquanto
não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições
do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova
legislação aplicável à espécie.
e) Os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à
coletividade. O Administrador é mero gestor da coisa pública e não tem
disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização
em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, que
não pode ser atenuado.
Comentários
a) O texto da assertiva está incorreto, pois contraria o conteúdo da
súmula vinculante n° 13, aprovada pelo STF em 21/08/2008.
Lembre-se sempre de que "a nomeação de cônjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na
administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal/'
79
b) No julgamento do Mandado de Segurança 21.729-4/DF, que teve como
redator do acórdão o Ministro Néri da Silveira, o Supremo Tribunal Federal
decidiu que, em respeito ao princípio da publicidade, "não cabe ao Banco do
Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de
empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário
federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de
informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado
em defesa do patrimônio público ."
Desse modo, constata-se que o texto da assertiva simplesmente
reproduziu o entendimento do Supremo Tribunal Federal, e, portanto, deve ser
considerado correto.
c) Ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 359.043-
0/AM, em 03/10/2006, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de
que "embora a lei inconstitucional pereça mesmo antes de nascer, os efeitos
eventualmente por ela produzidos podem incorporar-se ao patrimônio dos
administrados, em especial quando se considere o princípio da boa-fé".
Com fundamento em tal princípio, o Supremo Tribunal Federal permitiu que um
servidor público do Estado do Amazonas continuasse a receber a integralidade
de seus proventos de aposentadoria, mesmo com a declaração de
inconstitucionalidade da lei estadual que lhe assegurava a incorporação de
uma vantagem pecuniária prevista em seu texto.
Para tentar confundir o candidato, a ESAF inverteu o sentido do
entendimento do Supremo Tribunal Federal, tornando incorreta a assertiva.
d) No julgamento do Recurso Extraordinário 290.346, de relatoria do
Ministro limar Galvão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que "em face do
princípio da legalidade, pode a Administração Pública, enquanto não
concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do certame
constantes do respectivo edital', para adaptá-las á nova legislação aplicável á
espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera
expectativa de direito á nomeação ou, se for o caso, á participação na segunda
etapa do processo seletivo." Assertiva incorreta.
e) O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Recurso Extraordinário
253885-0/MG, de relatoria da Ministra Eilen Gracie, decidiu que "em regra, os
bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade.
E, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem
disponibilidade sobre os interesses confiados á sua guarda e realização.
Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse
público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução
80
adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste
interesse".
No citado Recurso Extraordinário, o Município de Santa Rita do
Sapucaí/MG tentava desconstituir acórdão do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais que manteve sentença homologatória de transação (acordo) celebrada
entre alguns servidores e o respectivo Município, consistente no pagamento de
verbas remuneratórias devidas e atrasadas. Após ter realizado o "acordo", o
Município concluiu que não poderia tê-lo feito, diante da inexistência de lei
que autorizasse tal conduta, e, nesse sentido, tentou desfazê-lo.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, no caso em concreto,
não seria necessária a existência de lei para autorizar a transação realizada
pelo Município, pois o acordo celebrado não era oneroso e nem comprometia
bens, afetação de verbas ou gerava aumento de despesas para a
municipalidade. Na verdade, tratava-se apenas de um mero ressarcimento
decorrente de sua responsabilidade administrativa, isto é, pagamento de
"salários" devidos.
Sendo assim, deve ficar claro há casos em que o princípio da
indisponibilidade do interesse público pode ser atenuado, o que invalida a
assertiva.
GABARITO: LETRA B.
11. (Processo Seletivo/União 2009/ESAF) Nos termos da Constituição
da República, são princípios a serem obedecidos pela administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, exceto:
a) impessoalidade.
b) legalidade.
c) eficiência.
d) essencialidade.
e) moralidade.
Comentários
Eis uma questão muito simples, que exigiu do candidato o conhecimento
do teor do art. 37 da CF/1988, que impõe à administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios o respeito ao aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência (o famoso L.I.M.P.E.)
81
Perceba que o texto constitucional não faz qualquer referência ao
"princípio da essencialidade" (que eu desconheço), portanto, deve ser marcada
como resposta a letra "d".
GABARITO: LETRA D.
(CESPE/Analista Técnico - MJ/2013) Com referência aos princípios do
direito administrativo e aos poderes da administração, julgue os
próximos itens.
