1

Wykonywanie zada

ń

własnych przez jednostki samorz

ą

du terytorialnego

a obowi

ą

zek stosowania ustawy - Prawo zamówie

ń

publicznych

1. Samorz

ą

d gminny w Polsce przy wykonywaniu swoich zada

ń

ma mo

ż

liwo

ść

korzystania z

ró

ż

nych instrumentów prawnych, przewidzianych przez prawo publiczne i prywatne. Co do

zasady, prawo przyznaje mu swobod

ę

decydowania o sposobie i formie wykonywania zada

ń

własnych.

2. Podstawowe znaczenie dla okre

ś

lenia zasad na jakich gminy wykonuj

ą

zadania własne

maj

ą

ustawa o samorz

ą

dzie gminnym oraz ustawa o gospodarce komunalnej.

Akty te przewiduj

ą

,

ż

e „w zakresie wykonywania zada

ń

u

ż

yteczno

ś

ci publicznej gmina mo

ż

e

przyj

ąć

dwa ró

ż

ne rozwi

ą

zania organizacyjne: wykonywa

ć

te zadania za po

ś

rednictwem

utworzonych przez siebie w tym celu jednostek organizacyjnych, w szczególno

ś

ci zakładów

bud

ż

etowych lub spółek prawa handlowego (art. 9 ust. 1 i 3 ustawy o samorz

ą

dzie gminnym

i art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej) lub za po

ś

rednictwem innych, organizacyjnie

niepowi

ą

zanych z gmin

ą

podmiotów: osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek

organizacyjnych nieposiadaj

ą

cych osobowo

ś

ci prawnej. W tym drugim przypadku na

zasadach ogólnych, czyli na podstawie zawartych z nimi umów o wykonywanie zada

ń

(art. 9

ust. 1 ustawy o samorz

ą

dzie gminnym i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej)”

1

.

Gmina mo

ż

e zatem wykonywa

ć

zadania własne podejmowane w celu zaspokojenia

zbiorowych potrzeb wspólnoty:

−

w formie jednostki organizacyjnej niewyodr

ę

bnionej ze swojej struktury

2

,

−

w formie utworzonego przez siebie podmiotu prawa prywatnego, w szczególno

ś

ci

spółki prawa handlowego,

−

poprzez powierzenie wykonania okre

ś

lonych zada

ń

osobom trzecim na podstawie

umowy.

1

Z uzasadnienia wyroku NSA z dnia 11.08.2005r. (sygn. akt II GSK 105/05) w sprawie ze skargi kasacyjnej

Miasta Luboń

2

„Obok form zarządu publicznoprawnego o charakterze „niesamoistnym”, tj. form działających na podstawie

ustawy o finansach publicznych, możliwe jest wykorzystanie form „samoistnych”, tj. jednostek organizacyjnych
wyposażonych w osobowość prawną. Ustawy szczególne mogą przewidywać wykonywanie zadań komunalnych
w niektórych dziadzinach właśnie w takich formach. Możliwość taką przewiduje przykładowo ustawa z 25
października 1991r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2001r. Nr 13, poz.
123)…” C. Banasiński, H. Gronkiewicz-Waltz, D. Szafrański, M. Wierzbowski, M. Wyrzykowski „Prawo
gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne”, Warszawa 2005r., str.129

2

3. W sytuacji, gdy gmina wykonuje swoje zadania publiczne przy pomocy jednostek

organizacyjnych, utworzonych w oparciu o przepisy ustawy o finansach publicznych i

działaj

ą

cych w ramach osobowo

ś

ci prawnej jednostki samorz

ą

du terytorialnego,

mamy do czynienia z samodzielnym wykonywaniem zada

ń

przez gmin

ę

. Jednostki

organizacyjne

gminy

stanowi

ą

bowiem

wył

ą

cznie

form

ę

organizacyjno–prawn

ą

umo

ż

liwiaj

ą

c

ą

realizacj

ę

zada

ń

własnych. Nie s

ą

wi

ę

c dla gminy „kontrahentem”, któremu

powierza si

ę

wykonanie zadania.

