plik

Spis treÊci

Artykuł 82 TWE – zagadnienia podstawowe

1.1

Definicja rynku właściwego dla potrzeb stosowania artykułu
82 TWE

1.1.1

Rynek produktowy

1.1.2

Rynek geograficzny

1.1.3

Aspekt czasowy

1.2

Definicja pozycji dominującej dla potrzeb stosowania
artykułu 82 TWE

1.3

Definicja nadużycia dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE

1.3.1

Zagadnienia ogólne

1.3.2

Przykłady nadużycia pozycji dominującej w świetle praktyki
decyzyjnej Komisji i orzecznictwa sądów europejskich

Kolektywna dominacja na rynkach oligopolistycznych
- zagadnienia podstawowe

2.1

Kolektywna pozycja dominująca w praktyce decyzyjnej i orzecznictwie
europejskich instytucji ochrony konkurencji – przykłady

2.1.1

Nestlé/Perrier – pierwsza decyzja Komisji dotycząca kolektywnej
dominacji wydana na podstawie Rozporządzenia Nr 4064/89

2.1.2

Italian Flat Glass – rozwinięcie koncepcji kolektywnej dominacji
na podstawie postanowień artykułów 82 oraz 81 TWE

2.1.3

Kali & Salz – ETS rozstrzyga o zastosowaniu kolektywnej
dominacji w sytuacjach połączeń

2.1.4

Gencor oraz Compagnie Maritime Belge – rozstrzygnięcia
o znaczeniu powiązań ekonomicznych

2.1.5

Airtours/FirstChoice – nowa definicja kolektywnej dominacji

2.2

Relacje pomiędzy artykułem 81 oraz 82 TWE w kontekście
nadużywania pozycji dominującej przez kilku przedsiębiorców

2.2.1

Italian Flat Glass oraz Compagnie Maritme Belge – sądy europejskie
potwierdzają możliwość łącznego zastosowania artykułów
81 i 82 TWE do tego samego stanu faktycznego

2.2.2

Relacje pomiędzy powiązaniami ekonomicznymi na tle orzecznictwa
dotyczącego artykułu 82 TWE oraz porozumieniami, decyzjami
i uzgodnionymi praktykami w rozumieniu artykułu 81 TWE

Artyku∏ 82 TWE – zagadnienia podstawowe

Podstawowym celem postanowień artykułu 82 TWE jest stworzenie mecha-
nizmu  kontroli  siły  ekonomicznej  posiadanej  przez  przedsiębiorstwa
działające  na  Wspólnym  Rynku.  Znajduje  on  zastosowanie  w  przypadkach,
kiedy  dominujący  przedsiębiorca  nadużywa  swojej  pozycji  rynkowej,  np.
poprzez nieuczciwe praktyki cenowe, odmowę sprzedaży itp.

Podczas gdy artykuł 81 TWE zakazuje umów, decyzji i uzgodnionych praktyk,
które mają wpływ na handel między państwami członkowskimi i zakłócają
konkurencję na Wspólnym Rynku, artykuł 82 TWE zakazuje działań, które
mają podobne skutki, lecz stanowią przejaw nadużycia siły ekonomicznej
posiadanej przez przedsiębiorstwa dominujące na danym rynku:

„Wszelkie nadużywanie przez jedno lub więcej przedsiębiorstw pozycji dominującej
na Wspólnym Rynku lub na jego istotnej części jest niezgodne ze Wspólnym Rynkiem
i zakazane, o ile może wpływać na handel między państwami członkowskimi.

Nadużywanie takie może polegać w szczególności na:

a) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen zakupu lub sprze-

daży albo innych nieuczciwych warunków transakcji;

b) ograniczaniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kon-

sumentów;

c) stosowanie niejednakowych warunków do równorzędnych transakcji wobec

różnych partnerów handlowych, stwarzając im przez to niekorzystne warunki
konkurencji;

d) uzależnianie zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów dodatkowych

świadczeń, które nie mają ani rzeczowego, ani zwyczajowego związku z przed-
miotem kontraktu.”

Tłum. według „Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej”, T. Skoczny, Wydawnictwa Naukowe Wydziału
Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, 2002;

Z praktyki i orzecznictwa europejskich instytucji ochrony konkurencji wyni-
ka, iż postanowieniami artykułu 82 TWE może być objęty zarówno jeden, jak
i kilku przedsiębiorców

, oraz że lista zakazanych praktyk handlowych

zawarta w treści tego artykułu ma charakter przykładowy. W żadnej mierze
nie wyczerpuje ona definicji nadużycia pozycji dominującej.

W  decyzjach  oraz  orzeczeniach,  które  zapadają  na  podstawie  artykułu
82 TWE, Komisja oraz sądy europejskie podkreślają, iż prawo wspólnotowe
nie zabrania posiadania silnej pozycji rynkowej, a nawet monopolu, zabrania
jedynie nadużywania takiej pozycji. Przedsiębiorcy są zachęcani do rywaliza-
cji  na  rynku  i  nie  można  karać  najbardziej  efektywnych,  którzy  wychodzą
z  tej  rywalizacji  zwycięsko.  Chociaż  artykuł  82  TWE  traktuje  o  nadużyciu
pozycji dominującej, a nie o dominacji jako takiej, w praktyce rozróżnienie to
jest  daleko  bardziej  trudne,  jako  że  monopoliści  mają  całkowicie  naturalną
– z punktu widzenia ekonomicznego – tendencję do wykorzystywania swojej
uprzywilejowanej pozycji w celu maksymalizacji zysków.

1.1

Definicja rynku w∏aÊciwego dla potrzeb stosowania artyku∏u 82 TWE
Zastosowanie postanowień artykułu 82 TWE wymaga od Komisji udowodnie-
nia, iż przedsiębiorca lub przedsiębiorcy, którym czyni się zarzut stosowania
niedozwolonych praktyk, zajmują pozycję dominującą. Ze względu na brak
jakiejkolwiek legalnej definicji dominacji, jej stwierdzenie wymaga zawsze
przeprowadzenia szczegółowych analiz ekonomicznych.

W pierwszym rzędzie należy przeprowadzić analizę ekonomiczną rynku, aby
ustalić rynek właściwy, na którym działa dany przedsiębiorca lub
przedsiębiorcy. Istotne znaczenie w takiej analizie mają trzy elementy: rynek
produktowy, rynek geograficzny i czynnik czasowy. Przedsiębiorca może po-
siadać określoną siłę rynkową tylko w kontekście rynkowej podaży konkret-
nego produktu lub usług. Dlatego w pierwszej kolejności niezbędne jest
zdefiniowanie rynku produktowego.

1.1.1 Rynek produktowy

Co do zasady, podejście Komisji i sądów europejskich do definicji rynku pro-
duktowego skoncentrowało się na badaniu substytucyjności towarów: stop-
nia, w jakim jeden produkt może zostać na rynku zastąpiony przez inny ze
względu na swoje cechy, zastosowanie lub przydatność do określonego celu.

Kwestię tę badać należy zarówno od strony popytu jak i podaży. Z punktu

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

Definicja przedsiębiorcy jest taka sama jak w kontekście artykułu 81 TWE – obejmuje ona każdą
działalność gospodarczą bez względu na jej formę prawną i sposób finansowania: sprawy T-128/98 Aero-
ports de Paris v Comission [2000] ECR II-3929; definicja dla celów artykułu 82 TWE znajduje się w spraw-
ie C-364/92 SAT Flugellschafts mbH v Eurocontrol [1994] I-43 [1994] 5 CMRL 208;

Np. sprawa 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission [1978] ECR
207;

widzenia popytu, ustalenie stopnia substytucyjności wymaga przeanalizowa-
nia  elastyczności  danego  produktu.  Elastyczność  jest  wysoka,  kiedy  wzrost
ceny danego produktu, np. wołowiny, doprowadzi do tego, że znaczna część
klientów zdecyduje się zastąpić go produktem tańszym, np. wieprzowiną lub
baraniną. Wysoka elastyczność wskazuje, że badane produkty są częścią tego
samego  rynku.  W  sytuacji,  kiedy  trudno  jest  otrzymać  wiarygodne  dane,
Komisja  opiera  się  na  innych  czynnikach,  aby  określić,  czy  produkty  mają
rzeczywiście charakter substytutów. Bierze się wówczas pod uwagę m.in. ceny
i  cechy  fizyczne  produktów.  Na  stopień  zastępowalności  mogą  również  od-
działywać  czynniki  po  stronie  podaży.  Nawet  jeżeli  przedsiębiorcy  nie
prowadzą  identycznej  działalności,  każdemu  z  nich  może  być  stosunkowo
łatwo  przystosować  swoje  linie  produkcyjne  do  wytwarzania  produktów
konkurenta. W takiej sytuacji obydwa produkty mogą zostać uznane za cześć
tego samego rynku.

Przykładem postępowania, w którym definicja rynku produktowego
stanowiła istotną kwestię sporną, jest United Brands (20).

United Brands, firma eksportująca banany, została oskarżona o różne niedoz-
wolone praktyki naruszające postanowienia artykułu 82 TWE. Spór dotyczył
między  innymi  definicji  właściwego  rynku  produktowego.  United  Brands
argumentowała,  że  banany  stanowią  część  większego  rynku  świeżych
owoców,  przedstawiając  analizy  dowodzące,  iż  występuje  duża  elastyczność
popytu między bananami a innymi świeżymi owocami. Komisja utrzymywała,
że elastyczność ta nie jest w istocie rzeczy znacząca. W opinii Komisji, banany
stanowią  odrębny  rynek,  częściowo  dlatego,  że  zaspokajają  potrzeby
żywieniowe  istotnej  grupy  konsumentów,  częściowo  zaś  dlatego,  że  mają
szczególne właściwości, które sprawiają, iż inne owoce nie mogą być uznane
za ich substytuty.

Trybunał uznał argumentację Komisji stwierdzając, iż banany stanowią rynek
produktowy odrębny od rynku świeżych owoców. Przytoczony poniżej
wyciąg z orzeczenia zapadłego w sprawie United Brands (55) wskazuje argu-
mentację, jaką ETS poparł swoje twierdzenia.

„22. Aby można uznać banany za osobny rynek, wystarczająco wyodrębniony

z rynku innych owoców, muszą one wyróżniać się szczególnymi cechami
odróżniającymi je od innych owoców, które świadczą o tym, że można je
zastąpić owocami jedynie w pewnym stopniu, jak również, iż konkurują one
z tymi owocami w stopniu ledwie zauważalnym.

Sprawa 6/72 Europeamballage Corporation and Continental Can Co Inc v. Commission [1973] ECR 215,
sprawa T-65/96 Kish Glass & Co Ltd. v Commission [2000] ECR II-1885, para. 68;

Informacje dotyczące sygnatur i publikacji opisywanych decyzji i orzeczeń znajdują się w przypisach
końcowych;

23. Dojrzewanie bananów ma miejsce przez cały rok, tak więc żaden sezon nie może

być brany pod uwagę.

(...)
27. Ponieważ banany są owocami zawsze dostępnymi w wystarczających ilościach,

kwestia, czy mogą być zastąpione przez inne owoce, musi być określona
w odniesieniu do całego roku, dla ustalenia stopnia konkurencji między
bananami a innymi świeżymi owocami.

28. Badania rynku bananów znajdujące się w aktach Sądu wykazują, iż na tym

ostatnim  rynku  nie  mamy  do  czynienia  z  wystarczającą,  długoterminową
elastycznością...  jak  również,  iż  nie  mamy  do  czynienia  z  jakimikolwiek
sezonowymi substytutami, które pozwalałyby na zastępowanie bananów inny-
mi  owocami  sezonowymi,  oraz  że  możliwe  jest  to  jedynie  w  relacji  miedzy
bananami  a  dwoma  innymi  owocami  (brzoskwinie  oraz  winogrona  stołowe)
w jednym z krajów (Niemcy Zachodnie) odnośnego rynku geograficznego.

29. Jeśli zaś chodzi o dwa inne rodzaje owoców dostępnych przez cały rok

(pomarańcze i jabłka), pierwsze z nich nie mogą być zastąpione, w przypadku
zaś drugich istnieje jedynie względny stopień możliwości ich zastąpienia.

30. Ta niewielka możliwość zastąpienia owoców tłumaczona jest szczególnymi

cechami bananów, jak również wszelkimi czynnikami wpływającymi na kon-
sumenta.

31. Banany mają pewne charakterystyczne cechy: wygląd, smak, są łagodne,

bezpestkowe oraz łatwe w spożyciu, mają ponadto stały poziom produkcji,
który pozwala na ciągłe zaspokajanie potrzeb znacznej części populacji składa-
jącej się z ludzi bardzo młodych, także starszych oraz chorych.

32. Jeśli zaś chodzi o ceny, badania Organizacji ds. Żywności i Rolnictwa wskazu-

ją, że na cenę bananów wpływ mają jedynie spadające ceny innych owoców
(tylko brzoskwiń oraz winogron stołowych) w miesiącach letnich, głównie
w lipcu, o kwotę nie przekraczającą 20 procent.

(...)
34. Z powyższych rozważań wynika, iż ogromna liczba konsumentów systematy-

cznie spożywających banany nie jest w sposób zauważalny lub znaczący
zniechęcana do spożywania tych produktów poprzez pojawienie się świeżych
owoców na rynku, i nawet w okresie szczytu sezonu owoce te mają ograniczony
i krótkotrwały wpływ na spożycie bananów”.

Innym przykładem ilustrującym metodologię stosowaną przez instytucje
europejskie w definiowaniu rynku produktowego jest sprawa Michelin (47).

Komisja  wszczęła  postępowanie  przeciwko  grupie  Michelin  w  związku  ze
stosowaną  przez  nią  praktyką  rabatów  przy  sprzedaży  opon.  W  opinii
Komisji,  przyznawane  rabaty  nie  były  powiązane  z  obiektywną  różnicą
w kosztach. Stwierdzono, że rabaty miały na celu trwałe związanie klientów
z marką Michelin. Komisja ustaliła, iż Michelin posiada dominującą pozycję
na rynku opon do ciężarówek, autobusów i podobnych pojazdów. Michelin
uznała,  że  przyjęta  przez  Komisję  definicja  rynku  produktu  ma  charakter

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

uznaniowy oraz że została ona sztucznie stworzona na potrzeby postępowa-
nia. Według Michelin, właściwy rynek produktowy, do którego należało się
odnieść, obejmuje także opony do samochodów osobowych oraz furgonetek,
a także opony z odzysku.

ETS ponownie podkreślił, iż „...dla potrzeb badania ewentualnej pozycji dominu-
jącej przedsiębiorcy na danym rynku, możliwości konkurowania muszą zostać ocenio-
ne w odniesieniu do rynku obejmującego wszystkie produkty, które – biorąc pod
uwagę ich charakterystykę, są szczególnie przydatne dla zaspokojenia stałych potrzeb
klientów i są tylko do określonego stopnia »zastępowalne« przez inne produkty”.

Po wnikliwym rozważeniu wszystkich argumentów stron, ETS stwierdził, że
nie  ma  elastyczności  podaży  pomiędzy  oponami  dla  ciężkich  pojazdów
a oponami do samochodów osobowych ze względu na występowanie znaczą-
cych  różnic  w  technologii  produkcji  oraz  urządzeniach  i  narzędziach
niezbędnych do ich wytwarzania. Fakt, iż przestawienie linii produkcyjnych
do  opon  lekkich  na  produkcję  opon  ciężkich  i  vice versa wymaga  istotnego
nakładu czasu oraz środków finansowych, oznacza, że produkty te nie są aż
tak zbliżone, aby można było swobodnie dostosować ich produkcję do zmian
w zakresie popytu na rynku.

W  związku  z  powyższym  Komisja  słusznie  przyjęła,  iż  właściwy  rynek  pro-
duktowy  jest  rynkiem  opon  do  ciężarówek,  autobusów  i  podobnych
pojazdów,  wyłączając  z  zakresu  swoich  rozważań  opony  do  samochodów
osobowych i furgonetek.

Niektóre  przykłady  z  praktyki  decyzyjnej  i  orzecznictwa  europejskich
organów  ochrony  konkurencji  wskazują,  iż  definicja  rynku  produktowego
przyjęta  na  gruncie  artykułu  82  TWE  może  być  bardzo  wąska

. Jedną

z bardziej znanych, a zarazem kontrowersyjnych, definicji rynku produk-
towego Komisja sformułowała w sprawie Hugin Liptons (10).

Hugin została uznana przez Komisję za winną naruszenia postanowień
artykułu 82 TWE przez odmowę sprzedaży Lipton części zamiennych do
swoich kas fiskalnych. Lipton konkurowała z Hugin w obsłudze serwisowej
kas fiskalnych Hugin. Komisja zdefiniowała rynek właściwy jako rynek części
zamiennych do kas fiskalnych Hugin niezbędnych niezależnym serwisantom.
Hugin zaś twierdziła, iż właściwy rynek produktowy obejmuje ogólnie kasy
fiskalne i jest rynkiem bardzo konkurencyjnym.

