Prawo finansowe, wykład 6, 31-03-2017

• Art. 6 – inne czynności jakie mogą wykonywać banki. Jeśli mogą to przekłada się to na statut banku, to przekłada się na wniosek do KRS o rejestrację podmiotu i to przekłada się na wniosek o zezwolenie KNF na wykonywanie czynności. Czyli art. 5 i 6 są w tym sensie komplementarne, że tutaj banki mogą tylko w tym zakresie określać swój przedmiot działalności.

• Dlaczego art. 6? Ustawodawca doszedł do wniosku, że bank musi zarabiać, bo jest przedsiębiorcą, czyli prowadzi zarobkowa działalność gospodarczą. Art. 6 stwarza dodatkowe możliwości prowadzenia zarobkowej działalności gospodarczej przez banki. Nie są to czynności bankowego objęte monopolem bankowym (nie ma zastosowania sankcja ze 171 ust. 1 i 3 prawa bankowego. Nie musimy stosować tutaj przywilejów bankowych.

• Z zarobku cieszą się przede wszystkim organy banku. Akcjonariusze są nastawieni na zysk w tym sensie, że oczekują oni wypłacenia dywidendy. Czy polityka dywidendowa powinna być agresywna, czyli czy powinna oznaczać, że wszystkie wypracowane zyski przeznaczamy na wypłatę wspólnikom? Nie. Cała ta polityka sprowadza się do tego wyboru, czy cały zysk przeznaczam na wypłatę dywidendy. Uzyskany zysk warto przeznaczać na kapitał zapasowy albo na kapitał rezerwowy. Art. 6 ma na celu zapewnienie dobrego wyniku finansowego, akcjonariusze są zadowoleni szczególnie jeśli mogą uzyskać dywidendę, rada nadzorcza ma honorarium i zarząd który dany zysk wypracował.

Art. 6. 1. Poza wykonywaniem czynności bankowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 i 2, banki mogą:
1) obejmować lub nabywać akcje i prawa z akcji, udziały innej osoby prawnej i jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych;

• jest to działalność lokacyjna banku albo działalność inwestycyjna; lokuję w aktywa, te aktywa są wskazane – ta działalność opiera się na funduszach własnych banku, KNF często to bada – środki powierzone przez klientów w ramach działalności depozytowej nie mogą trafić na działalność lokacyjną czy inwestycyjną banku;

• w co mogę lokować? mogę obejmować lub nabywać

  • nabywam czyli przejmuję od kogoś; jest to szeroki zakres – to może być sprzedaż – tytułów do nabycia może być dużo – kauzą może być np. darowizna, nabycie ma charakter wtórny od kogoś,

  • objęcie ma charakter pierwotny – np. od emitenta – obejmujemy coś, co jest nowo tworzone,

  • przykład: jest jakaś spółka, fajny start up, udziałowcy mają 100% udziałów; nabycie udziałów oznacza kupno istniejących udziałów, a jeżeli mamy objęcie – następuje tzw. podwyższenie zakładu kapitałowego (uchwałą), wtedy nowo utworzone udziały obejmujemy;

• prawa z akcji – prawa majątkowe, które dają prawo do obejmowania akcji,

• udziały – w spółce akcyjnej i z o.o.,

• jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych,

  • fundusz inwestycyjny – bardzo popularna forma gospodarcza dla różnych celów gospodarczych; tworzone są przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych S.A. – musi ono uzyskać zezwolenie KNF na utworzenie, zezwolenie KNF na osoby które wchodzą w skład zarządu, musi być zarejestrowany w KRS jako spółka akcyjna;

  • takie towarzystwo funduszy inwestycyjnych bardzo często jest łakomym kąskiem do przejmowania akcji, na rynku poluje się na jakieś małe, fajne towarzystwa funduszy inwestycyjnych, bo co one dają? towarzystwa dają prawo do tworzenia funduszy inwestycyjnych; w ramach jednego TFI możemy sobie utworzyć tyle funduszy inwestycyjnych ile chcemy

  • fundusze inwestycyjne tworzone w ramach TFI

    • mają osobność prawną,

    • ich utworzenie wymaga zezwolenia KNF,

    • zamiast rejestracji w KRS, są rejestrowane w rejestrze funduszy inwestycyjnych w sądzie okręgowym Warszawie,

    • oświadczenia woli składają w imieniu tej osoby prawnej TFI – czyli TFI jest dla funduszu inwestycyjnego organem (takim jak zarząd),