12. As restrições impostas à atividade administrativa que decorrem do
fato de ser a administração pública mera gestora de bens e de
interesses públicos derivam do princípio da indisponibilidade do
interesse público, que é um dos pilares do regime jurídico-
administrativo.
O regime jurídico-administrativo pauta-se sobre os princípios da supremacia do
interesse público sobre o particular e o da indisponibilidade do interesse público
pela administração, ou seja, erige-se sobre o binômio "prerrogativas da
administração — direitos dos administrados". O princípio da indisponibilidade do
interesse público impõe para a Administração Pública uma série de limitações
ou restrições denominadas "sujeições", que realmente têm o objetivo de
resguardar o interesse público. Assertiva correta.
(CESPE/Auditor de Controle Externo - TCE RO/2013) Quanto aos
princípios jurídicos aplicáveis à administração pública, julgue os itens a
seguir.
13. De acordo com a doutrina, o regime jurídico-administrativo abrange
tanto as regras quanto os princípios, os quais são considerados
recomendações para a atividade da administração pública.
Os princípios não são considerados meras recomendações para a atividade da
Administração Pública, pois possuem caráter impositivo, mandamental,
determinando diretrizes para a atuação dos agentes, entidades e órgãos
públicos. Assertiva incorreta.
14. A atribuição do nome de determinado prefeito em exercício a escola
pública municipal constitui infringência ao princípio constitucional da
impessoalidade, mesmo que tenha caráter educativo, informativo ou de
orientação social.
82
Ao realizar a divulgação dos atos, programas, obras e serviços realizados pela
Administração Pública, o gestor público não pode se valer da oportunidade para
promover o seu nome ou imagem perante a sociedade, apresentando-se como
se fosse o único responsável pelos feitos administrativos. Também não pode ser
aproveitar do fato de exercer função pública (o que lhe garante respeito e
prestígio perante outras autoridades) para atribuir o seu nome ou de parentes
vivos a bens públicos. Não restam dúvidas de que tal conduta viola
frontalmente o princípio da impessoalidade. Assertiva correta.
(CESPE/Assistente Técnico Administrativo - MI/2013) Julgue os itens
abaixo, acerca do direito administrativo.
15. Os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a lei constituem as
principais fontes do direito administrativo.
Segundo o Dicionário Larousse da Língua Portuguesa, o vocábulo fonte significa
"lugar em que continuamente nasce água"; "princípio, origem, causa". Nesse
contexto, as fontes do Direito Administrativo são as formas pelas quais a
disciplina jurídica é levada ao conhecimento dos seus destinatários,
manifestando-se através lei, sua fonte maior, e também por meio da
doutrina, jurisprudência e costumes administrativos. Assertiva correta.
16. Fere a moralidade administrativa a conduta do agente que se vale
da publicidade oficial para autopromover-se.
A CF/1988, em seu art. 37, § I
o
, dispõe que "a publicidade dos atos,
programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter
educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar
nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos". Assertiva correta.
17. Não viola o princípio da legalidade a exoneração de ofício de
servidor público por abandono de cargo.
A Lei n° 8.112/1990, em seu art. 132, II, dispõe expressamente que o
abandono de cargo público pode ensejar a demissão do servidor público, após
regular processo administrativo. Assim, caso o servidor público seja exonerado
de ofício, violar-se-á o princípio da legalidade, pois o mandamento legal deixará
de ser observado. Assertiva incorreta.
83
(CESPE/Advogado - SERPRO/2013) No que concerne aos princípios
constitucionais do direito administrativo, julgue os seguintes itens.
18. O princípio da isonomia pode ser invocado para a obtenção de
benefício, ainda que a concessão deste a outros servidores tenha-se
dado com a violação ao princípio da legalidade.
O Supremo Tribunal Federal, através da súmula n° 339, consolidou o
entendimento de que "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de
isonomia". Assertiva incorreta.
19. O princípio da publicidade vincula-se à existência do ato
administrativo, mas a inobservância desse princípio não invalida o ato.
O Decreto Federal n° 1.171/1994, em seu inc. VII, afirma que "salvo os casos
de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior do Estado e
da Administração Pública, a serem preservados em processo previamente
declarado sigiloso, nos termos da lei, a publicidade de qualquer ato
administrativo constitui requisito de eficácia e moralidade, ensejando sua
omissão comprometimento ético contra o bem comum, imputável a quem a
negar".
