Prawo karne, wykład 22, 07.04.2017
CZYNNY ŻAL – CIĄG DALSZY
Przepisy o czynnym żalu, w związku z tzw. jednoosobową konfiguracją przestępstwa, związane z fazami przed-dokonania odwołują się do pojęcia dobrowolności – „kto dobrowolnie odstąpił od dokonania lub zapobiegł skutkowi przestępnemu”. Nie od sprawcy zależy czy wystarczy odstąpić czy trzeba aż zapobiec skutkowi przestępnemu, to zależy do tego czy mamy do czynienia z tzw. ukończonym usiłowaniem czy z usiłowaniem nieukończonym – dokąd jest nieukończone wystarczy odstąpić, jak jest już ukończone to sprawca musi zapobiec skutkowi przestępnemu, by móc liczyć na tę ulgę w odpowiedzialności którą ustawodawca z tym związał, czyli na bezkarność. Pojęcie dobrowolności to bardzo ocenna kategoria. W takich wypadkach w których ustawodawca posługuje się tego rodzaju terminami – bardzo nieostrymi, bardzo ocennymi, takimi w istocie które są ufundowane na ocenie, że próba objaśniania takich terminów w sposób który by je usztywniał, właściwie jest nieprawidłowa. W takich wypadkach gdzie nie mamy nawet do czynienia z klauzulą generalną, ale mamy do czynienia z jakimś wyrażeniem bardzo ocenny, nieostrym, w istocie przyjmuje się, że jest to świadomy zabieg ustawodawcy, po to by dać swobodę organowi stosującemu prawo w powzięciu decyzji i wzięciu pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy relewantnych dla takiej oceny, również takich, które nie bardzo można stypizować, czyli można powiedzieć że mamy do czynienia z taką sytuacją: jest jakieś wyrażenie bardzo nieostre, organ stosujący prawo oczekuje od komentatora że ten zwrot wyostrzy. Oczekujemy po komentarzach jednoznacznego wyjaśnienia, żeby z wyrażenia które jest nieostre zrobiło się ostre, żebyśmy nigdy nie mieli wątpliwości czy coś się mieści w zakresie tego wyrażenia, czy nie. Jak natrafiamy gdzieś w tekście prawnym na wyrażenie „potok” najchętniej chcielibyśmy widzieć jakąś definicję. Jeśli nie ma czegoś takiego, to chcemy tego od komentatorów, żeby to zdefiniowali. Jak tego nie ma to szukamy orzecznictwa sądów wyższych instancji, np. Sądu Najwyższego – tak jest np. z wykładnią art. 12 (tzw. czynem ciągłym) – określenie „krótkie odstępy czasu” – znaczenie terminu „krótki” zależy od tego z czym daną rzecz porównujemy. Klauzule, takie jak te typowe dla czynnego żalu, odwołujące się do przyjęcia dobrowolności, te klauzule są właśnie takie, że pas ocenności jest bardzo szeroki i próby usztywniania tego pasa, wyraźnego wytyczania gdzie jest granica właściwie są niepoprawne. Powinniśmy raczej zrozumieć ogólną filozofię dobrowolności a potem badając okoliczności konkretnej sprawy decydować, czy w danym wypadku mieliśmy do czynienia z dobrowolnością. Na ogół jeśli ktoś angażuje się w zapobieżenie skutkowi to przyjmujemy że było to dobrowolne, bo wymaga to jakiejś aktywności i jakiegoś wysiłku w proces zapobiegania skutkowi. Częściej wątpliwości czy była dobrowolność czy nie będziemy mieli w momencie kiedy mamy do czynienia z usiłowaniem nieukończonym i wystarczy odstąpić od czynu, by – jeśli to odstąpienie było dobrowolne – liczyć na bezkarność. Dlaczego? Bo tu żadnej aktywności ze strony sprawcy nie trzeba. Wystarczy po prostu że przestaje realizować zamiar i już jest odstąpienie od czynu. Pojawia się pytanie: czy dobrowolne? Prof. Andrzej Wąsek w swoim komentarzu opisywał sytuację dobrowolności odstąpienia. Mówił tak: jeżeli mamy do czynienia z usiłowaniem nieudolnym, to jest to sytuacja kiedy sprawca chce coś zrobić, ale nie może tego zrobić, bo jest to niemożliwe; chce zrealizować czyn zabroniony, ale nie może bo obiektywnie dokonanie jest niemożliwe. Kiedy mamy do czynienia z usiłowaniem udolnym? Wtedy kiedy chce i może. Chce – moglibyśmy powiedzieć „ma zamiar”. Kiedy przestaje realizować zamiar i pytamy czy to było dobrowolne czy nie, zadajemy pytanie tak: czy już nie chce, ale mógłby, czy też nie chce dlatego, że już nie może? Odstępuję od czynu, ale mógłbym dalej zamiar realizować biorąc pod uwagę okoliczności. Odstępuję bo już nie chcę, porzucam zamiar. Natomiast jeśli odstępuję od czynu w sytuacji kiedy nie mogę zrealizować zamiaru i dlatego odstępuje, wtedy to nie jest to odstąpienie dobrowolne. O jakich przypadkach mówimy? Może być tak i często tak się zdarza, że sprawca odstępuje od czynu, bo uzmysławia sobie, że dokonanie tu i teraz jest niemożliwe z różnych powodów. Może być tak, że znajdował się w sytuacji usiłowania nieudolnego, czyli od początku – ex ante oceniając – dokonanie było niemożliwe, nie zdawał sobie z tego sprawy, dlatego przystąpił do realizacji zamiaru, uzmysłowił sobie w trakcie realizacji tego co on uważał za realizację zamiaru, że dokonanie jest niemożliwe, czyli spostrzegł swój błąd, przestaje realizować zamiar, bo realizacja jest niemożliwa. Nie jest to dobrowolne odstąpienie od czynu. Druga sytuacja: oceniając ex ante dokonanie było możliwe, ale w trakcie realizacji przez sprawcę zamiaru, stało się następczo niemożliwe. Czasem układ okoliczności się zmienia i sprawca uzmysławia sobie, że dokonanie jest niemożliwe. Tu odstąpienie też nie będzie odstąpieniem dobrowolnym. Kolejny typ sytuacji: sprawca z jakichś powodów odstępuje od czynu w sytuacji gdy nadal obiektywnie dokonanie jest możliwe – dopiero w tych sytuacjach tak naprawdę można sensownie stawiać pytanie czy odstąpienie było dobrowolne czy nie. Czy zawsze w takiej sytuacji odstąpienie jest dobrowolne? Jest to ocena, która streszcza wszystko, łącznie z pewnymi momentami aksjologicznymi. Trzeba na podstawie całości okoliczności ocenić, czy przeważające są takie czynniki, które zasługują na ulgę w odpowiedzialności, że to jest jednak zasadniczo po stronie sprawcy, czy to jest w przeważającej mierze wynik presji zewnętrznej – wtedy nie jest to dobrowolne. Ze względu na nieostrość pojęcia dobrowolności od razu można sobie założyć, że będą takie przypadki, gdzie będziemy mieć wątpliwości czy jest dobrowolne czy nie i będą przypadki gdzie będziemy się spierali o to czy jest dobrowolne czy nie.