  • fundusz inwestycyjny z punktu widzenia dyrektyw unijnych jest określany jako podmiot wspólnego zarządzania – to oznacza że zarządzający danym funduszem – pracownicy TFI – wystawiają na rynek ofertę lokacyjną;

  • tworzy się jakiś koszyk inwestycyjny w ramach oferty lokacyjnej;

  • taka oferta zawiera zaproszenie uczestników (nim może być każdy); sprowadzać się może do tego, że:

    • pierwszy koszyk to lokowanie w akcje spółek deweloperskich z danej części Europy;

    • drugi koszyk to lokowanie w akcje emitowane przez rząd Niemiec i Macedonii;

    • trzeci inwestuje w waluty obce;

    • czwarty w surowce i metale szlachetne.

    • Oferta sprowadza się do tego, że jeśli jest to otwarty fundusz inwestycyjny to emituje on jednostki uczestnictwa. Bank może je obejmować lub nabywać.

  • Co to by było „jednostka uczestnictwa”?

    • Jest to jakieś prawo majątkowe do partycypacji w aktywach (majątku) funduszu.

    • Jeżeli majątkiem są akcje spółek deweloperskich, to zarządzający tworzą fundusz, wycenia jego wartość np. na 100 mln złotych i dzielą to na 200 mln jednostek uczestnictwa po danej wycenie, które oferowane są w ramach oferty uczestnictwa. Wtedy, nabywając taką jednostkę uczestnictwa, partycypuje w majątku funduszu, czyli posiadając 20% jednostek uczestnictwa w takim funduszu to ja w parytecie 20% stałem się właścicielem tego zbioru majątku.

    • Na dzień oferty jednostka uczestnictwa podlega jakiejś wycenie. Powiedzmy, że jednostka uczestnictwa jest warta 100. Obejmuję ją lub nabywam za 100. Co robię codziennie wertując prasę? Patrzymy codziennie na wycenę jednostki uczestnictwa. Moja jednostka uczestnictwa może być warta coraz więcej, np. 120, 130 – w każdej chwili mogę to sprzedać. Jeśli codziennie wzrasta ich wartość to znaczy, że zarządzający właściwie lokowali powierzone przez klientów pieniądze, akcje znajdujące się w portfelu rosną, moja jednostka uczestnictwa rośnie. Jak potrzebuję płynności to idę do funduszu i sprzedaję.

  • Jednostkę uczestnictwa może objąć każdy kto ma zdolność do czynności prawnych i można ją w każdej chwili sprzedać.

  • Co dzieje się w sytuacji, gdy kupiłem jednostkę za 100 i dzieje się coś złego i wartość jednostki spada – przyjmijmy że do 70. Wtedy klienci, jako że są niecierpliwi, jednostki uczestnictwa sprzedają – fundusz musi to kupić po 70. Skąd ma fundusz pieniądze? Od nas. Co z nimi zrobił? Kupił za nie akcje – zamroził pieniądze, a nagle wszyscy inwestorzy chcą sprzedać. Co fundusz musi z tymi akcjami zrobić? Sprzedać. Co się dzieje na giełdzie papierów wartościowych gdy nagle taki fundusz zaczyna sprzedawać akcje? Sytuacja się pogarsza. Jaka jest różnica między działalnością funduszu a bankiem z punktu widzenia akceptacji dla ryzyka? Art. 5 – jak powierzamy depozyty bankowy to mamy zasadę zero tolerancji dla ryzyka – wnosząc wkład depozytowy do banku na podstawie art. 5, dlatego mnie nie interesuje co bank zrobi na podstawie art. 6, ponieważ on do tego typu działalności lokacyjnej nie używa powierzonych przeze mnie pieniędzy. W działalności funduszów inwestycyjnych czy przy domach maklerskich wprowadzamy zasadę akceptacji dla ryzyka, bo jak podpisujemy oświadczenia o objęciu jednostek uczestnictwa to godzimy się na ryzyko. Czemu prawnicy w oświadczeniach odbierają od klientów takie oświadczenia? Jest to zabezpieczenie przed roszczeniem odszkodowawczym. Jeżeli by tego nie było musiałbym przed sądem udowadniać, że klient miał świadomość ryzyka. A jeśli podpisał to znaczy że obie strony się godziły. Nikt nie ma pretensji przy nietrafionej inwestycji.