ETS poparł stanowisko Komisji, wyjaśniając, iż: „...istnieje odrębny rynek części
zapasowych Hugin na innym szczeblu, tzn. na szczeblu niezależnych przedsiębior-

M.in. sprawa 26/75 General Motors Continental NV v Commission [1975] ECR 1367;

ców, którzy specjalizują się w konserwacji i naprawie kas fiskalnych, w odnawia-
niu zużytych kas fiskalnych oraz w sprzedaży i najmie używanych kas fiskalnych.
Funkcja, jaką pełnią ci przedsiębiorcy na rynku, sprawia, iż potrzebują części za-
miennych  w  swoich  różnych  rodzajach  działalności.  Potrzebują  oni  takich  części,
aby świadczyć na rzecz użytkowników kas fiskalnych usługi w formie konserwacji
i naprawy oraz odnawiania używanych kas fiskalnych oraz aby sprzedawać i wy-
najmować  używane  kasy  fiskalne.  Wreszcie,  przedsiębiorcy  ci  potrzebują  części
zamiennych  do  konserwacji  i  naprawy  nowych  lub  używanych  kas  fiskalnych
należących  do  nich  samych,  które  jedynie  wynajmują  swoim  klientom.  Ponadto
ustalono, iż istnieje szczególne zapotrzebowanie na części zamienne Hugin, jako że
nie mogą być one zastąpione częściami zamiennymi do kas fiskalnych innych pro-
ducentów”. Z tych względów ETS orzekł, że rynkiem właściwym, który należy
wziąć pod uwagę w postępowaniu prowadzonym na podstawie artykułu 82
TWE,  jest  rynek  części  zamiennych  Hugin wykorzystywanych  przez  nieza-
leżnych  serwisantów.  Wielu  komentatorów  podeszło  jednak  krytycznie  do
tak wąskiego ujęcia rynku produktowego w tej sprawie

1.1.2 Rynek geograficzny

W celu ustalenia dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE, czy dany przed-
siębiorca posiada pozycję dominującą, niezbędne jest również zdefiniowanie
rynku geograficznego. Niektóre towary lub usługi mogą być sprzedawane na
nieograniczonym obszarze, podczas gdy inne dostępne są na stosunkowo
niewielkim rynku, gdyż ich szersza sprzedaż jest utrudniona z powodów
technicznych lub praktycznych.

Istotnym wyznacznikiem zasięgu geograficznego rynku są koszty transportu.
Wobec braku jakichkolwiek tego typu wyznaczników, w sprawie Hilti

właściwy rynek geograficzny uznano cały obszar Wspólnoty Europejskiej.
Również opisana powyżej sprawa United Brands (55) dostarcza wskazówek co
do sposobu interpretacji tego zagadnienia przez ETS.

Jednym z zarzutów, jakie United Brands sformułowała pod adresem Komisji
w  postępowaniu  odwoławczym  przed  ETS,  był  zarzut  nieprawidłowego
określenia rynku geograficznego. Komisja wyłączyła z rynku geograficznego
Francję,  Włochy  i  Wielką  Brytanię  uznając,  iż  w  krajach  tych  panują
szczególne  warunki  handlu.  United  Brands  zaakceptowała  te  ustalenia,  ale
podniosła  jednocześnie,  że  warunki  handlu  są  różne  w  każdym  z  państw
potraktowanych przez Komisję jako jeden rynek geograficzny.

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

Definicje rynku produktowego kwestionowane były także w następujących sprawach: sprawa 6&7/73 Insti-
tutio Chemioterapico Italiano SpA and Commercial Solvents v Komisja [1974] ECR 223; sprawa Continen-
tal Can; sprawa 85/76 Hoffman

–

La Roche and Co. AG v Komisja [1979] ECR 461; sprawa C-333/94P Tetra

Park International S.A. v Komisja [1996] ECR I-5951;

Decyzja 88/138, [1988] OJ L65/19. [1989] 4 CMLR 677, podtrzymane w apelacji: sprawa C-53/92P, Hilti
AG v Komisja [1994] ECRI-667;

ETS ustosunkował się do tego argumentu w następujący sposób:

„44. Przesłanki zastosowania artykułu 86 (obecnie 82 TWE) do przedsiębiorcy

mającego pozycję dominującą zakładają, iż istnieje wyraźnie wyodrębniony
obszar wspólnego rynku, na którym przedsiębiorca ten dopuszcza się niedoz-
wolonych praktyk utrudniających swobodną konkurencję, a jest to obszar, na
którym obiektywne warunki konkurencji odnoszące się do danego produktu
powinny być takie same dla wszystkich handlowców.

45. Wspólnota nie ustanowiła wspólnej organizacji rolnego rynku bananów.
46. W związku z tym uregulowania importowe różnią się istotnie w każdym

z państw członkowskich, w czym znajduje odbicie specyficzna polityka hand-
lowa danego państwa”.

ETS dokonał analizy porozumień dotyczących handlu bananami we Francji,
Włoszech i Wielkiej Brytanii, dochodząc do wniosku, iż państwa te stosują
preferencyjne warunki importu bananów ze swoich terytoriów zamorskich,
oraz z obszaru Brytyjskiej Wspólnoty Narodów, a następnie stwierdził:

„51. Efekt krajowej organizacji na tych trzech rynkach jest taki, że banany

skarżącego nie konkurują na równych warunkach z innymi bananami
sprzedawanymi w tych państwach, korzystającymi z systemu preferencyjnego,
a tym samym Komisja słusznie wyłączyła te trzy rynki narodowe z właściwego
rynku geograficznego.

52. Z drugiej strony sześć innych państw stanowi rynek, który jest kompletnie swo-

bodny, choć taryfy i koszty transportu są zróżnicowane, ale nie dyskrymina-
cyjne i w których to warunki konkurencji są dla wszystkich takie same.

53. Jeżeli chodzi o ustalenie rynku swobodnej konkurencji, te sześć krajów stanowi

obszar, który jest wystarczająco jednorodny, aby być uważanym za całość.”

Niewątpliwie jednak istnieją także rynki, których zasięg geograficzny ustala się
bez potrzeby skomplikowanych analiz ekonomicznych. W sprawie British Tele-
comunications

dotyczącej nadużycia przez British Telecomunications pozycji

dominującej w sektorze niektórych usług telekomunikacyjnych w Wielkiej Bry-
tanii, rynkiem geograficznym była Wielka Brytania, w której strona postępowa-
nia posiada monopol na świadczenie usług tego rodzaju. Podobnie w sprawie
Napier Brown – British Sugar (15) Komisja przyjęła za właściwy rynek
geograficzny rynek Wielkiej Brytanii, gdyż zainteresowani przedsiębiorcy
działali na rynku produkcji i sprzedaży cukru. W toku postępowania ustalono,
iż import cukru do Wielkiej Brytanii jest raczej ograniczony i należy go uznać
bardziej za uzupełnienie produkcji krajowej niż jej alternatywę.

Decyzja 82/861 [1982’ OJ I 360/36 [1983]1 CMLR 457, w apelacji sprawa 41/83 Italy v Komisja [1985] ECR
873 (36)

1.1.3 Aspekt czasowy

W analizie rynku właściwego dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE należy
także uwzględnić aspekt czasowy. Zdarza się bowiem, iż przedsiębiorca posia-
da istotną siłę ekonomiczną na rynku jedynie w określonym przedziale cza-
sowym, np. wtedy gdy konkurencja ze strony innych przedsiębiorców jest
mniejsza, gdyż ich produkty dostępne są tylko sezonowo. Ponadto, element
czasowy odgrywa także istotną rolę w definiowaniu rynków produktowych,
w tym sensie, iż dokonujący się na przestrzeni czasu rozwój technologiczny
i zmiany w zachowaniach konsumentów wpływają na zmianę granic
pomiędzy rynkami.

1.2

Definicja pozycji dominujàcej dla potrzeb stosowania artyku∏u 82 TWE
Po dokonaniu ustaleń dotyczących wszystkich elementów rynku właściwego,
Komisja musi zbadać, czy dany przedsiębiorca zajmuje na tak zdefiniowanym
rynku pozycję dominującą. Konieczna jest więc ocena siły rynkowej posia-
danej przez przedsiębiorcę. Kryteria takiej oceny ETS wskazał w poniżej
cytowanym orzeczeniu United Brands (55):

„Pozycja dominująca, o której mowa w tym artykule [82 TWE], oznacza pozycję
siły ekonomicznej posiadanej przez danego przedsiębiorcę, która umożliwia mu
powstrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez swobodę zachowa-
nia się w dużej mierze niezależnie od konkurentów, klientów (dostawców) i w końcu
konsumentów”.

Stanowisko powyższe zostało powtórzone w sprawie Hoffman – La Roche (45),
gdzie ETS uzupełnił je o następujące wywody:

„Taka pozycja nie wyłącza istnienia pewnej konkurencji, jak ma to miejsce w przy-
padku monopolu lub quasi-monopolu, lecz umożliwia przedsiębiorcy, który czerpie
z  tego  tytułu  korzyści,  jeżeli  nie  określać,  to  co  najmniej  w  znaczącym  sposób
wpływać na warunki rozwoju konkurencji, a w każdym razie działać nie licząc się
z nią tak długo, jak takie działania nie przynoszą mu strat. Pozycję dominującą
należy  odróżnić  od  rodzajów  paralelnych  zachowań  charakterystycznych  dla  oli-
gopoli poprzez to, iż w oligopolu zachowania przedsiębiorców współgrają, podczas
gdy  w  przypadku  przedsiębiorcy  zajmującego  pozycję  dominującą  zachowanie
przedsiębiorcy, który czerpie z tej pozycji korzyści, w znacznej mierze ustalane jest
jednostronnie.  Istnienie  pozycji  dominującej  może  wynikać  z  wielu  czynników,
które, ujmowane osobno, nie są decydujące, jednak spośród nich bardzo ważnym są
wysokie udziały w rynku”.

Z orzecznictwa ETS bezspornie wynika, iż przedsiębiorca posiadający usta-
wowy monopol na rynku może być uznawany za zajmującego pozycję domin-
ującą dla potrzeb artykułu 82 TWE. W częściej spotykanych sytuacjach, gdy
przepisy nie przyznają żadnemu przedsiębiorcy monopolu, ETS ustala pozy-

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

cję dominującą w oparciu o dowody dwojakiego rodzaju : (I) udział w rynku
posiadany przez danego przedsiębiorcę oraz (II) obecność innych czynników,
które sprzyjają dominacji.

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż nie istnieje jednakże żaden konkret-
ny próg udziału w rynku, z którym wiązałoby się domniemanie istnienia
pozycji dominującej.

W sprawie United Brands (55) ETS uznał, iż posiadanie przez United Brands
od  40  do  45%  wystarcza  do  uznania  jej  za  dominującą  na  rynku  bananów,
chociaż przyczyniają się do tego również cechy samego rynku wzmacniające
dominację.  W  innej  sprawie,  Hoffman  –  La  Roche (45),  ETS  uchylił  jednak
decyzję Komisji stwierdzającą istnienie pozycji dominującej na rynku witamin
B3, podczas gdy ukarany przedsiębiorca posiadał udział w rynku w wysokości
ok. 43%. Komisja nie wykazała bowiem, iż występowały inne czynniki, które
uzasadniałyby  przyjęcie  twierdzenia  o  dominacji.  W  tej  samej  sprawie,  ETS
wyjaśnił jednak, iż, za wyjątkiem szczególnych okoliczności, wysokie udziały
w  rynku  utrzymujące  się  przez  dłuższy  czas  zawsze  wskazują  na  istnienie
pozycji  dominującej.  Stwarzają  one  przedsiębiorcom,  których  dotyczą,  swo-
bodę  działania  niezależnie  od  konkurentów,  co  jest  jedną  z  podstawowych
cech  pozycji  dominującej.  W  sprawie  Akzo (33)  ETS  orzekł,  iż  50%  udział
w rynku jest udziałem bardzo dużym, a tym samym wskazującym na posia-
daną pozycję dominującą. Stanowisko to powtórzone zostało także w innych
sprawach, m.in. w Irish Sugar (14).

ETS uwzględnia w swojej analizie również inne czynniki decydujące o domi-
nacji lub jej braku. Nawet jeżeli bowiem przedsiębiorca posiada wysoki udział
w rynku, jego silna pozycja może być krucha, jeżeli istnieje możliwość wejścia
na rynek nowych konkurentów. Podejście ETS uwzględniające inne czynniki
niż wysokość udziału w rynku, dobrze ilustruje sprawa Hoffmann – La Roche
(45).  Dotyczyła  ona  zarzutów  nadużycia  pozycji  dominującej  przez
przedsiębiorcę  zajmującego  się  witaminami.  Dokonawszy  definicji  rynków
właściwych, ETS przeszedł do oceny, czy strona zajmuje na tych rynkach pozy-
cję  dominującą.  Najpierw  oszacował  udziały  w  rynkach,  a  następnie  zbadał
inne  czynniki,  które  mogły  wskazywać  na  istnienie  dominacji.  W  kwe-
stionowanej przez Hoffmann – La Roche decyzji, Komisja wskazała wiele takich
czynników, z których niektóre zostały przyjęte, niektóre zaś odrzucone przez
ETS. Przykładowo, ETS postanowił nie uwzględniać faktu, iż strona utrzymała
swój udział w rynku przez dłuższy czas, gdyż mogło to wynikać z jej konkuren-
cyjnych działań rynkowych. ETS odrzucił również argument, że Hoffmann – La
Roche  produkowała  szerszą  gamę  witamin  niż  inni  przedsiębiorcy,  gdyż  już
sama Komisja uznała, iż każda grupa witamin stanowi osobny rynek. Przyto-
czony  poniżej  fragment  orzeczenia  wskazuje,  które  okoliczności  były
w opinii ETS istotne przy stwierdzaniu ewentualnej dominacji:

„Z drugiej jednak strony, relacje pomiędzy udziałem w rynku danego przedsiębior-
cy oraz jego konkurentów, zwłaszcza tych największych, techniczne wyprzedzenie
przedsiębiorcy w stosunku do jego konkurentów, istnienie wysoko rozwiniętej sieci
sprzedaży oraz brak potencjalnej konkurencji stanowią czynniki istotne; ten pier-
wszy ponieważ pozwala ocenić siłę ekonomiczną przedsiębiorcy, drugi i trzeci
ponieważ stanowią same w sobie jego techniczne i handlowe korzyści, oraz czwarty
ponieważ jest skutkiem istnienia barier uniemożliwiających dostęp do rynku
nowym konkurentom”.

1.3

Definicja nadu˝ycia dla potrzeb stosowania artyku∏u 82 TWE

1.3.1 Zagadnienia ogólne

Przedsiębiorca może zostać ukarany na podstawie artykułu 82 TWE jedynie
w przypadku, gdy udowodni mu się nadużycie pozycji dominującej. Jak
wspomniano powyżej, samo posiadanie pozycji dominującej nie jest,
w świetle praktyki Komisji i orzecznictwa sądowego, zakazane.

W  związku  z  powyższym  istotne  jest  precyzyjne  określenie,  co  należy  rozu-
mieć  pod  pojęciem  „nadużycie”.  W  literaturze  przedmiotu  wskazuje  się  na
cztery  zagadnienia,  które  należy  uwzględnić  przy  badaniu,  czy  konkretne
zachowania stanowią nadużycie.

Po pierwsze, należy stwierdzić, kto objęty jest ochroną wynikającą z artykułu
82 TWE – czy są to konsumenci, konkurenci, czy też obie te grupy łącznie.
Należy tu zaznaczyć, iż interesy obu tych grup nie zawsze są zbieżne, co więcej
w określonych przypadkach zachowanie przedsiębiorcy o pozycji dominu-
jącej, które szkodzi jego konkurentom, może być korzystne dla konsumentów.

Po  drugie,  przyjmuje  się,  iż  chociaż  posiadanie  pozycji  dominującej  nie  jest
samo  w  sobie  bezprawne,  na  przedsiębiorcy  zajmującym  taką  pozycję  ciąży
szczególna  odpowiedzialność  za  to,  aby  jego  zachowanie  nie  pogarszało
warunków  konkurencji  istniejącej  na  rynku.  Należy  zwrócić  tu  uwagę  na
rozróżnienie przyjmowane w literaturze przedmiotu, iż o ile akceptowane jest
podejmowanie przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej działań zmierzają-
cych do ochrony swoich własnych interesów w stanie zagrożenia działaniami
konkurentów,  o  tyle  wzmacnianie  pozycji  dominującej  jest  niedozwolone
i będzie uznane za nadużycie. Podkreśla się, iż stosowanie tego rozróżnienia
w  praktyce  jest  trudne  i  powinno  być  zawsze  uzależnione  od  szczegółowej
analizy okoliczności konkretnej sprawy.

Po trzecie, problem „nadużycia” dotyczy zawsze konkretnych zachowań
rynkowych. Należy przy tym umieć odróżnić niedozwolone działania od nor-
malnej strategii rynkowej. Nie można bowiem z góry zakładać, iż normalna
i racjonalna polityka cenowa przedsiębiorcy dominującego stanowi przejaw

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

nadużycia  pozycji  dominującej.  Takie  założenie  prowadziłoby  do  sankcjo-
nowania  każdej  działalności  przedsiębiorcy  o  pozycji  dominującej.
Z  drugiej  strony,  kwalifikacja  określonych  zachowań  na  rynku  jako  takich,
które  mogą  stanowić  przejaw  nadużycia  pozycji  dominującej,  nie  wystarcza
jeszcze samoistnie do stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej. Konieczna
jest całościowa analiza nie tylko określonych rodzajów zachowań, ale także ist-
niejących warunków na rynku, w których te zachowania maja miejsce.

Po czwarte, należy zwrócić uwagę na fakt, iż nadużycie pozycji dominującej na
jednym rynku może być sankcjonowane ze względu na skutki tego nadużycia
na innych rynkach, w szczególności w przypadku, gdy przedsiębiorca o pozy-
cji dominującej na określonym rynku kontroluje dostęp do innego rynku.

Wreszcie,  komentarze  do  Traktatu  rozróżniają  dwa  rodzaje  sytuacji,  do
których zastosowanie znajdują postanowienia artykułu 82 TWE, tj. wyzyski-
wanie  (zachowanie  szkodliwe  dla  interesów  konsumentów)  oraz  praktyki
antykonkurencyjne  (działania  szkodliwe  dla  konkurentów).  Podkreślić  jed-
nak  należy,  iż  tego  podziału  nie  należy  uważać  za  podział  rozłączny,  gdyż
konkretne  zachowanie  przedsiębiorcy  o  pozycji  dominującej  może
wywoływać oba wyżej wymienione skutki.