3

Zasady działania sektora finansów publicznych powoduj

ą

,

ż

e podział zada

ń

do wykonania pomi

ę

dzy takie jednostki organizacyjne odbywa si

ę

bez

powstawania zobowi

ą

za

ń

o charakterze cywilnoprawnym, a finansowanie tych zada

ń

nast

ę

puje w ramach bud

ż

etu (planu finansowego) jednostki samorz

ą

du terytorialnego.

W

ś

wietle definicji zamówienia publicznego, rozumianego przez Prawo zamówie

ń

publicznych jako odpłatna umowa cywilnoprawna pomi

ę

dzy zamawiaj

ą

cym i

wykonawc

ą

, przy przyj

ę

ciu opisanego wy

ż

ej sposobu wykonywania zada

ń

publicznych nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego.

4. Art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej wskazuj

ą

cy, i

ż

gospodarka komunalna mo

ż

e by

ć

prowadzona m. in. w formie spółki prawa handlowego, nale

ż

y stosowa

ć

razem z art. 9 tej

ustawy, który u

ś

ci

ś

la,

ż

e dla prowadzenia gospodarki komunalnej, spo

ś

ród szeregu ró

ż

nych

spółek prawa handlowego, jednostki samorz

ą

du terytorialnego mog

ą

tworzy

ć

spółki z

ograniczon

ą

odpowiedzialno

ś

ci

ą

lub spółki akcyjne, a tak

ż

e przyst

ę

powa

ć

do takich spółek.

Utworzenie spółki, obj

ę

cie udziałów lub akcji, wykonywanie wobec niej uprawnie

ń

i

obowi

ą

zków wła

ś

cicielskich, w tym dokapitalizowanie, odbywa si

ę

na zasadach okre

ś

lonych

Kodeksem spółek handlowych. Podejmowanie tych czynno

ś

ci nie wymaga zawierania

odpłatnych umów cywilnoprawnych pomi

ę

dzy wspólnikami i spółk

ą

.

Tak okre

ś

lone działania jednostki samorz

ą

du terytorialnego, polegaj

ą

ce na utworzeniu

spółki prawa handlowego i wyposa

ż

eniu jej w okre

ś

lony maj

ą

tek samorz

ą

du w celu

wykonywania przez spółk

ę

zadania własnego jednostki samorz

ą

du terytorialnego, nie

stanowi w

ś

wietle przepisów Prawa zamówie

ń

publicznych, udzielenia zamówienia

publicznego. Ustawa „nie ma zatem zastosowania, je

ż

eli wykonywanie przez jeden podmiot

na rzecz drugiego usług, dostaw lub robót budowlanych, czyli

ś

wiadcze

ń

, które mog

ą

by

ć

przedmiotem zamówienia publicznego, stanowi realizacj

ę

zobowi

ą

zania wynikaj

ą

cego z

innego tytułu prawnego ni

ż

umowa”

4

.

3

C. Banasiński, M. Kulesza, D. Szafrański „Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz i przepisy

towarzyszące” Dom Wydawniczy ABC 1997, str. 25

4

Z uzasadnienia wyroku NSA z dnia 11.08.2005r. (sygn. akt II GSK 105/05) w sprawie ze skargi kasacyjnej

Miasta Luboń

3

Realizowanie zada

ń

z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwał

ą

jednostki

samorz

ą

du terytorialnego zada

ń

statutowych spółki, nale

ż

y odró

ż

ni

ć

od wykonywania takich

zada

ń

na podstawie umowy. W pierwszym wypadku mamy bowiem do czynienia z

realizowaniem przez spółk

ę

zada

ń

z zakresu gospodarki komunalnej w imieniu własnym i na

własny rachunek przy pomocy wniesionego lub powierzonego jej maj

ą

tku. Natomiast

powierzenie spółce komunalnej takiego zadania w drodze umowy nast

ę

puje na zasadach

wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej.