Co z usiłowaniem nieudolnym i czynnym żalem i co z przypadkami tzw. usiłowania chybionego? Wyobraźmy sobie, że zamierzam kogoś zabić, oddaję strzał, strzał jest chybiony. Nie ma przeszkód, żebym ponowił strzał, ale z jakiś powodów (np. dochodzę do wniosku że to był zły pomysł) nie strzelam drugi raz. Co z taką sytuacją? Było to usiłowanie ukończone, chybione. Żeby liczyć na dobrodziejstwo czynnego żalu skutecznego, musiałbym zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, czyli skutkowi śmiertelnemu. Jak mam to zrobić? Nic nie muszę robić, bo skutek śmiertelny nie może nastąpić, bo nie trafiłem. A jak nie możesz zapobiec skutkowi śmiertelnemu to nie możesz liczyć na dobrodziejstwo czynnego żalu. Gdybyśmy tak podeszli do tego zagadnienia to trochę wypaczałoby to ideę kryminalno-polityczną, która legła u podstaw unormowania, które aktualnie rozważamy. Równie dobrze można by powiedzieć, że zapobiegł on skutkowi śmiertelnemu w ten sposób, że oddał strzał tak że nawet nie było realnego ryzyka, że śmierć ofiary może nastąpić. Trzeba tutaj przypisać odpowiedną wagę temu, że nie ponawia tego strzału i przyjąć, że jest to wyraz czynnego żalu skutecznego. Krótko mówiąc – że to jest taka sytuacja, w której mamy do czynienia z usiłowaniem ukończonym, ale tak na prawdę warunki czynnego żalu trzeba stosować takie jak w przypadku usiłowania nieukończonego – ostatecznie przyjąć, że sprawca jest bezkarny. Co z usiłowaniem nieudolnym? Czy sprawca usiłowania nieudolnego w ogóle może liczyć na dobrodziejstwo czynnego żalu, zwłaszcza w przypadku które odpowiadałoby usiłowaniu ukończonemu? Chcę kogoś zabić, oddaję strzał, okazuje się że to zwłoki. Oddaję strzał, wpadam w panikę, żałuję, dzwonię po pogotowie, pogotowie przyjeżdża, stwierdzają zgon ale wyniki sekcji wskazują, że tak naprawdę przyczyną śmierci nie był ten śmiertelny strzał tylko zawał serca 2 godziny wcześniej. Przeważnie przyjmuje się, z różnym uzasadnieniem, że w takim przypadku należałoby zastosować przepis o czynnym żalu. Na ogół przyjmuje się tu analogię do art. 15 §1, w takim przypadku – czyli kiedy on podejmuje działania które miałyby zapobiec skutkowi nie zdając sobie sprawy z tego że działał w sytuacji usiłowania nieudolnego.
Pytania i tłumaczenia profesora. Odpowiedzialność za usiłowanie to jest tak naprawdę odpowiedzialność która jest zakotwiczona w zamiarze sprawcy. Tak naprawdę w ogóle to jest odpowiedzialność za zamiar. Oczywiście uzewnętrzniony, ale w sytuacji w której ex definitione nie ma możliwości popełnienia czynu zabronionego, czyli realizacji zamiaru i w typowych okolicznościach nie ma ryzyka stworzenia zagrożenia dla dobra prawnego. Profesor pomija nietypowe sytuacje kiedy mamy do czynienia z uszczerbkiem na zdrowiu, kiedy mamy do czynienia z przepołowieniem typu – jest jakiś osobny typ ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, spowodowania średniego uszczerbku na zdrowiu i tego lżejszego uszczerbku na zdrowiu – wtedy jeśli ja zamierzam spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu u kogoś, np. przez podanie trucizny takiej która sparaliżuje kończyny dolne i górne trwale, dodaję specyfik który jak się okazuje nie jest tym środkiem paraliżującym, tylko środkiem który powoduje przejściowe zakłócenia w działaniu organizmu, np. jakieś konwulsje. Zwrócić trzeba uwagę, że to jest sytuacja, kiedy ex definitione niemożliwa jest realizacja zamiaru, nie mogę spowodować ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, nie mogę dokonać przestępstwa określonego w art. 156 §1, a to jest mój zamiar. Ale z drugiej strony, wbrew temu co niekiedy się mówi, nie jest tak, że ja nie stwarzam zagrożenia dla zdrowia. Ja stwarzam zagrożenie dla zdrowia, ale to jest tylko specyfika typów przepołowionych, jak się to pominie to w pewnym uproszczeniu można powiedzieć tak: różnica między usiłowaniem udolnym a nieudolnym jest taka, że przy udolnym sprawca może stworzyć zagrożenie dla dobra prawnego – tego relewantnego, czyli tego które jest przedmiotem zamachu – a przy usiłowaniu nieudolnym nie, ex ante jest to wyłączone. Trzeba jednak pamiętać, że jest to pewne uproszczenie. Bo właśnie w tych nietypowych sytuacjach ta definicja się nie sprawdza. Dlatego lepiej jest mówić, że różnica między usiłowaniem udolnym a nieudolnym polega przede wszystkim na tym, że nieudolne to jest takie w którym ex ante realizacja jest niemożliwa, dokonanie jest niemożliwe. To jest kryterium uniwersalne. Jak zaczynamy przeskakiwać na stworzenie zagrożenia, brak możliwości stworzenia zagrożenia dla dobra prawnego, to w pewnych sytuacjach to kryterium nie będzie działać.
Nie da się powiedzieć, że usiłowanie nieudolne to zachowanie, które bezpośrednio zmierza do dokonania w rozumieniu art. 13 §1. Dlatego, że dokonanie nie wymaga szczególnego objaśniania. Objaśnienia wymaga tu tylko dlatego, że niektórzy twierdzą, odwołując się do pewnych założeń teoretycznych, do teorii prawa karnego, gdzie prezentowana jest koncepcja czysto subiektywna usiłowania, że to bezpośrednie zmierzanie może oznaczać stan, w którym to sprawca jest przekonany że bezpośrednio zmierza. Ale próba interpretacji art. 13 §1 w takim duchu z dwóch powodów jest chybiona.
Po pierwsze, rezultat wykładni językowej art. 13 §1 to wyłącza. Tu się wyraźnie mówi o zachowaniu bezpośrednio zmierzającym do dokonania, a nie o tym, że sprawca myśli, że takiego zachowania się dopuszcza. Czym innym jest zjedzenie ciastka, a czym innym myślenie że się zjadło.
Po drugie, wyłącza możliwość takiej wykładni kontekst art. 13 §1, mianowicie przepis o przygotowaniu. Gdyby przyjąć, że wykładamy w duchu tej koncepcji subiektywistycznej usiłowania, w której zakłada się że usiłowanie jest już wtedy, kiedy sprawca ma odpowiednio stanowczy, dojrzały zamiar popełnienia przestępstwa i go uzewnętrznia, to właściwie nie byłoby miejsca na czynności przygotowawcze. Jakkolwiek ten drugi argument jest pomocniczy, ten pierwszy jest rozstrzygający – mówi się o zachowaniu, które bezpośrednio zmierza do dokonania.
W takim układzie usiłowanie nieudolne nie może być kwalifikowane jako zachowanie które bezpośrednio zmierza do dokonania w rozumieniu art. 13 §1. Profesor mówił, że próba wykładania art. 13 §2 w takim duchu w jakim on miałby być lex specialis do art. 13 §1 jest nie do obrony z kryminalno-politycznego punktu widzenia. Doszliśmy do wniosku, że gdybyśmy tak to chcieli interpretować to wszystkie usiłowania nieudolne które nie mieszczą się w art. 13 §2, np. nieudolne z uwagi na niezdatność podmiotu, mieściłyby się w zakresie stosowania art. 13 §1. Więc usiłujący nieudolnie nie zmierza bezpośrednio do dokonania, skoro dokonanie jest niemożliwe, nie można zmierzać obiektywnie ku czemuś, co jest niemożliwe. Oczywiście on myśli że zmierza i może myśleć że zmierza, ale to jest osobna sprawa. To jest pierwsza rzecz.