Nesses termos, deve ficar claro que o princípio da publicidade não se vincula à
existência do ato administrativo, mas sim à sua eficácia. O ato administrativo
perfeito, isto é, aquele que já percorreu todo o trâmite necessário à sua edição
será considerado existente ainda que não tenha sido publicado no Diário Oficial.
Porém, antes da publicação oficial, será ineficaz. Assertiva incorreta.
(CESPE/Advogado - TELEBRAS/2013) A respeito do direito
administrativo e da administração pública, julgue os itens a seguir.
20. Os critérios unidimensionais ou simples conceituam o direito
administrativo levando em consideração um só elemento, a exemplo do
que ocorre com o critério legalista.
O critério legalista ou exegético restringe o Direito Administrativo a uma
única dimensão, isto é, somente às leis, deixando de lado os princípios,
jurisprudência e demais fontes. Por isso também é conhecido por critério
unidimensional ou simples. Assertiva correta.
84
21. (CESPE/Juiz Substituto - TJ MA/2013) Consoante aos princípios da
administração pública, assinale a opção correta.
a) De acordo com o princípio da publicidade, toda e qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei.
b) Dado o princípio da legalidade, deve o administrador público pautar
sua conduta por preceitos éticos.
c) A obrigação de a administração pública ser impessoal decorre do
princípio da moralidade.
d) A eficiência constitui princípio administrativo previsto na CF.
Comentários
a) Analisando-se o inteiro teor da assertiva, não restam dúvidas de que o seu
conteúdo está se referindo ao princípio da legalidade e não ao princípio da
publicidade. Assertiva incorreta.
b) É o princípio da moralidade, também previstoexpressamenteno artigo 37,
caput, da Constituição Federal de 1988, que impõe que agentes públicos e
particulares que se relacionem com a Administração Pública atuem com
honestidade, boa-fé e lealdade, respeitando a isonomia e demais preceitos
éticos. Assertiva incorreta.
c) O princípio de direito administrativo que objetiva o tratamento igualitário e
impessoal aos administrados por parte da administração, representando um
desdobramento do princípio da isonomia, é o princípio da impessoalidade.
Assertiva incorreta.
d) O princípio da eficiência, previsto expressamente no texto constitucional,
exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e
rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa,
que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo
resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros. Assertiva correta.
Gabarito: Letra d.
22. (CESPE/Juiz substituto - TJ MA/2013) Com base na interpretação
judicial do direito administrativo, assinale a opção correta,
a) Não viola o princípio da igualdade a não realização por órgãos e
entidades da administração pública de processo seletivo para
contratação de estagiário, por não constituir tal recrutamento uma
forma de provimento de cargo público.
85
b) A circunstância de inexistir previsão específica para a interposição
de recurso hierárquico em favor do sujeito passivo afasta o poder-
dever da administração de examinar a validade do ato administrativo.
c) Conforme entendimento do STF, há risco de grave lesão à ordem
pública, bem como de efeito multiplicador, na decisão judicial que
determina remoção de servidor para acompanhar cônjuge transferido a
pedido, quando não há interesse público em removê-lo.
d) Cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio
constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha
rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão
recorrida.
Comentários
a) No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.795/DF, cujo
acórdão foi publicado inicialmente no DJE de 24/05/2011, o Supremo Tribunal
Federal decidiu que lei distrital que proíbe a realização de processo seletivo
para o recrutamento de estagiários pelos órgãos e entidades do Poder Público
do Distrito Federal viola os princípios da impessoalidade (art. 37, caput,
CF/1988) e igualdade (art. 5
o
, caput, CF/1988). Assertiva incorreta.
b) No julgamento do agravo regimental em recurso extraordinário n° 462.136,
cujo acórdão foi publicado no DJE de 01/10/2010, o Supremo Tribunal Federal
decidiu que "a circunstância de inexistir previsão específica para a interposição
de recurso hierárquico em favor do sujeito passivo não afasta o poder-dever da
administração de examinar a validade do ato administrativo que implica a
constituição do crédito tributário, ainda que não provocada, respeitadas a forma
e as balizas impostas pelo sistema jurídico (Súmula 473/STF)". Assertiva
incorreta.
c) No julgamento da suspensão de tutela antecipada 407/PE, de relatoria do
Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:
SERVIDOR PÚBLICO. Acompanhamento de cônjuge transferido a pedido.