Jak wskazuje Naczelny S

ą

d Administracyjny w wyroku z dnia 11.08.2005r. (sygn. akt

II GSK 105/05) „wykonywanie przez gmin

ę

zada

ń

komunalnych we własnym zakresie –

przez utworzon

ą

w tym celu jednostk

ę

organizacyjn

ą

nie wymaga zawarcia umowy.

Podstaw

ą

powierzenia wykonywania tych zada

ń

jest bowiem sam akt organu gminy

powołuj

ą

cy do

ż

ycia t

ę

jednostk

ę

i okre

ś

laj

ą

cy przedmiot jej działania”. Je

ż

eli zatem

powierzenie zada

ń

u

ż

yteczno

ś

ci publicznej jednostce organizacyjnej gminy nast

ę

puje drog

ą

aktu kreuj

ą

cego t

ę

jednostk

ę

do przypadku takiego nie znajduje zastosowania Prawo

zamówie

ń

publicznych.

5. W celu wykonywania zada

ń

gmina mo

ż

e obok tworzenia jednostek organizacyjnych

zleca

ć

ich wykonanie poprzez zawieranie umów z innymi podmiotami, a wi

ę

c podmiotami

odr

ę

bnymi organizacyjnie i zdolnymi do zawierania umów we własnym imieniu, w tym z

organizacjami pozarz

ą

dowymi (art. 9 ust. 1 ustawy o samorz

ą

dzie gminnym, po przecinku).

Ustawa o gospodarce komunalnej w art. 3 ust. 1 precyzuje uprawnienia okre

ś

lone ustaw

ą

o

samorz

ą

dzie gminnym i postanawia,

ż

e jednostki samorz

ą

du terytorialnego mog

ą

powierza

ć

wykonywanie zada

ń

z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym

lub jednostkom organizacyjnym nieposiadaj

ą

cym osobowo

ś

ci prawnej, w drodze umowy na

zasadach ogólnych - z uwzgl

ę

dnieniem, odpowiednio przepisów o finansach publicznych,

przepisów o zamówieniach publicznych, przepisów o działalno

ś

ci po

ż

ytku publicznego i o

wolontariacie.

Z powy

ż

szego wynika,

ż

e jednostki sektora finansów publicznych zlecaj

ą

c wykonania

okre

ś

lonego zadania publicznego poprzez zawieranie umów z innymi podmiotami mog

ą

na

wykonanie zadania:

•

przyzna

ć

dotacj

ę

- na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych lub

przepisów o działalno

ś

ci po

ż

ytku publicznego i o wolontariacie, w zwi

ą

zku z

przepisami szczególnymi, wła

ś

ciwymi dla przedmiotu zadania albo,

•

udzieli

ć

zamówienia publicznego - na podstawie przepisów ustawy Prawo

zamówie

ń

publicznych.

4

6. Maj

ą

c na uwadze powy

ż

sz

ą

analiz

ę

nale

ż

y doj

ść

do wniosku,

ż

e jednostka samorz

ą

du

terytorialnego mo

ż

e powierzy

ć

wykonywanie zada

ń

z zakresu gospodarki komunalnej

podmiotowi wyodr

ę

bnionemu organizacyjnie i zdolnemu do zawierania umów we własnym

imieniu b

ą

d

ź

na postawie umowy zawartej w trybie wskazanym w ustawie o finansach

publicznych lub ustawie o działalno

ś

ci po

ż

ytku publicznego i wolontariacie (przyznaj

ą

cej

dotacj

ę

na realizacj

ę

zadania) b

ą

d

ź

na podstawie umowy o udzielenie zamówienia

publicznego zawartej na zasadach okre

ś

lonych Prawem zamówie

ń

publicznych.

Przyznawanie dotacji ze

ś

rodków publicznych na podstawie ustaw jest wył

ą

czone spod

stosowania Prawa zamówie

ń

publicznych (art. 4 pkt 7). Zatem gmina zawieraj

ą

c umow

ę

maj

ą

c

ą

za przedmiot udzielenie, na podstawie przepisów ustawowych, dotacji na realizacj

ę

zleconego zadania własnego, nie stosuje przepisów o zamówieniach publicznych.