I druga rzecz – to jest ta różnica między usiłowaniem udolnym a nieudolnym. Widać, że różnicę precyzyjnie biorąc można wyrażać na dwa sposoby. Po pierwsze można powiedzieć tak: tylko sprawca usiłujący udolnie bezpośrednio zmierza do dokonania, sprawca który usiłuje nieudolnie nie zmierza bezpośrednio do dokonania swoim zachowaniem. Drugie kryterium – też uniwersalne i też zawsze dające dobry wynik – to jest możliwość dokonania. Jeżeli ex ante dokonanie jest niemożliwe to jest usiłowanie nieudolne. Usiłowanie udolne może być tylko wtedy jak ex ante dokonanie jest możliwe. Natomiast kryterium które w pewnym uproszczeniu można stosować, ale tylko wtedy kiedy zdajemy sobie sprawę z tego, że wyjątkowo ono nie będzie miarodajne, to jest kryterium stworzenia zagrożenia i nie stworzenia zagrożenia dla dobra prawnego. Otóż w typowych okolicznościach usiłowanie nieudolne nie stwarza zagrożenia dla dobra prawnego które jest przedmiotem ochrony. Czyli jak zmierzam do zabójstwa, oddaję strzał w kierunku zwłok, to oczywiście nie stwarzam zagrożenia dla dobra prawnego relewantnego w tym zakresie, czyli życia człowieka. Ale z uwagi na posługiwanie się przez ustawodawcę taką konstrukcją typów przepołowionych, tak jak to profesor na przykładzie pokazał, spowodowanie uszczerbku na zdrowiu jest rozdzielone aż na trzy typy – art. 156, 157 – nie wykluczona jest sytuacja, w której będę zmierzał do zadania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, użyję środka, który nie może doprowadzić do takiego skutku, natomiast jest to środek który może spowodować lekki uszczerbek na zdrowiu. Jeżeli użyję tego środka, to nie da się powiedzieć, że nie jest to usiłowanie nieudolne spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu – bo jest – ale też nie da się powiedzieć, że to co robię nie stwarza zagrożenia dla zdrowia, które jest przecież przedmiotem ochrony art. 156 – bo stwarzam zagrożenie dla zdrowia. Rzecz w tym, że nie stwarzam w takim stopniu który byłby wystarczający dla realizacji znamion art. 156. W uproszczeniu można stosować to trzecie kryterium, ale ono nie jest precyzyjne i ściśle biorąc nie jest poprawne, mimo że w komentarzach i podręcznikach często spotkamy próbę obrony twierdzenia, że to jest kryterium równoważne z kryterium możliwości lub niemożliwości dokonania. To nie jest równoważne kryterium.
PRZESTĘPNE WSPÓŁDZIAŁANIE
Jeśli z perspektywy społecznej spojrzymy na zjawisko przestępczości, czasem zdarza się tak, że na tej scenie, którą można podpisać „przestępstwo” mamy do czynienia z aktywnością tylko jednej osoby. Nierzadko zdarza się tak, że tych aktorów na tej scenie, grających poważniejsze i drobniejsze role jest większa liczba. Mamy powiedzmy kogoś, kto powziął zamiar zabicia drugiej osoby, przystępuje do realizacji tego zamiaru, najpierw opracowuje plan działania, przysposabia bądź nabywa środki, np. wchodzi w posiadanie nielegalnie broni palnej, przystępuje do realizacji zamiaru, jego pochód przestępstwa wkracza w fazę usiłowania i potem mamy dokonanie czyli zabójstwo. Okazuje się jednak, że w wielu wypadkach towarzyszą temu działania czy zaniechania różnych innych osób. Okazuje się, że wcześniej, zanim tamten powziął zamiar zabicia ofiary, był nakłaniany przez jeszcze inną osobę do tego, by to zrobić, ktoś namawiał go do tego, potem po drodze ktoś udzielał mu pomocy, ten kto sprzedał mu broń palną wiedział, że tamten użyje tej broni palnej do zabójstwa, ktoś przekazał informacje co do rozkładu dnia ofiary, być może nawet ktoś współdziałał z nim przy zabójstwie i w ten sposób, że jego wkład w to zabójstwo był znacznie bardziej doniosły, może tego dnia kiedy tamten ostatecznie zabił, był z nim na miejscu zdarzenia, stał na czatach żeby nikt nie wszedł, może jeszcze bardziej pomagał – może przytrzymywał ofiarę, najpierw ją podduszali, próbowali wydobyć informację gdzie są pieniądze czy kosztowności, a potem przyglądał się jak ten drugi ofiarę zabija. Powstaje pytanie jak reagować, czy jak na to patrzeć z punktu widzenia odpowiedzialności karnej, kiedy właśnie mamy wrażenie, że na tej scenie, którą można by nazwać popełnianiem przestępstwa widać więcej osób, i to widać te osoby które nie tylko są biernymi świadkami, przyglądają się temu co robi sprawca, ale w jakiś sposób, w mniejszym bądź większym zakresie współdziałają z nim przy tym – ich działania czy zaniechania są wplątane w to, co robi tamten. Jak do tego podchodzić? Jak w takich układach współdziałania przestępnego reagować odpowiedzialnością karną? Kiedy właśnie ze społecznego punktu widzenia mamy do czynienia właściwie z jednym zdarzeniem? Bo zwróćmy uwagę, że ze społecznego punktu widzenia, najistotniejsze jest to, że doszło do zabójstwa, ktoś zginął na skutek działania drugiej osoby. To wszystko inne, to co nam profesor opisał – powzięcie zamiaru przez sprawcę, przysposabianie środków – to tak naprawdę opis tylko kontekstu czy tła tego co nas najbardziej ze społecznego punktu widzenia interesuje, mianowicie tego, że ktoś zginął i jest to ewidentnie skutek działania innej osoby, a nie zrządzenie losu, nie przypadek. Czyli można powiedzieć, że z punktu widzenia społecznego, to co profesor nam opisał to jest jakaś jedność. Jak podejść do tego, że w tym teatrze, w tym przedstawieniu widzieliśmy więcej osób? Jakiej konstrukcji użyć – jak rozdzielać? Ile przestępstw tyle osób czy raczej – skoro jedna śmierć, jedno zdarzenie ze społecznego punktu widzenia, to jedno przestępstwo i mówić raczej o współodpowiedzialności za jedno przestępstwo? Profesor podał nam ten stan faktyczny po to, żeby pokazać, że jest problem. Historycznie karniści radzili sobie z tym problemem na różne sposoby. Jak mieliśmy do czynienia z czymś, co ze społecznego punktu widzenia wygląda właśnie na udział w jednym przestępstwie więcej niż jednej osoby, to podchodzono do tego w różny sposób.
