NUMER SPECJALNY

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka

Numer specjalny

Przejdź na prenumeratę roczną. Skorzystaj z rabatu tel.: [phone], e-mail: [e-mail]

1

SPIS TREŚCI

Ș Prawo zamówień publicznych nie zmienia praw

i obowiązków stron postępowania wynikających
z regulacji Kodeksu cywilnego .............................. 2



Ș Ochroną zostali objęci także podwykonawcy

zamówień na dostawy i usługi .............................. 3



Ș Zamawiający ma obowiązek uwzględnić

w dokumentacji postępowania dodatkowe
informacje związane z zatrudnianiem
podwykonawców ................................................. 4



Ș Zmiany dotyczące postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego dotyczących kwestii
podwykonawstwa robót budowlanych ............... 5, 6



Ș Umowa o podwykonawstwo dotycząca robót

budowlanych powinna zostać przedłożona
zamawiającemu w określonym
prawem terminie .................................................. 7



Ș Jeśli wykonawca nie płaci podwykonawcy,

to zamawiający po spełnieniu określonych
ustawowych przesłanek musi
uregulować jego dług ........................................... 8



Ș Wzór postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego na wykonanie robót budowlanych
dotyczących regulacji w zakresie
podwykonawstwa .............................................. 9, 10



Ș Pytania Czytelników .......................................... 11, 12



• Zamawiający ma prawo egzekwować

realizację prac przez podwykonawcę ............ 11



• Kierownik budowy nie może oddać

do dyspozycji swojej osoby
jako podwykonawca ..................................... 11



• Wykluczony z postępowania oferent

może realizować część zamówienia
jako podwykonawca ...................................... 12



Podwykonawstwo

w zamówieniach

publicznych

– kompleksowe

omówienie aktualnych

przepisów

2

Zadaj swoje pytanie ekspertowi: [e-mail]

Numer specjalny

Zgodnie z art. 647

1

kc, solidarną odpowiedzialność za zapłatę

wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez pod-

wykonawcę ponoszą podmioty zawierające umowę z podwy-

konawcą, tj. inwestor (zamawiający) i wykonawca. Ochroną

taką – w myśl przepisów prawa cywilnego – objęci są jedynie

podwykonawcy i dalsi podwykonawcy robót budowlanych.

Ustawodawca uznał, że przedmiotowe regulacje nie są wy-

starczające, i postanowił je rozszerzyć w ustawie Pzp.

Omawiana nowelizacja Prawa zamówień publicznych obej-

muje swym zakresem:

z

z

w przypadku robót budowlanych – podwykonawców i dal-

szych podwykonawców zarówno robót budowlanych, jak

i dostaw i usług,

z

z

w odniesieniu do zamówień na dostawy i usługi – pod-

wykonawców dostaw i usług.

Drogi Czytelniku!

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień pub-

licznych z 8 listopada 2013 r. kompleksowo

uregulowała zasady ochrony podwykonaw-

ców realizujących publiczne kontrakty. Ak-

tualnie podlegają jej nie tylko podmioty

wykonujące roboty budowlane, ale rów-

nież te realizujące dostawy bądź usługi.

Na nowych przepisach zyskają także dalsi

podwykonawcy budowlani. Aby jednak za-

mawiający był zobowiązany spłacić dług,

który wykonawca ma wobec podwyko-

nawcy, muszą zostać spełnione określone

ustawowe warunki (str. 8). Nowelizacja zde-

cydowanie najbardziej szczegółowo reguluje

kwestie podwykonawstwa właśnie w od-

niesieniu do prac budowlanych. Stanowi

m.in. o obowiązkowych postanowieniach

specyfikacji istotnych warunków zamówie-

nia na roboty budowlane oraz dotyczącego

ich kontraktu (str. 4–6 oraz 9–10).

Zachęcam także do zapoznania się z prob-

lemami naszych Czytelników związanymi

ze stosowaniem przepisów dotyczących

podwykonawców w codziennej praktyce.

O tym, kiedy zamawiający może żądać

umowy o podwykonawstwo, jak stwier-

dzić, czy dany podmiot jest podwykonaw-

cą oraz kiedy sprawdzić niepodleganie

wykluczeniu przez podwykonawcę, można

przeczytać na str. 11–12.

Pozdrawiam serdecznie

Justyna Rek-Pawłowska

redaktor

Prawo zamówień publicznych nie zmienia praw i obowiązków stron
postępowania wynikających z regulacji Kodeksu cywilnego

Od ponad 2 miesięcy zamawiający i wykonawcy zobowiązani są stosować nowelizację ustawy z 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp), dotyczącą podwykonawstwa w zamówieniach publicznych (usta-

wa z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych; Dz.U. poz. 1473). Zmieniony akt prawny

w szerszym zakresie niż stare przepisy reguluje problematykę podwykonawstwa przy realizacji zamówień publicznych.