1.3.2 Przyk∏ady nadu˝ycia pozycji dominujàcej w Êwietle praktyki

decyzyjnej Komisji i orzecznictwa sàdów europejskich

(a)

Koncentracja przedsi´biorców jako nadu˝ycie pozycji dominujàcej
Na pojemność pojęcia „nadużycie” w rozumieniu artykułu 82 TWE wskazuje
orzeczenie ETS w sprawie Continental Can (38), w której przepisy o nadużyciu
pozycji dominującej wykorzystano w kontroli koncentracji

. Continental Can

z siedzibą w Stanach Zjednoczonych była producentem opakowań metalowych.
W  Europie  działała  za  pośrednictwem  niemieckiej  spółki  zależnej  (SLW).
W  1970  Continental  Can  zamierzała  nabyć,  za  pośrednictwem  swojej  spółki
Europemballage, pakiet kontrolny w spółce duńskiej, TDV. Komisja stwierdziła,
iż  Continental  Can  zajmuje  pozycję  dominującą  w  Europie  w  zakresie  nie-
których rodzajów opakowań, zaś nabycie TDV stanowiło nadużycie tej pozycji.
Continental  Can  odwołała  się  od  decyzji  Komisji,  kwestionując  kwalifikację
nabycia udziałów spółki jako przejaw nadużycia pozycji dominującej.

ETS postawił pytanie, czy pojęcie „nadużycie” użyte w treści artykułu 82
TWE, odnosi się wyłącznie do praktyk przedsiębiorców, które mogą negaty-
wnie wpływać na rynek oraz są szkodliwe dla produkcji lub sprzedaży, dla
klientów lub konsumentów, czy też pojęcie to obejmuje także zmiany w struk-

Należy jednak zaznaczyć, iż w 1973 r., kiedy wydano orzeczenie w tej sprawie, prawo wspólnotowe nie
posiadało osobnej regulacji dotyczącej kontroli koncentracji. ETS starał się wypełnić istniejącą w tym zakre-
sie lukę w prawie, dokonując kontroli koncentracji na podstawie artykułu 82 TWE, a nawet – w okresie
późniejszym – artykułu 81 TWE;

turze przedsiębiorcy, które prowadzą do poważnego zakłócenia konkurencji
w istotnej części Wspólnego Rynku.

W odpowiedzi na to pytanie ETS podkreślił, iż interpretacja artykułu 82 TWE
powinna opierać się na generalnych założeniach całego Traktatu ze szczegól-
nym  uwzględnieniem  zasady  zachowania  niezakłóconej  konkurencji
wyrażonej w artykule 3 (f) Traktatu. Dokonując wykładni celowościowej, ETS
uznał, iż pomimo braku wyraźnych postanowień w tym zakresie, nie można
przyjąć, iż Traktat, zabraniając w swoim artykule 81 porozumień ograniczają-
cych konkurencję, jednocześnie dopuszcza na podstawie artykułu 82 osiąg-
nięcie  przez  przedsiębiorcę  takiej  pozycji  dominującej,  że  jakakolwiek
skuteczna konkurencja staje się niemożliwa. Taka interpretacja zdaniem ETS
naruszyłaby podstawowe założenia Wspólnego Rynku. ETS zauważył również,
iż  artykuł  82  TWE  zawiera  tylko  przykładową  listę  zachowań,  które  mogą
stanowić nadużycie pozycji dominującej. W opinii ETS, artykuł 82 TWE nie
dotyczy  wyłącznie  praktyk,  które  mogą  spowodować  szkodę  konsumentom
bezpośrednio,  ale  także  takich,  które  są  dla  nich  szkodliwe  poprzez
oddziaływanie na strukturę konkurencji na rynku. Nadużycie może więc wy-
stąpić również w sytuacji, gdy przedsiębiorca o pozycji dominującej wzmacnia
ją  w  taki  sposób,  iż  stopień  uzyskanej  dominacji  istotnie  ogranicza
konkurencję.  Co  istotne,  ETS  odrzucił  też  stanowisko  skarżących,  iż
konieczne jest istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy pozycją
dominującą a jej nadużyciem.

Powyższa argumentacja ETS została uznana przez komentatorów za sygnał, iż
artykuł 82 TWE stosuje się do działań, które zagrażają strukturze konkurencji
na rynku. Uznano, iż artykuł 82 TWE powinien być odtąd także stosowany
w stosunku do praktyk antykonkurencyjnych, w których szkodę bezpośrednio
i przede wszystkim ponoszą konkurenci. Świadczy o tym także podkreślenie
przez ETS, iż do stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej nie potrzebny jest
związek przyczynowo-skutkowy między pozycją dominującą a jej nadużyciem.

(b)

Odmowa sprzeda˝y jako nadu˝ycie pozycji dominujàcej
Odmowa  sprzedaży  towarów  lub  usług  stosunkowo  często  uznawana  jest
przez  Komisję  za  formę  nadużycia  pozycji  dominującej.  Praktyki  tego  typu
mają  charakter  dyskryminacyjny  i  jako  takie  objęte  są  zakazem  określonym
w  artykule  82  TWE.  Stanowisko  wspólnotowych  organów  ochrony
konkurencji na temat odmowy sprzedaży ilustruje orzeczenie ETS w sprawie
Commercial Solvent (46).

Commercial  Solvents  Corporation  (CSC)  wytwarzała  surowce,  nitropropan
i  aminobutanol,  które  były  używane  do  produkcji  ethambutolu.  CSC  kon-
trolowała  51%  włoskiej  spółki,  Istituto,  która  kupowała  surowce  od  CSC
i sprzedawała je innej spółce włoskiej, Zoja. Ta ostatnia używała tych surow-

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

ców do wytwarzania produktów na bazie ethambutolu. Po nieudanej próbie
przejęcia spółki Zoja przez Istituto, ta ostatnia podwyższyła cenę surowców
sprzedawanych spółce Zoja, co spowodowało, iż Zoja była zmuszona znaleźć
dostawców  alternatywnych  (innych  klientów  CSC).  Alternatywne  źródła
zaopatrzenia  wkrótce  się  wyczerpały  (głownie  dlatego,  iż  CSC  zabroniła
swoim  klientom  sprzedaży  surowców  spółce  Zoja).  Następnie  CSC  zdecy-
dowała się zrezygnować ze sprzedaży surowców, a zamiast tego dokonać wer-
tykalnej integracji swojej działalności, tak aby używać surowców do własnej
produkcji. Jednocześnie CSC odmówiła dostaw surowców spółce Zoja.

ETS  stwierdził,  iż  zachowanie  CSC  było  niezgodne  z  zasadami  wyrażonymi
w  artykule  3  (f)  TWE,  doprecyzowanymi  w  artykule  81  i  82  TWE.  Według
ETS, przedsiębiorca o pozycji dominującej na rynku surowców, który w celu
zarezerwowania tych surowców do własnej produkcji, odmawia dostaw nieza-
leżnemu  producentowi  i  w  ten  sposób  powoduje  powstanie  ryzyka
całkowitego  zniesienia  konkurencji  ze  strony  tego  producenta,  nadużywa
swojej pozycji dominującej w rozumienie artykułu 82 TWE.

Powyższa  sprawa  znakomicie  obrazuje  problem  zakresu  podmiotowego
ochrony przewidzianej w artykule 82 TWE, a więc odpowiedzi na pytanie, czy
artykuł ten chroni konsumentów czy też konkurentów. Zauważono bowiem,
iż  w  określonych  przypadkach  wertykalna  integracja  rynku  może  być  eko-
nomicznie  uzasadniona  i  z  korzyścią  dla  konsumentów,  bez  względu  na  to,
w jakim stopniu wpływa na sytuację konkurentów. W opinii komentatorów,
ETS  opowiedział  się  w  tej  sprawie  za  stosowaniem  artykułu  82  TWE  dla
zapewnienia ochrony konkurentów i konkurencyjnej struktury rynku.

Inną  sprawą,  w  której  ETS  wypowiedział  się  na  temat  dopuszczalności
odmowy  sprzedaży,  była  sprawa  United Brands (55).  Spółce  United  Brands
zarzucono,  iż  nadużywając  pozycji  dominującej,  zaprzestała  dostaw  spółce
Olesen,  będącej  jej  dystrybutorem  w  Danii.  United  Brands  broniła  się
twierdząc,  iż  zaprzestała  współpracy  ze  spółką  Olesen,  gdyż  ta  ostatnia  nie
zdołała zapewnić preferencyjnego traktowania United Brands na rynku Danii,
a następnie zaczęła dystrybuować produkty konkurentów oraz zaniedbywać
sprzedaż produktów United Brands.

ETS stwierdził, iż przedsiębiorca o pozycji dominującej, który odnosi korzyści
w związku z dużą renomą swoich znaków towarowych, nie może zaprzestać
dostaw swoim kontrahentom, z którymi łączą go długoterminowe więzi
i którzy stosują się do normalnej praktyki handlowej, a składane przez nich
zamówienia nie odbiegają od normy.

ETS podkreślił, iż takie zachowanie jest niezgodne z zasadami wyrażonymi
w artykule 3 (f) TWE, sprecyzowanymi w artykule 82 TWE zważywszy, iż

odmowa sprzedaży ograniczyłaby rynki na szkodę konsumentów i po-
ciągnęłaby za sobą dyskryminację kontrahenta, mogącą prowadzić ostate-
cznie do wyeliminowania go z rynku.

ETS zgodził się jednocześnie, iż przedsiębiorca o pozycji dominującej może
podejmować wszelkie działania, jakie uzna za stosowne, w celu ochrony swoich
interesów, gdy są one zagrożone. Działań takich nie można jednak zaakcep-
tować, jeżeli ich rzeczywistym celem jest wzmocnienie pozycji dominującej.

ETS zwrócił uwagę również na fakt, iż działania podjęte przez przedsiębiorcę
o pozycji dominującej w celu ochrony swoich interesów powinny być propor-
cjonalne w stosunku do zagrożenia, biorąc pod uwagę siłę ekonomiczną kon-
trahenta. Działania United Brands zostały uznane przez ETS za niepropor-
cjonalne w stosunku do zagrożenia.

W sprawie RTE (29) Komisja uznała za nadużycie pozycji dominującej
odmowę udostępnienia niezależnemu przedsiębiorcy informacji o progra-
mach nadawanych przez przedsiębiorcę dominującego.

Będąc publicznym podmiotem świadczącym usługi nadawcze w Irlandii, RTE
zastrzegło  sobie  wyłączne  prawo  cotygodniowych  publikacji  nadawanych
przez  siebie  programów  telewizyjnych.  Magil,  spółka  irlandzka,  zamierzała
publikować  cotygodniowy  przewodnik  po  programach  telewizyjnych  na
wszystkich  dostępnych  kanałach.  Powołując  się  na  swoje  prawa  autorskie,
RTE starała się udaremnić publikacje konkurenta. W tym celu zarzuciła Magil
naruszenie praw autorskich. Komisja stwierdziła, iż zakaz publikowania przez
Magil  programu  RTE  należy  zakwalifikować  jako  naruszenie  artykułu  82
TWE . RTE odwołała się do SPI.

SPI  uznał,  iż  zastrzegając  sobie  wyłączne  prawo  cotygodniowej  publikacji
swojego  programu  telewizyjnego,  RTE  uniemożliwiała  powstanie  na  rynku
nowego  produktu,  tj.  niezależnego  przewodnika  po  wszystkich  programach
telewizyjnych. W związku z powyższym, RTE używała swojego prawa w celu
zachowania monopolu na rynku powiązanym w postaci rynku publikacji pro-
gramów telewizyjnych.

SPI orzekł, iż zachowanie RTE jako sprzeczne z artykułem 82 TWE wykracza
poza zakres wykonywania praw własności intelektualnej i w związku z tym
nie korzysta z ochrony przewidzianej w prawie wspólnotowym dla tych praw.

(c)

Dyskryminacja cenowa jako nadu˝ycie pozycji dominujàcej
Artykuł 82 (c) TWE wyraźnie zabrania stosowania niejednolitych warunków
handlowych w analogicznych sytuacjach, czyli dyskryminacji kontrahentów.

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

W  powołanym  przepisie  mieści  się  także  dyskryminacja  cenowa,  która  ma
miejsce  wtedy,  gdy  towary/usługi  są  sprzedawane  lub  nabywane  po  cenach
nie uwzględniających różnic w poniesionych kosztach ich wytworzenia. Tym
samym, dyskryminacja cenowa może mieć miejsce i w sytuacji, w których ten
sam  produkt  jest  sprzedawany  po  różnych,  nie  mających  związku  z  ponie-
sionymi  kosztami  cenach,  i  w  sytuacji,  gdy  towary  są  sprzedawane  po  tej
samej cenie, nawet jeżeli istnieją rzeczywiste różnice w kosztach.

Dyskryminacja cenowa może przejawiać się na różne sposoby:

—

może mieć charakter geograficzny, kiedy przedsiębiorca dyskryminujący
stosuje różne ceny na różnych rynkach lokalnych, jednocześnie próbując
odizolować je od siebie, aby zapobiec sprzedaży pomiędzy rynkami;

—

może przyjmować formę obniżek i rabatów nie związanych z kosztami,
które mają na celu związanie klientów z dyskryminującym przedsiębiorcą
w stopniu, który utrudnia lub uniemożliwia innym przedsiębiorcom
wejście na dany rynek;

—

może  mieć  formę  stosowania  dyskryminujących  cen  poprzez  tzw.
drapieżne  praktyki  cenowe  (ang.  predatory  pricing),  polegające  na
początkowym  obniżeniu  cen  do  pewnej  granicy  w  celu  odwiedzenia
potencjalnych konkurentów od wejścia na dany rynek, aby później czer-
pać  zyski  z  cen  monopolowych  po  wyeliminowaniu  konkurencji  na
rynku.

Dyskryminację  cenową  rozróżnia  się  także  według  podziału  na  podmioty,
które z jej powodu poniosły straty lub odczuły negatywne skutki, czyli w pier-
wszym  rzędzie  konkurentów  przedsiębiorcy  dyskryminującego  operujących
na  tym  samym  rynku,  a  następnie  podmioty  działające  na  innym  szczeblu
obrotu, czyli klientów oraz konsumentów.

Zakaz dyskryminacji cenowej nie oznacza, iż stosowanie różnych cen w sto-
sunku do jednego towaru jest nieuczciwe samo w sobie, ani też iż jest nieko-
rzystne  pod  względem  ekonomicznym.  Trzeba  pamiętać,  że  ocena  kosztów
produkcji  towarów  może  być  często  trudna,  w  szczególności  w  przypadku
stosowania  drapieżnych  praktyk  cenowych.  W  pewnym  bowiem  sensie  jest
naturalne,  iż  przedsiębiorca  dominujący,  obecny  już  na  rynku,  w  określony
sposób reaguje na wejście nowego konkurenta na rynek. Reakcje tego typu są
istotą  konkurencji,  a  ocena  (w  przypadku  obniżenia  cen  produktu),  kiedy
granica uczciwego konkurowania została przez to przedsiębiorstwo przekro-
czona, nie jest łatwa.

Ponadto, trzeba także wskazać na często podnoszony przez ekonomistów
argument, iż przeciwdziałanie dyskryminacji cenowej może być niespra-
wiedliwe ze społecznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę, iż jej efektem

może być redystrybucja przychodów i dóbr od mniej zasobnych konsumen-
tów do bardziej zasobnych. Jest to spowodowane faktem, iż jeśli przedsiębior-
ca dominujący jest zmuszony do ustanowienia jednolitej ceny dla wszystkich
odbiorców na wspólnym rynku (i nie może już ustanowić, tak jak to się często
dzieje, np. niższej ceny dla tych rynków w Unii, gdzie konsumenci są na ogół
niezamożni, i wyższej dla rynków z konsumentami zamożnymi, którzy nie-
jako „kompensują” przedsiębiorcy niższą cenę na innych rynkach), to nowa
jednolita cena będzie najprawdopodobniej ceną średnią, a więc będzie wyższa
od ceny wcześniej stosowanej dla niezamożnych konsumentów i niższa dla
konsumentów zamożnych.

Trybunał  obszernie  zajął  się  dyskryminacją  cenową  m.in.  w  sprawie  United
Brands (55), w której United Brands została oskarżona o nadużywanie pozy-
cji  dominującej  poprzez  m.in.  stosowanie  zróżnicowanych  cen  w  różnych
państwach członkowskich co do tego samego produktu, czyli bananów, bez
obiektywnego  uzasadnienia.  United  Brands  twierdziła,  że  różnice  w  cenach
odzwierciedlały  sytuację  na  rynku,  czyli  przeciętną  oczekiwaną  cenę
w każdym państwie, oraz że uniknięcie różnic w indywidualnej koniunkturze
podaży/popytu w różnych państwach nie było możliwe.

Trybunał stwierdził m.in., iż „Jeżeli już zostanie ustalone, że różnice w kosztach
transportu,  podatkach,  cłach,  kosztach  siły  roboczej  oraz  warunki  konkurencji
mogą w końcu prowadzić do innych poziomów cen detalicznych w poszczególnych
państwach członkowskich, to trzeba następnie uwzględnić, iż te różnice muszą być
brane  pod  uwagę  przez  United  Brands  tylko  w  ograniczonym  stopniu,  ponieważ
sprzedaje produkt sprzedawcom detalicznym/dystrybutorom, który jest zawsze taki
sam oraz czyni to zawsze w tym samym miejscu, a ci ostatni sami ponoszą ryzyko
związane  z  rynkiem  konsumentów”. [...]  „Te  dyskryminujące  ceny,  zróżnicowane
w zależności od okoliczności w danym państwie członkowskim, są dużą przeszkodą
dla swobodnego przepływu towarów oraz są wzmocnione poprzez klauzule zabra-
niające odsprzedaży bananów, kiedy są one jeszcze zielone, oraz poprzez redukcję
dostawy zamawianych ilości. Podział rynków krajowych został więc stworzony tylko
w oparciu o ceny, które były sztucznie różnicowane, stawiając pewnych dystrybu-
torów w konkurencyjnie niekorzystnej sytuacji”.

Trybunał w powyższym orzeczeniu uchylił się od odpowiedzi na pytanie, czy
dyskryminacja cenowa może być korzystna. Rozstrzygnięcie w United Brands
(55) poddano także krytyce w zakresie, w jakim Trybunał przyjął, iż różnice
w produkcji były w rzeczywistości tylko uwzględniane przez dystrybutorów,
zaś United Brands nie ponosiła żadnego związanego z nimi ryzyka.