Remoção. Deferimento. Inadmissibilidade. Inobservância do princípio da
isonomia. Risco de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador presente. Decisão
paradigmática. Suspensão de Segurança deferida. Agravo regimental
improvido. Há risco de grave lesão à ordem pública. bem como de efeito
multiplicador, na decisão judicial que determina remoção de servidor
para acompanhar côniuae transferido a pedido, quando não há
interesse público em removê-lo.
(STF - ST A: 407 PE , Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento:
18/08/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-164 DIVULG 02-09-2010
PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-01 PP-00026)
86
Nesses termos, não restam dúvidas de que o texto da assertiva simplesmente
reproduziu o julgado do STF. Assertiva correta.
d) A súmula 636 do STF dispõe que "não cabe recurso extraordinário por
contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação
pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela
decisão recorrida". Assertiva incorreta.
Gabarito: Letra c.
(CESPE/Defensor Público - DPE RR/2013 - adaptada) Considerando os
princípios aplicáveis à administração pública e a jurisprudência do STF,
julgue os itens seguintes.
23. Se um servidor administrativo estadual tiver um pedido
administrativo negado pela administração pública, a admissibilidade de
recurso administrativo que vier a ser oferecido por esse servidor estará
condicionada ao depósito prévio da taxa recursal.
A súmula 21 do Supremo Tribunal Federal é expressa ao afirmar que "é
inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou
bens para admissibilidade de recurso administrativo". Assertiva incorreta.
24. Caso o presidente de autarquia estadual pretenda nomear seu
sobrinho para o cargo de diretor administrativo dessa entidade, não
haverá óbice jurídico para a nomeação, já que a vedação ao nepotismo
depende da edição de lei formal.
Em razão da súmula vinculante n° 13 do STF, que veda o nepotismo
(inclusive na forma cruzada), os primos são os únicos parentes (4
o
grau) do
presidente da autarquia estadual que podem ser nomeados para cargos em
comissão ou função gratificada. Sobrinhos são parentes de 3
o
grau, portanto,
enquadram-se na proibição ao nepotismo, que independe da edição de lei
formal, pois encontra fundamento nos princípios da impessoalidade, moralidade
e legalidade. Assertiva incorreta.
25. O princípio da publicidade exige que a administração pública dê
ampla divulgação dos seus atos, inclusive fornecendo, gratuitamente,
certidões para a defesa de direitos e o esclarecimento de situações de
interesse pessoal quando solicitadas.
87
A CF/1988, em seu art. 5
o
, XXXIV, dispõe que são a todos assegurados,
independentemente do pagamento de taxas a obtenção de certidões em
repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal. Assertiva correta.
26. O STF entende, com base no princípio da ampla defesa, que, em
processo administrativo disciplinar, é obrigatório que a defesa técnica
seja promovida por advogado.
A súmula vinculante n° 5 do Supremo Tribunal Federal dispõe que "a falta de
defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende
a constituição". Portanto, a contratação de advogado para acompanhamento de
processo administrativo disciplinar é uma faculdade assegurada ao
administrado. Assertiva incorreta.
(Analista Judiciário - área administrativa/TRE BA 2013/CESPE) Com
relação à organização administrativa em sentido amplo, julgue o item
subsequente.
27. Como exemplo da incidência do princípio da inafastabilidade do
controle jurisdicional sobre os atos administrativos no ordenamento
jurídico brasileiro, é correto citar a vigência do sistema do contencioso
administrativo ou sistema francês.
Com o objetivo de corrigir os atos ilegítimos ou ilegais praticados pelo
Poder Público, foram desenvolvidos dois grandes sistemas administrativos: o
contencioso administrativo (também chamado de sistema francês) e o
sistema judiciário ou de jurisdição única (também conhecido como sistema
inglês).
Nos países que adotam o sistema do contencioso administrativo,
existe uma dualidade de jurisdições: de um lado, a jurisdição
administrativa, encarregada de resolver os conflitos e as demandas de
interesse da Administração Pública; de outro, o Poder Judiciário,
encarregado de solucionar os demais litígios surgidos no seio da sociedade e
que não representem interesse direto da Administração.