Gdybyśmy mówili o pewnej chronologii, historycznie na początku próbowano konsekwencje w zakresie odpowiedzialności karnej w takich wypadkach kształtować według czegoś co nazwano koncepcją albo teorią akcesoryjności. Uważano, że jeśli mamy do czynienia z jednym przestępstwem, bo ze społecznego punktu widzenia to się jawi jako jakaś jedność gdy chodzi o wszystkie działania, zaniechania, splot działań i zaniechań różnych osób, uważano że jak mamy do czynienia z jednym przestępstwem, bo tak to traktowano, to w tym całym przedstawieniu musimy wybrać kogoś kto gra główną rolę i jego uznać za sprawcę tego przestępstwa, a innych traktować jako osoby które współdziałały w jego przestępstwie. Czyli można było powiedzieć – naturalnie w pewnym uproszczeniu ten model opisujemy, on miał różne warianty i wariacje, ale w takiej czystej postaci to było właśnie to – jest to jedno przestępstwo, a skoro jedno przestępstwo to może mieć tylko jednego sprawcę. Jak jest więcej osób to znaczy że trzeba przepatrzeć role tych osób, wybrać tego czyja rola jest główna, jego uznać za sprawcę, a reszta współdziała z nim w popełnieniu jego przestępstwa. Czyli można by powiedzieć – jest to koncepcja udziału w cudzym przestępstwie. Jest przestępstwo sprawcy, tego kto gra główną rolę, a ci co grają pomniejsze role, podrzędne role, biorą udział w jego przestępstwie. To, co historycznie gdy chodzi o jakąś myśl bardziej sprecyzowaną, lepiej rozbudowaną, lepiej opracowaną, to co pojawiło się historycznie pierwsze, to w różnych systemach prawnych możemy to dzisiaj spotkać, na przykład w wielu systemach anglosaskich prawa karnego, ta teoria udziału w cudzym przestępstwie oczywiście z rozmaitymi modyfikacjami, które jakby nieco rozmywają jej podstawowe założenia, nadal obowiązuje. Jak sięgniemy do prawa karnego Anglii i Walii, mamy tam kogoś kto gra tę główną rolę na scenie przestępstwa, jego na ogół się nazywa principal albo podobnie – to jest ten główny sprawca. Reszta to są ci co pomagają, uczestniczą, biorą udział w jego przestępstwie. Sama koncepcja konstrukcyjnie jest dość klarowna. Oczywiście jak się chce to w praktyce stosować to natrafiamy na takie punkty z którymi trudno nam się zgodzić jeśli chodzi o konsekwencje. Mianowicie jeśli to jest przestępstwo sprawcy (sprawca główny) i są ci inni (współdziałający), którzy biorą udział w przestępstwie sprawcy, tym cudzym, nie-swoim przestępstwie, to rzecz jasna ich odpowiedzialność zależy od bytu cudzego przestępstwa. Skoro ja biorę udział w cudzym przestępstwie, to odpowiadam o tyle, o ile to cudze przestępstwo jest. Jak nie ma cudzego przestępstwa to nie odpowiadam, bo nie mam za co odpowiadać. W najprostszym przykładzie, kiedy cudzego przestępstwa nie ma dlatego, że sprawca główny go nie popełnił, to pół biedy – można powiedzieć „jesteśmy w sferze, gdybyśmy wzięli pod uwagę nasz system prawny, gdzie tą granicą typową odpowiedzialności jest usiłowanie, to jesteśmy w sferze zamiaru czy przygotowania po stronie sprawcy głównego”, to pół biedy jeśli chodzi o współdziałających. Ale co jeśli przestępstwo nie zostało popełnione przez sprawcę głównego, ale czyn zabroniony popełnił? Nie ma przestępstwa, bo np. nie można mu przypisać winy. Powiedzmy mamy do czynienia z czynem zabronionym jakim jest zabójstwo, okazuje się, że sprawca główny jest niepoczytalny. Nie ma przestępstwa po jego stronie, nie możemy go pociągać do odpowiedzialności karnej, ale przecież czyn zabroniony jest – zabił człowieka. Ten kto go nakłonił miałby nie ponieść odpowiedzialności za podżeganie do zabójstwa, tylko dlatego że sprawca jest niepoczytalny i nie może ponieść odpowiedzialności karnej? Ten kto udzielił mu pomocy – często zdając sobie sprawę z tego, że jest to osoba niepoczytalna, ma nie odpowiedzieć za udzielenie pomocy do zabójstwa w sytuacji w której przecież doszło do zabójstwa, tylko dlatego, że sprawca główny nie odpowiada? Trudno było na takie konsekwencje kryminalno-polityczne przystać. W tych systemach prawnych w społeczeństwach rozwiniętych w których nadal podstawą odpowiedzialności za przestępne współdziałanie jest koncepcja czy teoria udziału w cudzym przestępstwie na ogół, nie odrzucając podstawowych założeń tej konstrukcji, nadal ją stosują. I nadal ją stosując na ogół wprowadza się jakieś wyjątki czy odstępstwa albo jakieś nakładki czy łaty, które pozwalają w takich sytuacjach pociągać do odpowiedzialności karnej podżegacza czy pomocnika. Często stosuje się wtedy konstrukcję sprawstwa pośredniego. Mówi się tak: jak mamy taki układ, że jest ktoś, kto normalnie byłby sprawcą głównym, a reszta odpowiadałaby za udział w jego przestępstwie, ale okazuje się, że ten główny nie może odpowiadać, np. dlatego że jest niepoczytalny, to wtedy w jego miejsce niejako podstawiamy kogoś innego – mówimy „to tego pomijamy i np. traktujemy tak jak sprawcę głównego tego kto nakłonił albo kto nim kierował”. To byłby ten sprawca pośredni wtedy. Ale to tak na prawdę jest już pewna nakładka na ten model, taka która ma wyeliminować te trudne do zaakceptowania konsekwencje kryminalno-polityczne. Inni mówią – tu nie ma co poprawiać, tylko trzeba ten model w ogóle porzucić. Zanim jednak niektórzy model porzucili, to spróbowali go trochę zmodyfikować. Mianowicie przynajmniej wyłączyć te najbardziej jaskrawe konsekwencje kryminalno-polityczne i najtrudniejsze do zaakceptowania. Mówili: może nieco to zmiękczmy, nie mówmy o udziale w cudzym przestępstwie, ale o udziale w cudzym czynie zabronionym. To już było lepiej, bo już w tych sytuacjach w których sprawca główny popełnił czyn zabroniony, a nie mógł za ów czyn ponieść odpowiedzialności z tego powodu na przykład że był niepoczytalny albo zbyt młody, to już inni mogli ponieść odpowiedzialność, bo była to już nie koncepcja udziału w cudzym przestępstwie, ale w cudzym czynie zabronionym. Oczywiście nawet po tym złagodzeniu warunku odpowiedzialności współdziałających, czyli można powiedzieć – rozluźnieniu związku między odpowiedzialnością współdziałającego a sprawcy głównego – nadal mieliśmy sytuacje, w których trochę zgrzytał nam wynik jaki dawała ta koncepcja z naszymi intuicjami kryminalno-politycznymi czy sprawiedliwościowymi. Mianowicie jeżeli ja nakłoniłem kogoś do zabójstwa, a on zatrzymał się na etapie przygotowania do zabójstwa – to ponieważ w naszym systemie prawnym nie ma czynu zabronionego, bo nie ma usiłowania zabójstwa, to i ja nie odpowiedziałem, bo nie było czynu zabronionego. Ta druga, nieco rozluźniająca już związek między odpowiedzialnością sprawcy głównego i odpowiedzialnością pozostałych współdziałających, druga z tych konstrukcji, dalej jeszcze teoria akcesoryjnej odpowiedzialności, teoria udziału w cudzym czynie zabronionym, często nazywana też jest teorią ograniczonej akcesoryjności, oczywiście jeśli kontrapunktem czynimy tę starszą wyjściową, wtedy tamtą się nazywa przeważnie teorią skrajnej akcesoryjności. Z teorii skrajnej akcesoryjności, po pewnej modyfikacji, mamy teorię ograniczonej akcesoryjności.