Następną sprawą, w której Trybunał rozważał dyskryminację cenową, była
sprawa Hoffman – La Roche (45), która dotyczyła nadużycia przez Hoffman La
Roche pozycji dominującej na rynku witamin, m.in. poprzez udzielanie

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

rabatów.  Trybunał  stwierdził,  iż  dominujący  przedsiębiorca,  który  narzuca
swoim klientom (nawet na ich żądanie) zobowiązanie do pokrywania dużej
części  lub  całego  ich  zapotrzebowania  u  niego  poprzez  np.  stosowanie
rabatów  lojalnościowych,  nadużywa  swojej  pozycji  w  rozumieniu  art.  82
TWE.  Trybunał  stwierdził  także,  iż  programy  lojalnościowe,  które  nie
uzależniają udzielonego rabatu od ilości zamówionego towaru, nie są uzasad-
nione ekonomicznymi przesłankami, lecz mają na celu wyłącznie ogranicze-
nie  klientom  możliwości  zaopatrywania  się  u  innych  dostawców  oraz
ograniczenie dostępu do rynku konkurentom, i jako takie są sprzeczne z art.
82  TWE.  W  opinii  ETS,  programy  lojalnościowe  tego  typu  mają  charakter
dyskryminacyjny, gdyż dwa różne podmioty płacą różne ceny za identyczny
produkt w zależności od tego, czy zaopatrują się w całości u przedsiębiorcy
dominującego czy nie.

W konkluzji Trybunał zauważył, że koncepcja nadużycia pozycji dominującej
jest obiektywnym kryterium, odnoszącym się do takiego zachowania przed-
siębiorcy mającego pozycję dominującą, które może wpływać na strukturę
rynku tam, gdzie w rezultacie jego obecności stopień konkurencji jest
osłabiony.

(d)

Drapie˝ne praktyki cenowe jako nadu˝ycie pozycji dominujàcej
Jak wskazano powyżej, tzw. drapieżne praktyki cenowe polegają w głównej
mierze na czasowym obniżeniu cen w celu wyeliminowania konkurenta
z części lub z całego danego rynku. Najbardziej znaną sprawą ilustrującą ten
problem jest Akzo Chemie BV (33).

Akzo, spółka z siedzibą w Holandii oraz ECS, mniejsza spółka z Wielkiej Bry-
tanii, zajmowały się produkcją nadtlenków organicznych, w tym nadtlenku ben-
zoilu,  stosowanego  zarówno  na  rynku  produktów  mącznych,  jak  i  tworzyw
sztucznych. ECS początkowo działała wyłącznie na pierwszym z wymienionych
rynków,  jednak  stopniowo  rozwinęła  działalność  także  na  rynku  tworzyw
sztucznych,  przejmując  część  klientów  Akzo.  W  rezultacie  Akzo  zagroziła,  że
przeprowadzi  agresywną  akcję  cenową,  jeżeli  ECS  nie  wycofa  się  z  rynku
tworzyw  sztucznych.  Ponieważ  groźba  została  zignorowana,  Akzo  podjęła
zapowiedziane działania, tj. zaproponowała wybranym klientom ECS na rynku
produktów mącznych ceny niższe od dotychczasowych stawek i jednocześnie
niższe  od  przeciętnych  kosztów  ogólnych.  Finansowanie  tych  działań  zostało
zapewnione  poprzez  środki  wygenerowane  przez  Akzo  na  rynku  tworzyw
sztucznych, a w rezultacie, pozycja ECS została znacznie osłabiona.

Trybunał stwierdził, iż art. 82 TWE zakazuje przedsiębiorcy dominującemu
eliminowania z rynku konkurenta, a w ten sposób wzmacniania swojej pozy-
cji, przy pomocy innych metod niż konkurencja w zakresie jakości produk-
tów.

Stosowanie przez podmiot dominujący cen poniżej średnich kosztów zmien-
nych  (tj.  zależnych  od  ilości  wytwarzanych  produktów)  w  celu  eliminacji
konkurenta,  zawsze  powinno  byś  uznawane  za  nadużycie  pozycji  dominu-
jącej.  Nie  istnieje  inny  cel  stosowania  tak  obniżonych  cen  aniżeli  eliminacja
konkurenta w celu późniejszego ponownego podwyższenia cen dzięki wyko-
rzystaniu  pozycji  monopolistycznej,  gdyż  wcześniejsze  straty  spowodowane
sprzedażą  produktów  poniżej  kosztów  muszą  zostać  pokryte.  Stosowanie
takich cen może wyprzeć z rynku przedsiębiorców, którzy są równie wydajni
jak przedsiębiorca silniejszy, ale ze względu na mniejsze zasoby finansowe nie
są  w  stanie  przeciwstawić  się  skali  skierowanych  przeciwko  nim
antykonkurencyjnych działań.

W  sprawie  Akzo,  jeden  z  dyrektorów  opracował  nawet  agresywną  strategię
wyeliminowania konkurenta z rynku na piśmie, dając Komisji pewny dowód
umyślnego  działania  skierowanego  przeciwko  ECS.  Jednakże  oczywistość
omawianego  przypadku  nie  może  przesłonić  wątpliwości  pojawiających  się
w  związku  z  zakazem  drapieżnych  praktyk  cenowych.  W  literaturze  przed-
miotu  wskazuje  się,  iż  istnienie  całkowitego  zakazu  stosowania  takich  cen
niesie ze sobą ryzyko, że konkurent pragnący wejść na rynek zastosuje taki
zakaz  jako  skuteczną  broń  przed  naturalną  obniżką  cen  produktów,  zasto-
sowaną  przez  przedsiębiorcę  dominującego  jako  reakcja  na  jego  pojawienie
się na rynku. Podmiot silniejszy może także wstrzymywać się od konkurowa-
nia  za  pomocą  cen  w  obawie  przed  oskarżeniami  o  stosowanie  cen
drapieżnych.  Nawet  jeśli  oskarżenia  te  okazałyby  się  nieuzasadnione,  wyso-
kie  koszty  postępowania  mogą  zniechęcać  do  podejmowania  sporu.  Jest  to
niezwykle  istotny  argument,  zwłaszcza  w  przypadku,  gdy  ceny  są  poniżej
kosztów sztywnych, ale powyżej kosztów zmiennych. Kwestia intencji, który-
mi kieruje się silniejszy przedsiębiorca przy stosowaniu niższych cen, staje się
wówczas  kluczowa.  Może  się  wówczas  okazać,  że  odróżnienie  zamiaru
skutecznego  konkurowania  od  zamiaru  wyeliminowania  konkurenta  jest
niezwykle trudne.

Niezależnie  od  powyżej  przedstawionych  wątpliwości,  orzecznictwo  sądów
europejskich  potwierdza,  iż  drapieżne  praktyki  cenowe  objęte  są  hipotezą
artykułu 82 TWE. Tak np. w sprawie Tetra Pak (54) uznano, że strona posia-
dająca  pozycję  dominującą  na  rynku  opakowań  aseptycznych  nadużywała
swoją  pozycję  dominującą  poprzez  wykorzystywanie  zysków  osiąganych  na
tym  rynku  na  subsydiowanie  sprzedaży  na  rynku  innych  opakowań.  Try-
bunał odrzucił argumentację Tetra Pak, iż powinno się rozważyć, czy przed-
siębiorca ten miał realną szansę późniejszego pokrycia strat poniesionych na
rynku  innych  opakowań.  W  opinii  Trybunału,  musi  istnieć  możliwość
sankcjonowania  drapieżnych  praktyk  cenowych  w  każdym  przypadku  ist-
nienia ryzyka wyeliminowania konkurenta i nie należy czekać na rzeczywiste
osiągnięcie tego efektu.

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

(e)

Dyskryminacja przedsi´biorców niezale˝nych w stosunku do

podmiotów powiàzanych jako nadu˝ycie pozycji dominujàcej
Z  praktyki  europejskich  organów  ochrony  konkurencji  wynika,  iż
przedsiębiorstwa  zajmujące  na  rynku  pozycję  dominującą  mają  często  ten-
dencje  do  stosowania  innych  warunków  handlowych  w  stosunku  do  pod-
miotów  z  nim  powiązanych  oraz  w  stosunku  do  podmiotów  niezależnych.
Działania takie przybrać mogą postać bądź preferencyjnego traktowania pod-
miotów  powiązanych,  bądź  dyskryminacji  podmiotów  niezależnych.  Nieza-
leżnie od formy i rodzaju tego typu zachowań są one uznawane za narusza-
jące  postanowienia  artykułu  82  TWE,  który  zakazuje  przedsiębiorstwom
dominującym różnicowania swoich partnerów handlowych na podstawie kry-
teriów nieobiektywnych.

Podejście  europejskich  instytucji  ochrony  konkurencji  do  tego  problemu
ilustruje  opisana  poniżej  sprawa  Aeroports  de  Paris (22).  W  wyniku  skargi
wniesionej  przez  spółkę  Alpha  Flight  Services  (AFS),  Komisja  przepro-
wadziła  postępowanie  przeciwko  Aeroports  de  Paris  (ADP),  przedsiębiorcy
kontrolowanemu  przez  francuski  Skarb  Państwa,  zarządzającemu  portami
lotniczymi  w  Paryżu  (Orly  i  Roissy  Charles  de  Gaulle).  AFS  była  spółką
świadczącą usługi cateringowe na rzecz linii lotniczych. Aby prowadzić tego
typu działalność, AFS musiała korzystać z infrastruktury lotniska Orly oraz
uiszczać z tego tytułu na rzecz ADP różnego rodzaju opłaty. Na tym samym
rynku usług cateringowych działała także spółka OAT, należąca do grupy Air
France,  również  kontrolowanej  przez  francuski  Skarb  Państwa.  Opłaty
pobierane przez ADP od spółki OAT były znacznie niższe niż opłaty pobie-
rane  od  AFS.  Zastosowanie  wobec  AFS  takiej  samej  stawki,  jak  stawka
stosowana wobec OAT, pozwoliłoby zmniejszyć opłaty tej pierwszej o około
3.5 miliona franków. Ponadto, ADP najczęściej nie pobierała żadnych opłat
od  innych  linii  lotniczych,  które  także  zajmowały  się  świadczeniem  usług
cateringowych na swoje własne potrzeby. Jeżeli zaś pobierała, opłaty te były
znacznie mniejsze niż opłaty narzucane niezależnemu usługodawcy. Prakty-
ki  tego  typu  nie  miały  żadnego  obiektywnego  uzasadnienia,  a  w  sposób
znaczący  zwiększały  koszty  niektórych  przedsiębiorców  działających  na
rynku usług cateringowych. Komisja uznała, iż dyskryminowanie ASF w sto-
sunku do podmiotów powiązanych z ADP oraz Air France zakłóca nie tylko
skuteczną  konkurencję  pomiędzy  przedsiębiorcami  świadczącymi  usługi
cateringowe,  lecz  również  pomiędzy  przedsiębiorcami  działającymi  w  sek-
torze transportu lotniczego.

W opinii Komisji bowiem, praktyki ADP oddziaływały także na koszty
działalności linii lotniczych, gdyż niektóre z nich korzystały z preferencyjnego
traktowania, inne zaś ponosiły konsekwencje dyskryminacji swoich nieza-
leżnych dostawców.

Kolektywna dominacja na rynkach

oligopolistycznych – zagadnienia podstawowe

Koncepcja kolektywnej dominacji wypracowana została przez Komisję
zarówno w postępowaniach prowadzonych na podstawie artykułów 81 i 82
TWE, czyli skierowanych przeciwko kartelom i przedsiębiorstwom nadużywa-
jącym pozycji rynkowej, jak i w sprawach z zakresu kontroli koncentracji na
podstawie Rozporządzenia Nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji.

Pomimo  iż  problematyka  kontroli  koncentracji  pozostaje  poza  zakresem  te-
matu niniejszego opracowania, została ona poniżej uwzględniona w zakresie
koniecznym  dla  przedstawienia  koncepcji  kolektywnej  pozycji  dominującej
w  świetle  praktyki  decyzyjnej  Komisji  oraz  sądów  europejskich.  Decyzje
Komisji  oraz  orzeczenia  SPI  i  ETS  wydane  na  podstawie  Rozporządzenia
Nr 4064/89 wniosły ogromny wkład w rozwój koncepcji kolektywnej domi-
nacji oligopolistycznej, a pośrednio także jej zastosowania w postępowaniach
prowadzonych na podstawie postanowień artykułu 82 TWE.

Teoria  kolektywnej  dominacji  stosowana  jest  na  podstawie  Rozporządzenia
Nr 4064/89 ex-ante, czyli w postępowaniu, w którym Komisja bada możliwy
wpływ planowanej transakcji na konkurencję na wspólnym rynku. Kiedy kon-
centracja zostanie uznana za zgodną z zasadami wspólnego rynku, jedynym
instrumentem  umożliwiającym  powstrzymanie  przedsiębiorców  na  rynkach
oligopolistycznych  przed  nadużywaniem  zajmowanej  pozycji  rynkowej  są
decyzje wydawane bądź na podstawie artykułu 81 TWE dotyczącego umów
i uzgodnionych praktyk (powszechnie określanych jako kartele) bądź na pod-
stawie  artykułu  82  TWE  dotyczącego  nadużywania  pozycji  dominującej.
Działania przedsiębiorców, o których mowa w powołanych postanowieniach,
trudno  wykazać,  dlatego  ciężar  dowodu  obciążający  Komisję  jest  istotnym
utrudnieniem  w  sankcjonowaniu  antykonkurencyjnych  działań  rynkowych.
Z  tego  względu  Komisja  przyjęła  szeroką  interpretację  i  zastosowanie  teorii
kolektywnej dominacji w postępowaniach o charakterze prewencyjnym, doty-
czących  kontroli  koncentracji.  W  ten  sposób  Komisja  zdobyła  stosunkowo
skuteczne  narzędzie  ochrony  konkurencji  na  niekonkurencyjnych  rynkach

oligopolistycznych. Ostatnie orzeczenie SPI w sprawie AirTours (63) położyło
jednak kres rozszerzającej wykładni pojęcia kolektywnej pozycji dominującej
i wytyczyło granice jej stosowania w stosunku do koncentracji na rynkach oli-
gopolistycznych.

2.1

Kolektywna pozycja dominujàca w praktyce decyzyjnej

i orzecznictwie europejskich instytucji ochrony konkurencji – przyk∏ady
Poniżej przedstawiamy zarys rozwoju koncepcji kolektywnej dominacji
w praktyce decyzyjnej europejskich instytucji ochrony konkurencji,
uwzględniający decyzje i orzeczenia wydane zarówno w sprawach z zakresu
kontroli koncentracji (od Nestlé/Perrier do AirTours) jak i w postępowaniach
prowadzonych na podstawie artykułów 81 i 82 TWE (od Hoffman – La Roche
do Compagnie Maritime Belge).

2.1.1

Nestlé/Perrier – pierwsza decyzja Komisji dotyczàca kolektywnej
dominacji wydana na podstawie Rozporzàdzenia Nr 4064/89
Po raz pierwszy Komisja zastosowała koncepcję kolektywnej dominacji
w postępowaniu z zakresu kontroli koncentracji w sprawie Nestlé/Perrier (60)
w 1992 r.

Po zbadaniu skutków zgłoszonej transakcji Komisja stwierdziła, że zakazanie
koncentracji  na  podstawie  postanowień  artykułu  2(3)  Rozporządzenia
Nr 4064/89 nie jest ograniczone do sytuacji, w których dominującą pozycję
może  zająć  lub  wzmocnić  tylko  jeden  przedsiębiorca.  Według  Komisji,
postanowienia Rozporządzenia Nr 4064/89 stosuje się również wówczas, gdy
transakcja może doprowadzić do sytuacji, gdy dwóch przedsiębiorców uzys-
ka  taką  pozycję  rynkową,  która  da  im  możliwość  zachowywania  się  razem
w znacznym stopniu niezależnie od innych uczestników rynku. Przed doko-
naniem  transakcji  na  oligopolistycznym  rynku  właściwym  działało  trzech
głównych  przedsiębiorców:  Nestlé,  Perrier  oraz  BSN.  Nestlé  postanowiło
sprzedać  BSN  markę  Volvic  należącą  do  Perrier,  gdyż  zatrzymując  tę  markę
nowo  utworzona  grupa  Nestlé/Perrier  bliska  byłaby  osiągnięcia  zakazanej
pojedynczej  pozycji  dominującej.  Komisja  stwierdziła  jednak,  iż  zbycie  tej
marki  na  rzecz  konkurenta  także  nie  wyjaśni  wszystkich  wątpliwości  doty-
czących planowanej koncentracji.

Komisja ustaliła, że rynek właściwy, czyli rynek wody mineralnej we Francji,
charakteryzuje  się  niską  konkurencją  cenową,  wynikającą  ze  zbliżania  cen
przez  wszystkich  producentów  oraz  narzucania  wysokiej  marży  handlowej
w stosunku do kosztów produkcji. Ustalono również istnienie dużych barier
wejścia na rynek z powodu ograniczonej liczby źródeł wód mineralnych. Po
realizacji  transakcji,  stopień  koncentracji  rynku  byłby  bardzo  wysoki,  gdyż
łączący  się  przedsiębiorcy  kontrolowaliby  prawie  95%  całego  rynku  wody
mineralnej.  Koncentracja  pociągnęłaby  za  sobą  paralelne  zachowania

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

antykonkurencyjne,  które  stanowiłyby  kolektywne  nadużycie  pozycji
rynkowej.  Nadużycie  to  możliwe  byłoby  z  powodu  przejrzystości  rynku,
dzięki  której  przedsiębiorcom  łatwo  ujednolicać  swoje  działania  w  ramach
„milczącej koordynacji” (ang. tacit collusion), jak również monitorować swoje
wzajemne  zachowania.  Dostawcy  wody  mineralnej  we  Francji  doprowadzili
do pełnej przejrzystości reguł rynkowych, ułatwiając sobie „milczącą koordy-
nację”  praktyk  cenowych.  Co  więcej,  przedsiębiorstwa  te  rozwinęły  instru-
menty umożliwiające im kontrolowanie i monitorowanie swoich wzajemnych
zachowań.  Przejrzystość  sama  w  sobie  miała  podwójny  cel:  ułatwienie  „mil-
czącej  koordynacji”  i  monitorowanie  takiej  koordynacji.  Na  podstawie
powyższych faktów Komisja wywiodła, że struktura rynku będąca rezultatem
koncentracji  stworzyłaby  duopolową  pozycję  dominującą,  która  znacząco
wpłynęłaby  na  warunki  konkurencji.  Ostatecznie  jednak  Komisja  zaakcep-
towała  zgłoszoną  transakcję  po  przedsięwzięciu  przez  strony  odpowiednich
środków zaradczych.