Je

ż

eli natomiast jednostka samorz

ą

du terytorialnego nie ma podstaw, aby zastosowa

ć

regulacje prawne zawarte w ustawie o finansach publicznych lub ustawie o

działalno

ś

ci po

ż

ytku publicznego i o wolontariacie, to powierzanie wykonywania

zada

ń

z zakresu gospodarki komunalnej na podstawie umowy cywilnoprawnej

powinno nast

ę

powa

ć

w drodze procedur przewidzianych przepisami Prawa zamówie

ń

publicznych.

Powy

ż

sza analiza dotyczy w równym stopniu podmiotów prywatnych, o mieszanej publiczno-

prawnej strukturze wła

ś

cicielskiej, jak i nale

żą

cych w 100% do jednostek samorz

ą

du

terytorialnego. Art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej nie ogranicza bowiem kr

ę

gu

podmiotów, którym jednostka samorz

ą

du terytorialnego mo

ż

e powierzy

ć

wykonywanie zada

ń

na podstawie umowy. Z tego wzgl

ę

du przyj

ąć

nale

ż

y,

ż

e przepisy o zamówieniach

publicznych maj

ą

zastosowanie tak

ż

e przy powierzaniu przez jednostki samorz

ą

du

terytorialnego wykonywania zada

ń

z zakresu gospodarki komunalnej spółkom prawa

handlowego z udziałem tych jednostek. Jak podkre

ś

la Naczelny S

ą

d Administracyjny „w

stosunkach zachodz

ą

cych pomi

ę

dzy gmin

ą

i utworzon

ą

przez ni

ą

jednostk

ą

organizacyjn

ą

jest równie

ż

miejsce na zawarcie umowy o realizacj

ę

zamówienia publicznego na rzecz

gminy. Jednak

ż

e pod warunkiem,

ż

e mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia nie

mieszcz

ą

cego si

ę

w zakresie zada

ń

, dla których gmina powołała t

ę

jednostk

ę

”

5

.

7. Problem dotycz

ą

cy zawierania umów (porozumie

ń

) pomi

ę

dzy organami władzy publicznej

a podmiotami, w których władza ta ma stuprocentowy lub wi

ę

kszo

ś

ciowy udział, ale które w

sensie prawnym s

ą

podmiotami niezale

ż

nymi, był wielokrotnie rozpoznawany tak

ż

e przez

5

Z uzasadnienia wyroku NSA z dnia 11.08.2005r. (sygn. akt II GSK 105/05) w sprawie ze skargi kasacyjnej

Miasta Luboń

5

Europejski Trybunał Sprawiedliwo

ś

ci. ETS wypowiadał si

ę

w tym przedmiocie m. in. w

sprawach C-107/98 Teckal, C-26/03 Stadt Halle, C-84/03 Komisja p. Hiszpanii oraz C-

458/03 Parking Brixen.

W orzeczeniu z dnia 18 listopada 1999r. dotycz

ą

cym sprawy Teckal, Trybunał uznał, i

ż

umowa odpłatna w przedmiocie obj

ę

tym regulacj

ą

dyrektyw dotycz

ą

cych koordynacji

procedur udzielania zamówie

ń

publicznych zawierana pomi

ę

dzy organem lokalnym a osob

ą

(jednostk

ą

) z prawnego punktu widzenia inn

ą

ni

ż

organ lokalny podlega regulacji tych

ż

e

dyrektyw. Inaczej mo

ż

e by

ć

„tylko w wypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej

osoby uprawnienia podobne do uprawnie

ń

przysługuj

ą

cych mu wobec jego własnych

wydziałów, oraz, jednocze

ś

nie, osoba ta wykonuje istotn

ą

cz

ęść

działalno

ś

ci organu, wraz ze

sprawuj

ą

cym nad ni

ą

tak

ą

kontrol

ę

organem lub organami”

6

.