Jak się zakwestionuje to założenie wyjściowe, że to jest jedno przestępstwo, czyli dość intuicyjny obraz tego zdarzenia, które profesor nam przedstawił, to można powiedzieć tak: w ogóle być może należałoby rozdzielić odpowiedzialność tych wszystkich osób, nie upierać się przy tym że jest to jedno przestępstwo, skoro jest cała masa czynów różnych osób – działań ewentualnie zaniechań i powiedzieć tak: niech każdy odpowiada za swoje. Niech przestępstw będzie tyle, ile jest osób współdziałających. Wtedy można dojść do wniosku, że właściwie wszyscy są sprawcami. Oczywiście każdy w zakresie tego co zrobił. Ten, kto oddał strzał i spowodował śmierć ofiary, jest sprawcą zabójstwa. Ten, kto nakłonił go do tego jest sprawcą tego, że namówił inną osobę do zabójstwa. Ten kto udzielił pomocy jest sprawcą tego, że dostarczył informacji, dostarczył środka. Ten kto pomógł na miejscu jest sprawcą w zakresie tego, że stał na czatach albo trzymał ofiarę. Wtedy można by powiedzieć tak: wszyscy współdziałający są sprawcami. Jest tyle przestępstw, czynów zabronionych, ilu jest współdziałających. Każdy odpowiada niezależnie od drugiego. Odpowiedzialność jednego nie wpływa na odpowiedzialność drugiego i nie zależy to od odpowiedzialności drugiego. To jest coś, co przeważnie nazywa się koncepcją czy teorią jednolitego sprawstwa. Które z tych rozwiązań jest lepsze? To rozwiązanie, które nazywa się teorią czy koncepcją jednolitego sprawstwa, ono eliminuje wszystkie wady, z którymi borykają się zwolennicy koncepcji akcesoryjności, ale ma też jedną wadę ze społecznego punktu widzenia – ono zrównuje formalnie wszystkich współdziałających, w sytuacji kiedy czujemy że tak nie jest, że ich role nie były jednakowe. Oczywiście mówi się wtedy: możesz w akcie wymiaru kary zróżnicować odpowiedzialność stosownie do tej roli w konkretnym wypadku, ale czujemy że coś jest nie tak kiedy wszystkich nazywamy sprawcami w sytuacji kiedy ze społecznego punktu widzenia nie wszystkim sprawstwo chcielibyśmy przypisać. Ten kto udzielił informacji nie powiemy o nim, że on zabił. Jak zapytamy kogoś „czy to ten zabił” to powie że nie, on tylko pomógł. Oczywiście można powiedzieć, że on jest sprawcą tego że udzielił pomocy do zabójstwa, ale normalnie w języku dnia codziennego my tak nie określimy jego roli. My powiemy, że był pomocnikiem, że pomógł, że się przyczynił, a nie że był sprawcą. Jednak użycie określenia „sprawca” denotuje odpowiednią rolę, rangę zachowania w odniesieniu do tego co się zdarzyło. Tymczasem w tym opisie, który profesor nam przedstawił, tak naprawdę sprawił tylko jeden, że ofiara już nie żyje. A reszta współdziałała z nim: pomagała mu, namówiła go, natomiast nie jest to jednak coś, co ze społecznego punktu widzenia byśmy traktowali jako sprawstwo, co pozwalałoby śmierć tamtego wszystkim przypisać na ich sprawcze konto. Jak zapytamy to był sprawcą tego, to my wskażemy tylko tego, kto strzelił, może jeszcze tego kto z nim poszedł, przytrzymywał ofiarę, ale już na pewno nie tego kto tylko namówił albo udzielił informacji. Co nie znaczy oczywiście że oni nie powinni ponieść odpowiedzialności za to co zrobili, ale trudno to w sensie społecznym sprawstwa nazywać sprawstwem.
Kiedy podjęto prace nad naszym polskim kodeksem karnym po odrodzeniu się państwa polskiego po okresie zaborów, powstała Komisja Kodyfikacyjna, jedną z głównych ról w tej komisji odgrywał prof. Juliusz Makarewicz. On zaproponował takie oryginalne, polskie rozwiązanie, jego własną koncepcję, którą nazwano polską koncepcją postaci zjawiskowych. Makarewicz próbował stworzyć coś, wykorzystując zarówno teorie udziału w cudzym przestępstwie czy czynie zabronionym jak i teorie jednolitego sprawstwa, usiłował stworzyć coś synkretycznego z tych teorii, można by powiedzieć taką mieszankę, która z jednej strony byłaby pozbawiona wad tych teorii, a z drugiej strony eksponowała ich zalety. Makarewicz rozumował mniej więcej tak: wadą teorii udziału w cudzym przestępstwie czy czynie zabronionym jest uzależnienie odpowiedzialności współdziałających od odpowiedzialności sprawcy, a przynajmniej od tego czy popełnił czyn zabroniony. To w niektórych przypadkach zgrzyta. Z kolei powiadał: wadą teorii jednolitego sprawstwa jest to, że w sensie formalnym zrównuje wszystkich i czyni sprawcami również tych, którzy w świetle ocen społecznych sprawcami nie są. W ten sposób powstały założenia tej polskiej koncepcji postaci zjawiskowych. Na czym opiera się ta koncepcja i dlaczego warto o niej mówić? Warto o niej mówić dlatego, że koncepcja legła u podstaw rozwiązań dotyczących odpowiedzialności za przestępne współdziałanie we wszystkich trzech kodeksach karnych, które obowiązywały po odzyskaniu przez Polskę niepodległości po okresie zaborów, czyli w Kodeksie karnym z ’32, ’69 i tym, który teraz obowiązuje, czyli z ’97, oczywiście z rozmaitymi modyfikacjami o których w swoim czasie. Na czym się opiera? Na tym, że każdy ze współdziałających popełnia własny czyn zabroniony czy własne przestępstwo w związku z tym odpowiada, jeśli odpowiada, za własne przestępstwo. Co do zasady, jego odpowiedzialność jest niezależna od odpowiedzialności innych współdziałających. Co do zasady odpowiedzialność wszystkich współdziałających jest równorzędna i odpowiedzialność wszystkich współdziałających opiera się na zasadzie indywidualizacji odpowiedzialności – czyli każdy odpowiada w granicach swojego zamiaru czy nieumyślności i okoliczności osobiste dotyczące sprawcy, które wpływają na łagodniejszą lub surowszą odpowiedzialność albo w ogóle wyłączają odpowiedzialność uwzględnia się co do osoby, której dotyczą oraz – kolejny istotny punkt tej teorii – nie każdy jest sprawcą. To jest eliminacja tej dostrzeżonej przez Makarewicza wady koncepcji jednolitego sprawstwa. Nie każdy jest sprawcą – nie fałszujmy ocen społecznych, starajmy się dopasować konstrukcję odpowiedzialności za przestępne współdziałanie i przypisywać w ramach tej konstrukcji role poszczególnym osobom i nazwy tych ról, tak jak to czyni społeczeństwo. Nie każdy jest sprawcą, sprawcami są niektórzy, inni nie są sprawcami, tych nazwał Makarewicz podżegaczami lub pomocnikami. Ten kto nakłania – podżegacz, ten kto udziela pomocy czyli ułatwia sprawcy popełnienie czynu zabronionego to jest pomocnik. Jak dzisiaj te założenia koncepcji Makarewicza są wykorzystywane i w których punktach czy na których odcinkach ta konstrukcja teoretyczna w praktyce nie wytrzymała presji otoczenia? Spróbujmy zerknąć do przepisów.
W art. 18 mamy kontekstową definicję sprawstwa, podżegania i pomocnictwa. Za chwile te formy czy postaci zjawiskowe popełnienia przestępstwa omówimy. Już to rozróżnienie – sprawca, podżegacz, pomocnik – pokazuje, że w tym zakresie ta polska koncepcja postaci zjawiskowych się u nas utrzymała, znalazła odzwierciedlenie w przepisach. Nie wszyscy są sprawcami, oprócz sprawców mamy podżegaczy i pomocników.
Art. 19 § 1. Sąd wymierza karę za podżeganie lub pomocnictwo w granicach zagrożenia przewidzianego za sprawstwo. Jak widzimy, utrzymana co do zasady została również zasada równorzędności odpowiedzialności. W granicach tego samego ustawowego zagrożenia. Ale mamy tutaj wyjątek dla pomocnika. § 2. Wymierzając karę za pomocnictwo sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. Co to znaczy? Że uznano jednak, że w wypadku pomocnictwa już sam fakt, że ktoś zrealizował znamiona czynu zabronionego jako pomocnik może uzasadnić łagodniejsze potraktowanie go. Czyli jest to jakiś wyjątek od zasady równorzędności.