2.1.2

Italian Flat Glass – rozwini´cie koncepcji kolektywnej dominacji
na podstawie postanowieƒ artyku∏ów 82 oraz 81 TWE
W  sprawie  Nestlé/Perrier (60)  Komisja  stwierdziła,  iż  kontrola  koncentracji
w  Unii  Europejskiej  powinna  uwzględniać  również  przeciwdziałanie  domi-
nacji  oligopolistycznej.  Zawarte  w  decyzji  wywody  jasno  wskazały  na
stanowisko  Komisji  w  tym  zakresie.  Ze  względu  na  wysoki  stopień  koncen-
tracji  rynku  Komisja  przeanalizowała  długą  listę  czynników  strukturalnych,
aby ocenić, czy rynek był podatny na rozwój „milczącej koordynacji” lub, jak
to zostało również określone w decyzji, „antykonkurencyjne zachowania para-
lelne”. Po decyzji w sprawie Nestlé/Perrier (60) stało się jasne, iż w sprawach
z  zakresu  kontroli  koncentracji  Komisja  będzie  brała  pod  uwagę  prob-
lematykę  możliwego  powstania  lub  wzmocnienia  oligopolistycznej  lub
kolektywnej  pozycji  dominującej.  Kwestia  zastosowania  Rozporządzenia
Nr  4064/89  również  do  tych  sytuacji  była  wcześniej  tematem  rozlicznych
dyskusji. Na ówczesnym etapie jednak stanowisko Komisji nie zostało jeszcze
potwierdzone  przez  ETS.  Wobec  braku  rozstrzygnięcia  sądowego,  Komisja
zajmowała  początkowo  stosunkowo  ostrożne  stanowisko.  W  sprawie  Alca-
tel/AEG Kabel (59)  Komisja  oddaliła  wniosek  Niemieckiego  Federalnego
Biura Karteli, które zwróciło się do niej o stwierdzenie, że przedmiotowa kon-
centracja spowodowałaby dominację o charakterze oligopolistycznym. Wciąż
bowiem  istniały  wątpliwości,  czy  Rozporządzenie  Nr  4064/89  obejmuje
kolektywną dominację, w szczególności ze względu na sceptyczne podejście
do  tej  koncepcji  przyjmowane  początkowo  przez  ETS  nawet  na  podstawie
postanowień artykułu 82 TWE, które wprost odnosiły się do pozycji domin-
ującej „jednego lub więcej przedsiębiorców”.

ETS stosunkowo niechętnie zgodził się na kontrolę oligopolii za pomocą
artykułu 82 TWE. W sprawie Hoffman – La Roche (45) w 1976 r. Sąd uznał, iż

oligopolistyczne,  ale  nie  uzgodnione,  paralelne  zachowania  rynkowe  nie  są
objęte zakresem artykułu 82 TWE: „pozycję dominującą należy (...) odróżnić od
rodzajów  paralelnych  zachowań  charakterystycznych  dla  oligopoli  poprzez  to,  iż
w  oligopolu  zachowania  przedsiębiorców  współgrają,  podczas  gdy  w  przypadku
przedsiębiorcy  zajmującego  pozycję  dominującą  zachowanie  przedsiębiorcy,  który
czerpie z tej pozycji korzyści, w znacznej mierze ustalane jest jednostronnie”.

Pierwszym  orzeczeniem  potwierdzającym  możliwość  stwierdzenia  kolekty-
wnej  dominacji  na  podstawie  artykułu  82  TWE  było  orzeczenie  w  sprawie
Italian Flat Glass (26) w 1992 r. Trzech włoskich producentów szyb zawarło
porozumienia,  które  Komisja  uznała  za  naruszające  postanowienia  artykułu
81  TWE.  Na  podstawie  zasadniczo  tego  samego  stanu  faktycznego  Komisja
stwierdziła  również  wystąpienie  kolektywnej  dominacji  naruszającej
postanowienia  artykułu  82  TWE.  Sprawa  Italian  Flat  Glass (26)  stanowiła
pierwszy  przypadek  potwierdzenia  sądowego,  iż  na  rynkach  oligopolisty-
cznych  można  mówić  o  kolektywnej  pozycji  dominującej  wówczas,  gdy
„dwóch  lub  więcej  niezależnych  przedsiębiorców  posiada  razem,  poprzez  umowy
lub licencje, wyprzedzenie technologiczne stwarzające im siłę rynkową zachowywa-
nia się w dużej mierze niezależnie od konkurentów, klientów i ostatecznych kon-
sumentów”.

SPI  nie  zgodził  się  jednak,  że  trzej  przedsiębiorcy  dominujący  na  rynku
rzeczywiście  przyjęli  takie  samo  zachowanie,  i  unieważnił  decyzję  Komisji
w  tym  zakresie.  Pomimo  iż  Komisji  nie  udało  się  udowodnić  kolektywnej
pozycji  dominującej  w  Italian  Flat  Glass (26),  sprawa  ta  potwierdziła
możliwość równoległego zastosowania artykułów 81 i 82 TWE.

2.1.3

Kali & Salz – ETS rozstrzyga o zastosowaniu kolektywnej dominacji
w sytuacjach po∏àczeƒ
W grudniu 1993 r. Komisja orzekła, iż zgłoszona jej koncentracja pomiędzy
Kali&Salz i  Mitteldeutsche Kali AG (62)  może  zostać  zrealizowana  bez
zagrożenia  dla  zasad  wspólnego  rynku,  ale  dopiero  wówczas,  gdy  strony
wypełnią warunki określone w decyzji Komisji. Komisja uznała, iż zgłoszona
transakcja  ma  wpływ  na  dwa  rynki  właściwe  –  rynek  niemiecki  i  rynek
europejski (z wyłączeniem Niemiec).

W Niemczech połączenie skutkowało pojawieniem się jednego dominującego
przedsiębiorcy na rynku technicznego węglanu potasowego – nawozu mine-
ralnego. Pomimo tego, iż połączony udział w rynku wyniósł 98%, Komisja
dopuściła „failing firm defence” uznając, iż połączenie nie będzie skutkować
żadnymi istotnie negatywnymi konsekwencjami na tym rynku. Mając jednak
na uwadze drugi rynek, rynek europejski, Komisja argumentowała, iż pro-
ponowana koncentracja stworzyłaby sytuację oligopolistycznej dominacji ze
strony połączonej jednostki i francuskiego producenta Societe Commerciale

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

des Potassess et de l’Azote. Jako warunek zgody na koncentrację, Komisja
zażądała od Kali&Salz, aby rozwiązała swoje powiązania z Societe Commer-
ciale des Potassess et de l’Azote, która była jej głównym dystrybutorem we
Francji, w tym aby wystąpiła ze spółki joint venture zajmującej się eksportem.
Te postanowienia decyzji spotkały się ze sprzeciwem obu stron, które wniosły
apelację od decyzji Komisji.

W marcu 1998 r. ETS uchylił decyzję uznając, iż Komisja nie udowodniła, aby
w wyniku koncentracji mogła powstać lub zostać wzmocniona oligopolisty-
czna pozycja dominująca. Orzeczenie w tej sprawie przyczyniło się znacząco
do rozwoju europejskiej kontroli połączeń uwzględniającej teorię dominacji
oligopolistycznej. Po pierwsze, wyrok Kali&Salz (65) ostatecznie potwierdził,
iż Rozporządzenie Nr 4064/89 może mieć zastosowanie do połączeń, które
powodują powstanie kolektywnej dominacji na rynkach o strukturze oligop-
olu. Po drugie, orzeczenie ETS dostarczyło Komisji wytycznych dla ekono-
micznej oceny dominacji oligopolistycznej w przyszłości. Po trzecie wreszcie,
Trybunał potwierdził koncepcję „failing firm defence”.

Orzeczenie ETS w Kali&Salz (65) potwierdziło także, że Komisja dysponuje
stosunkowo dużą swobodą w ocenie, czy koncentracja powoduje ryzyko oli-
gopolistycznej dominacji. W szczególności, przy ocenie koncentracji Komis-
ja nie jest zobowiązana stosować kryteria przyjęte we wcześniejszych
sprawach.

Ponieważ  artykuł  82  TWE  expressis verbis przyznaje  Komisji  prawo
występowania przeciwko „jednemu lub kilku przedsiębiorcom” nadużywającym
pozycji  dominującej,  zastosowanie  koncepcji  dominacji  kolektywnej
w postępowaniach prowadzonych na tej podstawie nie wymagało istotnej nad-
interpretacji  przepisów,  jak  miało  to  miejsce  w  przypadku  postępowań  na
podstawie Rozporządzenia Nr 4064/89. Komisja uzasadniła po raz pierwszy
swoją decyzję koncepcją kolektywnej dominacji w sprawie Italian Flat Glass
(12) w 1992 r.

W Kali&Salz (66) ETS uznał jednak, iż w sprawach z zakresu kontroli kon-
centracji  dotyczących  dominacji  kolektywnej  Komisja  nie  jest  związana
orzecznictwem  wydanym  na  podstawie  artykułu  82  TWE.  Dla  przykładu,
Trybunał  nie  odniósł  się  wyraźnie  do  zarzutów  rządu  francuskiego,  jakoby
Komisja  niewłaściwie  zastosowała  koncepcję  dominacji  oligopolitycznej,
ponieważ  oparła  swoje  analizy  na  kryteriach,  które  nie  są  utrwalone
w orzecznictwie do artykułu 82 TWE. Tak dalece elastyczne stanowisko ETS,
wynikające  prawdopodobnie  ze  złożoności  analiz  ekonomicznych,  których
wymaga ocena oligopolistycznych współzależności rynkowych, wskazało na
potrzebę stosowania przez Komisję podejścia kazuistycznego, uzależnionego
każdorazowo od okoliczności sprawy.

2.1.4

Gencor oraz Compagnie Maritime Belge – rozstrzygni´cia o znaczeniu
powiàzaƒ ekonomicznych
Do czasu orzeczenia ETS w Compagnie Maritime Belge (36) oraz orzeczenia SPI
w  Genco (64)  stwierdzanie  kolektywnej  pozycji  dominującej  oparte  było  na
istnieniu  powiązań  gospodarczych,  rozumianych  jako  powiązania  struktu-
ralne  lub  inne  czynniki,  które  mogły  spowodować  powiązania  pomiędzy
przedmiotowymi  przedsiębiorcami.  Pytanie,  czy  pojęcie  kolektywnej  domi-
nacji można zastosować również w stosunku do rynku o strukturze oligopo-
lu, gdy nie występują żadne powiązania pomiędzy producentami, pojawiło się
po  raz  pierwszy  w  sprawie  Gencor (64).  Postępowanie  dotyczyło
prawidłowości decyzji wydanej przez Komisję na podstawie Rozporządzenia
Nr  4064/89,  zakazującej  koncentracji  z  tego  powodu,  iż  mogłaby  ona
skutkować powstaniem rynku o strukturze duopolu prowadzącego do sytu-
acji dominacji oligopolistycznej.

W opinii Komisji, utworzenie przez strony spółki joint venture skutkowałoby
powstaniem na rynku sytuacji kolektywnej dominacji, w której dwóch przed-
siębiorców kontrolowałoby zasoby platyny w Afryce Południowej. Zasoby te
zostały oszacowane na około 90% znanych światowych rezerw platyny. Kon-
centracja  zmniejszyłaby  różnice  występujące  pomiędzy  przedsiębiorcami  na
tym rynku, co zachęciłoby ich do koordynowania swoich zachowań. Komisja
podkreśliła  wagę  dokładnej  analizy  ekonomicznej  w  ustaleniu  czynników,
które  ułatwiają  koordynację  działań  rynkowych  w  ramach  oligopolu.
Pomiędzy nimi wskazała na wysoki poziom koncentracji, trwałe i symetryczne
udziały  w  rynku,  podobieństwo  struktury  kosztów,  stagnację  i  brak  elasty-
czności  popytu,  jednorodność  produktów  oraz  niski  poziom  zmian  techno-
logicznych.

W postępowaniu przed SPI, strony podniosły, iż Komisja nie wykazała ist-
nienia „powiązań” pomiędzy członkami duopolu w rozumieniu dotychcza-
sowego orzecznictwa.

SPI oddalił odwołanie stwierdzając, między innymi, iż w żadnym z poprzed-
nich  orzeczeń  pojęcie  „powiązań  ekonomicznych”  nie  było  ograniczone  do
pojęcia powiązań strukturalnych pomiędzy przedmiotowymi przedsiębiorca-
mi.  Według  SPI  „nie  ma  żadnej  podstawy  w  rozumieniu  ekonomicznym  ani
prawnym, aby wyłączyć z pojęcia powiązań ekonomicznych relacje współzależności
występujące pomiędzy stronami klasycznego oligopolu, w ramach którego, na rynku
o  właściwych  cechach,  w  szczególności  jeżeli  chodzi  o  stopień  koncentracji,  przej-
rzystość oraz jednorodność produktu, strony te są w stanie przewidywać swoje wza-
jemne zachowania, a tym samym są silnie motywowane, aby harmonizować swoje
działania  na  rynku,  w  szczególności  w  taki  sposób,  aby  maksymalizować  swoje
łączne  zyski  poprzez  ograniczenie  produkcji  w  celu  podniesienia  cen.  W  takim
środowisku każdy podmiot jest świadomy, iż każde bardzo konkurencyjne działanie

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

z jego strony skierowane na zwiększenie udziału w rynku (na przykład: obniżenie
cen) sprowokowałoby identyczne działanie ze strony pozostałych podmiotów, tak iż
w  rezultacie  nie  osiągnąłby  początkowo  spodziewanego  zysku.  Obniżenie  cen
dotknęłoby  bowiem  wszystkich  uczestników  rynku”. Jak  wykazał  Sąd,  warunki
rynkowe mogą być takie, iż „każdy przedsiębiorca może być świadomy wspólnych
interesów  i,  w  szczególności,  powodować  wzrost  cen  bez  konieczności  zawierania
umowy lub stosowania uzgodnionych praktyk”.

Sąd stwierdził, że zgłoszona koncentracja miałaby bezpośredni i natychmias-
towy efekt w postaci powstania warunków rynkowych, w których nadużycie
pozycji  rynkowej  przez  dominujących  przedsiębiorców  nie  tylko  byłoby
możliwe, ale również ekonomicznie racjonalne. W sytuacji, gdy na rynku ist-
nieją  tylko  dwie  firmy  o  bardzo  podobnej  strukturze  kosztów,  paralelne
zachowania  antykonkurencyjne  stanowią  dla  nich  ekonomicznie  bardziej
racjonalną  strategię  niż  konkurowanie,  które  uniemożliwia  maksymalizację
połączonych zysków.

Wkład  Gencor (64)  w  rozwój  orzecznictwa  dotyczącego  kolektywnej  domi-
nacji polega na połączeniu tej koncepcji z koncepcją ekonomiczną „milczącej
koordynacji”.  Znaczenie  powiązań  pomiędzy  przedsiębiorcami  zostało
zmniejszone do znaczącego, ale nie niezbędnego kryterium. Sąd wyjaśnił, że
wyraźna  koordynacja  powinna  być  rozstrzygana  na  podstawie  artykułu  81
i 82 TWE. Celem kontroli koncentracji jest jedynie ocena tego czy połączenie
zwiększy możliwość „milczącej koordynacji”.

Wywody zawarte w orzeczeniu SPI w sprawie Gencor (64) zostały rozwinięte
przez ETS w sprawie Compagnie Maritime Belge (36), w której Trybunał dostar-
czył dalszych wskazówek dotyczących rozumienia pojęcia kolektywnej domi-
nacji oraz warunków, jakie muszą zaistnieć, aby kolektywną dominację
można było stwierdzić.

Sprawa dotyczyła członków konferencji żeglugowej Cewal, którzy posiadali
pozycję dominującą na rynku niektórych przewozów liniowych w Afryce.
Komisja zarzuciła im, między innymi, zaniżanie opłat frachtowych w celu wye-
liminowania z rynku swojego jedynego konkurenta.

W postępowaniu odwoławczym przed SPI, a następnie przed ETS, strona pod-
niosła, iż o dominacji kolektywnej można mówić tylko w stosunku do przed-
siębiorców,  z  których  każdy  posiada  pozycję  dominującą,  co  miało  wskazy-
wać, iż koncepcja ta nie obejmuje pozycji przedsiębiorcy w strukturze rynku
i  warunków  konkurencji  na  tym  rynku,  lecz  jedynie  zachowanie  przed-
miotowego  przedsiębiorcy.  SPI  stwierdził  jednak,  iż  postanowienia  artykułu
82  TWE  mogą  być  stosowane  w  sytuacji,  gdy  kilka  spółek  posiada  łącznie
pozycję dominującą. Ponadto, strona podniosła, iż nadużycie łącznej (kolek-

tywnej) dominacji może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy wszyscy przed-
siębiorcy dopuszczają się działań objętych hipotezą artykułu 82 TWE. Komis-
ja nie zgodziła się z tym stanowiskiem. Kolektywna dominacja występuje,
kiedy jeden lub więcej przedsiębiorców nadużywa swojej siły rynkowej, pomi-
mo iż nie wszyscy przedsiębiorcy posiadający łącznie pozycję dominującą
zachowują się w ten sam sposób.