No sistema do contencioso administrativo, o Poder Judiciário não pode
interferir nas matérias que são de interesse administrativo, já que a solução de
tais litígios ocorre no âmbito da própria Administração. Por outro lado, o
sistema judiciário ou de jurisdição única caracteriza-se pelo fato de ser o
responsável pela solução de todos os litígios surgidos no âmbito social, sejam
88
eles de interesse da Administração ou exclusivamente de particulares. É
o sistema adotado no Brasil.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5
o
, inc. XXXV, dispõe
expressamente que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito". Trata-se do princípio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, que assegura ao Poder Judiciário a prerrogativa de analisar
todas as lesões ou ameaças a direitos que ocorrerem no âmbito da sociedade.
Sendo assim, mesmo que a Administração já tenha proferido decisão
sobre uma determinada matéria (aplicação de uma penalidade a servidor
público, imposição de multa a particular, revisão de processo administrativo,
etc), é assegurado àquele que se sentir prejudicado o direito de recorrer ao
Poder Judiciário para discutir novamente a questão.
Perceba que, no sistema do contencioso administrativo, o Poder Judiciário
não interfere nas decisões proferidas no âmbito da Administração, portanto, tal
sistema não pode ser citado como exemplo da incidência do princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional sobre os atos administrativos.
Assertiva incorreta.
(CESPE/Auditor de Controle Externo - TCE ES/2012) A respeito de órgão
público, agente de fato e princípios da administração pública, julgue os
itens que se seguem.
28. A atuação administrativa dos integrantes do setor público deve ser
pautada pela existência de uma permissão legal. Assim sendo, o
princípio explicitado na CF hierarquicamente definido como mais
importante é o da legalidade, pois é um princípio norteador das ações
públicas.
O princípio da legalidade realmente é responsável por pautar as condutas
praticadas no âmbito da Administração Pública, já que a atividade
administrativa deve ser sempre autorizada ou determinada por lei. Todavia,
não é correto afirmar que o princípio da legalidade é hierarquicamente o mais
importante, pois não há hierarquia entre os princípios administrativos.
Diante de uma aparente colisão entre princípios, o intérprete (o
administrador ou o juiz) deverá considerar o peso relativo de cada um deles e
verificar, no caso concreto em análise, qual deverá prevalecer. A solução da
colisão dar-se-á através da ponderação entre os diversos valores jurídicos
envolvidos, pois os princípios possuem um alcance (peso) diferente em cada
caso concreto e aquele que possuir maior abrangência deverá prevalecer.
Assertiva incorreta.
89
29. Segundo o princípio da indisponibilidade, o agente público não
dispõe livremente dos bens e do interesse público, devendo geri-los da
forma que melhor atenda à coletividade.
O princípio da indisponibilidade do interesse público pode ser estudado sob
vários aspectos, mas todos eles estabelecem restrições e limitações à gestão
dos bens e interesses públicos, que devem sempre satisfazer os interesses da
coletividade. Se o agente público desejar alienar um bem público, por exemplo,
deverá observar todas as condições previstas no art. 17 da Lei n° 8.666/1993,
sob pena de responsabilização nas esferas penal, administrativa e cível.
Assertiva correta.
(CESPE/Técnico Administrativo - ANATEL/2012) Julgue o item que se
segue, relativo aos princípios e poderes da administração pública.
30. O princípio da segurança jurídica resguarda a estabilidade das
relações no âmbito da administração; um de seus reflexos é a vedação
à aplicação retroativa de nova interpretação de norma em processo
administrativo.
O art. 2
o
, XIII, da Lei n° 9.784/1999, dispõe que nos processos administrativos
serão observados, entre outros, os critérios de "interpretação da norma
administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que
se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação".
Ao responder às questões de prova, lembre-se sempre de que o princípio da
segurança jurídica não veda que a Administração Pública altere as suas
interpretações sobre as leis vigentes, porém, não permite que a *nova"
interpretação seja aplicada retroativamente. Assertiva correta.