  • Czym się różni roszczenie ex contracto od roszczenia ex delicto? Ex contracto to roszczenie kontraktowe, z nienależytego wykonania umowy. W przypadku funduszu inwestycyjnego, jeżeli odbierze ode mnie fundusz oświadczenie, ze godzę się na ryzyko to nie mam podstawy do roszczenia kontraktowego. Ale mamy jeszcze roszczenia deliktowe – czyli z czynu niedozwolonego – z jakiegoś zachowania wadliwego, które wywołuje pewną szkodę. Jeżeli już wiemy, że wobec TFI nie mamy roszczenia kontraktowego, to możemy próbować pozywać odszkodowawczo z roszczeniem deliktowym jeśli wykażemy jakieś niedociągnięcie – jeśli powiemy, że zachowanie funduszu odbiegało od pewnych standardów rynkowych, odbiegało od należytej staranności zawodowej (jest to klauzula generalna).

  • Mamy otwarte fundusze inwestycyjne, które emitują jednostki uczestnictwa jako prawa majątkowe, ale nie mniej popularne są fundusze inwestycyjne zamknięte – tzw. FIZ. FIZ też jest tworzony („parkowany”) pod TFI. Czym się różni FIZ od OFI? FIZ jest zamknięty – oznacza to, że jest jakaś bariera wejścia. Nie każdy może wejść do FIZ. barierą wejścia jest wartość, kwota inwestycji. Może być np. wejście od miliona złotych. A więc oferta FIZ jest adresowana do pewnej zamkniętej grupy adresatów – niektórzy się zastanawiają czy oferta FIZ jest ofertą publiczną. FIZ emitują certyfikaty inwestycyjne. Certyfikat inwestycyjny jest papierem wartościowym. Tym się różni od prawa majątkowego, że papier wartościowy inkorporuje w sobie pewne prawa i obowiązki. Co ważne, jednostki uczestnictwa w tym pierwszym rodzaju funduszu podlegają umorzeniu w relacji TFI -> klient. Certyfikaty inwestycyjne, jako papier wartościowy nie podlega umorzeniu. Są dwa mechanizmy: możemy sprzedać albo czekam na tzw. wykup. Warunki emisji tego rodzaju papieru wartościowego jakim jest certyfikat inwestycyjny, który ma charakter partycypacyjny w majątku funduszu, on też podlega wycenie.

    • Wykup nie jest dokonywany na każde żądanie klienta. Bariera wejścia ma dawać gwarancję, że uczestnicy są w stanie poczekać. Te wykupy mogą być kwartalne, półroczne, roczne.

    • FIZ jest dużo stabilniejszy. Mam więcej czasu, żeby w razie kryzysu na rynku rozporządzać aktywami tak, żeby przynosiło to zyski. Jeśli osoba która nabyła certyfikat nie może czekać, potrzebuje gotówki, to może ona ten certyfikat sprzedać. Musi znaleźć kupca i sprzedać z dyskontem. FIZ to oferta dla klientów indywidualnych, raczej majętnych, ale też obciążone dużym ryzykiem. Znany przykład FIZ: wykupowali nieruchomości rolne w Polsce, a nasz ustawodawca wymyślił ograniczenia zbywalności. Fundusz nie może bez problemu sprzedać tych gruntów. Fundusz tutaj może się bronić siłą wyższą, nadzwyczajną zmianą okoliczności – nie wiedział o tym, że ustawodawca dokona takich ograniczeń.

    • Ktoś, kto lokuje w OFI albo w FIZ liczy się z ryzykiem.

  • Bank może lokować w akcje, lokować w udziały, w jednostki uczestnictwa.

  • Bank może ten punkt traktować jako podstawę do dwóch rzeczy: albo może działać lokacyjnie, bo są ciekawe aktywa które warto objąć za własne pieniądze; albo może tworzyć jakieś spółki zależne – możemy stworzyć jakąś spółkę kapitałową.