Poprzednio w odniesieniu do umów podwykonawczych ustawa Pzp odsyłała do regulacji ustawy z 23 kwietnia 1964 r.

– Kodeks cywilny (dalej: kc). Obecnie obydwa akty prawne muszą być stosowane równolegle.

niewielkie podmioty do tego, by brać udział w realizacji za-

mówień publicznych. Taka okoliczność w konsekwencji ne-

gatywnie wpływała na konkurencyjność w postępowaniach,

a co za tym idzie – oferowaną cenę i jakość wykonania umów.

Generalnym celem wprowadzonych zmian jest więc wzmoc-

nienie ochrony słusznych interesów podwykonawców, któ-

rzy uczestniczą w procesie realizacji zamówień publicznych,

w szczególności poprzez zapewnienie im terminowej i pełnej

wypłaty należnego wynagrodzenia. Podkreślona w tym proce-

sie została rola zamawiającego, który jako podmiot działający

w interesie publicznym powinien stać na straży stosownych

regulacji dotyczących stosunków wykonawca – podwyko-

nawca – dalszy podwykonawca. Realizacja części zamówienia

przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje

bowiem na rzecz generalnego wykonawcy, ale służy spełnieniu

zobowiązań zaciągniętych względem zamawiającego. Stąd

uznano, że inwestor powinien mieć wpływ na treść i sposób

realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa.

W tym zakresie na etapie prac legislacyjnych wskazywano

na obowiązującą zasadę swobody umów. Ostatecznie jed-

nak ustawodawca uznał, że stosunki pomiędzy wykonawcą,

podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami mają zasad-

niczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień

publicznych. Tym samym odnoszą się do sfery publiczno-

prawnej objętej regulacjami ustawy Pzp.

Omówione na następnych stronach nowe regulacje prawne bu-

dzą wiele wątpliwości. Stan ten ma jednak przejściowy charakter.

Na tle stosowania znowelizowanych przepisów wykształci się

w najbliższym czasie linia orzecznicza i ugruntuje praktyka. Co

do zasady natomiast, zamawiający i wykonawcy, stosując zno-

welizowane przepisy, powinni mieć na uwadze, że celem, jaki

przyświecał ustawodawcy, była maksymalna ochrona podwyko-

nawców. W tym duchu należy zatem interpretować zapisy noweli.

Nowe przepisy mają na celu zapobiec przypadkom braku płat-

ności lub nieterminowej regulacji należności za świadczenia

wykonane przez podwykonawców, którzy pochodzą najczęś-

ciej z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MSP), na

rzecz generalnych wykonawców. Zauważono, że występujące

– w szczególności w zakresie realizacji zamówień na roboty

budowlane – zatory płatnicze często prowadziły do upadłości

lub likwidacji przedsiębiorstw MSP. To z kolei zniechęcało

Regulacje wynikające z kc oraz znowelizowanej ustawy

Pzp powinny być traktowane równolegle, jako wzajem-

nie nienaruszające się. Prawo zamówień publicznych nie

zmienia praw i obowiązków stron wynikających z regu-

lacji Kodeksu cywilnego, w tym dotyczących solidarnej

odpowiedzialności za płatność należnego wynagrodzenia.

Pamiętaj!

Ustawa Pzp a Kodeks cywilny

Kup książkę

Numer specjalny

Przejdź na prenumeratę roczną. Skorzystaj z rabatu tel.: [phone], e-mail: [e-mail]

3

Podwykonawcy dostaw i usług realizowanych w ramach za-

mówienia na roboty budowlane, w sytuacji gdy generalny

wykonawca nie uregulował względem nich płatności, mogą

dochodzić swoich roszczeń bezpośrednio od podmiotu zama-

wiającego. Poprzednio na gruncie regulacji Kodeksu cywilne-

go mogli to czynić tylko podwykonawcy robót budowlanych.

Pamiętaj!

Ochroną zostali objęci także podwykonawcy zamówień na dostawy i usługi

Aby utworzyć skuteczny system gwarancji wypłaty należnego wynagrodzenia wszystkim podmiotom uczestniczącym w procesie

realizacji prac na rzecz zamawiającego – zarówno tym wykonującym zamówienia, których przedmiotem są roboty budowlane, jak

i tym realizującym dostawy lub usługi – konieczne stało się zdefiniowanie umowy o podwykonawstwo. Nowelizacja dodała w tym

celu do art. 2 ustawy Pzp pkt 9b. Zgodnie z tą regulacją przez kontrakt podwykonawczy należy rozumieć umowę zawartą w for-

mie pisemnej o odpłatnym charakterze. Jej przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia

publicznego. Jest ona zawierana między wykonawcą wybranym przez zamawiającego a podwykonawcą, a w przypadku gdy przed-

miotem zamówienia są roboty budowlane – również pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub podwykonawcami.