Przez  długi  okres  czasu,  orzecznictwo  europejskie  na  gruncie  artykułu  82
TWE wymagało od Komisji wykazania powiązań pomiędzy przedsiębiorca-
mi. W sprawie Italian Flat Glass (26), Sąd potwierdził, iż występowanie po-
wiązań gospodarczych jest warunkiem koniecznym stwierdzenia kolektywnej
pozycji dominującej. Stopień i rodzaj tych powiązań wymagany w sprawach
z zakresu kontroli koncentracji był jednak niejasny. Wyrok Sądu w sprawie
Gencor (64)  przyniósł  długo  oczekiwane  wyjaśnienia.  Powiązania  przestały
być  elementem  koniecznym  dla  stwierdzenia  kolektywnej  pozycji  domi-
nującej  w  sprawach  z  zakresu  kontroli  koncentracji.  Wówczas  jednak
pojawiła  się  wątpliwość,  czy  orzeczenie  to  można  stosować  odpowiednio
w postępowaniach prowadzonych na podstawie artykułu 82 TWE. W marcu
2000  r.  ETS  wydał  wyrok  po  rozpoznaniu  apelacji  stron  od  orzeczenia  SPI
w  sprawie  Compagnie  Maritime  Belge (36).  W  wyroku  tym  stwierdził,  że
o pozycji dominującej można mówić także wówczas, gdy posiada ją dwóch
lub  więcej  przedsiębiorców,  którzy  są  od  siebie  niezależni,  lecz  z  ekono-
micznego punku widzenia występują lub działają na określonym rynku jako
podmiot kolektywny.

Według Trybunału, aby wykazać, iż dwa lub więcej przedsiębiorstwa zajmują
kolektywną  pozycję  dominującą,  konieczne  jest  rozważenie,  czy  przed-
miotowe przedsiębiorstwa tworzą razem podmiot kolektywny wobec swoich
konkurentów, partnerów handlowych i klientów na konkretnym rynku. Sytu-
acja  taka  ma  miejsce  wówczas,  gdy  (I)  pomiędzy  przedmiotowymi
przedsiębiorcami  nie  występuje  rzeczywista  konkurencja,  (II)  przedsię-
biorstwa te dokonują tych samych działań lub prowadzą wspólną politykę na
rynku  właściwym.  Dopiero  wówczas,  gdy  wynik  tych  rozważań  jest  pozyty-
wny,  powinno  się  zbadać,  czy  taki  podmiot  kolektywny  faktycznie  zajmuje
pozycję dominującą. W szczególności należy stwierdzić, czy istnieją pomiędzy
przedmiotowymi  przedsiębiorcami  powiązania  ekonomiczne,  które  umożli-
wiają im podejmowanie działań niezależnych od ich konkurentów, klientów
i  konsumentów.  Trybunał  uznał,  iż  wykonywana  umowa,  decyzja  lub  uzgo-
dniona praktyka (niezależnie od tego, czy jest ona objęta wyłączeniem na pod-
stawie artykułu 81 /3/ TWE) może niewątpliwie powodować pomiędzy zain-
teresowanymi  przedsiębiorstwami  takie  powiązania,  które  sprawiają,  iż
w  swoich  działaniach  na  konkretnym  rynku  postrzegane  są  jako  podmiot
kolektywny  w  stosunku  do  swoich  konkurentów,  partnerów  handlowych
i kontrahentów.

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

Sam jednak fakt, iż dwóch lub więcej przedsiębiorców związanych jest przez
umowę lub uzgodnioną praktykę w rozumieniu artykułu 81 (1) TWE, nie
stanowi, sam w sobie, koniecznej podstawy stwierdzenia kolektywnej pozycji
dominującej. Aby to stwierdzić, należy zbadać powiązania ekonomiczne, które
budują związek pomiędzy przedmiotowymi przedsiębiorstwami. Takie powią-
zania mogą być wynikiem zawarcia dwustronnej umowy, jednakże „...istnienie
umowy lub innych więzi prawnych nie jest konieczne dla stwierdzenia pozycji
dominującej”. Jak wskazał Trybunał: „stwierdzenie kolektywnej pozycji dominu-
jącej może również być oparte na innych czynnikach łączących i będzie zależeć od
analizy ekonomicznej oraz, w szczególności, badania struktury rynku właściwego”.

Orzeczenia w sprawach Gencor (64) oraz Compagnie Maritime Belge (36) jasno
wskazały, iż jakkolwiek istnienie powiązań o charakterze strukturalnym może
stanowić podstawę stwierdzenia kolektywnej pozycji dominującej, stwierdzenie
takie może także dotyczyć przedsiębiorców niepowiązanych lecz działających
na rynkach, które stwarzają warunki umożliwiające „milczącą koordynację”.

2.1.5

Airtours/FirstChoice – nowa definicja kolektywnej dominacji
Najbardziej znaczące w ostatnim czasie orzeczenie dotyczące kolektywnej
dominacji zapadło jednak w sprawie z zakresu kontroli koncentracji, nie zaś
na podstawie artykułu 82 TWE. W dniu 6 czerwca 2002 r. SPI uchylił decyzję
Komisji, zakazującą koncentracji pomiędzy Airtours oraz First Choice, dwoma
operatorami turystyki zagranicznej w Wielkiej Brytanii.

Airtours  i  First  Choice  koncentrowały  swoją  działalność  na  sprzedaży  kom-
pleksowych  ofert  urlopowych  w  krajach  południowej  Europy,  kontrolując
odpowiednio 21% i 11% brytyjskiego rynku usług turystycznych. Głównymi
ich  konkurentami  były  spółki  Thomson  –  kontrolujący  27%  rynku  oraz
Thomas Cook odpowiednio 20% rynku.

Dnia 29 kwietnia 1999 r. spółka Airtours ogłosiła ofertę publiczną przejęcia
spółki First Choice, zgłaszając Komisji zamiar koncentracji.

W decyzji z dnia 22 września 1999 r. Komisja uznała planowaną operację za
niezgodną  z  zasadami  wspólnego  rynku,  ponieważ  doprowadziłaby  ona  do
nadmiernej  koncentracji  w  sektorze,  a  zbiorowa  dominująca  pozycja  trzech
głównych operatorów skłaniałaby do ograniczania podaży, podnoszenia cen
i  zwiększania  zysków  nawet  bez  zawierania  nieformalnych  porozumień  czy
tworzenia  kartelu.  Zgodnie  z  wyliczeniami  Komisji,  spółka  Airtours/First
Choice oraz jej główni konkurenci – Thomson i Thomas Cook dysponowali-
by wówczas wspólnie udziałem w rynku na poziomie 79%.

Zdaniem Komisji, trzej operatorzy mogliby ujednolicić swoje metody
działania w sposób milczący (bez formalnych uzgodnień czy porozumień)

i narzucić, dzięki przyjęciu takiej samej strategii, taryfy wyższe niż wynikające
z rzeczywistej konkurencji. W związku z powyższym, mniejsi operatorzy
niezależni zostaliby jeszcze bardziej zepchnięci na margines przez nowo pow-
stałą na rynku strukturę.

Kwestionując  ustalenia  i  wnioski  Komisji,  Airtours  odwołała  się  do  SPI,
wnosząc  o  uchylenie  decyzji  zakazującej  koncentracji.  Airtours  zarzuciła
Komisji,  iż  dokonała  błędnej  oceny  i  nie  wykazała  w  sposób  wystarczający,
w jaki sposób koncentracja przyczyniłaby się do powstania sytuacji zbiorczej
dominacji.

W orzeczeniu Airtours (63), SPI potwierdził, iż zakaz koncentracji może być
umotywowany stwierdzeniem, iż w bezpośrednim i natychmiastowym wyniku
koncentracji powstałaby lub umocniła się pozycja zbiorczej dominacji, utrud-
niająca w sposób znaczący i trwały skuteczną konkurencję istniejącą na rynku.
Zdaniem SPI, Komisja Europejska nie wykazała jednak, iż przedmiotowa kon-
centracja przyczyniłaby się do powstania pozycji zbiorowej dominacji ograni-
czającej konkurencję w sektorze brytyjskiego rynku turystycznego związanego
ze sprzedażą kompleksowych ofert urlopowych w nieodległych krajach.

SPI wyróżnił 3 warunki, których wystąpienie pozwalałoby stwierdzić, czy
w wyniku danej fuzji wytworzyłaby się pozycja zbiorczej dominacji.

Po pierwsze, w świetle cech charakteryzujących właściwy rynek, każdy
członek oligopolu powinien znać działania pozostałych członków, aby mógł
przyjąć tę samą strategię.

Po drugie, niezbędne jest długotrwałe utrzymywanie „milczącej koordynacji”,
co oznacza, iż powinny istnieć środki zachęcające członków oligopolu do
nieodbiegania od wspólnej strategii działania na właściwym rynku. Pojawia
się tutaj pojecie „środków odwetowych”, które mogą być zastosowane wobec
członków oligopolu naruszających istniejącą sytuację rynkową.

Po trzecie, należy stwierdzić, iż spodziewanym celom wspólnej strategii nie
mogą zagrozić pozostali lub potencjalni konkurenci.

SPI ocenił, iż Komisja nie wykazała, tak jak powinna była to zrobić, że
planowana koncentracja skłoniłaby trzech dużych operatorów do zaprzesta-
nia konkurowania miedzy sobą. Trzy przedstawione powyżej cechy charak-
teryzujące sytuację zbiorczej dominacji nie zostały, w rzeczywistości, zbadane
ani udowodnione.

Po pierwsze, Komisja błędnie założyła, iż koncentracja pozwoliłaby dużym
operatorom łatwiej interpretować wzajemną strategię handlową i przyjmować

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

taką samą. W opinii SPI, błędne ustalenia w tym zakresie wynikały
z niewłaściwej oceny rynku, w tym przyjęcia (I) stabilności udziałów rynko-
wych, (II) wzrostu popytu, (III) elastyczności popytu, (IV) przejrzystości
rynku, oraz konstatacji, iż cechy te prowadzić będą do powstania kolektywnej
dominacji.

Po  drugie,  środki  odwetowe,  jakie  mogłyby  być  zastosowane  do  jednego
z członków oligopolu na skutek odejścia od strategii wspólnego działania nie
zostały jednoznacznie zidentyfikowane i wykazane przez Komisję. SPI uznał, iż
chociaż  Komisja  nie  musi  udowodnić  występowania  konkretnych  mecha-
nizmów  odwetowych  i  ich  skali,  powinna  jednak  wykazać,  że  istnieją
odpowiednie  środki  przeciwdziałania  przez  zainteresowanych  przedsiębior-
ców działaniom naruszającym „milczącą koordynację”. Według SPI, kolektyw-
na pozycja dominująca utrzymuje się tylko wówczas, gdy każdy z uczestników
dominującego  oligopolu  ma  świadomość,  iż  każde  działanie  z  jego  strony
skierowane na zwiększenie swojego udziału w rynku (czyli odejście od wspól-
nej polityki rynkowej) sprowokuje podobne działania ze strony innych uczest-
ników, w wyniku czego nie osiągnie on spodziewanych pierwotnie rezultatów.

Po trzecie, SPI stwierdził, iż Komisja popełniła błąd w ocenie reakcji drobnych
operatorów,  potencjalnych  konkurentów  oraz  konsumentów  brytyjskich.
Komisja  w  rzeczywistości  nie  doceniła  ich  roli  jako  przeciwwagi  dla  wyt-
worzenia się pozycji zbiorczej dominacji. Zdaniem Sądu, drobni operatorzy,
po  ewentualnym  ograniczeniu  podaży  przez  dominujące  firmy,  mogliby  po-
szerzyć własną ofertę skutecznie wykorzystując nadwyżkę popytu, zwłaszcza,
że mogliby także pozyskać dodatkowych klientów zniechęconych wzrostem
cen u wiodących operatorów. Co więcej, w rozpatrywanej sytuacji operatorzy
działający w innych regionach geograficznych lub w innych sektorach rynku
usług  turystycznych  zostaliby  zachęceni  do  szybszego  wejścia  na  rynek
odznaczający się nadwyżką popytu.

Co  do  konsumentów,  Komisja  stwierdziła,  iż  nie  reprezentują  oni  znaczącej
siły nabywczej. Według SPI, należało przede wszystkim ocenić, czy mogą oni
zareagować  na  podwyższenie  cen  spowodowane  przez  ograniczenie  podaży
na  rynku  przez  wiodących  operatorów.  Reakcja  taka  byłaby  możliwa,  jeżeli
konsumenci  porównaliby  ceny  i  zwrócili  się  do  drobnych  operatorów  lub
wybrali  inne  regiony  geograficzne,  gdy  ceny  kompleksowych  ofert
urlopowych  w  nieodległych  krajach  zostałyby  ustalone  na  poziomie
antykonkurencyjnym.

W wyniku powyższej analizy, SPI stwierdził, iż decyzja Komisji jest obciążona
błędami, jeżeli chodzi o podstawowe zasady pozwalające stwierdzić fakt zaist-
nienia pozycji zbiorczej dominacji. W opinii SPI, Komisja zakazała operacji nie
udowodniwszy, iż rzeczywiście miałaby ona wpływ na konkurencję.

Wielu komentatorów uznało wyrok w sprawie Airtours (63) za przełomowy
dla rozwoju koncepcji kolektywnej dominacji w praktyce europejskich insty-
tucji ochrony konkurencji. SPI po raz pierwszy wskazał wyraźne i rzeczowe
kryteria  oceny  sytuacji  na  rynkach  oligopolistycznych,  wyznaczając  Komisji
granicę kontroli tych rynków. Według SPI, o kolektywnej pozycji dominującej
można  mówić  tylko  w  odniesieniu  do  klasycznego  oligopolu  podatnego  na
zachowania rynkowe w postaci „milczącej koordynacji”. Zachowaniom takim
sprzyja  jednorodność  produktu,  dojrzałość  rynku,  wysokie  bariery  wejścia,
mała  siła  nabywcza,  niski  poziom  technologiczny,  duża  przejrzystość  rynku
oraz możliwość zastosowania przez dominujących przedsiębiorców środków
odwetowych dyscyplinujących pozostałych uczestników oligopolu.

Niewątpliwie orzeczenie SPI w sprawie Airtours (63) wpłynie również na
stosowanie koncepcji kolektywnej dominacji na podstawie artykułu 82 TWE.

2.2

Relacje pomi´dzy artyku∏em 81 oraz 82 TWE w kontekÊcie

nadu˝ywania pozycji dominujàcej przez kilku przedsi´biorców
Problem relacji pomiędzy artykułem 81 oraz 82 TWE pojawił się w praktyce
decyzyjnej  Komisji  wraz  z  koncepcją  kolektywnej  dominacji.  Jak  wskazano
powyżej, ETS początkowo stanął na stanowisku, iż nie można mówić o pozy-
cji dominującej w odniesieniu do dwóch lub więcej niezależnych przedsiębior-
ców.  Artykuł  82  TWE  dotyczyć  miał  wyłącznie  indywidualnych  zachowań
rynkowych, podczas gdy wszelkie działania kolektywne, niezależnie od tego,
czy  wynikały  z  umów,  porozumień,  czy  uzgodnionych  praktyk,  objęte  były
hipotezą  artykułu  81  TWE.  W  sprawie  Hoffman  –  La  Roche (45)  Sąd  pod-
kreślił,  iż:  „pozycję  dominującą  należy  (...)  odróżnić  od  rodzajów  paralelnych
zachowań charakterystycznych dla oligopoli poprzez to, iż w oligopolu zachowania
przedsiębiorców współgrają, podczas gdy w przypadku przedsiębiorcy zajmującego
pozycję dominującą zachowanie przedsiębiorcy, który czerpie z tej pozycji korzyści,
w znacznej mierze ustalane jest jednostronnie”.

Stanowisko to zostało potwierdzone w sprawie Züchner (57), gdzie ETS
stwierdził, iż „jedną z podstawowych cech pozycji dominującej, o której mowa
w artykule 82 TWE jest jej indywidualny charakter”.

Podejście  Sądu  do  kolektywnej  dominacji,  a  zarazem  wzajemnych  relacji
pomiędzy  postanowieniami  artykułu  81  oraz  82  TWE,  zaczęło  jednak
wkrótce  ulegać  stopniowej  zmianie.  Adwokat  Generalny  Lenz  w  sprawie
Ahmed Saeed (32) stwierdził, że „...wynika w jasny i oczywisty sposób z brzmienia
artykułu 82 TWE, iż pozycję dominującą na wspólnym rynku zajmować może kilku
przedsiębiorców  łącznie.  Na  przykład,  członkowie  kartelu  lub  strony  umowy
zakazanej przez prawo Wspólnoty na podstawie artykułu 81 TWE mogą razem zaj-
mować  pozycję  dominującą”.  Twierdzenie  to  Sąd  ostrożnie  poparł,  uznając  iż
„nie można wykluczyć łącznego zastosowania w sprawie artykułów 81 i 82 TWE”.

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

2.2.1

Italian Flat Glass oraz Compagnie Maritme Belge – sàdy europejskie
potwierdzajà mo˝liwoÊç ∏àcznego zastosowania artyku∏ów 81 i 82

TWE do tego samego stanu faktycznego
Pierwszą sprawą, w której Komisja orzekła o równoległym zastosowaniu obu
tych  artykułów,  była  Italian  Flat  Glass (12)  w  1988  r.  W  wyniku  skargi
włoskiego hurtownika szkła, Cobelli, Komisja zbadała działalność trzech pro-
ducentów  szyb  we  Włoszech,  Societa  Italiana  Vetro,  Fabbrica  Pisana  oraz
Venrante  Pennitalia.  Cobelli  twierdziła,  iż  producenci  naruszają
postanowienia  Traktatu  poprzez  utrzymywanie  uzgodnionych  cenników
oraz identycznych warunków sprzedaży. Ponadto, zarzuciła dwóm z nich, iż
podejmują  działania  służące  przejęciu  pełnej  kontroli,  nie  tylko  nad  pro-
dukcją  szyb,  lecz  również  nad  ich  dystrybucją,  poprzez  wyeliminowanie
z  rynku  niezależnych  hurtowników-dystrybutorów.  Komisja  uznała,  iż
wysunięte wobec producentów zarzuty są uzasadnione. W decyzji wydanej
po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego Komisja stwierdziła,
iż doszło do naruszenia artykułu 81 TWE, gdyż Societa Italiana Vetro, Fab-
brica Pisana oraz Venrante Pennitalia przez długi czas stosowały niedozwo-
lone praktyki rynkowe polegające na uzgadnianiu cen oraz warunków sprze-
daży.  Pomimo  braku  dowodów  na  istnienie  jakiegokolwiek  formalnego
porozumienia  w  tym  zakresie  Komisja  nałożyła  na  producentów  kary
pieniężne  uznając  iż  ich  spotkania,  rozmowy  oraz  wypowiedzi  publiczne
jasno  wskazują  na  istnienie  wzajemnych  uzgodnień.  Co  więcej,  Komisja
uznała,  iż  Societa  Italiana  Vetro,  Fabbrica  Pisana  oraz  Venrante  Pennitalia
dopuściły  się  nadużycia  pozycji  dominującej,  naruszając  postanowienia
artykułu 82 TWE.