Art. 20. Każdy ze współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego odpowiada w granicach swojej umyślności lub nieumyślności niezależnie od odpowiedzialności pozostałych współdziałających. To jest zasada niezależności odpowiedzialności, też utrzymana, ale mamy artykuł 22.
Art. 22 § 1. Jeżeli czynu zabronionego tylko usiłowano dokonać, podmiot określony w art. 18 § 2 i 3 odpowiada jak za usiłowanie. Ten podmiot określony w art. 18 § 2 i 3 to po prostu pomocnik i podżegacz. Skoro mówi się „jeżeli czynu zabronionego tylko usiłowano dokonać”, a potem mówi się „że podżegacz i pomocnik odpowiadają tak a tak” to znaczy, że ten zwrot bezosobowy „jeżeli czynu zabronionego tylko usiłowano dokonać” odnosi się do sprawcy. Widać zatem, że jest pewien wyłom od tej zasady niezależności odpowiedzialności. Nie wyłom drastyczny, radykalny, ale jednak wyłom. Jest pewien związek w tym zakresie między odpowiedzialnością podżegacza i pomocnika a tym co zrobił sprawca. Jeżeli pochód sprawcy zatrzymał się na etapie usiłowania, to podżegacz i pomocnik, choć przecież swoje czyny zabronione już zakończyli, już ich dokonali to odpowiadają jak za usiłowanie, czyli tak, jakby i oni tylko usiłowali. § 2. Jeżeli czynu zabronionego nie usiłowano dokonać, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Podchód sprawcy zatrzymał się na zamiarze sprawcy albo na etapie usiłowania. §1 – odpowiada jak za usiłowanie i §2 – w którym jest ulga w postaci nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia – to jest nawiązanie do formuły, która została zastosowana przy odpowiedzialności usiłującego nieudolnie.
Zasada indywidualizacji odpowiedzialności. Art. 21. § 1. Okoliczności osobiste, wyłączające lub łagodzące albo zaostrzające odpowiedzialność karną, uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą. Ale jest i wyjątek od tej zasady - § 2. Jeżeli okoliczność osobista dotycząca sprawcy, wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność, stanowi znamię czynu zabronionego, współdziałający podlega odpowiedzialności karnej przewidzianej za ten czyn zabroniony, gdy o tej okoliczności wiedział, chociażby go nie dotyczyła. Czyli z jednej strony mówi się „uwzględniamy te okoliczności osobiste tylko co do osoby której dotyczą”, z drugiej strony jednak przewiduje się wyjątek od tej zasady, mianowicie jeśli to jest taka okoliczność, która stanowi znamię czynu zabronionego wpływająca chociażby tylko na wyższą karalność, to jednak uwzględnia się to również co do innego współdziałającego, jeżeli tylko o tej okoliczności wiedział. Bliżej te zasady i wyjątki od tych zasad omówimy, ale najpierw przejdziemy do omówienia samych pojęć związanych ze sprawstwem, podżeganiem i pomocnictwem.
SPRAWSTWO
Jak ująć sprawstwo? Prof. Makarewicz biorąc z koncepcji udziału w cudzym przestępstwie czy czynie zabronionym to rozróżnienie na sprawcę i nie-sprawców, stanął przed problemem jak rozgraniczyć sprawstwo od nie-sprawstwa. Zwolennicy koncepcji jednolitego sprawstwa nie mają z tym problemu, bo wszyscy są sprawcami. Z różnych powodów prof. Makarewicz ujmował sprawstwo wąsko. Jednym z powodów była wręcz obsesyjna niechęć do koncepcji czy konstrukcji sprawstwa pośredniego. Prof. Juliusz Makarewicz z wielką swadą i z wielkim emocjonalnym zaangażowaniem krytykował tę konstrukcję pod rządem kodeksu karnego austriackiego (po tę konstrukcję sięgali też Niemcy). Z czasem wszyscy, którzy próbują odpowiedzialność za przestępne współdziałania oprzeć na teorii udziału w cudzym przestępstwie czy czynie zabronionym, prędzej czy później sięgają po konstrukcję sprawstwa pośredniego. W tych najbardziej jaskrawych przypadkach, kiedy sprawca główny nie może odpowiadać, jest naturalne oczekiwanie żeby znaleźć kogoś, kto odpowiada, zwłaszcza w tych wypadkach kiedy ktoś z rozmysłem używa takiej osoby która nie może ponieść odpowiedzialności jako narzędzie. Wtedy w sposób naturalny oczekuje się, że sprawcą będzie ten, kto tę drugą osobę wykorzystał, co zresztą odpowiada społecznemu rozumieniu sprawstwa. Więc prędzej czy później ci, którzy posługują się koncepcją czy teorią udziału w cudzym przestępstwie, czynie zabronionym, sięgają po konstrukcję sprawstwa pośredniego. Makarewicz to krytykował. Ta krytyka, która z jednej strony doprowadziła go do wymyślenia czy ukształtowania założeń polskiej koncepcji postaci zjawiskowych przestępstwa, z której dotąd korzystamy, z drugiej strony – odbiła się, wywarła wpływ na to jak on widział sprawstwo, czyli jak kreślił granice między sprawstwem a postaciami nie sprawczymi – podżeganiem i pomocnictwem. Otóż Makarewicz właściwie sprawstwo pojmował jako sprawstwo własnoręczne, wykonawcze. Sprawcą jest ten, kto wykonuje czyn zabroniony, kto realizuje znamiona czynu zabronionego. U niego to łączyło się z adoracją teorii formalno-obiektywnej sprawstwa – kto realizuje znamiona ten jest sprawcą, kto nie – ten sprawcą nie jest. Więc właściwie tylko jedno-sprawstwo wchodziło w grę – ktoś sam zrealizował czyn zabroniony i wszystkie jego znamiona, ewentualnie współsprawstwo – umówiliśmy się wcześniej że razem znamiona zrealizujemy, wtedy wprawdzie może to być tak, że ty kawałek i ja kawałek, ale są podstawy żeby i jednemu i drugiemu przypisać wszystko to co zrobił wspólnik, bo wcześniej się co do tego umówiliśmy, po prostu rozdzieliliśmy role. Jak się okazało wąskie rozumienie sprawstwa nie wytrzymało próby czasu. Przez te lata odwoływania się do polskiej koncepcji postaci zjawiskowych, formuła sprawstwa coraz bardziej się poszerzała. Jak zestawimy dzisiejszą formułę sprawstwa i jej zakres – art. 18 §1 – z tym Makarewicza, to się okaże, że jest ona dużo szersza. Żeby jednak przejść do analizy art. 18, to dobrze wiedzieć, jak w teorii prawa karnego sprawstwo bywa ujmowane. Otóż albo bywa ujmowane wąsko, tak jak widział to prof. Makarewicz – sprawcą jest ten, kto swoim zachowaniem wypełnia znamiona czynu zabronionego albo sam albo wspólne i w porozumieniu z inną osobą. Ergo – ktoś, kto uczestniczy, jest wplątany w realizację znamion czynu zabronionego, ale sam nie realizuje choćby części znamion nigdy sprawcą nie jest. To jest, w pewnym skrócie i uproszczeniu, coś, co zwykle nazywa się teorią formalno-obiektywną sprawstwa. Ona jest obiektywna, bo odwołuje się do tego co ktoś zrobił, jest formalna bo odwołuje się do znamion. Znamiona mówią nam o tym, kto jest sprawcą a kto nie. Według ujęcia formalno-obiektywnego, sprawcą jest ten, kto własnoręcznie, własnym działaniem, zaniechaniem – zachowaniem wypełnia znamiona czynu zabronionego, albo sam w całości, albo działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą. Jeżeli ktoś działa wspólnie i w porozumieniu, to może być tak, że jeden wspólnik i drugi nie realizują z osobna całości znamion, realizują razem, jak zsumujemy ich zachowania, znamiona, ale jakby przypisujemy jednemu wspólnikowi to, co zrobił drugi również, czyli całość znamion, dlatego że było to objęte porozumieniem i że wcześniej co do tego się umawiając podzielili role. Krótko mówiąc: to porozumienie daje nam aksjologiczną podstawę do tego, czy uzasadnia taki zabieg przypisania całości i jednemu i drugiemu. Niekiedy takie formalistyczne podejście kłóci się z ocenami społecznymi. Okazuje się, że nietrudno znaleźć takie sytuacje, kiedy ktoś wcale sam nawet jednego ze znamion czynu zabronionego nie realizuje, ale jego (ze społecznego punktu widzenia) wkład czy rola w tym zdarzeniu jest czasem większa niż tego kto własnoręcznie realizuje. Mamy sytuację z czasu wojny, kiedy ktoś wydaje rozkaz zabicia jeńca wojennego. Zabija żołnierz podwładny, oddaje strzał, zabija jeńca, ale przecież jak ze społecznego punktu widzenia na tę sytuację popatrzymy, to większy ciężar odpowiedzialności spada bez wątpienia na tego, kto wydał rozkaz, niż na tego żołnierza wykonawcę. Nie mamy co do tego wątpliwości biorąc pod uwagę hierarchię, znaczenie jakie posłuszeństwo, dyscyplina wojskowa ma w stosunkach wojskowych. Gdybyśmy przyłożyli do tego tę miarę, jaką stosują zwolennicy ujęcia formalno-obiektywnego, to musielibyśmy powiedzieć, że sprawcą jest tylko ten bezpośredni wykonawca, bo to on realizuje znamiona czynu zabronionego tego zabójstwa, a ten kto wydał mu rozkaz jest tylko tym innym współdziałającym, podżegaczem. Takie ujęcie kłóci się z ocenami społecznymi. My jak mówimy kto tu jest sprawcą to prędzej byśmy powiedzieli o tym kto wydał rozkaz niż o tym kto własnoręcznie zabił.