Zgodnie z opisaną definicją umowa o podwykonawstwo:

z

z

musi mieć formę pisemną,

z

z

musi mieć odpłatny charakter,

z

z

ma za przedmiot część zamówienia publicznego (dostawy,

usługi, roboty budowlane),

z

z

jest zawarta pomiędzy:

✓ wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą),

✓ podwykonawcą a dalszym podwykonawcą,

✓ dalszym podwykonawcą i kolejnym podwykonawcą

– w przypadku zamówienia na roboty budowlane;

✓ wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą) – przy

zamówieniach na dostawy i usługi.

Przepisy dotyczące zamówień w dziedzinie obronności

i bezpieczeństwa posiadają odrębną charakterystykę umo-

wy o podwykonawstwo.

Rozszerzenie ustawowej ochrony

W świetle przyjętej definicji na uwagę zasługuje regulacja

odnosząca się do przypadku, gdy przedmiotem zamówie-

nia są roboty budowlane. W powyższym zakresie umową

o podwykonawstwo jest już nie tylko kontrakt z podwy-

konawcą (i dalszym podwykonawcą) robót budowlanych.

Będzie nim również umowa z podwykonawcą (i dalszym

podwykonawcą) dostaw i usług stanowiących część zamó-

wienia na roboty budowlane. Oznacza to, że zakres ochrony

przysługującej podwykonawcom na gruncie ustawy Pzp

uległ znacznemu rozszerzeniu w stosunku do ochrony wy-

nikającej z kc. W przypadku starych przepisów obejmowała

ona tylko podwykonawców i dalszych podwykonawców ro-

bót budowlanych (nie dotyczyła podwykonawców i dalszych

podwykonawców dostaw i usług realizowanych w ramach

zamówienia na roboty budowlane).

noszące się do „dalszego podwykonawstwa”. Podyktowane

jest to faktem, że w przypadku zamówień na dostawy lub

usługi podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami

są przedsiębiorcy o często znacznie silniejszej pozycji ryn-

kowej niż główny wykonawca, np. producenci czy hurtow-

nicy. Są to podmioty, które nie mają charakteru małych czy

średnich przedsiębiorstw, a zatem objęcie ich regulacjami

noweli uznano za niezasadne.

Pojęcie części zamówienia publicznego

Omawiając definicję umowy o podwykonawstwo, należy

uściślić pojęcie „część zamówienia”.

W przypadku zamówienia, którego przedmiot stanowią do-

stawy lub usługi, swoich praw u zamawiającego będą mogły

dochodzić tylko te podmioty, z którymi główny wykonawca

dostaw lub usług bezpośrednio zawarł umowę o podwy-

konawstwo. W tym zakresie nie obowiązują regulacje od-

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej „pod pojęciem części zamówienia należy

rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypad-

ku jest przedmiot zamówienia” (wyrok z 21 października

2010 r., sygn. akt KIO 2191/10).

Pomocne w tym zakresie może być również stanowisko

KIO wyrażone w wyroku z 26 marca 2012 r. (sygn. akt

KIO 465/12, KIO 474/12). Izba wskazała w nim, iż „(…)

przez realizację części zamówienia należy rozumieć pod-

wykonawstwo (mimo braku ustawowej definicji udzia-

łu w realizacji części zamówienia i podwykonawstwa na

tożsamość tych pojęć wskazuje chociażby treść art. 36

ust. 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda wskaza-

nia przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której

wykonanie powierzy podwykonawcom)”.

Orzeczenie

Definicję opisaną w ramce potwierdza również Urząd Zamó-

wień Publicznych w wydanej przez siebie opinii odnoszącej

się do nowelizacji ustawy Pzp. Wyjaśnia w niej dodatkowo,

że: „Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty bu-

dowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych

usług, dostaw lub robót, rozumiany jako część zakresu za-

mawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwyko-

nawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane może

być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład

opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego

świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia,

np. dostawa materiałów służących realizacji robót budow-

lanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie będą

objęte zakresem umowy o podwykonawstwo takie usługi,

dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą po-

wiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły

jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze”.

Definicja umowy o podwykonawstwo

Kup książkę