Z kolei w orzeczeniu z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle Trybunał

stwierdził,

ż

e w przypadku, gdy „instytucja zamawiaj

ą

ca zamierza zawrze

ć

umow

ę

o

charakterze odpłatnym, dotycz

ą

c

ą

usług podlegaj

ą

cych przedmiotowemu zakresowi

stosowania dyrektywy 92/50 ze spółk

ą

odr

ę

bn

ą

od niej pod wzgl

ę

dem prawnym, w której

kapitale ma udział wraz z jednym lub kilkoma przedsi

ę

biorstwami prywatnymi, procedury

udzielania zamówie

ń

publicznych okre

ś

lone w tej dyrektywie zawsze powinny by

ć

stosowane”

7

.

Istotne z punktu widzenia niniejszego problemu rozstrzygni

ę

cie Trybunału Sprawiedliwo

ś

ci

zawarte zostało w orzeczeniu dotycz

ą

cym ustawodawstwa wewn

ę

trznego Hiszpanii. Tre

ść

wyroku z dnia 13 stycznia 2005r. wskazuje, i

ż

generalne wył

ą

czenie z zakresu stosowania

procedur zamówie

ń

publicznych stosunków (porozumie

ń

) mi

ę

dzy jednostkami administracji

publicznej, ich jednostkami organizacyjnymi i, ogólnie, mi

ę

dzy podmiotami prawa

publicznego, niezale

ż

nie od natury tych stosunków (a zatem bez uwzgl

ę

dnienia, czy

mieszcz

ą

si

ę

one w przedmiocie regulacji dyrektyw dotycz

ą

cych koordynacji procedur

udzielania zamówie

ń

publicznych), stanowi nieprawidłow

ą

transpozycj

ę

dyrektyw na grunt

prawa wewn

ę

trznego.

8

Problem o podobnym charakterze był tak

ż

e przedmiotem rozpoznania Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwo

ś

ci w sprawie C-458/03 Parking Brixen (wyrok z dnia 13.10.2005r.).

W sprawie tej gmina Brixen utworzyła spółk

ę

Stadtwaerke Brixen AG w celu zarz

ą

dzania

parkingiem oraz powierzyła jej to zadanie w drodze decyzji rady gminy. Na podstawie decyzji

spółka uprawniona była do pobierania opłat od u

ż

ytkowników parkingu, a z tytułu

uzyskanego prawa odprowadzała okre

ś

lon

ą

nale

ż

no

ść

na rzecz gminy. Trybunał orzekł, i

ż

skoro wynagrodzenie spółki za realizacj

ę

zadania nie pochodziło od organu władzy

6

C-107/98 Teckal, par. 49

7

C-26/03 Stadt Halle, par. 52

8

C-84/03 Komisja p. Hiszpanii, par. 40

6

publicznej udzielone jej zamówienie stanowi tzw. „koncesj

ę

na usługi”

9

. Pomimo, i

ż

do

„koncesji na usługi” nie stosuje si

ę

dyrektyw dotycz

ą

cych koordynacji procedur udzielania

zamówie

ń

publicznych, Trybunał uznał,

ż

e „postanowienia art. 43 WE i 49 WE oraz zasady

równo

ś

ci traktowania, niedyskryminacji i przejrzysto

ś

ci powinny by

ć

interpretowane w ten

sposób,

ż

e stoj

ą

na przeszkodzie temu, aby organ władzy publicznej, bez ogłoszenia o

zamówieniu, udzielał koncesji na

ś

wiadczenie usług publicznych (…)

10

” na rzecz spółki,

ciesz

ą

cej si

ę

swobod

ą

prowadzenia działalno

ś

ci.

9

Przez „koncesję na usługi”, zgodnie z art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE, należy rozumieć umowę

odznaczającą się tymi samymi cechami co zamówienie publiczne na usługi, z wyjątkiem tego, iż świadczenie
wzajemne związane ze świadczeniem usług polega albo wyłącznie na prawie do korzystania z usług, albo na
prawie tym obwarowanym ceną.

10

C-458/03 Parking Brixen, par. 72