90
RELAÇÃO DE QUESTÕES COMENTADAS - COM GABARITO
01. (ESAF/Analista Técnico-Administrativo - Min. Turismo/2014)
Assinale a opção em que consta princípio da Administração Pública que
não é previsto expressamente na Constituição Federal.
a) Publicidade.
b) Eficiência.
c) Proporcionalidade.
d) Legalidade.
e) Moralidade.
02. (Analista em Planejamento/SEFAZ SP 2009/ESAF) Quanto aos
princípios direcionados à Administração Pública, assinale a opção
correta.
a) O princípio da legalidade significa que existe autonomia de vontade
nas relações travadas pela Administração Pública, ou seja, é permitido
fazer tudo aquilo que a lei não proíbe.
b) O ato administrativo em consonância com a lei, mas que ofende os
bons costumes, as regras da boa administração e os princípios de
justiça, viola o princípio da moralidade.
c) É decorrência do princípio da publicidade a proibição de que conste
nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos em divulgação de atos, programas
ou campanhas de órgãos públicos.
d) A Administração Pública pode, por ato administrativo, conceder
direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos
administrados.
e) O modo de atuação do agente público, em que se espera melhor
desempenho de suas funções, visando alcançar os melhores resultados
e com o menor custo possível, decorre diretamente do princípio da
razoabilidade.
03. (Analista de Finanças e Controle/STN 2008/ESAF) O art. 37, caput,
da Constituição Federal de 1988 previu expressamente alguns dos
princípios da administração pública brasileira, quais sejam, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Consagra-se, com
o princípio da publicidade, o dever de a administração pública atuar de
maneira transparente e promover a mais ampla divulgação possível de
91
seus atos. Quanto aos instrumentos de garantia e às repercussões
desse princípio, assinale a assertiva incorreta.
a) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado.
b) É assegurada a todos a obtenção de certidões em repartições
públicas, para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal.
c) Da publicidade dos atos e programas dos órgãos públicos poderá
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal de autoridades ou servidores públicos, desde que tal iniciativa
possua caráter educativo.
d) Cabe habeas data a fim de se assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público.
e) É garantido ao usuário, na administração pública direta e indireta, na
forma disciplinada por lei, o acesso a registros administrativos e a
informações sobre atos de governo, observadas as garantias
constitucionais de sigilo.
04. (Especialista em Políticas Públicas/MPOG 2008/ESAF) A Agência
executiva é a qualificação dada à autarquia ou fundação que celebre
contrato de gestão com o órgão da Administração Direta a que se acha
vinculada, introduzida no direito brasileiro em decorrência do
movimento da globalização. Destarte, assinale qual princípio da
administração pública, especificamente, que as autarquias ou
fundações governamentais qualificadas como agências executivas
visam observar nos termos do Decreto n. 2.487/98:
a) eficiência
b) moralidade
c) legalidade
d) razoabilidade
e) publicidade
05. (Analista de Finanças e Controle/CGU 2008/ESAF) Quanto à
aplicação de princípios constitucionais em processos administrativos, é
entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, constituindo
súmula vinculante para toda a administração e tribunais inferiores, que,
92
nos processos perante o Tribunal de Contas da União, asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa
a) mesmo quando da decisão não resultar anulação ou revogação de
ato administrativo que beneficie o interessado, inclusive a apreciação
da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.
b) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, sem exceção.
c) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.
d) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, inclusive na apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.
e) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, inclusive a apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, exceto reforma
e pensão.
06. (Analista de Planejamento e Orçamento/MPOG 2010/ESAF) A
observância da adequação e da exigibilidade, por parte do agente
público, constitui fundamento do seguinte princípio da Administração
Pública:
a) Publicidade.
b) Moralidade.
c) Legalidade.
d) Proporcionalidade.
e) Impessoalidade.
07. (Analista de Planejamento e Orçamento/MPOG 2010/ESAF)
Relativamente à necessidade de estabilização das relações jurídicas
entre os cidadãos e o Estado, há dois princípios que visam garanti-la.
Assinale a resposta que contenha a correlação correta, levando em
consideração os aspectos objetivos e subjetivos presentes para a
estabilização mencionada.
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( ) Boa-fé;
( ) Presunção de legitimidade e legalidade dos atos da Administração;
( ) Prescrição;
( ) Decadência.
(1) Segurança Jurídica - aspecto objetivo.