Dlatego, w opozycji do tego ujęcia formalno-obiektywnego sytuuje się ujęcie materialno-obiektywne. Ono jest obiektywne z tego powodu, że też przykłada wagę do tego co kto obiektywnie zrobił, jaki i czyi obiektywny udział był w popełnieniu czynu zabronionego, ale w przeciwieństwie do zwolenników formalnego, którzy przykładają wagę do udziału w realizacji znamion, ono przykłada wagę do istotności, znaczenia roli danej osoby w zdarzeniu przestępnym. Mówi się: nie tylko ten, kto własnoręcznie swoim zachowaniem realizuje znamiona czynu zabronionego, także ten, kto nie realizuje jeżeli jego udział jest istotny, w szczególności jeżeli jego udział warunkuje realizację znamion czynu zabronionego przez inną osobę. W tej koncepcji materialno-obiektywnej bez wątpienia ten nasz dający rozkaz by się zmieścił jako sprawca. Czyli jest to szersze rozumienie sprawstwa – nie tylko ten, kto zrealizował swoim zachowaniem znamiona czynu zabronionego, a także ten kto nie zrealizował, jeśli miał ze społecznego punktu widzenia istotny wkład w realizację znamion. W szczególności wtedy, kiedy jego zachowanie warunkowało realizację znamion czynu przez inną osobę.
W opozycji do tych dwóch koncepcji, prezentowana jest koncepcja subiektywistyczna sprawstwa (subiektywna). Wyostrzając nieco to co przyjmują jej zwolennicy można powiedzieć tak: że sprawcą jest każdy, kto traktuje jakieś przestępstwo jako własne. To oczywiście jest pewne przejaskrawienie, aż tak kategoryczni zwolennicy ujęcia subiektywistycznego nie są, ale tak mniej więcej istotę tej koncepcji można rozumieć. Ten, kto jakoś współdziała przy popełnieniu przestępstwa i działa z wolą sprawczą, ten jest sprawcą. Rzecz jasna można próbować budować jakieś kryteria mieszane odwołujące się do na przykład dwóch koncepcji – kryterium materialno-obiektywnego i jednocześnie kryterium subiektywnego, w każdym razie to są trzy główne punkty odniesienia jak się mówi o sprawstwie. Mamy zapamiętać dobrze te różne koncepcje, również dlatego, że z praktycznego punktu widzenia odwołanie się do nich będzie nam potrzebne kiedy będziemy chcieli na niektórych odcinkach rozgraniczyć współsprawstwo i pomocnictwo.
Analiza art. 18
Art. 18. § 1. Odpowiada za sprawstwo nie tylko ten, kto wykonuje czyn zabroniony sam albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, ale także ten, kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie takiego czynu.
Mamy tutaj kontekstową definicję sprawstwa, bo jest to nie tyle definicja sprawstwa, ile określenie kiedy odpowiada się za sprawstwo. Mamy definicję wyraźnie nieklasyczną, równościową, przez wyliczenie – są nazywane poszczególne człony, elementy zakresu nazwy sprawstwo:
ten kto wykonuje czyn zabroniony sam – tę odmianę sprawstwa nazywa się jednosprawstwem,
albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą – to jest współsprawstwo,
także ten kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego – to jest tzw. sprawstwo kierownicze,
lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie poleca jej wykonanie takiego czynu – to jest sprawstwo przez wydanie polecenia albo poleceniodawcze.
Łatwo zauważyć, że dwie pierwsze odmiany sprawstwa polegają na „własnoręcznym” wykonaniu czynu zabronionego, przynajmniej gdy chodzi o takie pierwsze odczytanie art. 18 §1, potem okaże się, biorąc pod uwagę dominującą wykładnię tego przepisu, że przy współsprawstwie trzeba tam małe zastrzeżenie zrobić ze względu na tę koncesję na rzecz koncepcji materialno-obiektywnej i dwie odmiany sprawstwa, które można by nazwać „nie wykonawczymi”.
Makarewicz zakładał tylko dwie pierwsze odmiany sprawstwa – jedno-sprawstwo i współsprawstwo. W kodeksie karnym Makarewicza definicji sprawstwa nawet nie było, była tylko definicja podżegania i pomocnictwa. Sprawstwo, według Makarewicza, rozumiało się samo przez się, właśnie dlatego że zakładał to najwęższe z możliwych rozumień sprawstwa – tylko ten, kto wykonuje czyn zabroniony sam lub wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, czyli realizuje, urzeczywistnia znamiona czynu zabronionego „własnoręcznie”.