2) zaciągać zobowiązania związane z emisją papierów wartościowych;

• emisja obligacji – papier dłużny; bank emituje dług; ta podstawa prawna daje możliwość emisji obligacji adresowanych nie tylko na rynku międzybankowym, także dla szerokiej rzeczy klientów;

• bank to robi, bo potrzebuje pieniędzy; emisja każdego papieru dłużnego przez bank ma na celu budowanie bazy kapitałowej;

3) dokonywać obrotu papierami wartościowymi;

• jest to podstawa do gry na giełdzie;

• treasury – departamenty skarbu obracają pieniędzmi własnymi wypracowanymi przez bank, treasury zarabia albo traci na rachunek banku;

4) dokonywać, na warunkach uzgodnionych z dłużnikiem, zamiany wierzytelności na składniki majątku dłużnika;

• konwersja – zamienianie;

• dług  kapitał;

• np. dłużnikiem banku jest jakaś spółka kapitałowa; pożyczył jej 100 mln, spółka nie ma takich środków; na czym polega konwersja takiego długu? bank jako wierzyciel może objąć nowe udziały, on obejmie je i pokryje je wierzytelnością;

• innym rodzajem konwersji może być np. klient bierze kredyt na nieruchomość, nie spłaca, czasem nie opłaca się doprowadzać do licytacji komorniczej (dostanę mniej niż nieruchomość jest warta, czasem licytacja może się nie udać) mogę więc się z dłużnikiem porozumieć tak, że on mi to sprzeda, a zapłatą ceny będzie wierzytelność;

• zwrócić uwagę na ust. 2 tego artykułu, wyjątek od tej zasady z ust 2 w ust 3; zasada jest taka, że mamy po konwersji 5 lat na sprzedaż, chyba że wykorzystamy to do działalności bankowej; przykład: przejmujemy nieruchomość i otwieramy tam oddział;

• dlaczego ustawodawca przepisem kogencyjnym nakazuje bankowi sprzedaż w ciągu 5 lat tego aktywu który przejął za długi? art. 8 prawa bankowego – obowiązek utrzymania płynności płatniczej – ten artykuł mówi, że aktywa muszą być płynne;

5) nabywać i zbywać nieruchomości;

• np. sytuacja kiedy obrót nieruchomościami daje nam zysk;

6) świadczyć usługi konsultacyjno-doradcze w sprawach finansowych;

• przyjęło się, że te usługi to doradztwo w transakcjach gospodarczych; mogą mieć charakter restrukturyzacji, jakieś kontrolowanej upadłości albo transakcji typu MNI – fuzje i przejęcia;

• bank tutaj zarabia jako doradca oraz kiedy finansuje tego, co wymyślili w ramach doradztwa;

• jakbyśmy chcieli stworzyć fikcyjna umowę, to najłatwiej stworzyć fikcyjną umowę na usługi doradztwa, mentoringu, coaching, consulting – np. na doradztwo gospodarcze: czy warto inwestować w Czarnogórze;

6a) świadczyć usługi zaufania oraz wydawać środki identyfikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów o usługach zaufania;

• omówimy odrębnie

7) świadczyć inne usługi finansowe;

• jest to wentyl bezpieczeństwa, przepis nieostry, ustawodawca zostawia kreacje obrotowi gospodarczemu, czyli uczestnikom rynku, bo ustawodawca wie, że prawo i tak nigdy nie nadąża za rozwojem gospodarczym;

• przykład: kiedyś umowa leasingu nie była umową nazwaną w KC, stosowało się tu przepisy o najmie, dziś leasing jest już nazwany;

• usługa finansowa zawsze oznacza pieniądz;

8) wykonywać inne czynności, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego.

• ten przepis budzi kontrowersje:

  • jedna szkoła mówi, że jeśli przepis mówi „je” to mówi że bank musi być tam wyraźnie wskazany, podejście ostrożnościowe;

  • druga szkoła = „je” czyli uprawniają wszystkich przedsiębiorców, podejście bardziej liberalne, banki stały po tej stronie;

• przykład pierwszej szkoły: klasycznym przykładem jest bank wprowadzony do ustawy prawo maklerskie (tam są „banki”);

• przykład drugiej szkoły: art-banking – inwestowanie w sztukę, drogie wina, cygara, stare samochody – wszystko co ma charakter majątkowy, kolekcjonerski – jestem klientem banku i mówię do mojego bankiera żeby zaczął skupować wszystkie obrazy Hasiora, pracownik kupuje te dzieła na rachunek banku, bogacz chce mieć kolekcję i kupuje całą kolekcję – płaci za usługę art-banking;

2. Bank jest obowiązany do sprzedaży składników majątku, o których mowa w ust. 1 pkt 4, w okresie nie dłuższym niż 5 lat od daty nabycia.

3. Obowiązek, o którym mowa w ust. 2, nie spoczywa na banku, jeżeli przejęte składniki majątku wykorzysta do prowadzenia własnej działalności bankowej.