(2) Proteção à confiança - aspecto subjetivo.
a) 1 / 1 / 2 / 2.
b) 2 / 1 / 2 / 1.
c) 2 / 2 / 1 / 1.
d) 1 / 1 / 1 / 2.
e) 2 / 2 / 2 / 1.
08. (Analista de Finanças e Controle/CGU 2008/ESAF)0 princípio
constitucional do Direito Administrativo, cuja observância forçosa, na
prática dos atos administrativos, importa assegurar que, o seu
resultado, efetivamente, atinja o seu fim legal, de interesse público, é o
da
a) legalidade.
b) publicidade.
c) impessoalidade.
d) razoabilidade.
e) moralidade.
09. (Analista de Finanças e Controle/CGU 2008/ESAF) Assinale a opção
que elenque dois princípios norteadores da Administração Pública que
se encontram implícitos na Constituição da República Federativa do
Brasil e explícitos na Lei n. 9.784/99.
a) Legalidade / moralidade.
b) Motivação / razoabilidade.
c) Eficiência / ampla defesa.
d) Contraditório / segurança jurídica.
e) Finalidade / eficiência.
10. (Analista Administrativo/ANA 2009/ESAF) Assinale a opção correta
relativa à Administração Pública na Constituição Federal de 1988.
94
a) A Constituição Federal não proíbe a nomeação de cônjuge,
companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até
o terceiro grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou
assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública
direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
b) Em obediência ao princípio da publicidade, instituição financeira não
pode invocar sigilo bancário para negar ao Ministério Público
informações e documentos sobre nomes de beneficiários de
empréstimos concedidos com recursos subsidiados pelo erário, em se
tratando de requisição para instruir procedimento administrativo
instaurado em defesa do patrimônio público.
c) A lei que posteriormente é declarada inconstitucional perece mesmo
antes de nascer, por isso, os efeitos eventualmente por ela produzidos
não podem incorporar-se ao patrimônio dos administrados, ainda que
se considere o princípio da boa-fé.
d) Antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de
direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa
do processo seletivo, mas a Administração Pública não pode, enquanto
não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições
do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova
legislação aplicável à espécie.
e) Os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à
coletividade. O Administrador é mero gestor da coisa pública e não tem
disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização
em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, que
não pode ser atenuado.
11. (Processo Seletivo/União 2009/ESAF) Nos termos da Constituição
da República, são princípios a serem obedecidos pela administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, exceto:
a) impessoalidade.
b) legalidade.
c) eficiência.
d) essencialidade.
e) moralidade.
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(CESPE/Analista Técnico - MJ/2013) Com referência aos princípios do
direito administrativo e aos poderes da administração, julgue os
próximos itens.
12. As restrições impostas à atividade administrativa que decorrem do
fato de ser a administração pública mera gestora de bens e de
interesses públicos derivam do princípio da indisponibilidade do
interesse público, que é um dos pilares do regime jurídico-
administrativo.
(CESPE/Auditor de Controle Externo - TCE RO/2013) Quanto aos
princípios jurídicos aplicáveis à administração pública, julgue os itens a
seguir.
13. De acordo com a doutrina, o regime jurídico-administrativo abrange
tanto as regras quanto os princípios, os quais são considerados
recomendações para a atividade da administração pública.
14. A atribuição do nome de determinado prefeito em exercício a escola
pública municipal constitui infringência ao princípio constitucional da
impessoalidade, mesmo que tenha caráter educativo, informativo ou de
orientação social.
(CESPE/Assistente Técnico Administrativo - MI/2013) Julgue os itens
abaixo, acerca do direito administrativo.
15. Os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a lei constituem as
principais fontes do direito administrativo.
16. Fere a moralidade administrativa a conduta do agente que se vale
da publicidade oficial para autopromover-se.
17. Não viola o princípio da legalidade a exoneração de ofício de
servidor público por abandono de cargo.
(CESPE/Advogado - SERPRO/2013) No que concerne aos princípios
constitucionais do direito administrativo, julgue os seguintes itens.
18. O princípio da isonomia pode ser invocado para a obtenção de
benefício, ainda que a concessão deste a outros servidores tenha-se
dado com a violação ao princípio da legalidade.
19. O princípio da publicidade vincula-se à existência do ato
administrativo, mas a inobservância desse princípio não invalida o ato.
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(CESPE/Advogado - TELEBRAS/2013) A respeito do direito
administrativo e da administração pública, julgue os itens a seguir.
20. Os critérios unidimensionais ou simples conceituam o direito
administrativo levando em consideração um só elemento, a exemplo do
que ocorre com o critério legalista.
21. (CESPE/Juiz Substituto - TJ MA/2013) Consoante aos princípios da
administração pública, assinale a opção correta.
a) De acordo com o princípio da publicidade, toda e qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei.
b) Dado o princípio da legalidade, deve o administrador público pautar
sua conduta por preceitos éticos.
c) A obrigação de a administração pública ser impessoal decorre do
princípio da moralidade.
d) A eficiência constitui princípio administrativo previsto na CF.
22. (CESPE/Juiz substituto - TJ MA/2013) Com base na interpretação
judicial do direito administrativo, assinale a opção correta.
a) Não viola o princípio da igualdade a não realização por órgãos e
entidades da administração pública de processo seletivo para
contratação de estagiário, por não constituir tal recrutamento uma
forma de provimento de cargo público.
b) A circunstância de inexistir previsão específica para a interposição
de recurso hierárquico em favor do sujeito passivo afasta o poder-
dever da administração de examinar a validade do ato administrativo.
c) Conforme entendimento do STF, há risco de grave lesão à ordem
pública, bem como de efeito multiplicador, na decisão judicial que
determina remoção de servidor para acompanhar cônjuge transferido a
pedido, quando não há interesse público em removê-lo.
d) Cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio
constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha
rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão
recorrida.
(CESPE/Defensor Público - DPE RR/2013 - adaptada) Considerando os
princípios aplicáveis à administração pública e a jurisprudência do STF,
julgue os itens seguintes.
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23. Se um servidor administrativo estadual tiver um pedido
administrativo negado pela administração pública, a admissibilidade de
recurso administrativo que vier a ser oferecido por esse servidor estará
condicionada ao depósito prévio da taxa recursal.
24. Caso o presidente de autarquia estadual pretenda nomear seu
sobrinho para o cargo de diretor administrativo dessa entidade, não
haverá óbice jurídico para a nomeação, já que a vedação ao nepotismo
depende da edição de lei formal.
25. O princípio da publicidade exige que a administração pública dê
ampla divulgação dos seus atos, inclusive fornecendo, gratuitamente,
certidões para a defesa de direitos e o esclarecimento de situações de
interesse pessoal quando solicitadas.
26. O STF entende, com base no princípio da ampla defesa, que, em
processo administrativo disciplinar, é obrigatório que a defesa técnica
seja promovida por advogado.
(Analista Judiciário - área administrativa/TRE BA 2013/CESPE) Com
relação à organização administrativa em sentido amplo, julgue o item
subsequente.
27. Como exemplo da incidência do princípio da inafastabilidade do
controle jurisdicional sobre os atos administrativos no ordenamento
jurídico brasileiro, é correto citar a vigência do sistema do contencioso
administrativo ou sistema francês.
(CESPE/Auditor de Controle Externo - TCE ES/2012) A respeito de órgão
público, agente de fato e princípios da administração pública, julgue os
itens que se seguem.
28. A atuação administrativa dos integrantes do setor público deve ser
pautada pela existência de uma permissão legal. Assim sendo, o
princípio explicitado na CF hierarquicamente definido como mais
importante é o da legalidade, pois é um princípio norteador das ações
públicas.
29. Segundo o princípio da indisponibilidade, o agente público não
dispõe livremente dos bens e do interesse público, devendo geri-los da
forma que melhor atenda à coletividade.
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(CESPE/Técnico Administrativo - ANATEL/2012) Julgue o item que se
segue, relativo aos princípios e poderes da administração pública.
30. O princípio da segurança jurídica resguarda a estabilidade das
relações no âmbito da administração; um de seus reflexos é a vedação
à aplicação retroativa de nova interpretação de norma em processo
administrativo.
GABARITO
Ol.C
02.B
03.C
04.A
05.C
06.D
07.C
08.C
09.B
10.B
11.D
12.C
13.E
14.C
15.C
16.C
17.E
18.E
19.E
20.C
21.D
22.C
23. E
24.E
25.C
26.E
27.E
28.E
29.C
30.C
99