Już w kodeksie karnym z ’69 roku, kiedy pracowano nad projektem tego kodeksu, to podejście Makarewicza – bardzo formalistyczne, radyklane, wąsko kreślące granice sprawstwa – nie wytrzymało konfrontacji z praktyką. Zwłaszcza doświadczenia czasu wojny, ale nie tylko, doprowadziły do tego, że zdecydowano się poszerzyć granice sprawstwa o sprawstwo kierownicze, czyli to kierowanie wykonywaniem czynu zabronionego przez inną osobę, a ponieważ zdecydowano się to zrobić w kontrze do założeń Makarewicza, które nadal utrzymano gdy chodzi w ogóle o konstrukcję odpowiedzialności za przestępne współdziałanie, to zdecydowano się też opisać czym sprawstwo jest pozytywnie w kodeksie. Nie można było zostawić tego, tak jak było, bo każdy mógłby się odwoływać do założeń koncepcji Makarewicza, zdecydowano się to opisać i ten opis był już taki, że zawierał również sprawstwo kierownicze. Do tego w części wojskowej kodeksu karnego z ’69 roku była zalążkowa forma tej czwartej odmiany sprawstwa według kolejności, czyli sprawstwa przez wydanie polecenia. Był przepis, z którego wynikało, że jeżeli żołnierz wydał drugiemu żołnierzowi tzw. rozkaz przestępny, czyli rozkaz popełnienia czynu zabronionego, to odpowiadał jak sprawca. W toku prac nad kodeksem karnym z ’97 roku zdecydowano się to co było tylko szczątkowe czy zalążkowe w części wojskowej, uczynić uniwersalną odmianą sprawstwa i tak pojawił się ten ostatni dzisiaj człon art. 18 §1. Nie ma co ukrywać, tak zresztą często bywa, że niebagatelną rolę odegrało przy podjęciu tej decyzji pewne zdarzenie – mianowicie morderstwo ks. Jerzego Popiełuszki. Ten stan faktyczny, to zdarzenie, ponieważ było szeroko komentowane społeczne, uzmysłowiło wszystkim, że granice sprawstwa w kodeksie karnym z ’69 roku są ujęte za wąsko, bo nie pozwalają ująć tych, których uważano za główniejszych sprawców niż sprawcy wykonawcy – nie pozwalało pociągnąć do odpowiedzialności karnej za sprawstwo, a tylko za podżeganie do popełnienia zabójstwa. Profesor myśli tutaj o odpowiedzialności płk. Pietruszki. Stąd mamy tę szerszą formułę sprawstwa dzisiaj. A i to jest mało. Jak kodeks karny z ’97 roku wszedł w życie to wnet pojawiły się głosy, że należałoby formułę sprawstwa jeszcze rozszerzyć, mianowicie na przypadku sprawstwa organizacyjnego – to jest coś takiego że ktoś wykłada wszystko drugiej osobie, przygotowuje cały warsztat przestępstwa, ale jednak nie jest ani sprawcą polecającym ani kierowniczym, bo na bieżąco nie kieruje wykonaniem czynu zabronionego. Sprawca tutaj tylko kończy zamierzenie przestępne. I też takie przypadki, w których nie ma polecenia, ale sytuacja ze społecznego punktu widzenia jest bardzo podobna – mianowicie sytuacje zlecania przestępstwa za pieniądze. Zwłaszcza w sytuacji, w której wykorzystujemy do tego np. płatnego mordercę, to ze społecznego punktu widzenia, ten kto zleca i płaci, stawiając do tego warunki, że ma zabić tę osobę w ciągu tygodnia czy dwóch i ma to być zrobione w konkretny sposób – nie jest to polecenie, bo nie ma stosunku zależności między nami a tym płatnym mordercą – gdyby było to byłoby sprawstwo przez wydanie polecenia, ale ze społecznego punktu widzenia wiadomo, że to jest coś więcej niż tylko nakłanianie czy podżeganie. Dlatego, że to jest tak jak z oferowaniem usług – ten płatny morderca właściwie oferuje usługi w tym zakresie i wiadomo, że jak ktoś przyjdzie i jest gotów zapłacić tyle ile on zażąda, to on to zrobi. Zależność jest prosta. Oczywiście to nie jest zależność przyrodnicza, tak jak z tym, że jak podrzucę to spadnie, nie działa tu siła grawitacji, ale ze społecznego punktu widzenia z praktyczną pewnością można założyć, z niewielkim marginesem błędu, że jak ja pójdę do takiej osoby i zapłacę tyle ile zażąda, to ona to wykona, bo jest płatnym mordercą, tym się zajmuje. Jak zadzwonimy do hydraulika i zapłacimy tyle ile chce, to on przyjedzie, chyba że powie że nie ma czasu. Ale jak ma czas to przyjedzie i to zrobi.
Te zmiany w przepisach, czy ta ewolucja wykorzystywania koncepcji Makarewicza, niekiedy nie była konsekwentna. Dlaczego Makarewicz upierał się przy tym, że odpowiedzialność podżegacza i pomocnika powinna być równorzędna z odpowiedzialnością sprawcy co do zasady? Przecież możemy sobie powiedzieć tak: skoro sprawcy to są ci ważniejsi, a pomocnik i podżegacz to są ci współdziałający, mniej ważni, to być może jakaś ulga powinna być dla nich przewidziana? Bo Makarewicz zdawał sobie sprawę, że przy wąskim ujęciu sprawstwa pomocnikiem i podżegaczem często będą ci, których wkład będzie równie istotny ze społecznego punktu widzenia. Np. taki dzisiejszy sprawca kierowniczy czy dzisiejszy sprawca polecający. W świetle koncepcji Makarewicza to byli tylko podżegacze, albo tylko pomocnicy. W związku z tym rzeczywiście jest silne uzasadnienie aksjologiczne dla wprowadzania zasady, że odpowiada się równorzędnie. Sprawstwo zaczęto rozszerzać, a zasadę zostawiono. Dzisiaj nie bardzo jest uzasadnienie dla zasady równorzędności odpowiedzialności skoro mamy szerokie rozumienie sprawstwa. Może jeszcze nie tak szerokie jak powinno być, ale szerokie. Stąd próba czy próby podejmowane w ostatnich latach, żeby zmodyfikować tę zasadę i np. wprowadzić takie postanowienie, że podżegacz i pomocnik odpowiadają tylko do 2/3 górnej granicy ustawowego zagrożenia. Albo przez wprowadzenie zasady również w odniesieniu do podżegacza – że sąd zawsze tylko z tego powodu, że ktoś jest podżegaczem, a nie sprawcą, może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, czyli tak jak w przypadku pomocnictwa. Ale rzecz charakterystyczna – kiedy komisja kodyfikacyjna opracowała projekt zmian w tym zakresie i próbowała nakłonić osoby które decydowały o tym jakie prawo będzie do wprowadzenia tej zasady 2/3 górnej zasady ustawowego zagrożenia, to jednak wyłączyła z tej „obniżki” przypadki podżegania, które nazywalibyśmy tym sprawstwem zleceniodawczym. Czyli takiego podżegania, że ja nakłaniam inną osobę oferując korzyść majątkową w zamian za popełnienie czynu zabronionego. Do tych sytuacji, nie nazywając ich sprawstwem jednak, chciała zostawić tę zasadę równorzędnej odpowiedzialności. To pokazuje, że to rzeczywiście jest problem tej granicy między tym sprawstwem a nie-sprawstwem. Że to ze społecznego punktu widzenia to jest raczej coś co przekracza tę granicę między nie-sprawcami, a sprawcami. W ogóle zdaniem profesora powinniśmy dążyć do tego, żeby granice sprawstwa kodeksowe odpowiadały granicom sprawstwa w rozumieniu potocznym, w takim rozumieniu w jakim my społecznie rozumiemy sprawstwo. Zasady odpowiedzialności karnej w swych zrębach, właściwie odpowiadają takim elementarnym intuicjom moralnym czy etyczno-moralnym. Dlaczego mamy ujmować sprawstwo w prawie karnym inaczej niż społeczeństwo rozumie sprawstwo? Gdyby nie było definicji sprawstwa w art. 18 §1, to byłoby pole do takiego modelowania sprawstwa, które odpowiadałoby społecznemu pojmowaniu sprawstwa, np. prof. mógłby twierdzić, że ten kto zlecił zabójstwo drugiej osobie w zamian za pieniądze, a był to płatny morderca, ten jest sprawcą również. Moglibyśmy powiedzieć że uważamy inaczej, moglibyśmy się spierać na argumenty, ale jak to co prof. by mówił miałoby się do art. 18 §1? Jak prof. nie byłby ślepy na ius interpretandi obowiązujące w naszej kulturze prawnej, to musiałby nam przyznać rację. Jak chce się ujmować również to tzw. sprawstwo zleceniodawcze w zakresie zastosowania art. 18 §1 to musielibyśmy ten przepis wyłożyć rozszerzająco, a tego nie wolno robić, bo w końcu ostatecznie mimo wszystko sprawców traktujemy jako tych poważniejszych zawodników w drużynie niż nie-sprawców, czyli podżegacza i pomocnika.
po świętach wrócimy do omawiania tego.