W opinii Komisji, działając na rynku oligopolistycznym o dużym stopniu kon-
centracji, strony postępowania dysponowały istotną siłą rynkową stwarzającą
im możliwość działania niezależnego od innych uczestników rynku. Łączny
udział  Societa  Italiana  Vetro,  Fabbrica  Pisana  oraz  Venrante  Pennitalia  we
włoskim  rynku  szyb  określony  został  na  95%  w  sektorze  szyb  samo-
chodowych oraz 79% w sektorze szyb pozostałych. Udziały poszczególnych
producentów utrzymywały się na tym samym poziomie od kilku lat, zaś sam
rynek miał charakter stabilny. Komisja uwzględniła fakt, iż strony należą do
międzynarodowych  grup  kapitałowych,  kontrolujących  ponad  połowę  pro-
dukcji oraz dostaw szyb na rynku Wspólnoty, przez co są chronione przed
ewentualną  konkurencją  z  zewnątrz.  W  opinii  Komisji,  nadużycie  tak  rozu-
mianej  kolektywnej  pozycji  dominującej  przez  włoskich  producentów  pole-
gało  na  ograniczeniu  prawa  konsumentów  do  wyboru  źródeł  zaopatrzenia
oraz  zamykaniu  rynku  przed  innymi  producentami  szyb  działającymi  we
Wspólnocie. Komisja uznała, iż te same zachowania mogą stanowić zarówno
niedozwoloną uzgodnioną praktykę – naruszając postanowienia artykułu 81
TWE,  jak  i  nadużycie  kolektywnej  pozycji  dominującej  –  naruszając
postanowienia artykułu 82 TWE.

SPI  zakwestionował  ustalenia  postępowania  w  odniesieniu  do  artykułu  81
TWE,  stwierdzając,  iż  Komisja  nie  udowodniła  istnienia  –  koniecznych  dla
zastosowania tego artykułu – porozumienia lub uzgodnionej praktyki pomię-
dzy  trzema  producentami.  Jednocześnie  SPI  stwierdził,  iż  nie  ma  żadnych
podstaw, aby pojęciu „przedsiębiorca” użytemu w artykule 82 TWE przypisy-
wać inne znaczenie niż to, które pojęcie to posiada w rozumieniu artykułu 81
TWE. W opinii SPI, nic nie stoi na przeszkodzie, aby na rynku działało dwóch
lub więcej przedsiębiorców, połączonych poprzez określone powiązania eko-
nomiczne,  dzięki  którym  posiadają  kolektywną  pozycję  dominującą  wobec
innych  uczestników  rynku.  Tym  samym,  SPI  po  raz  pierwszy  dopuścił
możliwość istnienia kolektywnej pozycji dominującej. Sąd wyjaśnił jednak, iż
„(...)  aby  stwierdzić  naruszenie  postanowień  artykułu  82  TWE,  nie  wystarczy
jedynie – jak podniósł na rozprawie przedstawiciel Komisji – »przetworzyć« fakty
stanowiące naruszenie artykułu 81 TWE, wywodząc z ustalenia, iż strony porozu-
mienia  lub  niedozwolonej  praktyki  razem  posiadają  istotny  udział  w  rynku,  że
wyłącznie z tego powodu zajmują one kolektywną pozycję dominującą oraz że ich
niedozwolone zachowania stanowią nadużycie tej kolektywnej pozycji dominującej.
Poza innymi warunkami, stwierdzenie pozycji dominującej, której posiadanie samo
w  sobie  nie  może  stanowić  zarzutu,  wymaga  uprzedniego  zdefiniowania  rynku
właściwego  (Sprawa  6/72,  Continental  Can,  Sprawa  322/81,  Michelin).  Sąd
powinien  w  związku  z  tym  najpierw  zbadać  analizę  rynku  przedstawioną
w decyzji, a następnie okoliczności wskazane jako podstawa stwierdzenia kolekty-
wnej pozycji dominującej”.

Ostatecznie SPI uchylił decyzję Komisji w zakresie dotyczącym stwierdzenia
naruszenia  postanowień  artykułu  82  TWE  podnosząc,  iż  jej  uzasadnienie
dotknięte jest błędami, zarówno jeżeli chodzi o definicję rynku właściwego,
jak i ocenę dowodów domniemanej kolektywnej pozycji dominującej. Pomi-
mo  porażki  Komisji,  orzeczenie  SPI  w  Italian  Flat  Glass (26)  potwierdziło
możliwość  stosowania  koncepcji  kolektywnej  dominacji  na  podstawie
artykułu  82  TWE.  SPI  nie  zanegował  także  równoległego  stosowania
artykułów 81 i 82 TWE do tego samego stanu faktycznego.

Kolejną sprawą dotyczącą kolektywnej dominacji oraz wzajemnych relacji
pomiędzy artykułem 81 oraz 82 TWE jest Compagnie Maritime Belge (36).

Compagnie  Maritime  Belge  była  członkiem  Associated  Central  West  Africa
Lines („Cewal”), stanowiącej konferencję żeglugową w rozumieniu artykułu 1
(3) (b) Rozporządzenia Rady Nr 4056/86 w sprawie blokowego wyłączenia
w  sektorze  transportu  morskiego.  W  skład  tej  konferencji  wchodzili  arma-
torzy obsługujący regularne linie żeglugowe pomiędzy portami Zairu (obec-
nie  Demokratyczna  Republika  Kongo),  Angoli  i  Europy  Północnej.  Dafra,
druga  strona,  która  złożyła  odwołanie  od  decyzji  Komisji,  również  była
członkiem Cewal.

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

W  decyzji  Cewal (5)  wydanej  w  1993  r.  Komisja  stwierdziła  naruszenie
artykułów 81 i 82 TWE przez Cewal oraz kilku jej członków, w tym CMB oraz
Dafra.  Cewal,  armatorzy  wchodzący  w  jej  skład  oraz  dwie  inne  konferencje
żeglugowe  (Cowak  oraz  Unkwal)  naruszyły  artykuł  81  TWE,  zawierając
antykonkurencyjne  porozumienie,  w  którym  każdy  członek  Cewal  zobo-
wiązał się nie działać jako niezależny armator na terenie działalności dwóch
innych  konferencji  żeglugowych.  Celem  porozumienia  był  podział  geogra-
ficzny  rynku  przewozów  liniowych  pomiędzy  Europą  Północną  i  Afryką
Zachodnią.

Komisja ustaliła również, iż ze względu na ścisłe powiązania ekonomiczne ist-
niejące  pomiędzy  trzema  członkami  Cewal  (Dafra,  CMB  oraz  CMBT),  zaj-
mowali oni kolektywną pozycję dominującą na rynku wszystkich linii żeglu-
gowych  obsługiwanych  przez  członków  Cewal  pomiędzy  Zairem  i  Europą
Północną.  Armatorzy  nadużywali  posiadaną  pozycję  dominującą,  uczest-
nicząc,  między  innymi,  we  wdrażaniu  w  życie  umowy  kooperacyjnej  z  pod-
miotem utworzonym przez rząd Zairu w celu promowania zairskiego handlu
morskiego (tzw. Ogefrem Agreement), w tym stosując niedozwolone praktyki
cenowe  oraz  narzucając  klientom  korzystającym  z  ich  usług  na  liniach
pomiędzy  Europą  Północną  oraz  Zairem  umowy  lojalnościowe.  Stosowane
przez członków Cewal praktyki cenowe polegały na obniżaniu na niektórych
liniach  pobieranych  opłat  frachtowych  do  tego  samego,  czasami  niższego,
poziomu  jak  stosowany  przez  ich  głównego  konkurenta  GCC.  Co  ciekawe,
Komisja, SPI, Adwokat Generalny oraz ETS zakwalifikowali te praktyki jako
niedozwolone,  chociaż  nie  przynosiły  one  strat  członkom  Cewal.  Strony
utrzymywały, iż ich działania nie spełniają klasycznych kryteriów „predatory
pricing”  zdefiniowanych  w  sprawie  AKZO (33),  oraz  że  w  związku  z  tym
należy je zwolnić od kary, jako że nie mogły przewidzieć zastosowania przez
Komisję całkowicie nowej koncepcji. Argument ten został jednak odrzucony.

CMB  oraz  Dafra  odwołały  się  od  decyzji  Komisji  do  SPI,  który  podtrzymał
stanowisko Komisji (chociaż zmniejszył wysokość kar pieniężnych). SPI pod-
sumował,  że  członkowie  Cewal  byli  powiązani  przede  wszystkim  przez
umowy  pomiędzy  armatorami  tworzące  konferencję  żeglugową,  co  –  samo
w sobie – stworzyło pomiędzy nimi bardzo ścisłe związki o charakterze eko-
nomicznym. Niezależnie SPI uznał, iż nawet pomimo tego pomiędzy stronami
istniały  związki  wynikające  z  przyjęcia  na  rynku  identycznych  zachowań.
Dafra,  CMB  oraz  CMBT  zaprzeczyły,  jakoby  pozycję  członków  Cewal  na
rynku właściwym można było oceniać łącznie, i wniosły apelację do ETS.

Apelacja była oparta przede wszystkim na zarzucie, iż SPI nie wskazał, jakiego
rodzaju powiązania o charakterze ekonomicznym istniały pomiędzy Dafra,
CMB oraz CMBT. Skarżący twierdzili także, iż SPI dopuścił się nadużycia,
stwierdzając kolektywną pozycję dominującą poprzez proste „przetworzenie”

faktów, na podstawie których ustalono, że armatorzy stosują uzgodnioną
praktykę według artykułu 81 TWE. Wreszcie, skarżący podnieśli, że wzajem-
na relacja pomiędzy artykułem 81 oraz 82 TWE nie pozwala przyjąć, aby
przedsiębiorcy mogli działać jako jeden podmiot nadużywając pozycji domin-
ującej i jednocześnie pozostawać stronami uzgodnionej wielostronnej prakty-
ki dla potrzeb artykułu 81 TWE.

ETS został postawiony przed koniecznością rozstrzygnięcia, czy Komisja
miała prawo oprzeć stwierdzenie nadużycia pozycji dominującej wyłącznie na
faktach lub okolicznościach, które stanowią porozumienie, decyzję lub
uzgodnioną praktykę w rozumieniu artykułu 81 TWE.

ETS  stwierdził,  iż  nie  widzi  żadnych  technicznych  ograniczeń  w  brzmieniu
artykułu 82 TWE, które wyłączałyby jego zastosowanie do zachowań rynkowych
niezależnych  od  siebie  osób  prawnych  występujących  lub  działających  na
konkretnym rynku jako podmiot kolektywny, oraz, z tego powodu, zajmujących
kolektywną pozycję dominującą. Z orzeczenia ETS wynika także, iż stwierdzenie
kolektywnej pozycji dominującej po stronie dwóch lub więcej przedsiębiorców
poprzedzone  musi  być  badaniem,  czy  przedsiębiorcy  ci  działają  jako  podmiot
kolektywny  wobec  swoich  konkurentów,  partnerów  handlowych  oraz  kon-
sumentów.  Jeżeli  działanie  w  charakterze  podmiotu  kolektywnego  zostanie
stwierdzone,  należy  przeprowadzić  analizę  ekonomiczną  pozycji  zajmowanej
przez przedmiotowych przedsiębiorców na rynku właściwym. Jedynie wówczas,
gdy  podmiot  kolektywny,  który  przedsiębiorcy  ci  de  facto tworzą,  posiada  na
rynku pozycję dominującą, Komisja może przystąpić do badania, czy ma miejsce
nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu artykułu 82 TWE. ETS ponownie
podkreślił, iż samo stwierdzenie pozycji dominującej nie stanowi podstawy do
wysunięcia zarzutu na podstawie artykułu 82 TWE.

ETS uznał ostatecznie, iż stosowane praktyki cenowe oraz narzucanie kontra-
hentom  umów  lojalnościowych  Komisja  słusznie  zakwalifikowała  jako
nadużycie przez skarżących posiadanej pozycji dominującej. Decyzja Komisji
została  jednak  uchylona  z  powodów  proceduralnych  w  zakresie  kar
pieniężnych.  W  toku  postępowania  antymonopolowego  Komisja  naruszyła
bowiem  prawo  stron  do  rozprawy.  Niezależnie  od  tego  rozstrzygnięcia,
orzeczenie ETS potwierdziło możliwość zastosowania do tego samego stanu
faktycznego artykułu 81 oraz 82 TWE.

2.2.2 Relacje pomi´dzy powiàzaniami ekonomicznymi na tle orzecznictwa

dotyczàcego artyku∏u 82 TWE oraz porozumieniami, decyzjami

i uzgodnionymi praktykami w rozumieniu artyku∏u 81 TWE
Jak wskazano powyżej, ETS uznał, iż brzmienie artykułów 81 i 82 TWE nie
wyklucza przyjęcia, iż te same antykonkurencyjne praktyki mogą stanowić
naruszenie obu przepisów, jednak należy rozróżnić cele, którym one służą.

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

Sam fakt, iż dwóch lub więcej przedsiębiorców powiązanych jest umową,
decyzją lub uzgodnioną praktyką w rozumieniu artykułu 81 (1) TWE nie
wystarczy, aby stwierdzić że istnieją pomiędzy nimi powiązania, dzięki którym
mogą działać na rynku w sposób niezależny od swoich konkurentów, klien-
tów i konsumentów. Trybunał stwierdził jednak że:

„Z drugiej strony, umowa, decyzja lub uzgodniona praktyka (niezależnie od tego,
czy objęta jest wyłączeniem na podstawie artykułu 81 (3) TWE) może niewątpliwie
powodować  pomiędzy  zainteresowanymi  przedsiębiorstwami  takie  powiązania,
które sprawiają, iż w swoich działaniach na konkretnym rynku postrzegane są one
jako  podmiot  kolektywny  w  stosunku  do  swoich  konkurentów,  partnerów  hand-
lowych  i  konsumentów...  Posiadanie  kolektywnej  pozycji  dominującej  może  tym
samym wynikać z rodzaju i warunków porozumienia, ze sposobu jego wykonywa-
nia  oraz,  wreszcie,  z  kontaktów  i  innych  czynników  stwarzających  wynikający
z nich związek (36)”.

Wydaje  się  więc,  iż  aby  umowa,  decyzja  lub  uzgodniona  praktyka  objęta
postanowieniami  artykułu  81  TWE  mogła  jednocześnie  stanowić  związek
konstytutywny  dla  kolektywnej  dominacji,  musi  ona  powodować,  iż
określone przedsiębiorstwa występowały na rynku jako podmiot kolektywny.
Sytuacja taka miała miejsce w opisanej powyżej sprawie Compagnie Maritime
Belge (36).

Trybunał wziął pod uwagę, iż konferencje żeglugowe, które w sposób oczy-
wisty wymagają pewnego stopnia kooperacji pomiędzy uczestnikami, zostały,
ze względu na wkład w zapewnienie bezpiecznych i efektywnych usług trans-
portu morskiego, wyłączone spod zakazu określonego w artykule 81 TWE na
podstawie  Rozporządzenia  Nr  4056/86.  Trybunał  stwierdził  jednak,  że
„z samej natury i celów konferencji żeglugowej wynika, iż postrzegana jest ona jako
podmiot  kolektywny  i  jako  taki  występuje  na  rynku  wobec  swoich  kontrahentów
i  konkurentów”. Umowa  tworząca  konferencję  żeglugową  Cewal,  do  której
należeli  wszyscy  przedsiębiorcy,  którym  zarzucono  nadużywanie  pozycji
dominującej, zrodziła pomiędzy nimi powiązania wystarczające, aby uznać ich
za podmiot kolektywny. Z faktu tego jednak nie wynikało automatycznie, że
zajmowali oni pozycję dominującą, oraz że pozycji tej nadużywali. Stwierdze-
nie  to  możliwe  było  dopiero  po  ustaleniu  innych  okoliczności  sprawy.  Try-
bunał podkreślił, iż uzyskanie dla umowy wyłączenia na podstawie artykułu
81(3) TWE nie wyklucza zastosowania artykułu 82 TWE.

2.2.3 Stosowanie artyku∏u 81 i 82 TWE w Êwietle orzecznictwa

dotyczàcego dzia∏aƒ paralelnych (ang.

conscious parallelism)

Przez długi okres czasu Komisja i ETS zgadzały się co do tego, iż samo para-
lelne zachowanie przedsiębiorców na rynku nie stanowi dowodu współpracy
i w konsekwencji nie pozwala na zastosowanie artykułu 81 TWE. Stosowanie

przez konkurentów identycznych praktyk rynkowych może wynikać z praw
ekonomicznych rynku, a niekoniecznie ze wzajemnych uzgodnień. W swojej
praktyce  decyzyjnej  Komisja  przyznaje,  iż  paralelizm  zachowań  rynkowych
występuje  naturalnie  na  niektórych  rynkach,  bez  żadnych  uzgodnień  ani
porozumień jego uczestników. Z punktu widzenia ekonomicznego jest natu-
ralne,  iż  przedsiębiorcy  działający  na  rynkach  oligopolistycznych  nawzajem
się  obserwują  i  monitorują  swoje  wzajemne  działania,  tak  aby  wyliczyć
i przewidzieć zachowania konkurentów oraz dopasować do nich swoje własne
– jest to tzw. świadomy paralelizm (ang. conscious parallelism). W sytuacjach
takich  przedsiębiorcy  są  od  siebie  współzależni,  co  nie  jest  samo  w  sobie
zakazane.  Dla  przykładu,  w  sprawie  Suiker  Unie (53),  SPI  stwierdził,  iż
wymóg,  aby  każdy  działał  na  rynku  niezależnie,  nie  pozbawia  przedsiębior-
ców  prawa  inteligentnego  dopasowywania  swoich  działań  do  równoległych
lub przyszłych zachowań ich konkurentów. W sprawie Dyestuffs (6) Komisja
określiła  przypadki,  w  jakich  paralelne  zachowania  przedsiębiorców  mogą
zostać uznane za legalne, nie naruszając przepisów artykułu 81 TWE. Sytuac-
ja taka ma miejsce, gdy:

—

występuje jedynie kilku konkurentów kontrolujących rynek,

—

produkt jest taki sam lub łatwo zastępowalny, przynajmniej w odbiorze
konsumenta,

—

struktura cenowa kształtuje się w ten sposób, iż konkurent natychmiast
odczuwa zmianę ceny zastosowaną przez innego konkurenta,

—

wszyscy uczestnicy rynku ponoszą zbliżone koszty produkcji,

—

rynek jest dojrzały i działają na nim doświadczeni przedsiębiorcy, którzy
znają się nawzajem i są generalnie usatysfakcjonowani swoimi udziałami
w rynku, często także niechętni naruszeniu panującego status quo przez
zaskakujące posunięcia cenowe,

—

rynek charakteryzuje się długoterminowymi umowami pomiędzy dostaw-
cami i nabywcami,

—

nabywcy łatwo zmieniają dostawcę z jednego na innego.

Decyzje i orzeczenia zapadłe w sprawach Compagnie Maritime Belge (36) oraz
poprzednio w Italian Flat Glass (26) oraz Gencor (64) jasno wskazały, iż para-
lelizm zachowań rynkowych przestaje być dla europejskich instytucji ochrony
konkurencji zjawiskiem całkowicie niewinnym. Jakkolwiek nadal nie można
go sankcjonować na podstawie artykułu 81 TWE, nakładającego na Komisję
ciężar  udowodnienia  rzeczywistych  uzgodnień  pomiędzy  przedsiębiorcami,
świadomy paralelizm będzie wykorzystywany w celu wykazania kolektywnej
pozycji  dominującej  na  podstawie  artykułu  82  TWE.  Jakkolwiek  sprawa
Airtours (63) wytyczyła Komisji istotne granice w stosowaniu koncepcji kolek-
tywnej  dominacji  na  gruncie  Rozporządzenia  Nr  4064/89,  zakres  kontroli
rynków  oligopolistycznych  na  podstawie  artykułu  82  TWE  pozostaje  po
Compagnie Maritime Belge (36) kwestią otwartą.

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

2.3

Wnioski dotyczàce stosowania koncepcji kolektywnej dominacji
Stanowisko  ETS  zawarte  w  wyroku  Compagnie  Maritime  Belge (36)  zrodziło
pytanie, czy można postawić znak równości pomiędzy rozumieniem pojęcia
kolektywnej pozycji dominującej na gruncie kontroli koncentracji z rozumie-
niem  pojęcia  kolektywnej  dominacji  na  gruncie  artykułu  82  TWE.  Dostate-
cznej  odpowiedzi  na  to  pytanie  może  udzielić  jedynie  dalsze  orzecznictwo
sądów europejskich. Niewątpliwie jednak przykład Compagnie Maritime Belge
(36)  wskazuje,  iż  orzecznictwo  dotyczące  artykułu  82  TWE  przechodzi
ewolucję w stronę podejścia bardziej strukturalnego, odchodząc od pierwot-
nego  podejścia  behawioralnego.  Wydaje  się,  iż  ETS  przyjmuje  stanowisko
w większym stopniu uwzględniające strukturę rynku właściwego. Struktura ta
jest podstawową przesłanką badaną w sprawach z zakresu kontroli koncen-
tracji. Jednakże traktowanie problemu powiązań gospodarczych w sprawach
z zakresu kontroli koncentracji i w sprawach dotyczących nadużycia pozycji
dominującej wzbudza nadal kontrowersje. W szczególności trudno uznać, iż
na tle artykułu 82 TWE można zastosować szeroką definicję powiązań gospo-
darczych zawartą w wyroku Gencor (64).

Istnieje bowiem zasadnicza różnica pomiędzy pojęciem, zakresem i przesłan-
kami kontroli koncentracji, z jednej strony, a przeciwdziałaniem praktykom
antykonkurencyjnym, z drugiej strony. W postępowaniach prowadzonych na
podstawie artykułu 82 TWE nie wystarczy stwierdzić występowania pozycji
dominującej, lecz należy także stwierdzić jej nadużycie. Można przyjąć, iż
sama struktura rynku automatycznie powoduje powstanie określonych po-
wiązań gospodarczych pomiędzy działającymi na nim przedsiębiorstwami, nie
można jednak z tego tylko faktu wywieść, iż istnienie takiej struktury rynku
jest równoznaczne z występowaniem nadużyć wyżej wymienionych powiązań
gospodarczych.

Decyzje w sprawach z zakresu kontroli koncentracji powołują się na dorobek
orzecznictwa  wydanego  na  podstawie  artykułu  82  TWE.  Nadal  jednak  nie
wiadomo, czy w postępowaniach prowadzonych na podstawie tego artykułu
można  zastosować  orzeczenie  Gencor (64),  gdzie  strukturę  rynku
utożsamiono z powiązaniem ekonomicznym. W opinii wielu komentatorów,
koncepcja kolektywnej dominacji może być tak samo rozumiana na tle obu
tych  przepisów,  z  zastrzeżeniem  różnic  w  jej  stosowaniu.  Przeprowadzona
przez  SPI  krytyka  decyzji  Komisji  w  sprawie  Airtours (63)  po  raz  pierwszy
wskazała, iż nadmierna swoboda w stosowaniu koncepcji kolektywnej domi-
nacji  prowadzić  może  do  naruszenia  bezpieczeństwa  prawnego  podmiotów
działających na rynkach oligopolistycznych.

* * *

Wykaz skrótów stosowanych w niniejszym opracowaniu:

TWE/Traktat

– Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r.

(ang. The Treaty Establishing the European Community), tzw. Traktat Rzymski,
jeden z traktatów założycielskich Wspólnot Europejskich, podstawowych
źródeł prawa wspólnotowego;

Komisja

– Komisja Europejska (ang. European Commission), główny organ wyko-

nawczy Wspólnot Europejskich, odpowiedzialny m.in. za nadzór nad
stosowaniem prawa wspólnotowego;

SPI/Sàd

– Sąd Pierwszej Instancji (ang. Court of First Instance), sąd Wspólnot

Europejskich utworzony na mocy Jednolitego Aktu Europejskiego z 1986 r.,
orzeka m.in. w sprawach sporów pomiędzy osobami prawnymi i fizycznymi a
organami Wspólnot w zakresie stosowania prawa konkurencji;

ETS/Trybuna∏

– Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ang. European Court of Jus-

tice), sąd Wspólnot Europejskich utworzony na mocy Traktatu ustanawia-
jącego Europejską Wspólnotę Węgla i Stali, tzw. Traktatu Paryskiego z 1951 r.,
orzeka m.in. jako instancja odwoławcza od orzeczeń Sądu Pierwszej Instancji;

Rozporzàdzenie Nr 4064/89

– Rozporządzenie Rady Europejskiej w sprawie kon-

troli koncentracji przedsiębiorstw z dnia 21 grudnia 1989 r. (ang. Council Re-
gulation No 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between
undertakings), akt prawny stanowiący podstawę kontroli koncentracji
pomiędzy przedsiębiorcami działającym na wspólnym rynku;

– Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich (ang. Official Journal);

ECR

– Przegląd Sądownictwa Europejskiego (ang. European Court Reports);

CMLR

– Przegląd Prawa Wspólnego Rynku (ang. Common Market Law Reports);

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

Materia∏y wykorzystane w przygotowaniu niniejszego opracowania:

Decyzje i orzeczenia
postępowania prowadzone na podstawie artykułu 81 i 82 TWE

1.1

Decyzje Komisji:
(1)

Aeroports de Paris/Alpha Flight Services (Case IV 35.613) [2002] OJ C323/20

(2)

Akzo Chemie BV Re (Case IV 30.698), [1986] CMLR D35; [1985] OJ L374/1

(3)

Re British Telecom (Case IV 29.877), [1983] 1 CMLR 457; [1982] OJ L 360/36

(4)

British Brass Nabd Instruments v Boosey & Hawkes (Case IV 32.279), [1988] 4 CMLR 67; [1987] OJ
L286/36

(5)

Cewal (Case IV 33.48 – 33.450), [1983] OJ L34

(6)

Dyestuffs: Re Aniline Dyes Cartel [1969] CMLR D23; [1969] OJ L195/11

(7)

Flopak Italia Srl v Tetra Pak (Case IV 31043), [1992] OJL72/1; [1992] 4 CMLR 551

(8)

General Motors Continental NV (Case IV/28.851), [1975] 1 CMLR D20; [1975] OJ L29/14

(9)

GVL (Case IV 29.839), [1981] OJ L370/P49

(10) Hugin v Liptons (Case IV 29.132), [1978] OJ L022
(11) Hilti AG v Eurofix Bauco (Case IV 30.787), [1988] OJ L6519, [1989] 4 CMLR 677
(12) Italian Flat Glass Societa Italiana Vetro (Case IV 31.906), [1990] 4 CMLR 535, [1989] OJ L33/44
(13) Irish Continental Group v CCI Morlaix (Case IV/35.388), [1995] 5 CMRL 177
(14) Irish Sugar plc. (Case IV 34.621, 35.059/F3), [1999] 5 CMLR 1300
(15) Napier Brown-British Sugar (Case IV 30.178), ), [2000] ECR II
(16) Nedelandsche Banden-Industrie Michelin (Case IV 29.491), [1983] OJ L353/33
(17) Sea Containers Ltd v Stena Sea Link Ports and Stena Sealink Line (Case IV/34.689) [1994] OJ L15/8

[1995] 4 CMRL 84

(18) Suiker Unie (Case IV/26.918), [1973] OJ L140 P/17
(19) Tetra Park International S.A (Case IV 31.043), [1992] 4 CMLR 551, [1992] II OJ L72/1
(20) United Brands Company and United Brands Continental BV Re [1976] 1 CMLR D28
(21) Re Zoja v Commercial Solvents Corpn (Case IV 26.911), [1973] CMLR 850

1.2

Orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji:
(22) Aeroports de Paris v Comission (Case T-128/98) [2000] ECR II-3929
(23) BBC and BBC Enterprises Ltd v Commission (Case T-70/89), [1991] ECR II-535
(24) Compagnie Maritime Belge Transports SA, Compagnie Maritime Belge SA & Dafra Lines A/S v Comission

(Case T-24-6 & 28/93), [2000] ECR I-1365

(25) Gencor Ltd. v Commission (Case T-102/96), [1999] ECR II-753
(26) Italian Flat Glass: Societa Italiana Vetro v Comission (Cases – T-68 & 77-78/89), [1992] ECR I-1403
(27) Kish Glass & Co Ltd. v Komisja (Case T-65/96), [2000] ECR II-1885
(28) Napier Brown & Co. Ltd. v Commission (Case T-207/98), [2000] ECR II
(29) RadioTelefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP.) v Commission (Cases T-69

& 76/89), [1991] ECR II-485; [1991] 4 CMLR 586

(30) Tierce Ladbroeke SA v Commission (Case T-504/93), [1997] ECR II-923; [1997] 5 CMLR
(31) Tetra Pak International SA v Comission (Case T-83/91), [1994] ECR II-755

1.3 Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:

(32) Ahmed Saeed Flugreisen & Silver Line Reiseburo GmbH v Zentrale zur Bekampfung Unlauteren Wettbewerbs

eV (Case 66/86), [1989] ECR 803; [1990] 4 CMLR

(33) Akzo Chemie BV v Commission (Case C-62/86); [1991] ECR I-3359
(34) British Telecommunications Italy v Commission (Case 41/83); [1985] ECR 873; [1985] 2 CMLR 368
(35) BPB Industries plc British Gypsum v Commission (Case C-310/93P), [1985] ECR I-0865
(36) Compagnie Maritime Belge Transports SA, Compagnie Maritime Belge SA & Dafra Lines A/S v Comission

(Cases C-395&396/96P), [2000] ECR I-1365

(37) DIP SpA v Commune di Bassano del Grappa (Cases C-140-2/99), [1995] ECR I-3257
(38) Europeamballage Corporation and Continental Can Co. Inc. v Commission (Case 6/72), [1973] ECR-215;

[1973] CMLR 199

(39) Flopak Italia SRL Tetra Pak v Commission (Case C-333/94P), [1996] ECR I-5951; [1997] 4 CMRL

662

(40) General Motors Continental NV v Commission (Case 26/75), [1975] ECR 1367; [1976] 1 CMLR 95
(41) GVL v Comission (Case 7/82), [1983] ECR 483
(42) Hilti AG v Commission (Case C-30/89P), [1992] 4 CMLR 16
(43) Hilti AG v Commission (Case C-53/92P), [1994] ECR I-667; [1994] 4 CMLR 614
(44) Hugin Kassaregistser AB and Hugin Cash Registrers Limited v Commission (Case 22/78), [1979] ECR

1869; [1979] 3 CMRL 345

(45) Hoffman

–

La Roche & Co. AG v Commission (Case 85/76), [1979] ECR 461; [1979] 3 CMLR 211

(46) Istututio Chemioterapico Italiano SpA and Commercial Solvents v Commission (Case 6&7/73), [1974] ECR

223

(47) Michelin v Comission (Case C322/81), [1983] ECR 3461
(48) Municipality of Almelo v Energieberijf Ijsesemij (Case C-393/92), [1994] ECR I-1477
(49) Nederlandsche Banden-Industrie Michelin NV v Commission (Case 322/81), [1983] ECR 3461 [1985],

CMLR 282

(50) Oscar Bronner GmBh & co KG v Mediaprint Zeitungd und Zeitschiftenverlang Gmbh (Case C-7/97), [1998]

ECR I-7791

(51) RadioTelefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. (ITP.) v Commission (Cases C-241

& 242/91P), [1995] ECR I-743

(52) SAT Flgellschaft mbH v Eurocontrol (Case C-364/92), [1994] ECR-I 43, [1994] 5 CMLR 208
(53) Sugar Cartel Case: Suiker Unie v Comission (Case 40/73), [1975] ECR 1663
(54) Tetra Park International S.A. v Commission (Case C-333/94P), [1996] ECR I5951; [1997] 4 CMLR 662
(55) United Brands Company and United Brands Continental Bv v Commission (Case 27/76), [1978] ECR 207;

[1978] 1 CMLR 429

(56) Volvo AB v Erik Veng (Case 238/87), [1988] ECR 6211; [1988] 4 CMLR 122
(57) Zuchner Gerard v Bayerische Vereinsbank AG (Case 172/80), [1981] ECR 2021; [1982] 1 CMLR 313

postępowania prowadzone na podstawie Rozporządzenia Nr 4064/89

1.4

Decyzje Komisji
(58) Airtours/First choice (Case IV/M 1524), [2000] OJ L93/1
(59) Alcatel/AEG (Case IV/M 165), [1992] OJ C6
(60) Nestlé SA/Source Perrier SA (Case IV/M24), [1992] OJ L356/1 [1993] 4 CMLR M17
(61) Gencor/Lonrho (Case IV M.619) [1997] OJ L11/30
(62) Kali&Salz/Mdk/Treuhand (Case IV/M.308), [1998] OJ C275

1.5

Orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji
(63) Airtours/First Choice (Case T-342/99), ECR II-02585
(64) Gencor Ltd. v Commission (Case T-102/96), [1999] ECR II-753
(65) Société Commerciale des Potasses et de l’Azote and Entreprise Miniere et Chimique v Commission (Case T-

88/94), [1994] ECR II-263

1.6

Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
(66) French Republic v Commission of the European Communities i Société Commerciale des Potasses et de l’Azote

(SCPA) and Entreprise Miniere et Chimique (EMC) v Commission of the European Communities (Cases C-
68/94 and C-30/95), [1998] ECR I-01357

Przepisy prawa wspólnotowego:
—

Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. [10/11/1997] OJ C 340

—

Rozporządzenie Nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw z dnia 21 grudnia 1989
r., [30/12/1989] OJ L395

—

Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the
Community regulatory framework for electronic communications networks and services) 11/07/2002
[2002/C 165/03] OJ

Literatura:
—

Craig P., De Burca G.: „EC Law-Text, Cases & Materials”, Clarendon Press, Oxford 2003

—

Skoczny T.: „Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej - źródła tom 1: Reguły generalne wybór
i opracowanie”, WNWZ Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2000

—

Steiner J. & Woods L.: „Textbook on EC Law”, Blackstone, Londyn 2000

—

Olsson C.: „Collective Dominance – Merger Control on Oligopolistic Markets”, Juridiska Institutionen
Handelshogskolan vid, Göteborgs Universitet, 2000

—

Neven D. J.: „Collusion under Art. 81 and the Merger Regulation”, opracowanie przygotowane na
prezentację na 3 Konferencji Nordyckiej dot. polityki konkurencji „Zwalczanie karteli – dlaczego
i jak?”, Univeristy of Lausanne oraz CEPR, październik 2000

—

Withers Ch. i Jephcott M.: „Where to now for E.C. oligopoly control?”, [2001] European Competition
Law Review, Sweet&Maxwell Ltd (and Contributors)

—

Kloosterhuis E.: „Joint Dominance and the Interaction between Firms”, [2001] European Competition
Law Review, Sweet&Maxwell Ltd (and Contributors)

—

Niels G.: „Collective Dominance: More than Just Oligopolistic Interdependence”, [2001] European
Competition Law Review, Sweet&Maxwell Ltd (and Contributors)

Dussart-Lefret C.: L’arret Aéroports de Paris, Competition Policy Newsletter, number 2, June 2001

Justyński J.: „Podstawy prawne polityk gospodarczych”, TNOiK Toruń 2001

Lasok D.: „Zarys prawa Unii Europejskiej, cz. druga: prawo gospodarcze”, TNOiK Toruń 1998

URZÑD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW